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Recht als Tabu?

Was Juristen nicht wissen wollen sollten

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Recht und Tabu

Zusammenfassung

Die Themenstellung „Recht als Tabu“ erscheint insofern überraschend, als es kaum weniger tabuisierte Topoi als das Recht gibt. Recht ist ubiquitär und durchdringt heute jeden Bereich menschlichen Lebens. Nicht umsonst gehört seit den siebziger Jahren das Thema „Verrechtlichung“ zum Standardrepertoire von Juristen, Politikwissenschaftlern, Soziologen und Politikern. Wenn Recht in aller Leben und Munde ist, wie kann es dann ein Tabu sein? „Recht als Tabu“ kann sich damit nur auf das Wesen des Rechts beziehen, nicht auf die Existenz des Rechts. Hierzu gibt es in der Tat einiges zu sagen.

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Literatur

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  5. Freud, Totem und Tabu (Anm. 1), S. 311.

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  6. Ebd., S. 312.

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  7. Dies ist eine der wichtigen Erkenntnisse der Systemtheorie: vgl. Niklas Huhmann, Tautologie und Paradoxic in den Selbstbeschreibungen der modernen Gesellschaft (1987), in: ders., Protest. Systemtheorie und soziale Bewegungen (hrsgg. von Kai-Uwe Hellmann), Frankfurt a.M. 1996, S. 79 ff.;

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  11. Ernst Cassirer, Philosophie der symbolischen Formen, 3 Bde., 10. Aufl. (Nachdr. der 2. Aufl. 1953), Darmstadt 1997.

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  12. Dazu etwa René Rémond, Religion und Gesellschaft in Europa. Von 1789 bis zur Gegenwart, München 2000.

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  13. Es gibt viele wichtige Werke, die durch dieses Verständnis geprägt sind und an einer solchen Genealogie gearbeitet haben. Genannt seien hier lediglich die folgenden: Ernst H. Kantorowicz Die zwei Körper des Königs. Eine Studie zur politischen Theologie des Mittelalters, Stuttgart 1992;

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  18. Vgl. ausführlich Kahn, Reign of Law (Anm. 11); dens., Cultural Study (Anm. 11); Ulrich Haltern, Die Rule of Law zwischen Theorie und Praxis, Der Staat 40 (2001), S. 243 ff.;dens., Recht als kulturelle Existenz, in: Erik Jayme (Hrsg.), Kulturelle Identität und Internationales Privatrecht, Heidelberg 2003, S. 15 ff.

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  19. So ausdrücklich der US-Supreme Court in Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (163): „The government of the United States has been emphatically termed the government of laws, and not of men.“

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  20. Ulrich Haltern, Verfassungsgerichtsbarkeit, Demokratie und Mißtrauen, Berlin 1998, S. 73 ff.

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  21. Differenziert Kahn, Reign of Law (Anm. 11), S. 22 f., 103 ff, 134 ff.

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  22. George P. Fletcher, Loyalität. Über die Moral von Beziehungen, Frankfurt a.M. 1994, S. 70: „Die schlimmsten Epitheta sind der Sünde des Verrats vorbehalten. [...] Den besonderen Formen des Verrats — Ehebruch, Landesverrat, Götzendienst — haftet allen der Geruch des Bösen an.“

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  23. Ebd., S. 13 ff.

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  24. Kahn, Reign of Law (Anm. 11), S. 77.

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  25. Daß sich Verantwortung aber nicht auf nachaufklärerische Prinzipien universeller Vernunft reduzieren läßt, betont Kahn, ebd., S. 78.

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  26. Hier liegt wohl auch der Irrtum Hannah Arendts, die Revolution und politische Handlung privilegiert: Hannah Arendt, On Revolution, New York 1963.

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  27. Kahn, Reign of Law (Anm. 11), S. 84.

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  28. Ebd. Die Literatur zu (kollektivem und kulturellem) Gedächtnis vermag mittlerweile Regale zu füllen. Die Konzeptionen dessen, was ein Gedächtnis darstellt, sind dementsprechend vielfältig. Statt vieler vgl. Aleida Assmann, Erinnerungsräume. Formen und Wandlungen des kulturellen Gedächtnisses, München 1999;

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  29. Jan Assmann, Das kulturelle Gedächtnis, 3. Aufl., München 2000.

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  30. Bahnbrechend für die theoretische Aufarbeitung dieses Gedankens dürften die Arbeiten von Pierre Nora gewesen sein, insbesondere seine zwischen 1984 und 1992 erschienene Vermessung französischer Geschichtskultur „Lieux de mémoire“. Ein imitierendes deutsches Projekt ist nun 3bändig erschienen: Etienne François/Hagen Schulze (Hrsg.), Deutsche Erinnerungsorte, 3 Bde., München 2000–2001.

