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Rechtsformen von Finanzintermediären

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Private Equity Exit

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Zusammenfassung

In der Vergangenheit war private equity überwiegend institutionellen Anlegern vorbehalten. Seit wenigen Jahren haben jedoch einige Fondsinitiatoren ihre Strategie dahin verlagert, auch dem privaten Investor mit wesentlich geringeren Anlagesummen den Zugang zu private equity zu ermöglichen. Von den bereits erwähnten business angels abgesehen, haben sich viele Beteiligungsgesellschaften darauf spezialisiert, eigenes Kapital und das von Investoren in Einzelunternehmen zu investieren. Die Managementteams dieser Beteiligungsgesellschaften sammeln und bündeln Kapital von Investoren und investieren das ihnen zur Verfügung gestellte Kapital in ausgewählte Unternehmen mit dem Ziel, eine erhebliche Wertsteigerung zu erzielen und ihr Investment nach einigen Jahren wieder zu veräußern. Das Managementteam wird oftmals von einem externen Beratungsgremium unterstützt, das sich aus Fachleuten einzelner Branchen zusammensetzt und auf deren Expertise im Einzelfall zurückgegriffen werden kann. Der Veräußerungserlös von Portfolio-Unternehmen wird an die Anleger nach Abzug der Gewinnbeteiligung des Fonds sofort weitergeleitet364.

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Literaturverzeichnis

  1. Götz Jäger in Roland Eller/Markus Heinrich/René Perrot/Markus Reif (Hrsg), Handbuch3 (2005) 98.

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  2. Jäger in Eller/Heinrich/Perrot/Reif, Handbuch3, 99.

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  3. Jäger in Eller/Heinrich/Perrot/Reif, Handbuch3, 99.

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  4. Jürg Frick, Private Equity im Schweizer Recht (2009) Rn 366 ff mwN; die AG eignet sich nicht für offene Kapitalanlagen, weil die aktienrechtlichen Kapitalerhaltungspflichten mit den sich daran orientierenden Verfahren der Kapitalerhöhung und Kapitalherabsetzung zu starr sind. Daher hat etwa die Schweiz die Gesellschaftsform der SICAV eingeführt, welche gem Art 42 Abs 1 KAG, soweit das Gesetz und Statuten nichts anderes vorsehen, zum Nettoinventarwert jederzeit neue Aktien ausgeben darf und auf Ersuchen eines Aktionärs jederzeit Aktien zum Nettoinventarwert zurücknehmen muss. Ebenso verhält es sich bei der GmbH.

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  5. Peter Brandner/Thomas Jud/Georg Kofler/Barbara Polster-Grüll, Private Equity und Venture Capital: Anforderungen an eine neue Fondsstruktur für den österreichischen Risikokapitalmarkt, ÖBA 2007, 365, (365); es soll dabei dem österreichischen numerus clausus an Gesellschaftsformen kein Neumitglied hinzugefügt, sondern in MiFiG-Manier (einer) bestimmten Gesellschaftsform steuerliche Begünstigungen zu Teil werden.

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  6. Jäger in Eller/Heinrich/Perrot/Reif, Handbuch3, 99.

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  7. Vgl dazu unter Punkt I.A.3 und Punkt III.A.4.; welche Änderungen die Novellierung der MiFiG-Regelungen mit sich brachten und warum die derzeitige Normierung keine Praxistauglichkeit besitzt, siehe Brandner /Jud /Kofler /Polster-Grüll, Private Equity, ÖBA 2007, 365 ff; Robert Migglautsch, Private Equity — „Neugestaltung“ steuerbegünstigter Beteiligungsfinanzierung!, ecolex 2007, 966 (968 f), Markus Stefaner, Mittelstandsfinanzierungsgesellschaften neu — Vergebene Chance zur Stärkung von KMU, FJ 2008, 88 (88 f); Posautz/Six, MiFiG-Gesetz 2007, taxlex 2008, 23 ff.

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  8. Doralt /Ruppe, Grundriss9 Band 1, Tz 938.

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  9. Brandner /Jud /Kofler /Polster-Grüll, Private Equity, ÖBA 2007, 374.

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  10. Peter Bydlinski, Veräußerung und Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen; zugleich ein Beitrag zur Notariatsaktpflicht (1991) 39.

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  11. Krejci Gesellschaftsrecht I, 351 f.

