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Die Organuntreue zu Lasten von Kapitalgesellschaften

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Das Strafrecht dient dem Rechtsgüterschütz. Da das Vermögen zu den unbeschränkt disponiblen Individualrechtsgütern zählt560, ist eine natürliche Person als Inhaber des geschützten Rechtsguts damit berechtigt, in eine Beeinträchtigung ihrer Vermögensrechte einzuwilligen. So ist es beispielsweise völlig unstrittig, dass eine Strafbarkeit wegen Sachbeschädigung gem § 125 StGB ausscheiden würde, wenn der Verfügungsberechtigte der Zerstörung seiner Sache zustimmt561. Der Terminus Rechtsgutträger lässt sich damit für den Bereich der Vermögensdelikte gleichsetzen mit dem im Schrifttum zuweilen anzufindenden Begriff der Vermögensinhaberschaft: Soweit nur seine eigenen Vermögensrechte betroffen sind, kann der Berechtigte schrankenlos einwilligen und durch seine Zustimmung letztlich auf den Schutz verzichten, den die Rechtsordnung durch die entsprechenden Strafbestimmungen seinem Vermögen Zuerkennt562.

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Literatur

  1. Kienapfel /Höpfel AT I13 E 1 Rz 61; Leukauf/Steininger StGB3 § 3 Rz 36; Otto FS Geerds 608 ff.

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  2. Zur dogmatischen Einordnung der Zustimmung als Einverständnis bei § 153 StGB: Artmann Wirtschaftsstrafrecht 246; Kienapfel/Schmoller Studienbuch BT II § 153 Rz 65; für § 266 dStGB: Dierlamm MK-StGB § 266 Rz 129; Kindhäuser NK-StGB2 § 266 Rz 97; Nelles Untreue 523; Tiedemann in Scholz GmbHG10 Vor § 82 ff Rz 8; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder StGB27 § 266 Rz 21, 38; Schramm Untreue und Konsens 58; Schünemann LK-StGB11 § 266 Rz 100; Seier in HWSt2 V 2 Rz 88; Fischer StGB56 § 266 Rz 49; Waßmer Untreue bei Risikogeschäften 34; aA Klassifizierung als Einwilligung Gribbohm ZGR 1990, 19.

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  3. Auer Gläubigerschutz 163.

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  4. Altmeppen in Roth /Altmeppen GmbHG6 § 43 Rz 127.

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  5. Allgemein (ohne Bezug zu § 153 StGB): Fuchs AT I7 Kap 16 Rz 7 unter Verweis auf: Nowakowski WK1 Nach § 3 Rz 33.

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  6. Befürworter von Einverständnisgrenzen: Schünemann LK-StGB11 § 266 Rz 125bb

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  7. Dierlamm MK-StGB § 266 Rz 136 (einschränkend auf § 30 dGmbHG)

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  8. Kindhäuser NK-StGB2 § 266 Rz 71

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  9. Radtke GmbHR 1998, 363;Ransiek FS Kohlmann 212 ff; ablehnend für Einverständnisgrenzen: Arloth NStZ 1990, 570 ff (insbesondere unter Verweis auf § 283 dStGB); Altmeppen in Roth/Altmeppen GmbHG6 § 43 Rz 157 ff; Reiß wistra 1989, 81 ff; Lenckner/Perron in Schönke/Schröder StGB27 § 266 Rz 21b; Nelles Untreue 553; Schramm Untreue und Konsens 129; Fischer StGB56 § 266 Rz 52e mwN aus dem neueren Schrifttum.

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  10. Schünemann LK-StGB11 § 266 Rz 125 mwN; Radtke GmbHR 1998, 316; Lenckner/ Perron in Schönke/Schröder StGB27 § 266 Rz 6; Dierlamm MK-StGB § 266 Rz 25 (Fremdheit); Fischer StGB56 § 266 Rz 11; Tiedemann in Scholz GmbHG10 Vor §§82 ff Rz 8; Zech Untreue durch Aufsichtsratsmitglieder 65.

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  11. Zu § 30 dGmbH statt vieler: Altmeppen in Roth /Altmeppen GmbHG6 § 30 Rz 7 ff.

