Kapitel 2: Allgemeine Legitimität der Verhaltenslenkung durch Recht

Latzel, Clemens

doi:10.1007/978-3-662-60315-4_2

Clemens Latzel²

3043 Accesses

Zusammenfassung

Die Frage nach der Legitimität der Verhaltenslenkung durch Recht zielt auf rechtstheoretische und rechtsphilosophische sowie rechtssoziologische Grundlagen: Warum darf Recht überhaupt das Verhalten lenken (dazu A.)? Warum gilt Recht und in welchen Wechselwirkungen stehen der Lenkungs- und der Geltungsanspruch von Recht (dazu B.)? Wie verträgt sich lenkendes Recht mit Freiheit, Willen und Verantwortung der Rechtsunterworfenen (dazu C.)? Die Fragen zielen in diesem Kapitel auf die allgemeine Verhaltenslenkung durch Recht. Die besondere Legitimität und und die besonderen Wirkungen rechtlicher wie außerrechtlicher Lenkungen der Privatautonomie werden anschließend (Kapitel 3: Besondere Legitimität der Lenkung privatautonomen Verhaltens) erörtert.

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Notes

1.
Die Rechtstheorie widmet sich vorwiegend Begriff und Geltung des Rechts, die Rechtsphilosophie seinem Soll-Inhalt, Lindner, Jura 2016, 8 (9 mit Fn. 9).
2.
Die Rechtssoziologie erforscht die wechselseitige Abhängigkeit und den funktionellen Zusammenhang zwischen dem Recht und außerrechtlichen gesellschaftlichen Fakten, T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 6.
3.
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 75.
4.
Vgl. Zippelius, Rechtsphilosophie, § 14 I, S. 81 f., unter Verweis auf Hobbes und Helvetius.
5.
L. Raiser, NJW 1964, 1201 (1206); ebenso Lorenz, Wissenschaft und Praxis, in: Hof/von Olenhusen (Hrsg.), Rechtsgestaltung – Rechtskritik, S. 132 (135): Recht „dient dem geordneten Zusammenleben der Menschen und damit nicht nur dem individuellen Wohl, sondern dem Gemeinwohl“.
6.
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 76 f., 79.
7.
Von Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, S. 29 f.
8.
Windscheid, Die Aufgaben der Rechtswissenschaft, S. 4.
9.
Zum Begriff: Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 2 Rn. 76, unter Verweis auf Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, abgedruckt in: Weischedel (Hrsg.), Werkausgabe, Bd. VII, S. 74 f.
10.
Nicht jede Rechtsnorm ist unmittelbar auf Durchsetzung einer bestimmten Ordnung angelegt, sondern es gibt auch „narrative Normen“, Basedow, JZ 2018, 1 (3), unter Verweis auf Jayme, Narrative Normen im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, S. 16 f.
11.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 83; Grigoleit, Dogmatik, FS Canaris II, S. 241 (242): Recht bezweckt „bestimmte Seins-Zustände der Gesellschaft“.
12.
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 72.
13.
Wagner, Privatrechtsdogmatik und ökonomische Analyse, FS Canaris II, S. 281 (311); ebenso Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 236: „Recht ist aber immer Beeinflussung von Verhalten reeller Menschen, soll es kein befriffliches Glasperlenspiel sein“.
14.
Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 6; Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 236; Weber-Grellet, ZRP 2016, 170: „Recht dient in erster Linie der Steuerung der Gesellschaft“.
15.
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 72; ebenso Weber-Grellet, ZRP 2016, 170: Recht gestaltet und organisiert die Gesellschaft.
16.
H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 159.
17.
Das konzediert auch Grundmann, Privatrecht und Regulierung, FS Canaris II, S. 907 (940, 945), gleichwohl er das Privatrecht in interessenausgleichende (ordnende) und regulierende (lenkende) Aspekte aufteilt.
18.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 101.
19.
Engel/Schön, in: dies. (Hrsg.), Das Proprium der Rechtswissenschaft, S. IX.
20.
Teubner, Verrechtlichung, in: Kübler (Hrsg.), Verrechtlichung von Wirtschaft, Arbeit und sozialer Solidarität, S. 289 (312).
21.
Basedow, JZ 2018, 1 (3 f.).
22.
Hobbes, Leviathan, Kap. 13: „Hereby it is manifest that, during the time men live without a common power to keep them all in awe, they are in that condition which is called war, and such a war as is of every man against every man“.
23.
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 73; Zippelius, Allgemeine Staatslehre, § 17 II, S. 109 f.
24.
Hume, A Treatise of Human Nature, 3. Buch, Teil I/1; ebenso Kant, Kritik der reinen Vernunft, in: Weischedel (Hrsg.), Werkausgabe, Bd. III, IV, S. 379, 499.
25.
Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 38.
26.
Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 38.
27.
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 12 VI, S. 78.
28.
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 332: „Der Mensch ist also, gleichsam von seiner Natur her, ein ›Regelwesen‹, um der Existenzerhaltung willen auf die Einhaltung bestimmter Sollensregeln angelegt“ – Hervorh. durch Verf.; ebenso Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 95: Sicherung des Lebens ohne Staatsgewalt nicht zu erreichen. Nach Zippelius, Rechtsphilosophie, § 9 I, S. 52 f., hat das Recht neben den „vitalen Antrieben“ auch den Nahrungs-, Geschlechts-, Pflege-, Macht- und Aggressionstrieb und Neugierde, Wissensdurst, Schaffensdrang, Persönlichkeitsentfaltung sowie Sicherheits- und Freiheitsinteressen Rechnung zu tragen.
29.
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 227 – Hervorh. im Original.
30.
Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (115); hingegen fällt nach Isensee, AöR 140 (2015), 169 (191), die Tötungshemmung beim Menschen aus, wenn er „sich seine Waffen künstlich schafft“.
31.
Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (114 f.): „stammesgeschichtliche, noch aus dem Tierreich stammende Verbot“, unter Verweis auf Hauser, Moral Minds. How Nature Designed Our Universal Sense of Right and Wrong, 2006.
32.
Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (115).
33.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 540.
34.
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 12 IV, S. 75.
35.
Zu Abgrenzungstendenzen aufgrund „natürlicher Aggresivität“: Isensee, AöR 140 (2015), 169 (191 f.).
36.
Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (115).
37.
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 202; ebenso Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 79.
38.
Zippelius, Allgemeine Staatslehre, § 17 II, S. 109 ff.; ebenso Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 95; Bachmann, Legitimation privaten Rechts, in: Bumke/Röthel (Hrsg.), Privates Recht, S. 207 (214): Endzweck des Staates liegt in der Schaffung einer Friedensordnung. Hingegen ist für Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 40, auch die „Gerechtigkeit des Friedens […] nur eine relative, keine absolute Gerechtigkeit“; Isensee, AöR 140 (2015), 169 (191 f.), betont die biologische Sinnhaftigkeit natürlicher Aggressivität für die Entwicklung der Menschheit.
39.
Zur Vielfältigkeit biologisch-sozialer Verhaltensmuster: Zippelius, Verhaltenssteuerung durch Recht und kulturelle Leitideen, S. 74 ff.
40.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 142 – für den Staat.
41.
Bibel, 4. Mose 35, 19 ff.
42.
Bibel, 2. Mose 21, 24.
43.
Bibel, Matthäus 5, 39.
44.
T. Fischer, Notwehr: Das Recht muss dem Unrecht nicht weichen, ZEIT online v. 20.10.2015 [www.zeit.de/gesellschaft/zeitgeschehen/2015-10/notwehr-strafrecht-fischer-im-recht, 7.12.2019].
45.
Eingehend Stangl, Verhältnismäßige Notwehr, 2013.
46.
Eingehend Fasten, Die Grenzen der Notwehr im Wandel der Zeit, 2011.
47.
Zum Begriff Zippelius, Rechtsphilosophie, § 12 V, S. 77.
48.
L. Raiser, NJW 1964, 1201 (1207); ebenso Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 139: Sicherung des Rechts ist wesentliche Staatsaufgabe.
49.
Zur menschlichen „Natur“, mit anderen Menschen (Familie, Sippe, Stamm etc.) in Gemeinschaft zu leben: Zippelius, Allgemeine Staatslehre, § 17 I, S. 105 f.
50.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 139.
51.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 110.
52.
Vgl. Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 42 – für das Selbstverteidigungsrecht der Regierung; Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 80: Jede Rechtsordnung ist „konservativ“.
53.
Zur normativen Unergiebigkeit weiterer soziobiologischer „Instinktresiduen“: Zippelius, Rechtsphilosophie, § 19 IV 1, S. 109 f.
54.
Überblick zu „vernunftgeleitetem“ Naturrecht bei Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 446 ff.
55.
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 12 IV, S. 76, unter Verweis auf Pufendorf, De jure naturae et gentium, 1672.
56.
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 213, 202.
57.