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  12. Christoph Gögler, Asset-Backed-Securities (1996), 54.

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  13. Schörghofer in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht, Rn 2/920 ff.

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  14. Weitnauer in Weitnauer (Hrsg), Management Buy-Out (2003), 170 f.

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  15. Johannes Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen der Kapitalerhaltung bei der AG, GmbH sowie GmbH & Co KG (2004) 402.

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  16. So auch die analoge Entscheidung des OGH 29.5.2008, 2 Ob 225/07p=GesRZ 2008, 310 der, auch Teile der Lehre folgen; aA Schörghofer in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht, Rn 2/940 mwN

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  17. Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen, 410.

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  18. Reich-Rohrwig, Grundsatzfragen, 404; dessen Meinung nicht durch die Regelungen im UGB und GmbH gedeckt sind (vgl Schörghofer in Kalss/Nowotny/Schauer, Gesellschaftsrecht, Rn 2/940 mwN).

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  19. Tumpel in Bertl/Mandl/Mandl/Ruppe, GmbH, 110.

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  20. Achatz /Kofler in Kofler/Polster-Grüll, Private Equity, 433 mwN; Doralt/Ruppe, Grundriss9 Band 1, Tz 71 ff, 91 ff.

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  21. Zum persönlichen Anwendungsbereich von §38 WAG 2007 auf die Investment-AG vgl Lukas Schenk/Florian Linder, Anwendung der Wohlverhaltensregeln bei Veranlagungen, ecolex 2008, 4 (5).

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  22. Die Erläuterungen in § 1 Z 4 iVm Z 6 IGG-Entwurf sprechen dabei von „…Annex-finanzierungen neben einer Beteiligung an diesem Unternehmen…“ (Erläuterungen zum Entwurf des KMStIG 2008, zu § 7); die Formulierung erscheint unsicher und sollte weiter gefasst sein, wehalb ansonsten buy out’s ausgeschlossen sein könnten (dieser Ansicht auch Thomas Talos/Martin Knoll, Neue Impulse für den Unternehmensstandort Österreich, ZFR 2008, 177 (178); Peter-Michael Grau/Ernst Marschner/Markus Stefaner, Investmentgesellschaften: Neues steuerliches Sonderregime für Private Equity und Venture Capital in Begutachtung, eine Analyse des Ministerialentwurfs zum Kapitalmarktstärkungs-und Innovationsgesetz 2008, FJ 2008 304 (305); so auch Stellungnahme der AVCO zum Entwurf des KMStIG, 11/SN-207/ME, 3 f). Es kann an dieser Stelle angemerkt werden, dass sich die AVCO generell eine weitergehende Lockerung der Regelungen im IGG-Entwurf wünscht, um notwendige Flexibilität zu erreichen.

    Google Scholar 

  23. So auch Talos /Knoll, Impulse, ZFR 2008, 177 (180).

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  24. Aicher /Schuhmacher in Krejci, Unternehmensrecht4 (2008) 591.

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  25. Vgl § 20 Abs 1 InvFG, Kalss /Oppitz /Zollner, Kapitalmarktrecht § 27 Rz 155.

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  26. Vgl § 14 Abs 7 BeteilFG; Aicher /Schuhmacher in Krejci, Unternehmensrecht4 592 f.

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  27. Botschaft zum Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagengesetz KAG), BBl 2005, 6395 ff.

    Google Scholar 

  28. Das KAG löst damit seinen Vorgänger, das Anlagenfondsgesetz (AFG) ab. Peter Spinnler, Die neue Rechtsform der SICAV im KAG und die Interessenwahrnehmung der Anleger als Aktionäre, GesKR 1/2007, 79 (79 f); Adrian Dörig, Das neue schweizerische Kollektivanlagengesetz, RIW 2007, 169 (169); ebendort: Man wollte im Wesentlichen durch Anpassung an die Regelungen der Europäischen Union die Attraktivität des schweizer Fondsplatzes steigern und mit den neuen Gesellschaftsformen ein ebenbürtiges Pendant zur englischen Ltd und zur luxemburgischen SICAV bieten.

    Google Scholar 

  29. Matthias Courvoisier/Ronnie Schmitz, Grenzfälle kollektiver Kapitalanlagen, SZW/RSDA 2006, 407 (408).

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  30. Dörig, Kollektivanlagengesetz, RIW 2007, 169 (175 f).