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  12. BGHSt 35, 333 = NJW 1989, 113.

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  13. 5 StR 731/79; zu weiteren Beispielen: Gribbohm DStR 1991, 248.

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  14. Aus strafrechtlicher Sicht: Ransiek FS Kohlmann 215

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  15. Radtke /Hoffmann GA 2008, 545; Stellungnahmen zu den „Lücken“ des § 30 dGmbHG aus zivilrechtliche Kritik: Goette DStR 2007, 1593; siehe auch die Betonung des BGH in BGHZ173, 256 Rz 16, 24, 25 („Trihotel“) = NJW 2007, 2691; Röhricht FS 50 Jahre BGH 83 ff; Zöllner FS Konzen 1001; zur Ausgangssituation im öR: U. Torggler JBl 2006, 96 mwN in Fn 129; krit zur Annahme einer „Lückenhaftigkeit“:Koppensteiner JBl 2008, 752; zur Ablehnung der bilanziellen Sichtweise im öGmbHG 3 Ob 287/02 f = SZ 2003/133.

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  16. Zur Problematik der Existenzgefährdung als Dispositionsgrenze: siehe bereits Fleck ZGR 1999, 31

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  17. Gribbohm ZGR 1999, 1; Dierlamm MK-StGB § 266 Rz 137.

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  18. BGHZ119, 257 = NJW 1993, 194; offen allerdings in BGHZ122, 336 = NJW 1993, 1922: „Ob das anders ist, wenn eine bestimmte Maßnahme die Gesellschaft in ihrer Existenz gefährdet (...) ist hier nicht zu entscheiden.“; siehe auch die Folgeentscheidung: BGHZ142, 92 (2. Leitsatz) = NJW 1999, 2818.

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  19. Stellvertretend zum qualifiziert faktischen Konzern und dessen Problematik: Altmeppen in Roth /Altmeppen GmbHG6 § 13 Rz 72 ff; Anh § 13 Rz 145 ff; aus strafrechtlicher Sicht: Busch Konzernuntreue 91 ff.

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  20. BGHZ149, 10 („Bremer-Vulkan“) = NJW 2001, 3623 (unter Bezugnahme auf BGHSt 35, 333 = NJW 1989, 112); vgl die strafrechtliche Entscheidung BGHSt 49, 147 = NStZ 2004, 14bb (unter Rückverweis auf BGHZ149, 10 = NJW 2001, 3622 sowie BGHZ151, 186 = NJW 2002, 3024).

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  21. BGHZ149, 10 = NJW 2001, 3623 (unter Bezugnahme auf BGHSt 35, 333 = NJW 1989, 112); vgl die strafrechtliche Entscheidung BGHSt 49, 147 = NStZ 2004, 14bb (unter Rückverweis auf BGHZ149, 10 = NJW 2001, 3622 sowie BGHZ151, 186 = NJW 2002, 3024).

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  22. Fleischer NJW 2004, 2867.

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  23. Zum Schutzgesetzcharakter der Untreue für § 823 Abs 2 BGB: Martens MK-BGB2 § 823 Rz 168

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  24. Zöllner /Noack in Baumbach /Hueck GmbHG19 § 43 Rz 80; siehe auch

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  25. Dannecker NZG 2000, 243.

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  26. BGHZ149, 10 = NJW 2001, 3623.

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  27. BGHZ149, 10 = NJW 2001, 3623.

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  28. Radtke MK-StGB § 14 Rz 123; zur Diskussion um die Einführung einer Verbandsverantwortlichkeit: Jakobs FS Lüderssen 559.

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  29. Schünemann LK-StGB11 § 266 Rz 125; Tiedemann in Scholz Vor 82 ff GmbHG10 Rz 19: Organe der Muttergesellschaft als Anstifter; Radtke GmBHR 1998 Fn 17 mwN; aA Ransiek wistra 2005, 124; ders FS Kohlmann 219 ff; Radtke/Hoffmann GA2008, 551.

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  30. BGH NStZ 2004, 561.

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  31. Für eine strafrechtliche Grenze der Existenzgefährdung nur bei Haftung des Alleingesellschafters gem § 826 BGB: Radtke /Hoffmann GA 2008, 549; siehe allerdings die formelhafte Umschreibung in der neueren Entscheidung des BGH: BGHSt 54, 52 = NJW 2009, 3667 Rz 24a.