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  31. Kahn, Reign of Law (Anm. 11), S. 85.

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  32. Robert Cover, Nomos and Narrative, in: ders., Narrative, Violence, and the Law. The Essays of Robert Cover (hrsgg. von Martha Minow, Michael Ryan und Austin Sarat), Ann Arbor 1993, S. 95 ff. (144): „The transformation of interpretation into legal meaning begins when someone accepts the demands of interpretation and, through the personal act of commitment, affirms the position taken.“

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  33. Genauer: So alt wie die Geschichte von Abraham und Isaak (1. Mose 22). Es handelt sich dabei um den bekanntesten und wohl auch wirkungsmächtigsten Ursprungsmythos. Das liegt daran, daß es sich um einen ganz und gar paradoxen Akt handelt: die Opferung des einzigen Sohnes, um eine ganze Nation als Nachkommenschaft zu zeugen. Obwohl keine Söhne mehr vorhanden sind, die eine Zukunft ermöglichen, begründet das Opfer die politische Zukunft und beendet sie nicht. Hier wird deutlich, was hinter dem Opfer steht, nämlich Glaube. Ein weiteres Beispiel mag die begründende Kraft des Opfers verdeutlichen. Damit Kirche — als institutionalisierter Sinn innerhalb historischer Zeit — begründet werden kann, muß ein Opfer vorangehen. Das Wort muß Fleisch, das Fleisch zerstört werden durch ein Opfer, das die Präsenz des Heiligen bestätigt. Vgl. Kahn, Reign of Law (Anm. 11), S. 86. Vgl. dazu auch Klaus Eder, Integration durch Kultur? Das Paradox der Suche nach einer europäischen Identität, in: Reinhold Viehoff/Rien T. Segers (Hrsg.), Kultur, Identität, Europa, Frankfurt a.M. 1999, S. 147 ff. (155 ff.).

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  34. Kahn, Reign of Law (Anm. 11), S. 86.

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  35. Kahny Reign of Law (Anm. 11), S. 89.

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  36. Seit Paulus assoziiert das Christentum Recht mit dem Tod und Liebe mit der Neugeburt in und durch Christus. Vgl. insbesondere die Aussagen im Römerbrief und im Galaterbrief. „So seid auch ihr, meine Brüder, dem Gesetz gestorben durch den Tod Christi, so daß ihr einem andern gehört, nämlich dem, der von den Toten auferweckt ist, damit wir Gottes Frucht bringen.“(Römer 7, 4) „Denn die aus den Werken des Gesetzes leben, die sind unter dem Fluch.“ (Gal. 3, 10) „Denn das ganze Gesetz findet seine Erfüllung in dem einen Gebot:,Liebe deinen Nächsten wie dich selbst!’,, (Gal. 5, 14) „Christus aber hat uns von dem Fluch des Gesetzes erlöst [...]“ (Gal. 3, 13). Dies ist nach wie vor Gegenstand modemer christlicher Theologie. So traut etwa Paul Tillich dem Gesetz zwar so manches zu: „Das Gesetz ist vor allem göttliches Geschenk; es zeigt dem Menschen seine essentielle Natur, seine wahre Beziehung zu Gott, zum Nächsten und zu sich selbst.“ (Paul Tillich, Systematische Theologie II, Berlin/New York 1987, S. 90). Aber er warnt vor dem „legalistischen Weg der Selbst-Erlösung“ und meint: „Die Bedingungen der Existenz machen das fordernde Gesetz notwendig und seine Erfüllung unmöglich. Das gilt von jedem einzelnen Gebot sowie vom allumfassenden Gesetz — dem Gesetz der Liebe. [...] Wo immer der Legalismus als ein Weg zur Selbst-Erlösung versucht wurde, hat er zur Katastrophe geführt. [...] [D]ie Unfähigkeit des Legalismus, die Wiedervereinigung des Existierenden mit dem Wesenhaften zu erreichen, nimmt ihm die Möglichkeit, zum Heilsweg zu werden.“ (Ebd., S. 90 f.; ähnlich den., Systematische Theologie III, Berlin/New York 1987, S. 62 ff.).

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  37. Paul W. Kahn, Law and Love. The Trials of King Lear, New Haven/London 2000, S. 145 ff.;

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  38. Ulrich Haltern, Völkerrecht und Liebe, in: Ralf Elm (Hrsg.), Moral und Ethik, Politik und kulturelle Lebensformen im Prozeß der Globalisierung, Bochum 2003.