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  31. Vgl Art 13 Abs 1 lita VStG; für weitergehende Ausführungen zur Besteuerungen der einzelnen Gesellschaftsformen siehe ausführlich in Dörig, Kollektivanlagengesetz, RIW 2007, 169 (176); so auch in Baker & McKenzie Zürich, Kapitalanlagen, 197 ff und in Franz Hasenböhler (Hrsg), Recht der kollektiven Kapitalanlagen (2007), Rn 392.

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  32. Regelung der Gesellschaftsstruktur in Art 36–52 KAG; die Form der schweizer SICAV baut auf der Version der luxemburgischen SICAV auf. Aus diesem Grund soll letztere auch nicht weiter im Rahmen dieser Arbeit erörtert werden. Es wird lediglich darauf hingewiesen, dass auch die luxemburgische SICAV auf der Rechtsform einer luxemburgischen AG aufbaut, deren einziger Zweck die Anlage, in übertragbaren Wertpapieren ist (Richard C. Müller, Die Investmentgesellschaft, SSHW Band 208 (2001), 160).

    Google Scholar 

  33. Vgl Art 620 Abs 1 OR; Meier-Hayoz /Forstmoser, Gesellschaftsrecht10, § 22 N 113 ff.

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  34. Baker & McKenzie Zürich, Kapitalanlagen, 67.

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  35. Baker & McKenzie Zürich, Kapitalanlagen, 67 f, 69.

    Google Scholar 

  36. Baker & McKenzie Zürich, Kapitalanlagen, 62.

    Google Scholar 

  37. Vgl Art 36 Abs 2 KAG; Dörig, Kollektivanlagengesetz, RIW 2007, 169 (171); Vermögensverwaltung, Anlageberatung oder Aufbewahrung für Dritte sind daher nicht zulässig.

    Google Scholar 

  38. Vgl Art 37 Abs 2 KAG; wenn der Verwaltungsrat die Vermögensadministration selbst übernimmt und nicht einer externen Fondsleitung überträgt, beträgt die Mindesteinlage CHF 500.000,− gem Art 54 Abs 1 und Abs 2 KKV (Hasenböhler, Kapitalanlagen, Rn 392).

    Google Scholar 

  39. Rolf H. Weber, Aufbruch zu neuer juristischer Person: Investmentgesellschaft mit variablem Kapital, in FS Michael Riemer (2007), 446; Baker & McKenzie Zürich, Kapitalanlagen, 63; die FINMA ist die schweizer Eidgenössische Finanzmarktaufsicht die dieselben Agenden betreut wie die österreichische FMA. Per 1.1.2009 wurde die FINMA als Behörde eingerichtet und übernimmt sie die Aufgaben der drei schweizer Behörden Bundesamt für Privatversicherungen BPV, Eidgenössische Bankenkommission EBK und der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei KsT GwG.

    Google Scholar 

  40. von Büren /Hasler in FS Peter Nobel, 66.

    Google Scholar 

  41. Vgl Art 36 Abs 2 KAG; Baker & McKenzie Zürich, Kapitalanlagen, 63.

    Google Scholar 

  42. Vgl Art 39 Abs 1 KAGf; für die Berechnung siehe § 55 Abs 2 KKV und Baker & McKenzie Zürich, Kapitalanlagen, 64 mwN.

    Google Scholar 

  43. Vgl Art 94 KAG; Hasenböhler, Kapitalanlagen, Rn 417 mwN; zu beachten ist, dass jedes Teilvermögen ebenso spätestens ein Jahr nach der Lancierung gem Art 36 Abs 2 KAG, Art 53 iVm Art 35 Abs 2 KKV ein Mindestvermögen von CHF 5 Mio aufzuweisen hat.

    Google Scholar 

  44. Meier-Hayoz /Forstmoser, Gesellschaftsrecht10, § 22 N 127.

    Google Scholar 

  45. Vgl Art 118 Abs 2 KAG; der KkK steht es daher nicht wie etwa der SICAV offen, in Immobilienvermögen zu investieren.

    Google Scholar 

  46. Vgl Art 10 Abs 3 und Abs 4 KAG; die Definition entspricht in etwa dem erfahrenen Anleger aus dem Recht der luxemburgischen SICAR (vgl dazu unter Punkt III.A.2.) und dem Entwurf zur öst IG (vgl dazu under Punkt III.A.4.); der schweizer Bundesrat ist der Ansicht, dass nur qualifizierte Anleger „… die Charakteristiken, Risiken und anderen Besonderheiten solcher Anlagen, namentlich bezüglich der beschränkten Liquidität, verstehen und allfällige Ausfälle tragen können.“ (vgl Botschaft KAG (2005), S 6423).