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  32. Bernsmann GA 2007, 224.

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  33. Brand AG 2007, 382; Kindhäuser NK-StGB2 Vor §§ 283 ff Rz 56.

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  34. Vgl auch Nelles Untreue 546.

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  35. § 25 Abs 4 GmbHG; Aicher /U. Torggler GesRZ 1996, 206, 209; U. Torggler WBl 2000, 391; zur Vorab-Genehmigung im Gesellschaftsvertrag: Koppensteiner/Rüffler GmbHG3 § 20 Rz 23; Reich-Rohrwig GmbHR I2 Rz 2/234; zur Erlaubnis in der Satzung: U. Torggler WBl 2000, 391; zur Möglichkeit der formlosen Genehmigung durch die Gesellschafter: U. Torggler WBl 2000, 391 mwN in Fn 23, 24; Kastner/Doralt/Nowotny Grundriss5 390; Koppensteiner/Rüffler GmbHG3 § 20 Rz 23; zur Gefahr der Interessenskollision bei Insich-Geschäften in der strafrechtlichen Judikatur: 4 Ob 71/ 00w; 11 Os 158/88 = SSt 60/19.

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  36. Aicher /U. Torggler GesRZ 1996, 202 f; Koppensteiner/Rüffler GmbHG3 §18 Rz23a; zum Gläubigerschutz: RS0124490; 2 Ob 246/08b; siehe auch aus der neueren Judikatur zum Inhalt und Zweck der Beurkundungspflicht: 7 Ob 256/08k = RdW 2009, 466.

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  37. Siehe stellvertretend die Zusammenfassung bei Bernsmann GA 2007, 224.

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  38. Zipf ÖJZ 1977, 384.

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  39. Zur Entwicklung und Bedeutung dieses Zitats in der Einwilligungsdogmatik siehe: Roxin AT I4 § 13 Rz 1 ff mwN.

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  40. Kindhäuser FS Lampe 717.

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  41. Auer Gläubigerschutz 148; zur Ablehnung einer Untreuestrafbarkeit: Artmann Symposium Wirtschaftsstrafrecht 251; Lukas/Toifl RdW 2009, 672.

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  42. Siehe bereits den Titel des Beitrags von Röhricht FS 50 Jahre BGH 83 ff.

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  43. Zum Rechtsgut der Kridadelikte stellvertretend: Kirchbacher /Presslauer WK2 § 156 Rz 2.

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  44. Zur Unzulässigkeit eines vorverlagerten Gläubigerschutzes mittels der Untreuebestimmung: Kasiske wistra 2005, 85.

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  45. In der Neufassung durch BGBl I 98/2009; vormals § 309 Abs 2 StGB.

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  46. Unter der Voraussetzung, dass der Alleingesellschafter nicht zugleich Gläubiger ist: zur Straflosigkeit der Verleitung zur Gläubigerbegünstigung siehe § 158 Abs 2 StGB.

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  47. Aus gesellschaftsrechtlicher Sicht: U. Torggler JBl 2006, 810; Koppensteiner JBl 2006, 685.

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  48. RS0095015; zur faktischen Geschäftsführung im Strafrecht: Brandstetter ecolex 1992, 244 ff; siehe auch: Ruhm/Toms ecolex 2009, 682 ff (va im Zusammenhang mit § 69 Abs 2 KO)

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  49. Problematik liegt wohl in der geforderten Außenwirkung des Handelns des faktischen Gf: Koppensteiner /Rüffler GmbHG3 § 25 Rz 6; Überblick bei Haas NZI 2006, 494 ff (va auch zum Strafrecht siehe 497); Altmeppen in Roth/Altmeppen GmbHG6 §43 Rz 95.

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  50. Aufgehoben BGBl I 2007/109.

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  51. So die Definition des maßgeblichen Einflusses bei Zeder VbVG 55 unter Verweis auf die strafrechtliche Judikatur zur faktischen Geschäftsführung JBl 1987, 798.