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  39. Einsicht in die Lehre der Transsubstantiation, ihre Genealogie und ihre Eigenschaft als Chiffre bzw. Trümmer moderner politischer Imagination verdanken wir Kantorowicz Die zwei Körper des Königs (Anm. 11). Vgl. daneben Harold J. Berman, Recht und Revolution. Die Bildung der westlichen Rechtstradition, Frankfurt a.M. 1991, v.a. S. 272 ff; Hofmann, Repräsentation (Anm. 11), v.a. Kap. 2, S. 65 ff.

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  40. Kahn, Law and Love (Anm. 33), S. 66. Vgl. auch Yael Tamir, Pro Patria Mori! Death and the State, in: Robert McMahan/Jeff McKim (Hrsg.), The Morality of Nationalism, New York/Oxford 1997, S. 227 ff. (231 f.).

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  41. Vgl. dazu auch die kluge Arbeit von Peter Berghoff, Der Tod des politischen Kollektivs. Politische Religion und das Sterben und Töten für Volk, Nation und Rasse, Berlin 1997.

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  42. Paul W. Kahn, Liberalism and Sex, Manuskript, Yale Law School 2000, S. 19.

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  43. Kahn, Cultural Study (Anm. 11), S. 20.

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  44. Ernst-Wolfgang Böckenförde, Die Eigenart des Staatsrechts und der Staatsrechtswissenschaft, in: ders., Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, Frankfurt a.M. 1991, S. 11 ff. (19, 26 f.).

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  45. Gerhard Leibhofz Bericht des Berichterstatters an das Plenum des Bundesverfassungsgerichts zur „Statu“-Frage (1952), JöR N.F. Bd. 6 (1957), S. 120 ff (121 f.).

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  46. Zu dieser Tradition ausführlich Pierre Schlag, The Enchantment of Reason, Durham/London 1998; Haltern, Verfassungsgerichtsbarkeit, Demokratie und Mißtrauen (Anm. 15), S. 68 ff.

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  47. James G. March/Johan P. Olsen, Democratic Governance, New York u.a. 1995, S. 173 u.ö.

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  48. Böckenförde, Eigenart des Staatsrechts (Anm. 41), S. 23; Christian Bumke, Der Grundrechtsvorbehalt. Untersuchungen über die Begrenzung und Ausgestaltung der Grundrechte, Baden-Baden 1998, S. 26 ff.

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  49. Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung. Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, 2. Aufl., Frankfurt a.M. 1992, S. 323 f.

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  50. Kahn, Reign of Law (Anm. 11), S. 181.

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  51. Ebd., S. 187.

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  52. Kahn, Reign of Law (Anm 11), S. 186.

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  53. Führend war hier wohl der Ansatz von David Kennedy, vgl. etwa dessen A New Stream of International Law Scholarship, Wisconsin International L.J. 7 (1988), S. 1 ff.; dens., International Legal Education, Harvard International L.J. 26 (1985), S. 361 ff.; dens., The Move to Institutions, Cardozo L.Rev. 8 (1987), S. 841 ff.; dens., The Sources of International Law, American University Journal of International Law and Policy 2 (1987), S. 1 ff.; dens., International Legal Structures, Baden-Baden 1987.

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  54. Weiterhin bahnbrechend und nach wie vor Referenzwerk ist das Buch von Martti Koskenniemi, From Apology to Utopia. The Structure of International Legal Argument, Helsinki 1989.

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  55. Eine Bibliographie des kritischen Ansätze bis 1993 ist mit hilfreichen Anmerkungen veröffentlicht in David Kennedy/Chris Tennant, New Approaches to International Law: A Bibliography, Harvard International L.J. 35 (1994), S. 417 ff. Selbstverständlich ist die Kritik von den identitätszentrierten Nachfolgern von CLS aufgenommen worden, etwa durch die feministische Rechtstheorie: etwa Karen Knop, Re/Statements: Feminism and State Sovereignty in International Law, Transnational L. & Contemporary Problems 3 (1993), S. 293 ff.;

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  56. Jean Bethke Elshtain, Sovereign God, Sovereign State, Sovereign Self, Notre Dame L.Rev. 66 (1991), S. 1355 ff.

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  57. Vgl. ausführlich Nigel Purvis, Critical Legal Studies in International Law, Harvard Int’l L.J. 32 (1991), S. 81 ff.

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  58. Diese Terminologie lehnt sich an die kommunitaristische Kritik des Liberalismus an; vgl. zur „Eingebettetheit“insbesondere die Kritik an Kant und Rawls von Michael J. Sandel, Liberalism and the Limits of Justice, Cambridge (Mass.)/London 1984.