Lindner, RW 2011, 1 (16 ff.).
58.
Zur Wandelbarkeit verkündeter Naturrechtsinhalte: Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 434 ff.
59.
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 202.
60.
Lindner, RW 2011, 1 (10).
61.
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 236; vgl. Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 435.
62.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 139: „alte Einsicht“.
63.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 138 f.
64.
T. Fischer, Rechtswelten, ZEIT online v. 29.12.2015 [www.zeit.de/gesellschaft/zeitgeschehen/2015-12/recht-karl-marx-fetisch-politik-gesellschaft-fischer-im-recht, 7.12.2019].
65.
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 19 IV, S. 110.
66.
Rückert, Frei und sozial, S. 9.
67.
Rückert, Frei und sozial, S. 12 f.: „Die Freiheitsphilosophie war Freiheitsrecht geworden“.
68.
Rückert, Frei und sozial, S. 8.
69.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 110.
70.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 65.
71.
R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (128); Hill, JZ 1988, 377; ebenso Isensee, AöR 140 (2015), 169 (171): Staat kann sich „Attitüde der rohen Befehlsmacht“ nicht leisten.
72.
R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (129) – Hervorh. im Original.
73.
BVerfG v. 2.3.1977 – 2 BvE 1/76 (Öffentlichkeitsarbeit) – NJW 1977, 751 (753).
74.
Grundlegend Kant, Die Metaphysik der Sitten, abgedruckt in: Weischedel (Hrsg.), Werkausgabe, Bd. VIII, S. 303 (338 f.).
75.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 100, 110; Fleischhauer, Gewaltfreie Erziehung: Aua, Papa!, Spiegel Online v. 30.5.2016 [www.spiegel.de/politik/deutschland/kann-kindern-zu-viel-pazifismus-schaden-kolumne-a-1094800.html, 7.12.2019]: Gewaltlose Konfliktlösung funktioniert nur so lange, „wie jemand daneben steht, der aufpasst, dass sich alle an die Regeln der gewaltlosen Konfliktlösung halten“; empirische Belege liefert Gächter, Human prosocial Motivation and the Maintenance of Social Order, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 28 (45 ff.).
76.
Schreiber, Verhaltensverantwortung, FS Laufs, S. 1069 (1074).
77.
Frisch, NStZ 2016, 16 (18).
78.
Frisch, NStZ 2016, 16 (18).
79.
Frisch, NStZ 2016, 16 (19).
80.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 101; Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 58; Zippelius, Rechtsphilosophie, § 28 III, S. 162 f.
81.
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 5 IV, S. 25; Hobbes, Leviathan, Kap. 26: „Mag etwas noch so sehr der natürlichen Vernunft gemäß sein, so wird es doch erst durch die Macht des Souveräns zum Gesetz“; nach R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (128), braucht Rechtstreue nicht einmal Zwangsandrohung, dagegen spricht freilich die Empirie, Gächter, Human prosocial Motivation and the Maintenance of Social Order, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 28 (45 ff.).
82.
Lindner, RW 2011, 1 (8); zum Rechtfertigungsverlangen der Rechtsunterworfenen als Grundlage für die Legitimierung des Rechts: Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (420 f.).
83.
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 79; zur Integrationsfunktion des Rechts dies., a.a.O., Rn. 82 f.; ebenso Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 107: Einen Naturzustand Hobbes‘scher Prägung werden nur wenige einem staatlichen Gewaltmonopol vorziehen; auch Kerber, List Forum 2014, 274 (292) – aus Sicht der Konstitutionenökonomik.
84.
R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (129): Loyalität und Verantwortungsbewusstsein der Bürger.
85.
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 238 f.; P. Kirchhof, HdbStR, § 99 Rn. 88; Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (546); hingegen sieht Haltern, Rechtswissenschaft als Europawissenschaft, in: Schuppert/Pernice/Haltern (Hrsg.), Europawissenschaft, S. 37 (81), den Geltungsgrund von Recht im Glauben daran, „dass es die Erscheinung eines sich zurückgezogen habenden Souveräns – des Volkssouveräns – darstellt“.
86.
L. Raiser, NJW 1964, 1201 (1207).
87.
P. Kirchhof, HdbStR, § 99 Rn. 88 f.
88.
R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (136): Die Einsicht in die einzelne Norm wird durch die Einsicht in die Notwendigkeit einer übergreifenden Ordnung ersetzt.
89.
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 137.
90.
Englerth, Verhaltensökonomie, in: Towfigh/Petersen (Hrsg.), Ökonomische Methoden im Recht, S. 165 (177); Hill, JZ 1988, 377 (378); zur Ausrichtung des eigenen Verhaltens am sozialen Vergleich: Hewstone/Martin, Sozialer Einfluss, in: Jonas/Stroebe/Hewstone (Hrsg.), Sozialpsychologie, S. 269 (280 ff.); Überblick über Rechtsgeltungstheorien bei Adams, Ökonomische Theorie des Rechts, S. 29 ff.
91.
Engel, Angewandte Sozialwissenschaft, in: ders. (Hrsg.), Methodische Zugänge, S. 11 (15); ebenso R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (136): Der „Boden, aus dem diese Quelle der Akzeptanz sprudelt, ist nicht allzu tief und ihre Schüttung ist auf die Dauer wohl auch nicht übertrieben reichlich“.
92.
Bachmann, Legitimation privaten Rechts, in: Bumke/Röthel (Hrsg.), Privates Recht, S. 207 (231): Soziologisches Legitimationskonzept; Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 74, 84; Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (542); Zippelius, Rechtsphilosophie, § 11 II, S. 64.
93.
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 11 II, S. 63 f.
94.
Engel, Angewandte Sozialwissenschaft, in: ders. (Hrsg.), Methodische Zugänge, S. 11 (24); ebenso Habermas, Faktizität und Geltung, S. 243: „Urteile müssen, um die sozialintegrative Funktion der Rechtsordnung und den Legitimitätsanspruch des Rechts zu erfüllen, gleichzeitig den Bedingungen konsistenten Entscheidens und rationaler Akzeptabilität genügen“ (Hervorh. im Original); Rüthers/‌C. Fischer/‌Birk, Rechtstheorie, Rn. 84: „acceptatio legis“.
95.
Hill, JZ 1988, 377.
96.
R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (131).
97.
Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (542); ebenso Zippelius, Rechtsphilosophie, § 11 II, S. 64: ungerechtes Recht provoziert Widerstand und Revolutionen.
98.
Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 16 ff., spricht von prozeduraler und materieller Rationalität des Rechts, die sich wechselseitig ergänzen.
99.
Hill, JZ 1988, 377 (378); ebenso Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 17: prozedurale Rationalität.
100.
Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 1969.
101.
Habermas, Faktizität und Geltung, S. 247.
102.
Vgl. Bumke, JZ 2014, 641 (647): „Richtigkeitsanspruch“.
103.
Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (546 f.); zu den sozialpsychologischen Grundlagen für Gehorsam ggü. Autorität eingehend Hewstone/Martin, Sozialer Einfluss, in: Jonas/Stroebe/Hewstone (Hrsg.), Sozialpsychologie, S. 269 (304 ff.).
104.
Bumke, JZ 2014, 641 (647).
105.
P.M. Huber, Die Zukunft des Berufsbeamtentums, FS Wendt, S. 127 (130).
106.
Zweifelnd auch Lindner, RW 2011, 1 (8).
107.
Vgl. Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 84: Formelle Rechtslegitimation setzt transparente Rechtssetzung und „einen tragbaren und konsensfähigen Ausgleich der jeweils berührten sozialen Interessen“ voraus.
108.
Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (545).
109.
Nach Kirchgässner, Homo Oeconomicus, S. 107, gibt es „keinen politischen Prozess, welcher garantieren würde, dass dabei immer ein konsistentes, d. h. minimalen Anforderungen an die Vernünftigkeit entsprechendes Ergebnis zustande käme“.
110.
Rittner, FS Müller-Freienfels, S. 509 (517).
111.
Vgl. Bachmann, Legitimation privaten Rechts, in: Bumke/Röthel (Hrsg.), Privates Recht, S. 207 (222): „In dem Umfang, in dem die Zustimmung zu einer Regel abnimmt, sind zusätzliche Sicherungen erforderlich, um eine Ausbeutung der Nicht-Zustimmenden zu verhindern“.
112.
Hobbes, Leviathan, Kap. 26.
113.
Ebenso Bachmann, Legitimation privaten Rechts, in: Bumke/Röthel (Hrsg.), Privates Recht, S. 207 (219); Lindner, RW 2011, 1 (11); Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (536 f.); Zippelius, Rechtsphilosophie, § 36 I, S. 195.
114.
Sannwald, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein (Begr.), Hofmann/Henneke (Hrsg.), GG, Art. 82 Rn. 28; Nierhaus/Mann, in: Sachs (Hrsg.), GG, Art. 82 Rn. 21 f.