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  52. 10 Os 170/80 = SSt 53/45; 12 Os 143/86; siehe auch 13 Os 157/84 (konsentierte Vorgangsweise der Gesellschafter-Geschäftsführer einer Zwei-Mann GmbH); vgl zu den Auswirkungen von Einverständnisgrenzen auf die Begehung im Familienkreis bei § 266 dStGB: BGH 5 StR 520/02 = NJW 2003, 2926.

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  53. So auch Fischer StGB56 § 266 Rz 52; Hellmann ZIS 2007, 436; Radtke/Hoffmann GA 2008, 538.

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  54. Zu den (strafrechtlichen) Kriterien der Zulässigkeit der Spendenvergabe: 12 Os 50/90 = JBl 1991, 532; 10 Os 211/84 = JBl 1986, 397; siehe auch die bereits behandelte Entscheidung BGHSt 47, 187 = NStZ 2002, 323.

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  55. Zu dieser Funktion des Einverständnisses als nachträgliche Erweiterung des Innenverhältnisses: Labsch JURA 1987, 415.

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  56. 11 Os 75/89 = JBl 1991, 465.

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  57. Amelung ZStW 1992, 544: das Einverständnis ist ein „Instrument des Interessenswahrnehmung“; Rönnau FS Amelung 256.

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  58. Siehe BGHSt 47, 187 = NStZ 2002, 323 Rz 12 (zu Frage des „standings“ des Unternehmens).

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  59. Für die AG: Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer Handbuch Gesellschaftsrecht Rz 3/521 (AG); Kastner/Doralt/Nowotny Grundriss5 238 (AG); 396; Strasser in Jabornegg/Strasser AktG4 §§ 95–97 Rz 40; für die GmbH: Reich-Rohrwig GmbHR I2 Rz 2/411; Nowotny in Kalss/Nowotny/Schauer Handbuch Gesellschaftsrecht Rz 4/239 (GmbH); Kastner/Doralt/Nowotny Grundriss5 396 Fn 202.

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  60. Allgemein zurWillensbildungskompetenz: Tiedemann FSWeber 321 ff.

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  61. Im Ergebnis auch: 9 Os 172/68 = SSt 41/64 unter (fälschlichem) Verweis auf 9 Os 39/62, RZ1962, 160, 161 (fahrlässige Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit).

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  62. Koppensteiner /Rüffler GmbHG3 § 25 Rz 18.

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  63. Zum Verbot der Einlagenrückgewähr des § 82 öGmbHG über das auch die Gesellschaftergesamtheit nicht disponieren kann siehe bereits oben, V.C.2. Relevanz der Kapitalerhaltungsvorschriften bei der Missbrauchsprüfung 166.

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  64. Koppensteiner /Rüffler GmbHG3 § 20 Rz 9; Nowotny in Kalss /Nowotny /Schauer Handbuch Gesellschaftsrecht Rz 4/280 ff (GmbH); Reich-Rohrwig GmbHR I2 Rz 2/256.

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  65. § 25 Abs 5 GmbHG; § 84 Abs 4 AktG; Koppensteiner /Rüffler GmbHG3 § 25 Rz 17; Reich-Rohrwig GmbHR I2 Rz 2/407.

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  66. Stellvertretend: K. Schmidt Gesellschaftsrecht4 1068.

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  67. Dies ist im Grundsatz für § 266 dStGB unbestritten: Schünemann Organuntreue, 30; Radtke GmbHR 1998, 361 ff; Ransiek FS Kohlmann 207 ff; Zieschang FS Kohlmann 351 ff.

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  68. Stellvertretend: Kastner /Doralt /Nowotny Grundriss5 415.

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  69. Für das Einverständnis durch Mehrheitsbeschluss: Dierlamm MK-StGB § 266 Rz 136; Ransiek NJW 2006, 815; offen bei Tiedemann Wirtschaftsstrafrecht AT2 Rz 217: „dürfte“ ein Mehrheitsbeschluss ausreichen; eindeutig ders GmbHG10 Vor §§ 82 ff Rz 10.

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  70. Ebenso Tiedemann in Scholz GmbHG10 Vor §§ 82 Rz 10.

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  71. Im Ansatz für das Strafrecht auch Thiery ecolex 1992, 631.