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  59. Purvis, Critical Legal Studies (Anm. 53), v.a. S. 93 ff; Koskenniemi, From Apology to Utopia (Anm. 52), v.a. S. 55 ff.

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  60. Es gab auch neuere politiktheoretische Rekonzeptionalisierungen als Reaktion, für die aber wenig anderes als das im Text Ausgeführte gilt Zu nennen ist hier insbesondere der liberale Intergouvernementalismus; vgl. etwa Andrew Moravcsik, Liberalism and International Relations Theory, Center for International Affairs, Harvard University, Working Paper No. 92–6, 1992; Anne-Marie Slaughter, International Law in a World of Liberal States, Eur. J.Int’l L. 6 (1995), S. 503 ff.

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  61. Etwa Fernando R. Tesón, The Kantian Theory of International Law, Columbia L.Rev. 92 (1992), S. 53 ff. (96 u.ö.). Eine „realistische“Erklärung für die Genese und zunehmende Verbreitung dieser Auffassung liefert Kahn, der erklärt, daß nichtgouvemementale Organisationen (NGOs) und Rechtswissenschaftler nach wertgebundener Jurisprudenz streben, im ersten Falle aus Ergebnisinteresse, im letzteren Falle aus logischen Gründen zur Bewältigung des Problems des Völkergewohnheitsrechts.

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  62. Paul W. Kahn, Nuclear Weapons and the Rule of Law, New York University Journal of International Law & Politics 31 (1999), S. 349 ff. Zum völkerrechtlichen Paradigmenwechsel insgesamt Andreas L. Paulus, Die internationale Gemeinschaft im Völkerrecht. Eine Untersuchung zur Entwicklung des Völkerrechts im Zeitalter der Globalisierung, München 2001.

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  63. Wie anhand der neueren Ausführungen von Rawls zum Völkerrecht nachgelesen werden kann: John Rawls, The Law of Peoples, Cambridge (Mass.)/London 1999, S. 1–128.

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  64. Ausf. Haltern, Völkerrecht und Liebe (Anm. 33).

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  65. Ich bin keineswegs der einzige, der diese Verbindung schlägt. Vgl. Julia Kristeva, Fremde sind wir uns selbst, Frankfurt a.M. 1990, S. 193 ff, die von „Nationalismus als Intimität“spricht; vgl. weiter J.H.H. Weiler, Europa am Fin de Siècle. Über Ideale und Ideologie im Europa nach Maastricht, Zeitschrift für Schweizerisches Recht N.F. Bd. 112 (1993), S. 437 ff. (444);

    Google Scholar 

  66. Bruce Rabbins, Feeling Global. Internationalism in Distress, New York/London 1999, S. 69: „The would-be internationalist who looks down from a commanding height must live without the comforts of erotic and emotional contacts, for deep or true feeling is,horizontal’, that is, national.” Dazu, daß man am Völkerrecht studieren kann, wie wenig Opferbereitschaft eine Rechtsordnung abverlangen kann, die das Erotische zugunsten einer rein universellen Perspektive unterdrückt, vgl. Paul W. Kahn, Speaking Law to Power: Popular Sovereignty, Human Rights, and the New International Order, Chicago Journal of International Law 1 (2000), S. 1 ff.; dens., Nuclear Weapons (Anm. 58), S. 368–372.

    Google Scholar 

  67. Vgl. oben unter IV.2.

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  68. Statt vieler Knut Ipsen, Völkerrecht, München, 4. Aufl. 1999, S. 79 ff.

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  69. Vgl. J.H.H. Weiler/Ulrich Haltern/Franz Mayer, European Democracy and Its Critique, West European Politics 18/3 (Juli 1995), S. 4 ff. (26).

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  70. Zu den differenzierteren Positionen in dieser Frage zählt die bekannte New Haven-School, die von Myres McDougal und Harold Lasswell angestoßen wurde und heute — modifiziert — v.a. von Michael Reisman vertreten wird. Vgl. etwa Myres S. McDougal/W. Michael Reisman, International Law Essays, 1981;

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  71. überblicksartig und eingängig W. Michael Reisman, The View From the New Haven School of International Law, in: Proceedings of the American Society of International Law, 86th Meeting, 1992, S. 118 ff.;

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  72. benevolente Kritik bei Richard Falk, Casting the Spell: The New Haven School of International Law, Yale L.J. 104 (1995), S. 1991 ff. Die Mainstream-Position zum Thema „Ist Völkerrecht Recht?“findet sich etwa bei Anthony D’Amato, Is International Law Really „Law“?, Northwestern University L.Rev. 79 (1984), S. 1293 ff.