115.
So schon Kantorowicz (alias Gnaeus Flavius), Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906, S. 13: „Diese Fiktion widerspricht den Tatsachen auf die krasseste Art“; hingegen meint Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (46), dass „der gemeine Normadressat“ für gewöhnlich „diffuse Kenntnis des Rechts, nicht aber eine konkrete des Gesetzes“ habe – Hervorh. im Original.
116.
Kantorowicz (alias Gnaeus Flavius), Der Kampf um die Rechtswissenschaft, S. 13; ebenso T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 342.
117.
BVerfG v. 22.11.1983 – 2 BvL 25/81 – NVwZ 1984, 430 (431).
118.
Wolff/Gielzak, LKV 2010, 353.
119.
Wolff/Gielzak, LKV 2010, 353 (354).
120.
BVerfG (Kammer) v. 14.9.2015 – 1 BvR 857/15 – GRUR 2016, 313 Rn. 20; OLG Celle v. 12. 6.1990 – 1 VAs 4/90 – NJW 1990, 2570 (2571) – zur Publikation von Gerichtsurteilen.
121.
BVerwG v. 26.2.1997 – 6 C 3/96 – NJW 1997, 2694 (2695).
122.
BVerwG v. 26.2.1997 – 6 C 3/96 – NJW 1997, 2694 (2695).
123.
Wolff/Gielzak, LKV 2010, 353 (357).
124.
Wolff/Gielzak, LKV 2010, 353 (354); Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (549); Zippelius, Rechtsphilosophie, § 23 III, S. 133 f.
125.
Anschaulich Hill, JZ 1988, 377 (379).
126.
A.A. Smeddinck, ZRP 2014, 245: Ausdruck des bürgerlich-liberalen Rechtsstaats.
127.
So Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (66): „Wenn auch das Recht den Menschen zu dienen bestimmt ist: Gesetze sind für Juristen gemacht“ – Hervorh. im Original.
128.
So Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (56): „Schließlich erwartet auch kein Laie, einen Beinbruch nach den Regeln ärztlicher Heilkunst selbst behandeln zu können“ – immerhin mit der Konzession, dass das Recht eine konstruierte, keine natürliche Wirklichkeit ist.
129.
R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (132); hingegen bezweifelt T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 346, dass maximale Rechtskenntnis maximalen gesellschaftlichen Frieden bedeutet.
130.
R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (131); hingegen sieht (offenbar nicht unironisch) Isensee, AöR 140 (2015), 169 (186), die im dt. Steuerrecht herrschende Irrationalität und Unübersichtlichkeit als Grund für seine Akzeptanz („Legitimitation durch Privilegienchaos“); ebenso (aber ironiefrei) Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (57): Komplexität als Indikator für gerechte Besteuerung.
131.
Limbach, ZRP 2010, 61; Zippelius, Rechtsphilosophie, § 23 III, S. 134: „Ein nicht mehr voll überschaubares Recht wird zum nicht mehr voll beachteten Recht“; differenzierend Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (56 f.), unter Verweis auf verhaltenswissenschaftliche Untersuchungen zum Steuerrecht.
132.
R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (132).
133.
Vgl. Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (59 f.).
134.
§ 89 bzw. §§ 13 ff. SGB I.
135.
T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 345.
136.
R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (131); Karpen, Methodische Aspekte, in: Rieble/Junker (Hrsg.), Folgenabschätzung im Arbeitsrecht, S. 14 (23).
137.
Hill, JZ 1988, 377 (380).
138.
Hill, JZ 1988, 377 (380); Karpen, Methodische Aspekte, in: Rieble/Junker (Hrsg.), Folgenabschätzung im Arbeitsrecht, S. 14 (23).
139.
Hill, JZ 1988, 377 (380); F. von Hippel, Rechtsgeschäftliche Privatautonomie, S. 143 f., kritisiert, dass im BGB „durchweg von angeblichen Rechtsqualitäten und rechtlichen Zuständen verschiedener juristisch-mystischer Wesenheiten, und relativ wenig vom rechtmäßigen Gesellschaftsleben der Menschen“ die Rede ist, obwohl „materiell doch nur von diesem“ gesprochen wird.
140.
R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (133).
141.
Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (48): „Ohne kundigen Rat kommt der Laie beim Bemühen, die allenthalben komplexen rechtlichen Regelungen zu erfassen, daher heute kaum aus“.
142.
Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (54): „Was die Mitgliederzeitschrift des ADAC erklären kann, bedarf keiner Erläuterung durch Spezialisten“; vgl. T. Fischer, Presse und Strafrecht, ZEIT Online v. 9.2.2016 [www.zeit.de/gesellschaft/zeitgeschehen/2016-02/medien-luegenpresse-strafrecht-journalismus-fischer-im-recht, 7.12.2019]: „Strafrecht funktioniert nicht per Bundesgesetzblatt römisch eins, sondern per Kommunikation“.
143.
Albert, Traktat über rationale Praxis S. 93.
144.
Albert, Traktat über rationale Praxis S. 93.
145.
Dafür Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (66 ff.).
146.
So die Diagnose von Enzensberger, Rechtshistorisches Journal 20 (2001), 523 f.
147.
Dafür Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (69): Juristen haben die Aufgabe, „dem juristischen Laien das Recht zu vermitteln und gesetzliche Normen gleichsam zu übersetzen. Sie müssen also die Normen ›verstehen‹ können“ – Hervorh. durch Verf.
148.
Dafür Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (70); darin bestätigt sich der Verdacht von Enzensberger, Rechtshistorisches Journal 20 (2001), 523 f., dass die Juristensprache dem Arbeitsplatzerhalt der Juristen dient.
149.
Limbach, ZRP 2010, 61.
150.
Enzensberger, Rechtshistorisches Journal 20 (2001), 523 f.
151.
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 336.
152.
T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 338 f.; Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (47).
153.
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 336.
154.
T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 339.
155.
Kantorowicz (alias Gnaeus Flavius), Der Kampf um die Rechtswissenschaft, S. 13 f.
156.
T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 343 f.: Kollektives Moralbewusstsein und geltendes Recht liegen im Strafrecht noch dicht beieinander.
157.
Weber-Grellet, NJW 2001, 3657 (3661).
158.
T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 343.
159.
Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (544).
160.
Krit. Neuner, JZ 2016, 435 (436).
161.
Zuck, NJW 2016, 3573 (3576).
162.
EuG v. 5.4.2006 – T-279/02 (Degussa) – WuW 2006, 665 Rn. 192.
163.
Zuck, NJW 2016, 3573 (3577).
164.
Krit. Zuck, NJW 2016, 3573 (3577): Auch der bundesdeutsche Gesetzgeber sollte die seinen Gesetzen zugrunde liegenden Erwägungen in einer allgemein zugänglichen umfassenden Dokumentation abrufbar machen.
165.
Vgl. Isensee, AöR 140 (2015), 169 (188): Der rechtlichen Einheit des Staatsvolks muss die „Nation als politische Willenseinheit korrespondieren, wenn die Demokratie lebensfähig bleiben soll“.
166.
Isensee, AöR 140 (2015), 169 (188), betont die integrierende Wirkung der Verfassung, obgleich ihr Geltungsbereich kein Vaterland zu begründen vermag.
167.
Isensee, AöR 140 (2015), 169 (188).
168.
Hill, JZ 1988, 377: „Schärfere Gesetze sind kein Garant für die Erreichung staatlicher Ziele, wenn diese Ziele nicht auch von den Adressaten der Gesetze gebilligt werden“; Rüthers/‌C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 84.
169.
Engel, Angewandte Sozialwissenschaft, in: ders. (Hrsg.), Methodische Zugänge, S. 11 (15): „Langfristig haben Regeln nur Bestand, wenn sie von den Rechtsunterworfenen als sinnvoll akzeptiert werden“; Hill, JZ 1988, 377; L. Raiser, NJW 1964, 1201 (1207): Für Menschen gibt es „verbindliche Werte […], an denen sich die Rechtsetzung orientieren kann und muß, wenn die Ordnung Bestand haben soll“; ebenso der verhaltensökonomische Befund bei Zamir, Law’s Loss Aversion, in: ders./Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 268 (286 f.). Hingegen reicht für Haltern, Rechtswissenschaft als Europawissenschaft, in: Schuppert/Pernice/Haltern (Hrsg.), Europawissenschaft, S. 37 (81), wenn das Recht „einen Volkssouverän kreiert, an den die Rechtsunterworfenen glauben, und diesen generationsübergreifend stabilisiert“.
170.
T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 350; ebenso Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 6: Recht ist auf eine „»vernunftgemäße Begründung angewiesen“«.
171.
Dafür Bumke, JZ 2014, 641 (647); ähnlich Isensee, AöR 140 (2015), 169 (170): „Nimbus der Rationalität“, der allerdings auch gerechte Gesetze als vernünftig ansieht, während „unsinniges Tun“ zugleich ungerecht sei (S. 173).