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  72. Vgl dazu auch LG Düsseldorf NJW 2004, 3280: zur Irrelevanz des Vorschlag des größten Minderheitsaktionärs Hutchinson sowie zur formlosen Zustimmung der Vodafone als Mehrheitsaktionär.

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  73. Siehe oben V.C.2.1.2.1 Gewährleistung des Gläubigerschutzes durch Erhalt des Haftungsfonds 170.

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  74. Siehe bereits die Materialien EB GmbHG 89; Bauer/Zehetner in Straube GmbHG § 82 Rz 7; Reich-Rohrwig Kapitalerhaltung 158; Minderheitenschutz als Nebenfolge des Gläubigerschutzes: Koppensteiner /Rüffler GesRZ 1999, 88; dies GmbHG3 § 82 Rz 3.

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  75. So auch Artmann Wirtschaftsstrafrecht 252: im strafrechtlichen Kontext verdeckter Gewinnausschüttungen; allerdings teilweise irreführend: wenn alle Gesellschafter ihr Einverständnis erklären, dann tritt im „wirtschaftlichen Vermögen der Gesellschafter kein Schaden ein“.

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  76. Schünemann Organuntreue 30; Radtke GmbHR 1998, 361 ff; Ransiek FS Kohlmann 207 ff; Zieschang FS Kohlmann 351 ff.

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  77. Zur Dispositionsbefugnis bei der AG: Rönnau FS Amelung 247 ff; Brand AG 2007 681 ff.

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  78. Satzger NStZ 2009 301: der die Frage der Dispositionsbefugnis bei der AG aber ebenfalls letztlich offen lässt.

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  79. BGH NStZ 2006, 217.

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  80. Ebenso Dierlamm MK-StGB § 266 Rz 140.

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  81. So die Begrifflichkeit bei U. Torggler WBl 2009, 176.

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  82. Allgemein zur Einwilligung: Burgstaller WK2 § 90 Rz 64; Fuchs AT I7 Kap 16 Rz 31; Kienapfel/Höpfel AT I13 E 1 Rz 67; Leukauf/Steininger StGB3 § 90 Rz 8; Lewisch Nachbemerkungen § 3 Rz 226.

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  83. RS0089568; Kienapfel /Schmoller Studienbuch BT II § 153 Rz 106; Hinterhofer Einwilligung 106; hM auch in Deutschland: Lenckner in Schönke/Schröder StGB27 Vorbem §§ 32 ff Rz 44; Dierlamm MK-StGB § 266 Rz 136: vor dem Vermögensabfluss.

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  84. So bereits Hinterhofer Einwilligung 106 mwN zu dieser herrschenden Auffassung; zu den zeitlichen Grenzen der strafbarkeitsaufhebenden Wirkung des § 167 StGB siehe stellvertretend: Kirchbacher /Presslauer WK2 § 167 Rz 29 ff.

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  85. Hinterhofer Einwilligung 105 ff.

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  86. So (ohne nähere Definition) die Formulierung bei Lewisch WK2 Nachbem § 3 Rz 226.

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  87. BGH NStZ 2006, 217 Rz 12.

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  88. Vgl LG Düsseldorf NJW 2004, 3280: das vom LG angeführte Datum entspricht dem Datum der Beschlussfassung(en); ebenso BGH NStZ 2006, 217.

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  89. Bernsmann GA 2007, 220; Tiedemann FSWeber 321.

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  90. Hübner LK-StGB10 § 266 Rz 87, 101; so auch Schünemann LK-StGB11 § 266 Rz 100, 157; siehe auch die Aussage des BGH im Mannesmann-Verfahren NStZ 2006, 217: kann als „den Unrechtsgehalt erheblich mindernder Faktor die Strafzumessung beeinflussen.“

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  91. Hinterhofer Einwilligung 106; Burgstaller/Schütz WK2 § 90 Rz 64.

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  1. DSC Rechtsanwälte, Wien, Österreich

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Huber, N. (2012). Einverständnis. In: Die Organuntreue zu Lasten von Kapitalgesellschaften. Springer, Vienna. https://doi.org/10.1007/978-3-7091-0728-7_5

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