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  73. Ausf. jetzt Ulrich Haltern, Der europarechtliche Begriff des Politischen, Habilitationsschrift Berlin 2003.

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  74. Klassisch J.H.H Weiler, The Transformation of Europe, Yale L.J. 100 (1991), S. 2403 ff.

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  75. So entfalten Richtlinien generell nur „vertical“, also im Verhältnis zwischen Staat und Bürger, dergestalt unmittelbare Wirkung, daß sich der einzelne gegenüber dem Staat und seinen Untergliederungen vor nationalen Behörden und Gerichten auf ihn begünstigende Vorschriften einer Richtlinie berufen kann: stg. Rspr., etwa EuGH, Rs. 8/81, Slg. 1982, 53 Ziffern 21 ff. — Becker. Demgegenüber entfalten Richtlinien keine „horizontale” Direktwirkung im Verhältnis Privater untereinander; hierzu etwa EuGH, Rs. 152/84, Slg. 1986, 723 Ziffer 48 — Marshall I. Der Streit um horizontale Direktwirkung ist wieder aufgeflammt im Zusammenhang mit EuGH, Rs. C-91, Slg. 1994, 1–3325 — Faccini Dort. Der EuGH beharrte gegenüber GA Lenz darauf, daß Richtlinien Rechte nur gegenüber dem Staat und seinen Untergliederungen, nicht aber gegenüber anderen Privaten begründen können. Das Faccini Dori-Urteil war z.T. heftiger Kritik ausgesetzt, die sich v.a. dogmatisch nachvollziehen läßt. Erklärbar wird es zum ersten daraus, daß kurz zuvor das Bundesverfassungsgericht im Maastricht-Urteil die Sorge der Mitgliedstaaten im Bereich des Kompetenz-Problems verbalisiert und dem EuGH unverhohlen gedroht hatte, so daß der EuGH nunmehr Vorsicht walten ließ. Vgl. hinsichtlich dieses Wechselspiels des EuGH und seinen nationalen „Gesprächspartner“, v.a. den nationalen Gerichten, J.H.H. Weller, A Quiet Revolution: The European Court of Justice and Its Interlocutors, Comparative Political Studies 26 (1994), S. 510 ff.;

    Article  Google Scholar 

  76. vgl. auch Stephen Weatherill, Law and Integration in the European Union, Oxford 1995, S. 184 ff., 287 f. Zum zweiten besteht seit der Anerkennung der Staatshaftung wegen Nichtum-setzung von Richtlinien (EuGH, verb. Rs. C-6/90 und C-9/90, Slg. 1991, I–5357 — Francovich) ein verringertes Bedürfnis nach horizontaler Drittwirkung (einschränkend Fernand Schockweikr, Der Schadensersatzanspruch gegenüber dem Staat Eine vollwertige Alternative zur „horizontalen Wirkung“von nicht fristgemäß umgesetzten Richtlinien?, in: FS Everling, Baden-Baden 1995, S. 1315 ff.). Zum dritten schließlich ist in der Rechtsprechung des EuGH die Trennlinie zwischen privat/öffentlich oder privat/staatlich zunehmend verschwommen (vgl. etwa EuGH, Rs. 152/84, Slg. 1986, 723 [735] — Marshall I [GA Slynn]; EuGH, Rs. 103/88, Slg. 1990, 1839 — Fratelli Costanzo SpA).

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  77. Hiermit einher geht auch das institutionelle Verständnis des EuGH, wonach allein ihm die (gerichtliche) Kompetenz-Kompetenz über die Reichweite des Gemeinschaftsrechts zukommt. Dies ist seit dem kontrovers aufgenommenen Maastricht-Urteil Gegenstand heftiger Debatte. Vgl. statt vieler Theodor Schilling, The Autonomy of the Community Legal Order: An Analysis of Possible Foundations, Harvard Int’l L.J. 37 (1996), S. 389 ff.; dagegen J.H.H. Weiler/Ulrich Haltern, The Autonomy of the Community Legal Order — Through the Looking Glass, Harvard Int’l L.J. 37 (1996), S. 411 ff., beide m.w.Nachw.