    Google Scholar 

  47. Vgl Beitrag in NZZ-Online v 8. Mai 2008, Streit über die Private-Equity-und Hedge-Funds-Besteuerung.

    Google Scholar 

  48. Meier-Hayoz /Forstmoser, Gesellschaftsrech10, § 22 N 133 mwN.

    Google Scholar 

  49. Hasenböhler, Kapitalanlagen, Rn 653 mwN.

    Google Scholar 

  50. Vgl Art 113 iVm 82 KAG; Hasenböhler, Kapitalanlagen, Rn 680 mwN.

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  51. Wagner, Gesellschaftsrecht1, 48; Werner Beilstein/Christian Maritz, Die Kommanditaktiengesellschat — Eine zu Unrecht verkannte Gesellschaftsform, Der Schweizer Treuhänder 4/2006, 278.

    Google Scholar 

  52. Meier-Hayoz /Forstmoser, Gesellschaftsrecht10, § 17 N 16.

    Google Scholar 

  53. Meier-Hayoz /Forstmoser, Gesellschaftsrecht10, § 17 N 37.

    Google Scholar 

  54. Meier-Hayoz /Forstmoser, Gesellschaftsrecht10, § 17 N 24.

    Google Scholar 

  55. Meier-Hayoz /Forstmoser, Gesellschaftsrecht10, § 17 N 25 ff.

    Google Scholar 

  56. Vgl Art 770 Abs 1 OR; Beilstein /Maritz, Kommanditaktiengesellschaft, Der Schweizer Treuhänder 4/2006, 278.

    Google Scholar 

  57. Beilstein /Maritz, Kommanditaktiengesellschaft, Der Schweizer Treuhänder 4/2006, 279.

    Google Scholar 

  58. Meier-Hayoz /Forstmoser, Gesellschaftsrecht10, § 2 N 56 f.

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  59. Klaus J. Hopt/Dieter Reuter, Stiftungsrecht in Europa (2001) 512.

    Google Scholar 

  60. Meier-Hayoz Forstmoser, Gesellschaftsrecht10, § 2 N 57.

    Google Scholar 

  61. Meier-Hayoz /Forstmoser, Gesellschaftsrecht10, § 23 N 12 f; der schweizer Gesetzgeber hat es unterlassen, die Unternehmensstiftung ausdrücklich zu untersagen.

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  62. Hopt /Reuter, Stiftungsrecht, 517.

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  63. Heinz Hausheer/Reigna E. Aebi-Müller, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (2005) Rz 19.14f; so auch Grüninger in Harold Grüninger, Die Unternehmensstiftung in der Schweiz (1984) 128 f.

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  64. Die Beschaffung von Eigenmitteln auf dem Wege der Einlage bisheriger oder neuer Teilhaber ist nicht möglich. Wie jeder andere Unternehmensträger kann jedoch auch die Stiftung fremde Mittel aufnehmen (vgl Grüninger, Unternehmensstiftung, 82).

    Google Scholar 

  65. Hausheer /Aebi-Müller, Personenrecht, Rz 19.49, 19.54f.

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  66. EuGH Rs C-212/97, Centros, Slg 1999, I-1459; EuGH Rs C-167/01, Inspire Art, Slg 2003, I-10155

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  67. EuGH Rs C-208/00, Überseering, Slg 2002, I-9919.

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  68. Sabine Dommes/Georg Eckert/Desiree Lembeck/Vanessa Metzler, Die englische Private Company Limited in Österreich — gesellschaftsrechtliche Fragen, SWI 2005, 477 (478); vgl § 10, 12 IPRG, die besagen, dass ein Gesellschaftsstatut nach dem Recht des Staates zu beurteilen ist, in dem die Gesellschaft ihren tatsächlichen Verwaltungssitz hat.

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  69. Kai Schadbach, Die englische Ltd. Im Vergleich mit der GmbH, Venture Capital Magazin 2005, 46 (46).

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  70. Michael Silberberger/Oliver Buhl, Die britische Limited in Österreich und Deutschland (2004) 16.