172.
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 247; ebenso Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 338 f.
173.
Windscheid, Die Aufgaben der Rechtswissenschaft, S. 19 f. – Hervorh. durch Verf.
174.
Landau, EuGRZ 2016, 505 (506).
175.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 144 – Hervorh. im Original.
176.
Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 60 ff., 357 ff.
177.
Arnold, Vertrag und Verteilung, S. 14: „Eine Rechtsordnung, die nicht den Anspruch erhebt, Gerechtigkeit zu verwirklichen, ist in ihrer Stabilität gefährdet“; Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 20: „In der Idee der Gerechtigkeit findet das Recht seine tiefste Rechtfertigung“; F. von Hippel, Rechtsgeschäftliche Privatautonomie, S. 75: „Man muß von jedem Gesetzgeber verlangen, daß er das Leben der von ihm zu regierenden Gesellschaft gerecht ordne“; Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 124: „Die Idee des Rechts kann nun keine andere sein als die Gerechtigkeit“; L. Raiser, NJW 1964, 1201 (1207): „Ausgangspunkt des Rechtsbildungsprozesses sind vielmehr werthaltige, und darum nicht beliebig verrückbare Prinzipien, und Ziel ist eine von ihnen bestimmte gerechte Ordnung“; Zippelius, Rechtsphilosophie, § 9 III, S. 55. Vom anthropologischen Standpunkt nach Fikentscher, Wissenschaft und Recht im Kulturvergleich, in: Engel/Schön (Hrsg.), Das Proprium der Rechtswissenschaft, S. 77 (83), ders., Modes of Thought, 2. Aufl. 2004, XXXI f., bildet Recht die sanktionierte Autorität (Moral die autoritätslose Sanktion und Religion die sanktionslose Autorität) und sollen Autorität und Sanktion auf Gerechtigkeit zielen.
178.
L. Raiser, NJW 1964, 1201 (1207).
179.
An einer Stabilitätsforschung von Gesetzen versucht sich Steininger, NJW 2015, 1072 (1076).
180.
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 339: Wo die Rechtsakzeptanz „in krasser Weise verweigert wird, leidet die Festigkeit der Rechtsordnung“; Zippelius, Rechtsphilosophie, § 9 III, S. 55: „Das Recht weckt starke Gegenkräfte, wenn es der Rechtsgemeinschaft als ungerecht erscheint“.
181.
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 32 I, S. 178.
182.
Frisch, NStZ 2016, 16 (18); Zippelius, Rechtsphilosophie, § 11 II, S. 65 f., § 18 I, S. 101.
183.
Dazu tendiert indes Grigoleit, Dogmatik, FS Canaris II, S. 241 (242), der das Recht auf Rationalität verpflichtet und dessen Gerechtigkeitsgehalt in der rationalen Zweckerreichung erschöpft sieht.
184.
L. Raiser, NJW 1964, 1201 (1207).
185.
Lindner, RW 2011, 1 (8) – Hervorh. im Original.
186.
Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 127.
187.
Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 127.
188.
Mayer-Maly, Rechtswissenschaft, S. 120.
189.
Anschaulich zu Leistungs-, Bedarfs-, Chancen-, Verfahrens-, Zuwendungs-, Belastungs- und Besitzstandsgerechtigkeit: Canaris, Iustitia distributiva, S. 18 ff.; Überblick bei Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 372 ff.
190.
Albert, Traktat über kritische Vernunft, S. 9, 13 ff.; ebenso Lindner, RW 2011, 1 (9); Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (433).
191.
Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 18.
192.
Isensee, AöR 140 (2015), 169 (173).
193.
Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 40: „Absolute Gerechtigkeit ist ein irrationales Ideal“.
194.
Individuen sind bisweilen bereit, private Interessen zu opfern, um Gemeinschaftsinteressen zu verteidigen, H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 204 f.; Hill, JZ 1988, 377 (378); instruktiv zum normativen Individualismus, wonach die Individuen die Quelle der Gerechtigkeit bilden: Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (416 ff.), der aber ein überindividuelles Gemeinschaftsinteresse leugnet (S. 421 f.); dagegen spricht die sozialwissenschaftliche Empirie, Baron, Moral Judgment, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 61 (82 ff.).
195.
Zur hirnorganischen Lokalisierung des Rechts- und Gerechtigkeitsgefühls vor allem im limbischen System und Neokortex: Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (116 ff.); zur Lokalisierung moralischer Werte: Wahl, Moral, S. 43 ff.
196.
Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 6: „Auf Dauer kann das Recht im demokratischen Staat eine Friedensordnung nur gewährleisten, wenn es der Gerechtigkeitsidee, so wie sie von breiten Kreisen der Bevölkerung verstanden wird, entspricht“; Zippelius, Rechtsphilosophie, § 11 II, S. 65; a.A. Isensee, AöR 140 (2015), 169 (173): Gerecht ist, was vernünftig ist.
197.
Eingehend untersucht von Baron, Moral Judgment, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 61 ff., und Gächter, Human prosocial Motivation and the Maintenance of Social Order, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 28 ff.
198.
Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (433).
199.
Vgl. Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 23; Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (425).
200.
Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (432).
201.
Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 6: Die Idee der Gerechtigkeit wandelt sich aus einem „Prinzip, das das individuelle Glück aller garantiert, zu einer gesellschaftlichen Ordnung, die bestimmte Interessen schützt, jene nämlich, die von der Mehrheit der der Ordnung Unterworfenen als dieses Schutzes wert anerkannt werden“; hingegen ders., a.a.O., S. 12 f.: „Das Kriterium der Gerechtigkeit, ganz ebenso wie das Kriterium der Wahrheit, ist durchaus nicht die Häufigkeit, in der Wirklichkeits- oder Werturteile auftreten“.
202.
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 11 II, S. 65.
203.
Zur Überwindung subjektiver Gerechtigkeitsvorstellungen durch konsensual-kommunikativen Abgleich: Zippelius, Verhaltenssteuerung durch Recht und kulturelle Leitideen, S. 67 ff.
204.
Instruktiv Towfigh/Petersen, Public und Social Choice, in: dies. (Hrsg.), Ökonomische Methoden im Recht, S. 133 (135 ff.).
205.
Das räumen auch empirisch forschende Sozialwissenschaftler ein, Baron, Moral Judgment, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 61 (85 f.).
206.
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 11 III, S. 69, § 20 III, S. 115 ff.; weitergehend Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 22: Gerechtigkeit ist auf rationale Abwägung und Begründung angewiesen; ähnlich Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 359 ff., der mit seinem Konzept der „Kommunizierbarkeit“ Richtigkeitskriterien anhand der Akzeptanz durch alle Betroffenen finden will.
207.
Zippelius, Verhaltenssteuerung durch Recht und kulturelle Leitideen, S. 67.
208.
Zippelius, Verhaltenssteuerung durch Recht und kulturelle Leitideen, S. 71.
209.
Zu den Defiziten von Mehrheitsregeln (Condorcet-Paradox): Kirchgässner, Homo Oeconomicus, S. 105 f.
210.
Zu den sozialpsychologischen Grundlagen: Hewstone/Martin, Sozialer Einfluss, in: Jonas/Stroebe/Hewstone (Hrsg.), Sozialpsychologie, S. 269 (285 ff.).
211.
Dazu Towfigh/Petersen, Public und Social Choice, in: dies. (Hrsg.), Ökonomische Methoden im Recht, S. 133 (147 ff.).
212.
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 5 III, S. 23: Autorität der Stimmen, weniger ihre Anzahl ist maßgeblich; ähnlich Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 6 f.: „Verwurzelung in einem breiten gesellschaftlichen Fundament“ entscheidend; krit. Isensee, AöR 140 (2015), 169 (187): „Mehrheitspolitik und dominante Medien beanspruchen für ihre Positionen das Monopol der Rationalität. Sie versuchen, widerständige Bewegungen aus dem demokratischen Meinungswettbewerb zu verdrängen, indem sie ihnen das Attribut des Irrationalen anhängen: ›Populismus‹“.
213.
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 5 III, S. 23.
214.
Zerback, Pubilizistik 2016, 267 (280 f.): Menschen schließen vom Beitragstenor auf den Tenor der Berichterstattung insgesamt (Extrapolation) und beurteilen danach die gesellschaftliche Meinung (Inferenzschluss); grundlegend Gunther, Communication Research 25 (1998), 486 ff.; krit. Pfeiffer, ZRP 2013, 65.
215.
Exemplarisch die umfangreiche Zusammenstellung von Sunstein, Human Agency and Behavioral Economics, 2017.
216.
Selbstkritisch Sunstein, Human Agency, S. 69: „In fact, we do not know exactly what people are thinking when they respond to survey questions“.
217.