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  78. Ausfuhrlich etwa Anne-Marie Slaughter/Alec Stone Sweet/Joseph H.H. Weiler (Hrsg.), The European Courts and National Courts — Doctrine and Jurisprudence. Legal Change in Its Social Context, Oxford 1998, Part II, S. 227 ff.; Weiler, Quiet Revolution (Anm. 69);

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  79. Alec Stone Smet/Thomas L. Brunell, The European Court, National Judges, and Legal Integration: A Researcher’s Guide to the Data Set on Preliminary References in EC Law 1958–98, Eur. L.J. 6 (2000), S. 117 ff.;

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  80. Thomas de la Mare, Article 177 in Social and Political Context, in: Paul Craig/Gráinne de Búrca (Hrsg.), The Evolution of EU Law, Oxford 1999, S. 215 ff.;

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  81. Alec Stone Sweet/James Caporaso, From Free Trade to Supranational Polity: The European Court of Justice and Integration, in: Wayne Sandholz/Alec Stone Sweet (Hrsg), European Integration and Supranational Governance, Oxford 1998, S. 92 ff.

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  82. J.H.H. Weiler, European Neo-constitutionalism: In Search of Foundations for the European Constitutional Order, Political Studies 44 (1996), S. 517 ff.

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  83. Christoph Engel, The European Charter of Fundamental Rights, Eur. L.J. 7 (2001), S. 151 ff.

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  84. Thomas Bruha/Joachim Jens Hesse/Carsten Nowak, Vorwort, in: dies. (Hrsg.), Welche Verfassung für Europa?, Baden-Baden 2001, S. 5 ff. (5).

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  85. Christopher Harding, The Identity of European Law: Mapping Out the European Legal Space, Eur. L.J. 6 (2000), S. 1 ff.

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  86. Vertreter dieser Auffassung sind etwa J.H.H. Weiler, The Constitution of Europe, Cambridge (Engl.) 1999, und Armin v. Bogdandy, Supranationaler Föderalismus als Wirklichkeit und Idee einer neuen Herrschaftsform, Baden-Baden 1999; ders., Zweierlei Verfassungsrecht. Europäisierung als Gefährdung des gesellschaftlichen Grundkonsenses? Der Staat 39 (2000), S. 163 ff.; ders., Beobachtungen zur Wissenschaft vom Europarecht, Der Staat 40 (2001), S. 3 ff.

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  87. Dazu zuletzt Wolfgang Graf Vitzthum, Die Identität Europas, Europarecht 37 (2002), S. 1 ff.;

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  88. nders Ulrich Haltern, Europäische Verfassung und europäische Identität, in: Ralf Elm (Hrsg.), Europäische Identität. Paradigmen und Methodenfragen, Baden-Baden 2002, S. 239 ff.

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  93. Dies ist eine der brillanten Einsichten von Georg Simmel, Philosophie des Geldes (1900), Frankfurt a.M. 1989, S. 290 f.

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  97. Beispiele solcher Geschichtsumschreibung bei Cris Shore, Building Europe, London 2000, S. 40 ff.

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  98. Dieses Vorwärtstorkeln ist natürlich längst erkannt worden, doch wird es in aller Regel positiv gewendet. Die Verträge beschrieben „keinen Ist-Zustand, sondern einen Sollens- und Wollenszustand“; zur „Erhaltung der Dynamik der europäischen Idee“sei es notwendig, „dauerhafte Offenheit“in einem „Prozeß beständiger Anpassung und Weiterentwicklung“zu sichern (alle Zitate bei Wolfram Hertel, Supranationalität als Verfassungsprinzip, Berlin 1999, S. 151 ff.). Diese Beschreibung gipfelt im Bild des Fahrradfahrers, der in Bewegung bleiben muß, um nicht umzufallen; ein Anhalten bewirke nicht Stillstand, sondern Rückschritt und Zerfall (etwa Christian Tomuschat, Das Endziel der europäischen Integration — Maastricht ad infinitum?, DVBl. 1996, S. 1073 ff. [1077]). Das Bild ist zutreffend, aber nicht deshalb, weil der Integrationsprozeß ein Selbstläufer wird, sondern weil er gedächtnislos ist und seinen Sinn immer neu erzeugen muß. Man ist erinnert an die (so aber nicht zutreffende) These von Peter Sloterdijk (Der starke Grund, zusammen zu sein, Frankfurt a.M. 1998), der — im Hinblick auf die Nation — die These der geschichtlichen Begründungs- und Herrschaftsgemeinschaft ausdrücklich ablehnt (etwa S. 44) und Nationen statt dessen als autoplastische Selbsterregungsgemeinschaften bzw. artifizielle Streßgemeinschaften mit fiktiven Erzählungen und autosuggestiv stressierenden Meldungen begreift.

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  99. J.H.H. Weiler, Europa am Fin de Siècle. Über Ideale und Ideologie im Europa nach Maastricht, Zeitschrift für Schweizerisches Recht N.F. Bd. 112 (1993), S. 437 ff. Überarbeitete englische Version in ders., Constitution of Europe (Anm. 77), S. 238 ff.