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  71. Dommes /Eckert /Lembeck /Metzler, Private Company Limited in Österreich — gesellschafsrechtliche Fragen, SWI 2005, 477 (486).

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  72. Rechtsträger mit ausländischer Hauptniederlassung müssen sich gem § 13 Abs 1 UGB in das zuständige österreichische Firmenbuch eintragen, so sie hier eine Zweigniederlassung unterhalten. Im Größenschluss bedeutet dies, dass ausländische Gesellschaften, die aufgrund der Niederlassungs-freiheit ihren tatsächlichen Sitz der Hauptverwaltung in Österreich nehmen, sich ebenfalls ins österreichische Firmenbuch eintragen lassen müssen. In diesem Fall stellt die Zweigniederlassung de facto die Hauptniederlassung dar (Martin Gelter, Rechnungslegungspflicht der englischen limited mit Sitz in Österreich, RdW 2005, 134 (136)). Dennoch ist zu beachten, dass eine Löschung der Gesellschaft im Gründungsstaat (etwa aus dem Grunde der Nichteinhaltung der Offenlegungspflichten) auch die Löschung der „Zweigniederlassung“ in Österreich zur Folge hat (Jörg Zehetner/Ulf Zehetner, Die Limited: Eine Alternative zur GmbH? (Teil II), GBU 2008/11/12).

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  73. Schadbach, englische Ltd., Venture Capital Magazin 2005, 46 (46); Alexander von Rummel, Institutioneller Gläubigerschutz im Recht der kleinen Kapitalgesellschaft (2008) 34 f; bei der Limited bietet sich zwar der Vorteil, dass kein Mindestgrundkapital und auch keine bestimmte Mindesteinzahlung oder externe Überprüfung der Bewertung von Sacheinlagen vorgesehen ist — diese Eigenschaft ist jedoch bedeutungslos, wenn es um die Zwecke der Nutzung als PE-Finanzintermediär geht.

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  74. Vgl section 155 CA 2006; Derek French/Stephen W. Mayson/Christopher Ryan, Company Law25 2008–2009 Edition (2008) Kapitel 15.3.4, 418.

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  75. Dommes /Eckert /Lembeck /Metzler, Private Company Limited in Österreich — gesellschaftsrechtliche Fragen, SWI 2005, 489.

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  76. Brandner /Jud /Kofler /Polster-Grüll, Private Equity, ÖBA 2007, 376; Sabine Dommes/ Georg Eckert/Desiree Lembeck/Vanessa Metzler, Die englische Private Company Limited in Österreich — steuerrechtliche Fragen, SWI 2005, SWI 2005, 537 (546).

    Google Scholar 

  77. Zehetner /Zehetner, Limited, GBU 2008/11/12.

    Google Scholar 

  78. Mario Starita, The SICAR: A New Luxembourg Vehicle for Private Equity and Venture Capital Investments, Intertax 2006, 418 (418); Die SICAR kann gem Art 4 Abs 2 Loi à la SICAR (in der Folge SICAR-G) gegründet werden als AG (société anonyme, SA), GmbH (société à responsabilité limitée, Sàrl), Kommanditgesellschaft auf Aktien (société en commandite par actions, SCA), als eine AG organisierte Genossenschaft (société cooperative organisée en société anonyme) oder aber als Kommanditgesellschaf (société en commandite simple, SCS).

    Google Scholar 

  79. Brandner /Jud /Kofler /Polster-Grüll, Private Equity, ÖBA 2007, 376; Dividenden können im Ansässigkeitsstaat des Anteilseigners besteuert werden, wobei der Ansässigkeitsstaat der Gesellschaft eine Quellensteuer von idR 15% (OECD-Musterabkommen) bei Ausschüttung an natürliche Personen einbehalten darf (Martin Jann/Claudia Modarressy in Fraberger/Baumann/Plott/Waitz-Ramsauer (Hrsg), Handbuch Konzernsteuerrecht (2008) 29).

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  1. Institut für Zivil- und Unternehmensrecht, Wirtschaftsuniversität Wien, Wien, Österreich

    Dr. Jürgen Draxler

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Draxler, J. (2010). Rechtsformen von Finanzintermediären. In: Private Equity Exit. Springer, Vienna. https://doi.org/10.1007/978-3-211-99689-8_3

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