Selbst wenn der Einzelne sich keine Meinung zu einer Frage bildet, meint er doch meist, die allgemeine Meinung zu der Frage mithilfe seines persönlichen sozialen Umfelds sowie den Berichten der Massenmedien abschätzen zu können; die Neigung zur Kundgabe einer persönlichen Neigung hängt von ihrer Divergenz zur mutmaßlich herrschenden Meinung ab, Zerback, Pubilizistik 2016, 267 (268); Neumann/Arendt, Publizistik 2016, 247 (250 f.); grundlegend Noelle-Neumann, Die Schweigespirale: Öffentliche Meinung – unsere soziale Haut, 1. Aufl. 1980, 6. Aufl. 2001.
218.
Vgl. Zippelius, Rechtsphilosophie, § 6 VI, S. 33 f., § 18 I 5, S. 103; zum Einfluss von Lobbyisten auf die politische Meinungsbildung anschaulich D. Zimmer, Weniger Politik!, S. 23 ff.
219.
Mill, Über die Freiheit, in: ders., Gesammelte Werke, Bd. I, Kap. 1, S. 4 – Hervorh. durch Verf.; in dessen Gefolgschaft Sunstein, Human Agency, S. 78: „in the interest of the relevant population“.
220.
In diese Richtung Zippelius, Rechtsphilosophie, § 8 II, S. 49 f.; krit. Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 10 Rn. 28.
221.
Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 124 ff.; vgl. Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 348: „Gerechtigkeit im objektiven Sinn verwendet beurteilt eine Handlung […] als sittlich gut und deshalb billigenswert“. Zur Abgrenzung von „gerecht“ und „gut“ und ihrer Überwindung: Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 10 Rn. 27 ff.
222.
Überblick bei Lindner, RW 2011, 1 (9 ff.).
223.
Für eine enge Verknüpfung von Gerechtigkeit und Vernunft: Isensee, AöR 140 (2015), 169 (173).
224.
Überblick bei Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 368 ff.
225.
Vgl. bereits die Darstellung Platons bei Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 19 f.
226.
Instruktiv Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 383 ff.; Zippelius, Rechtsphilosophie, § 16 III 1, S. 91 f.
227.
Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, Kap. 2 Nr. 11, S. 81.
228.
Lindner, RW 2011, 1 (15).
229.
Lindner, RW 2011, 1 (15).
230.
Vgl. Kirchgässner, Homo Oeconomicus, S. 252.
231.
Haidt/Joseph, The moral mind, in: Carruthers/Laurence/Stich (Hrsg.), The innate mind, Vol. 3: Foundations and the future, S. 367 ff.
232.
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 16 III 2, S. 92 f.
233.
Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 26 f.; hingegen sieht H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 243, in der gleichförmigen Anwendung selbst der „schlimmsten“ Gesetze den „Kern der Gerechtigkeit“; ähnlich Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (549): Der Inhalt eines Gesetzes mag „gelegentlich bereits um seiner allgemeinen Geltung willen akzeptabel sein“.
234.
Larenz, Über die Unentbehrlichkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, S. 20; auch H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 185 ff., versteht Gerechtigkeit als Gleichbehandlung; eingehend Zippelius, Rechtsphilosophie, § 16, S. 86 ff.
235.
Vgl. Zippelius, Rechtsphilosophie, § 16 II, S. 90: „Luftblasen, die im Strom der Zeiten immer obenauf sind“.
236.
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 16 II, S. 90.
237.
Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 25 f.
238.
Den Schluss von der Widernatürlichkeit auf das Scheitern des Rechts zieht auch Zippelius, Rechtsphilosophie, § 8 I, S. 46.
239.
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 9 III, S. 55.
240.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 110.
241.
Dagegen Landau, EuGRZ 2016, 505 (506): „Gerechtigkeit setzt Wahrheit voraus“; ähnlich Zippelius, Rechtsphilosophie, § 21 IV, S. 128, der etwa durch Manipulation der Massenmedien suggerierte Wertvorstellungen als „Irrwege der Sozialmoral“ ansieht.
242.
Grigoleit, Dogmatik, FS Canaris II, S. 241 (259 f.), der im Gleichheitssatz das „fundamentale Objektivitätsmaß der Rechtsordnung“ sieht.
243.
T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 379; ähnlich Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 21: „Je besser sich eine Lösung begründen läßt, desto größer ist unter der Geltung des rational choice-Paradigmas der Grad der Zustimmung“.
244.
Vgl. Gärditz, JZ 2016, 641 (650): „Vorrang der Demokratie vor der Philosophie“; Kirchgässner, Homo Oeconomicus, S. 107; Rittner, FS Raisch, S. 483 (500); hingegen will Grigoleit, Dogmatik, FS Canaris II, S. 241 (268), die Prärogative des Rechtsetzungsakts durchbrechen, „wenn dessen empirische Basis und deswegen auch die ursprüngliche Zweckwürdigung offenkundig unplausibel ist“.
245.
Exemplarisch die empirischen Befunde von Sunstein, Human Agency, S. 17 ff., zur gesellschaftlichen Akzepanz von verschiedenen Nudges und Nudging-Zielen.
246.
Gärditz, JZ 2016, 641 (648); ebenso Kirchgässner, List Forum 2014, 210 (233).
247.
Daraus folgert Riesenhuber, ZfPW 2018, 352 (362), eine begrenzte Richtigkeitsgewähr gesetzgeberischer Entscheidungen.
248.
Issing, Der Weg in die Knechtschaft, FAS v. 11.12.2011, S. 38 [www.faz.net/-gqe-6vqhf, 7.12.2019], unter Verweis auf von Hayek, Der Weg zur Knechtschaft, 1945.
249.
Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 21; Zippelius, Rechtsphilosophie, § 21 III, S. 126 ff.
250.
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 22 II, S. 130.
251.
Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 12.
252.
T. Fischer, Der Richter und sein Selbstbild, ZEIT Online v. 7.7.2015 [www.zeit.de/gesellschaft/zeitgeschehen/2015-07/justiz-karriere-richter-staatsnote-bundesgericht, 7.12.2019]; ebenso Baron, Moral Judgment, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 61 (85).
253.
Hill, JZ 1988, 377 (378).
254.
Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (550): Recht muss den „großen Linien des Zeitgeistes“ folgen.
255.
Bericht der Reichstagskommission, 1896, S. 98.
256.
BGH v. 14.2.1958 – I ZR 151/56 (Herrenreiter) – BGHZ 26, 349; krit. Neuner, JZ 2016, 435 (436).
257.
BayObLG v. 12.3.1993 – 3 Z BR 2/93 – NJW 1993, 1996 (1997).
258.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 155.
259.
Rüthers, JZ 2015, 240 (245).
260.
Rüthers, NJW 2016, 2087 (2088).
261.
Zum Gegenwartsdilemma Lindner, Jura 2016, 8 (14) unter Verweis auf John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, 1832, S. 279 (Neuauflage 1954, S. 185).
262.
Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 345; ders., SJZ 1946, 105, 107; folgend BVerfG v. 17.12.1953 – 1 BvR 147/52 (Beamten-Urteil) – BVerfGE 3, 58 (119); BVerfG v. 14.2.1968 – 2 BvR 557/62 – NJW 1968, 1036.
263.
Maas, Stellungnahme v. 11.5.2016, www.bmjv.de/SharedDocs/Zitate/DE/2016/05112016_%C2%A7_175.html [7.12.2019]; relativierend die Entwurfsbegründung v. 24.4.2017 zum RehabilitierungsG, BT-Drs. 18/12038, S. 13: „gesetzgeberische Kriminalisierung und die daraus resultierende Strafverfolgung [von einverständlichen homosexuellen Handlungen] sind aus heutiger Sicht in besonderem Maße grundrechts- und menschenrechtswidrig“.
264.
BVerfG v. 10.5.1957 – 1 BvR 550/52 (§ 175 StGB) – NJW 1957 865 (868).
265.
Die empirischen Sozialwissenschaften stehen insofern noch am Anfang, Baron, Moral Judgment, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 61 (85).
266.
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 240.
267.
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 78.
268.
Joecks, MüKo-StGB, § 17 Rn. 6 f.
269.
Zum Gesetzesvollzugsanspruch des Gesetzgebers gegenüber der Exekutive: Durner, JZ 2015, 157 ff.
270.
Zur Genese dieser Faustformel: Sack/Fischinger, Staudinger, 2017, § 138 BGB Rn. 57.
271.
Sack/Fischinger, Staudinger, 2017, § 138 BGB Rn. 59.
272.
Sack/Fischinger, Staudinger, 2017, § 138 BGB Rn. 59.
273.
Dunning/Kruger, Journal of Personality and Social Psychology 77 (1999), 1121 (1122): „Several lines of research are consistent with the notion that incompetent individuals lack the metacognitive skills necessary for accurate self-assessment. […] These findings suggest that unaccomplished individuals do not possess the degree of metacognitive skills necessary for accurate self-assessment that their more accomplished counterparts possess“.