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  100. Dies ist das Gründungsmodell der technical art im Sinne des American Founding; dazu Paul W. Kahn, Reason and Will in the Origins of American Constitutionalism, Yale L.J. 98 (1989), S. 449 ff. (508 u.ö.). Daher ist auch die medienwirksame Frage „Where are our Madisons?“(Überschrift der Financial Times im Oktober 1992, jetzt bei Larry Siedentop, Democracy in Europe, Harmondsworth 2001, Kap. 2, S. 25 ff.) nur oberflächlich interessant. Madison steht gerade für das Projekt der Verfassungsschaffung als technical art. Das Problem ist, daß die Zeit der Madisons unwiderruflich abgelaufen ist.

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  101. Das Wort von der Integrationsideologie bei Markus Jachtenfuchs/Beate Kohler-Koch, Regieren im dynamischen Mehrebenensystem, in: dies. (Hrsg.), Europäische Integration, Opladen 1996, S. 15 ff. (17). Vertreten wurde der Neofünktionalismus v.a. von David Mitrany, A Working Peace System, Chicago 1966. Weitere führende Vertreter des Funktionalismus waren etwa Ernst B. Haas, The Uniting of Europe. Political, Social, and Economic Forces, Stanford, 2. Aufl. 1968; ders., The Study of Regional Theorizing: Reflections on the Joy and Anguish of Pretheorizing, International Organization 24 (1970), S. 610; ders., Technocracy, Pluralism and the New Europe, in: Stephen Graubard (Hrsg.), A New Europe?, Boston 1964, S. 62 ff.

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  102. Weitere Nachweise etwa bei James A Caporaso/John T. S. Keeler, The European Union and Regional Integration Theory, in: Carolyn Rhodes /Sonia Mazey (Hrsg.), The State of the European Union Vol. 3: Building a European Polity?, Harlow 1995, S. 29 ff.

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  103. Statt vieler nur Ernst-Ulrich Petersmann, Protektionismus als Ordnungsproblem und Rechtsproblem, RabelsZ 47 (1983), S. 478 ff.;

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  104. Michael J. Finger/Andrej Olechowki, Trade Barriers: Who Does What to Whom, in: Herbert Giersch (Hrsg.), Free Trade in the World Economy, Tübingen 1987, S. 37 ff.;

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  105. Hans Hinrich Gasmann/Ernst-Jürgen Horn/Sighart Nehring/Roland Vaubel, Weltwirtschaftslehre. Eine problemorientierte Einführung I: Außenhandels- und Währungspolitik, Göttingen 3. Aufl. 1986, S. 20 ff.;

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  106. Richard Blackhurst/Nicolas Marian/Jan Tumlir, Trade Liberalization, Protectionism and Interdependence, Genf 1977.

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  107. Daten etwa bei Gerold Ambrosius, Wirtschaftsraum Europa. Vom Ende der Nationalökonomie, Frankfurt a.M. 1996, S. 95 ff.

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  108. Dies ist insbesondere normativ ein verführerischer Gedanke (vgl. Alexander Wendt, Collective Identity Formation and the International State, American Political Science Review 88 [1994], S. 384 ff.), der aber nicht zutrifft (vgl. Iver B. Neumann, Uses of the Other. „The East“in European Identity Formation, Minneapolis/London 1999, S. 34). Globale Homogenisierungstrends erschweren es mitnichten, eine Trennlinie zwischen „uns” und den „anderen” zu ziehen. Es geht nämlich nicht um „objektive” kulturelle Differenzen, sondern darum, wie Symbole als formierender Teil des Identitätskapitals einer bestimmten Gruppe aktiviert werden. In Europa ist dies leicht am Beispiel des deutschösterreichischen Sprachenstreits um Kartoffeln bzw. Erdäpfel zu studieren. Weilers Supranationalitätsideal verbindet sich (wohl gewollt) mit der Freudschen Psychoanalyse. Dies erhellt bereits aus Weilers Aufsatztitel (To Be a European Citizen: Eros and Civilization, in: Weiler, Constitution of Europe [Anm. 77], S. 324 ff.),

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  109. der auf die Erläuterungen von Marcuse zu Freud anspielt: Herbert Marcuse, Eros and Civilization. A Philosophical Inquiry Into Freud (1955), London/New York 1998. Zu dieser Verbindung sowie zu anderen Schwächen der Entfaltung des Supranationalitätsideals Haltern, Der europarechtliche Begriff des Politischen (Anm. 67), 3. Kapitel.