274.
Dafür zumindest aus historischer Perspektive Sack/Fischinger, Staudinger, 2017, § 138 BGB Rn. 60.
275.
Dafür Sack/Fischinger, Staudinger, 2017, § 138 BGB Rn. 60: „Denn es sind gerade die ›älteren Richter in hoher Stellung‹, die in einem Verfahren, das Berufungen und Revisionen zulässt, als zuletzt entscheidende Richter am besten die billig und gerecht Denkenden iS der Anstandsformel repräsentieren“.
276.
Sack/Fischinger, Staudinger, 2017, § 138 BGB Rn. 60.
277.
Deshalb wendet sich Säcker, MüKo-BGB, Einleitung Rn. 86, zu Recht gegen die „Identifikation von Volksgeist und Gesetz“, weil die „rechtstechnische Kompliziertheit und Differenziertheit rechtlicher Regelungen“ sich in aller Regel „nicht dem Rechtsempfinden des ›Volkes‹, sondern nur der ratio des hoch spezialisierten Experten erschließen“.
278.
T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 347; vgl. Heussen, NJW 2016, 1500 (1504): „Vertrauen reduziert Komplexität. Und so hängt am Ende nicht nur der Einzelfall, sondern die Wirksamkeit und Stabilität unserer gesamten Rechtsordnung von emotionalen Faktoren ab“ (unter Verweis auf Niklas Luhmann).
279.
Zur rationalen Rechtskritik durch die „Rechtsfindungsgemeinschaft“: Fezer, JZ 1985, 762 (768); ebenso Hill, JZ 1988, 377 (379). Hingegen ist nach Lindner, Jura 2016, 8 (15), „die Begründung gerechten Rechts nicht mehr Sache der Rechtswissenschaft, sondern der Moralphilosophie und der Rechtspolitik“.
280.
BVerwG v. 26.2.1997 – 6 C 3/96 – NJW 1997, 2694 (2695): „Dem Staatsbürger müssen die maßgeblichen Entscheidungen auch deshalb zugänglich sein, damit er überhaupt in der Lage ist, auf eine nach seiner Auffassung bedenkliche Rechtsentwicklung mit dem Ziel einer (Gesetzes-)Änderung einwirken zu können“.
281.
Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (547).
282.
Landau, EuGRZ 2016, 505 (506).
283.
Ernst, Gelehrtes Recht, in: Engel/Schön (Hrsg.), Das Proprium der Rechtswissenschaft, S. 3 (14 f.): „Man kann sagen, die Jurisprudenz sei dazu verurteilt, zugleich ihre eigene Populärwissenschaft zu sein“; ebenso Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (547): Sachliche Urteilsbegründung und politische wie gesellschaftliche Distanz der Gerichte versprechen große Überzeugungskraft.
284.
Dazu Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 176.
285.
Zu „naiven Theorien“ in ökonomischen und juristischen Angelegenheiten: Baron, Heuristics and Biases, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 3 (22).
286.
Limbach, ZRP 2010, 61: „Vor allem Richter denken eher an ihre Kollegen in der höheren Instanz oder in der Universität, wenn sie ihren Richterspruch begründen, statt an den Recht suchenden Bürger“.
287.
Enste/Hüther, Verhaltensökonomik und Ordnungspolitik, S. 59 f.
288.
Engel, Angewandte Sozialwissenschaft, in: ders. (Hrsg.), Methodische Zugänge, S. 11 (35).
289.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 53.
290.
Enste/Hüther, Verhaltensökonomik und Ordnungspolitik, S. 60.
291.
Nach Schrader, Wissen im Recht, S. 114, ist Wissen als Tatbestandsvoraussetzung einer Norm meist nur das Ergebnis einer Wertung.
292.
So Grigoleit, ZHR 177 (2013), 264 (295 f.).
293.
Nobbe, BKR 2011, 299 (303).
294.
T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 347.
295.
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 397.
296.
Arnold, Vertrag und Verteilung, S. 14, unter Verweis auf J. Braun, Rechtsphilosophie, S. 320 ff.; ebenso T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 346.
297.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 144.
298.
Vgl. Isensee, AöR 140 (2015), 169 (186): „ut aliquid videatur“ (lat. „Um es so aussehen zu lassen, als würde etwas getan“).
299.
Gärditz, JZ 2016, 641 (649) – für das Strafrecht.
300.
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 203, 209 ff.
301.
Zum ökonomischen Hintergrund des allokationseffizienten Vertragsbruchs: Wagner, Privatrechtsdogmatik und ökonomische Analyse, FS Canaris II, S. 281 (316 f.).
302.
Eingehend zur Verrechtlichung von Lebensbereichen: Teubner, Verrechtlichung, in: Kübler (Hrsg.), Verrechtlichung von Wirtschaft, Arbeit und sozialer Solidarität, S. 289 ff.
303.
Zuck, NJW 1999, 1517.
304.
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 27 II, S. 157 f.
305.
BVerfG v. 10.5.1957 – 1 BvR 550/52 (§ 175 StGB) – NJW 1957 865 (867).
306.
Canaris, Iustitia distributiva, S. 16: Gerechte Verteilung wird maßgeblich davon beeinflusst, welche Aufgaben man dem Staat zumisst; Grünberger, Personale Gleichheit, S. 977.
307.
Kirchgässner, Homo Oeconomicus, S. 140.
308.
Krit. Lindner, RW 2011, 1 (27), unter Verweis auf ders., ZRPh 2004, 87.
309.
Ebenso Jahn/Brodowski, JZ 2016, 969 (974): (Straf-)Rechtswissenschaftler neigen dazu, „höchstsubjektive Grundannahmen, philosophische Erkenntnis und staatsbürgerliche Rationalitätsauffassungen vorschnell zu konstitutionalisieren und den Gesetzgeber mit dem Instrumentarium des Grundgesetzes bis hin zur Daumenschraube des Art. 79 Abs. 3 GG hieran binden zu wollen“.
310.
Riesenhuber, ZfPW 2018, 352 (361), sieht hierin einen „potentiell persönlichkeitsstörenden Zwiespalt“.
311.
Krit. Neuner, JZ 2016, 435 (440).
312.
Krit. Neuner, JZ 2016, 435 (436), unter Verweis auf BGH v. 14.2.1958 – I ZR 151/56 (Herrenreiter) – BGHZ 26, 349.
313.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 68.
314.
Etwa von O. Lepsius, Steuerungsdiskussion, S. 8; ebenso von Kirchgässner, Homo Oeconomicus, S. 140: Moral „in aller Regel wenig relevant für die Analyse der Wirkung gesetzlicher Regelungen“.
315.
Davis, Nature 272 (1978), 390.
316.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 68.
317.
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 241.
318.
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 201, der aber dem Recht ähnliches zuschreibt.
319.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 75, sowie S. 101: „Bis zu einem gewissen Grade sind Moral und Recht füreinander substituierbar“; zur moralersetzenden Funktion des Rechts: Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 10 Rn. 33; zur Vorbildfunktion des Rechts für richtiges Verhalten: Arnold, Verhaltenssteuerung als rechtsethische Aufgabe des Privatrechts?, in: P. Bydlinski (Hrsg.), Prävention und Strafsanktion im Privatrecht, S. 39 (47 ff.).
320.
Haltern, Rechtswissenschaft als Europawissenschaft, in: Schuppert/Pernice/Haltern (Hrsg.), Europawissenschaft, S. 37 (72).
321.
Vgl. Basedow, JZ 2018, 1 (2): „Gesetzesrecht dient der Vergewisserung der Gesellschaft über die tragenden Werte“; Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 85: „Präge- und Erziehungsfunktion des Rechts“; Zippelius, Rechtsphilosophie, § 6 VII, S. 35, § 21 III, S. 127.
322.
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 208.
323.
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 6 VII, S. 35: „Macht der Gewohnheit“.
324.
Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (549).
325.
Etwa sieht Weber-Grellet, ZRP 2016, 170, im Recht den „Motor der gesellschaftlichen Entwicklung“.
326.
Canaris, Iustitia distributiva, S. 27 f., der die Legitimationslehre vom (hypothetischen) Staats- oder Sozialvertrag befürwortet; T. Fischer, Rechtswelten, ZEIT Online v. 29.12.2015 [www.zeit.de/gesellschaft/zeitgeschehen/2015-12/recht-karl-marx-fetisch-politik-gesellschaft-fischer-im-recht, 7.12.2019]; Marx, Verteidigungsrede vor den Kölner Geschworenen, MEW, Bd. 6, S. 240 (244): „Die Gesellschaft beruht aber nicht auf dem Gesetze. Es ist das eine juristische Einbildung. Das Gesetz muß vielmehr auf der Gesellschaft beruhn, es muß Ausdruck ihrer gemeinschaftlichen, aus der jedesmaligen materiellen Produktionsweise hervorgehenden Interessen und Bedürfnisse gegen die Willkür des einzelnen Individuums sein“; Towfigh, Der Staat 48 (2009), 29 (51 f.); vgl. Grigoleit, Dogmatik, FS Canaris II, S. 241 (242): „Der Gerechtigkeitsgehalt von Normen erschöpft sich darin, dass mit ihnen bestimmte Zwecke verfolgt werden und sie dazu geeignet sind, diese auch zu erfüllen“.
327.
Ebenso Frisch, NStZ 2016, 16 (20); Habermas, Faktizität und Geltung, S. 251.
328.
Habermas, Faktizität und Geltung, S. 253.
329.
Arnold, Vertrag und Verteilung, S. 13.
330.
Frisch, NStZ 2016, 16 (17).
331.
Zum (sehr disparaten) Steuergerechtigkeitsempfinden: Baron, Moral Judgment, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 61 (83).
332.
Gächter, Human prosocial Motivation and the Maintenance of Social Order, in: Zamir/Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 28 (52 f.).
333.
Skeptisch O. Lepsius, Steuerungsdiskussion, S. 19.
334.
Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (550).
335.
Reichold, JZ 2004, 384 (393) – zum Antidiskriminierungsrecht.
336.
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 208; ebenso Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 340: Es ist um die dauerhafte Stabilität solcher Rechtsnormen, „die den moralischen Grundvorstellungen breiter Bevölkerungsschichten zuwiderlaufen, […] schlecht bestellt“.
337.
Dutta, AcP 216 (2016), 609 (659 f.).
338.
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 338.
339.
Vgl. Badura, in: Maunz/Dürig, GG, EL 74 (5/2015), Art. 7 Rn. 120 f.
340.
P. Huber, MüKo-BGB, § 1631 Rn. 30.
341.
Isensee, AöR 140 (2015), 169 (185).
342.
T. Raiser, Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 347 f.
343.
Kelsen, Was ist Gerechtigkeit?, S. 6; ebenso Zippelius, Rechtsphilosophie, § 20 II, S. 114 f.
344.
H.L.A. Hart Der Begriff des Rechts, S. 216.
345.
Lindner, RW 2011, 1 (25): „Vermeidbare Widersprüche in der Rechtsordnung korrumpieren das Rechtsempfinden der Menschen und stellen die Rechtsordnung als Gerechtigkeitsordnung vor schwere Belastungsproben“.
346.
Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 179 – Hervorh. durch Verf.
347.
L. Raiser, NJW 1964, 1201 (1207).
348.
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 23 I, S. 131.
349.
Zur Geschichte als rechtlicher Determinante: Isensee, AöR 140 (2015), 169 (176).
350.
Habermas, Faktizität und Geltung, S. 270: „Rechtssicherheit, die auf der Kenntnis eindeutig konditionierter Verhaltenserwartungen beruht, stellt deshalb selbst ein Prinzip dar, das in casu gegen andere Prinzipien abgewogen werden muß“; vgl. Engel, Angewandte Sozialwissenschaft, in: ders. (Hrsg.), Methodische Zugänge, S. 11 (19), unter Verweis auf Carl Schmitt, Gesetz und Urteil, S. 90.
351.
Engel, Angewandte Sozialwissenschaft, in: ders. (Hrsg.), Methodische Zugänge, S. 11 (19).
352.
Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (550).
353.
Habermas, Faktizität und Geltung, S. 269.
354.
Engel, Angewandte Sozialwissenschaft, in: ders. (Hrsg.), Methodische Zugänge, S. 11; ähnlich Zippelius, Rechtsphilosophie, § 22 II, S. 130.
355.
Murswiek, JZ 1988, 985 (986) – für den Umweltschutz.
356.
Vgl. Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (437).
357.
R. Herzog, Von der Akzeptanz des Rechts, FG Rechtspolitik, S. 127 (135).
358.
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 17 III, S. 99.
359.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 110 – Hervorh. durch Verf.
360.
Vgl. Zuck, NJW 1999, 1517 (1520): „Was immer man dem Recht an Politikentscheidungen, Ideologien, Moral und Wahrheit auferlegt – wir dürfen nicht die gesicherte Erkenntnis außer acht lassen, daß es für das Gute keine verbindliche Letztbegründung (mehr) gibt“.
361.
Vgl. Isensee, AöR 140 (2015), 169 (195 f.), der eine Lösung in der Dezentralisierung und Föderalisierung der Staatsgewalt sieht.
362.
Canaris, Iustitia distributiva, S. 77; F. von Hippel, Rechtsgeschäftliche Privatautonomie, S. 76.
363.
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 399; Zamir, Law’s Loss Aversion, in: ders./Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 268 (286 f.).
364.
Zamir, Law’s Loss Aversion, in: ders./Teichman (Hrsg.), Behavioral Economics and the Law, S. 268 (287).
365.
Popper, Vermutungen und Widerlegungen, S. 524; ebenso Spiecker gen. Döhmann, Staatliche Entscheidungen unter Unsicherheit, S. 26: Der Staat sollte „eher dem Modell des ›Retters in der Not‹ anhängen, der bei kategorialem Versagen der freien Tätigkeit seiner Untertanen eingreift, sie im übrigen aber der Eigenverantwortung und Eigenvorsorge überläßt und auch überlassen muß“; D. Zimmer, Weniger Politik!, S. 55.
366.
Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, Kap. 2 Nr. 13.
367.
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 384.
368.
Zippelius, Allgemeine Staatslehre, § 35 IV, S. 305.
369.
Schlacke u. a., ZUR 2016, 451 (454).
370.
Schlacke u. a., ZUR 2016, 451 (454).
371.
Nur Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 142.
372.
Teubner, Verrechtlichung, in: Kübler (Hrsg.), Verrechtlichung von Wirtschaft, Arbeit und sozialer Solidarität, S. 289 (312), unter Verweis auf Max Weber.
373.
Gärditz, JZ 2016, 641 (649 f.).
374.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 144.
375.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 139, 157.
376.
Canaris, AcP 200 (2000), 273 (286); Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 6; E. Picker, JZ 2003, 1035: „Güte eines Rechts […] untrüglich immer daran zu messen, ob und wie weit es die Freiheit seiner Adressaten stärkt oder doch wenigstens nicht vermindert“; Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 31 – aus philosophischer Sicht.
377.
Murswiek, JZ 1988, 985 (986 f.).
378.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 156.
379.
Murswiek, JZ 1988, 985 (986).
380.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 110 f.
381.
F. von Hippel, Rechtsgeschäftliche Privatautonomie, S. 76 f.: Anerkennung solcher Rechtsgeschäfte ausgeschlossen, die eine „gerechte Ordnung der betreffenden Gesellschaft nicht verbürgen“ würden.
382.
Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 20.
383.
Grundmann, Privatrecht und Regulierung, FS Canaris II, S. 907 (910).
384.
Führ, Ökonomisches Prinzip, S. 20: „Unter den Bedingungen der offenen, pluralistischen Gesellschaft führt dies dazu, daß auch ein lediglich formell gedachter Rechtsstaat, wenn er seine zentrale Funktion der Gewährleistung von Rechtsfrieden und Rechtssicherheit erfüllen will, auf die Überzeugungskraft der Gerechtigkeitsidee angewiesen ist“.
385.
Teubner, Verrechtlichung, in: Kübler (Hrsg.), Verrechtlichung von Wirtschaft, Arbeit und sozialer Solidarität, S. 289 (312): Weil materiales Recht auf gesellschaftliche Wirkung angelegt ist, ist seine Legitimität gefährdet, wenn die Wirkungen ausbleiben.
386.
Teubner, Verrechtlichung, in: Kübler (Hrsg.), Verrechtlichung von Wirtschaft, Arbeit und sozialer Solidarität, S. 289 (312): „Sozialwissenschaft wird also für das Recht unmittelbar relevant, insofern sozialwissenschaftliche Wirkungsanalysen die Effektivität des Rechts aufhellen können“.
387.
Vgl. Würtenberger, Legitimität und Gesetz, FG Rechtspolitik, S. 533 (538): „Je stärker die sozial gestaltende […] Rechtsordnung notgedrungen auch in den vormals urwüchsig vorhandenen Freiraum des Bürgers eingreift, desto stärker muß das Gesetz seine Legitimität, d. h. seine Vernünftigkeit, seine sozial- und gesellschaftspolitische Ausgewogenheit, seine Rechtfertigung vor dem Forum der öffentlichen Meinung, seine Zeitgemäßheit nachweisen“.
388.
Kant, Der Streit der Fakultäten, in: Weischedel (Hrsg.), Werkausgabe, Bd. XI, S. 261 (293).
389.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 179.
390.
Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 2 Rn. 80.
391.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 156.
392.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 131: „Der Übergang von einem autoritären oder totalitären Regime zu einer liberalen politischen Ordnung braucht keineswegs eine pareto-optimale Zustandsänderung zu sein, […] auch deshalb, weil die Unterordnung in einem solchen System, zu einer Massengewohnheit geworden ist“.