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  110. Ulrich Haltern, Integration Through Law, in: Antje Wiener/Thomas Diez (Hrsg.), Theorising European Integration, Oxford 2003; ders., Gestalt und Finalität, in: Armin v. Bogdandy (Hrsg.), Europäisches Verfassungsrecht. Theoretische und dogmatische Grundzüge, Berlin/Heidelberg 2002, S. 803 ff.

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  111. Ausf. hierzu Haltern, Europäische Verfassung und europäische Identität (Anm. 78).

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  112. Ausf. Ulrich Haltern, Europäische Verfassungsästhetik. Grundrechtscharta und Verfassung der EU im Zeichen von Konsumkultur, KritV 85 (2002), S. 261 ff. (engl.: Europe Goes Camper. The EU Charter of Fundamental Rights From a Consumerist Perspective, Constitutionalism Web-Papers, ConWEB No. 3/2001, http://les1.man.ac.uk/ies/onlinepapers/const.html).

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  113. Ulrich Haltern, Pathos and Patina. The Failure and Promise of Constitutionalism in the European Imagination, Eur. L.J. 9 (2003), S. 14 ff.

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  114. Ronald Dworkin, Law’s Empire, Cambridge (Mass.) 1986, S. 90.

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  115. Für das Verfassungsrecht kürzlich Paul W. Kahn, Verfassungsgerichtsbarkeit und demokratische Legitimation, JöR N.F. Bd. 49 (2001), S. 571 ff., sowie bereits ders., Legitimacy and History. Self-Government in American Constitutional Theory, New Haven/London 1992.

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  116. Kahn, Cultural Study (Anm. 11), S. 7 f.

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  117. Dies gilt nicht nur fur die deutsche Version des „Einheitsjuristen“(kritisch etwa Wolfgang Hqffmann-Riem, Modernisierung von Recht und Justiz, Frankfurt a.M. 2001, S. 338 ff.), sondern auch für die anglo-amerikanische Rechtstheorie: Dworkin, Law’s Empire (Anm. 97), S. 90;

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  118. Alexander M Bickel, The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of Politics, New Haven/London, 2. Aufl. 1962, S. 25 f. Hiermit soll kein negatives Urteil hinsichtlich des Themenkomplexes „Reform der Juristenausbildung“gefällt werden. Insbesondere sind die Vorschläge, die Justizlastigkeit der Ausbildung etwa durch stärker beratungsbezogene Ausbildung abzulösen oder zu ergänzen, zu begrüßen. Derartige Vorschläge aber bewegen sich innerhalb eines Territoriums, das durch das im Text beschriebene Ineinanderfallen eben jener Grenze zwischen Rechtspraxis und kulturellem Studium des Rechts gekennzeichnet ist.

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  119. Kahn, Cultural Study (Anm. 11), S. 7.

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  120. Kahn, Cultural Study (Anm. 11); ders., Reign of Law (Anm. 11); Haltern, Rule of Law zwischen Theorie und Praxis (Anm. 12); den., Recht als kulturelle Existenz (Anm. 12).

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  121. Michael Oakeshott, On Human Conduct, Oxford 1991.

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  122. „, [...] Würde man ihn nicht auslachen und von ihm sagen, er sei mit verdorbenen Augen von oben zurückgekommen, und es lohne nicht, daß man versuche hinaufzukommen; sondern man müsse jeden, der sie lösen und hinaufbringen wollte, wenn man seiner nur habhaft werden und ihn umbringen könnte, auch wirklich umbringen?’ —,So sprächen sie ganz gewiß’, sagte er.” Platon, Sämtliche Werke in zehn Bänden (nach der Übersetzung Friedrich Schleiermachers, ergänzt von Übersetzungen von Franz Susemihl und anderen, hrsgg. von Karlheinz Hülser), Frankfurt a.M./Leipzig 1991, Der Staat, Buch 7 (514A-517A).

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  123. Frederick M. Dolan, Allegories of America. Narratives, Metaphysics, Politics, Ithaca/London 1994, S. 10.

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  124. Oakeshott, On Human Conduct (Anm. 104), S. 26.

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  125. Dies scheint aber anzunehmen Arthur Austin, Survey: The Postmodern Infiltration of Legal Scholarship, Michigan L.Rev. 98 (2000), S. 1504 ff., dessen polemische Kritik am „Ideal Scholar“daher den Punkt verfehlt.

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  126. Kahn, Cultural Study (Anm. 11), S. 6.

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  127. Freud, Totem und Tabu (Anm. 1), S. 313.

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  128. Ebd.

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  1. Ulrich Haltern
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Haltern, U. (2003). Recht als Tabu?. In: Depenheuer, O. (eds) Recht und Tabu. VS Verlag für Sozialwissenschaften. https://doi.org/10.1007/978-3-322-80477-8_7

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