393.
Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 10 Rn. 24 ff.
394.
Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 10 Rn. 29 – Hervorh. im Original.
395.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 180.
396.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 149 f.
397.
Eingehend zum Fehlschluss von der Freiheit auf das Recht: Hellgardt, Regulierung und Privatrecht, S. 339 ff.
398.
Hellgardt, Regulierung und Privatrecht, S. 343 – für das Privatrecht.
399.
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 26 II, S. 149; ebenso Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 233 f.; ebenso für die Vertragsfreiheit: Grünberger, Personale Gleichheit, S. 937; Säcker, MüKo-BGB, Einl. Rn. 36.
400.
Rückert, Frei und sozial, S. 42.
401.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 143.
402.
Vgl. Grünberger, Personale Gleichheit, S. 940 – für eine allgemeine Gleichbehandlungspflicht.
403.
Rückert, Frei und sozial, S. 21: zweites Freiheitsproblem.
404.
Vgl. Rückert, Frei und sozial, S. 34 f.: Das reine Menschsein genügt nicht als Ausrüstung für den freien Gang durchs Leben.
405.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 144.
406.
Vgl. Grünberger, Personale Gleichheit, S. 940 f. – für Diskriminierungsverbote.
407.
Zu dieser (historisch begründeten) Einordnung: Rückert, Frei und sozial, S. 15 f.
408.
Rückert, Frei und sozial, S. 17.
409.
Dagegen etwa Hank, Ein Hoch auf die Freiheit, FAS v. 26.2.2012, S. 40 [www.faz.net/-gqe-6xyxs, 7.12.2019] – insbesondere zur Umverteilung.
410.
Rückert, Frei und sozial, S. 20, unter Verweis auf Kant, Der Streit der Fakultäten, in: Weischedel (Hrsg.), Werkausgabe, Bd. XI, S. 261 (359 f.).
411.
Rückert, Frei und sozial, S. 35, 39 f., 42.
412.
Vgl. Hank, Ein Hoch auf die Freiheit, FAS v. 26.02.2012, S. 40 [www.faz.net/-gqe-6xyxs, 27.06.2019]: „Das Negative der Freiheit ist gerade ihr Positives“.
413.
Rückert, Frei und sozial, S. 40 f., unter Verweis auf Julius Fröbel und Lorenz von Stein.
414.
Hank, Ein Hoch auf die Freiheit, FAS v. 26.2.2012, S. 40 [www.faz.net/-gqe-6xyxs, 7.12.2019]: Das Ziel der Egalisierung ist eine „sinnlose Sisyphosarbeit“.
415.
Die Bedeutung des Menschenbildes für die Ausgestaltung des Rechts zur Gewährleistung formeller und materieller Freiheit betont auch Nettesheim, EuZW 2016, 578 (579).
416.
Damit ist der Schutz vor Fremdschädigungen nach Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 139, gerade nicht paternalistisch, weil die Adressaten nicht vor eigenem Fehlverhalten bewahrt werden sollen.
417.
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 6, der darin aber nur eine populäre Definition sah.
418.
Lindner, RW 2011, 1 (17); ders., AöR 140 (2015), 542 (554); zur biologischen Entwicklung des spezifisch menschlichen Denkvermögens: Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (108 ff.).
419.
Heun, JZ 2005, 853 (859 mit Fn. 101); Neuner, AcP 218 (2018), 1 (2) – für die Handlungsfreiheit.
420.
Lindner, AöR 140 (2015), 542 (554); vgl. Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 255: Autonomie setzt voraus, „dass jede Handlung letztlich dem Individuum selbst und nicht einer externen Instanz zurechenbar ist“.
421.
Neuner, AcP 218 (2018), 1 (4): Selbstbestimmung setzt sich aus Willens- und Entscheidungsfreiheit (nach innen) und Handlungsfreiheit (nach außen) zusammen.
422.
Säcker, MüKo-BGB, Einl. BGB Rn. 169 – für die Privatautonomie.
423.
Von Thur, BGB-AT, Bd. II/1, S. 30.
424.
Rüthers/C. Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 362.
425.
Heun, JZ 2005, 853 (854 f.): grundrechtlicher Freiheitsschutz abstrahiert von Willensbildungsprozessen.
426.
BVerfG v. 19.3.2013 – 2 BvR 2628/10 u. a. (Deal) – NJW 2013, 1058 Rn. 54; Landau, EuGRZ 2016, 505 (506).
427.
BVerfG v. 19.3.2013 – 2 BvR 2628/10 u. a. (Deal) – NJW 2013, 1058 Rn. 54; ebenso Hillgruber, Verfassungsrechtliche Grundlagen und Grenzen, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 165 (166 ff.).
428.
Lindner, AöR 140 (2015), 542 (552); ebenso Säcker, MüKo-BGB, Einl. BGB Rn. 171.
429.
Neuner, AcP 218 (2018), 1 (30): Dem „Wollenden ist sein erklärter Wille […] zuzurechnen, da Privatautonomie ohne Verantwortlichkeit keinen Sinn ergibt“.
430.
Lindner, AöR 140 (2015), 542 (546 ff.).
431.
Hank, Ein Hoch auf die Freiheit, FAS v. 26.2.2012, S. 40 [www.faz.net/-gqe-6xyxs, 7.12.2019]; ebenso Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (187); Markowitsch, Psychologische Rundschau 55 (2004), 163 (167); Neuner, AcP 218 (2018), 1 (30).
432.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 19 – Hervorh. im Original.
433.
Hillgruber, Verfassungsrechtliche Grundlagen und Grenzen, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 165 (167).
434.
Lindner, AöR 140 (2015), 542 (543 mit Fn. 1).
435.
Ein eigener Bereich der Sozialpsychologie widmet sich der Erforschung von Gruppenentscheidungsprozessen, Betsch/Funke/Plessner, Denken, S. 67; zur Entscheidungsfindung in Gruppen eingehend Hewstone/Martin, Sozialer Einfluss, in: Jonas/Stroebe/Hewstone (Hrsg.), Sozialpsychologie, S. 269 (297 ff.).
436.
A.A. der neoklassische methodologische Individualismus der Ökonomik, dazu etwa Kirchgässner, Homo Oeconomicus, S. 24 ff., der aber einräumt, dass sich Individuen in einer Gruppe anders verhalten können als außerhalb der Gruppe; Towfigh, Das ökonomische Paradigma, in: ders./Petersen (Hrsg.), Ökonomische Methoden im Recht, S. 23 (24).
437.
Wischmeyer, JZ 2015, 957 (960).
438.
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (205): Die Übertragung individueller Willensbildungsmuster auf die Gruppe macht autoritäre Führung oder Legitimation der Gruppe obsolet, weil die Gruppe zur selbstständigen Person mit eigenem Willen wird.
439.
Wischmeyer, JZ 2015, 957 (961).
440.
Wischmeyer, JZ 2015, 957 (961) – für den Willen der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten.
441.
Wischmeyer, JZ 2015, 957 (962 f.), unter Verweis auf List/Pettit, Group Agency, S. 153 ff.
442.
Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (193).
443.
BGH v. 6.7.1990 – 2 StR 549/89 (Lederspray) – NJW 1990, 2560 (2565 f.).
444.
Heun, JZ 2005, 853 (857); Schreiber, Verhaltensverantwortung, FS Laufs, S. 1069 (1076).
445.
Übersicht nach G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 503, und Walter, Psychologische Rundschau 55 (2004), 169 (170).
446.
Tetens, Psychologische Rundschau 55 (2004), 178 (179).
447.
Die Psychologie definiert die Persönlichkeit als eine Kombination von Merkmalen des Temperaments, des Gefühlslebens, des Intellekts und der Art sich zu artikulieren, zu kommunizieren und sich zu bewegen, G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 398; eingehend Myers, Psychologie, S. 577 ff.
448.
Tetens, Psychologische Rundschau 55 (2004), 178 (179).
449.
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (199); Tetens, Psychologische Rundschau 55 (2004), 178 (179).
450.
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186.
451.
Daraus schließen Heun, JZ 2005, 853 (858), und Pauen, DZPhil 53 (2005), 503 (504), dass Indeterminismus gerade keine Willensfreiheit bedeute, was aber ein unzutreffendes Argument ist: Die Chaostheorie zeigt, dass aus der Nichtvorhersagbarkeit des Verhaltens eines Systems keineswegs dessen Indeterminiertheit folgt, G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 507.
452.
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (187).
453.
Markowitsch, Psychologische Rundschau 55 (2004), 163 (166 f.); Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 ff.: freier Wille als Einhorn der Psychologie; G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 512; Wahl, Moral, S. 65 f.; Überblick bei Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (170 ff.).
454.
Nur Weimar, Determinismusstreit heute, in: Jakob/Usteri/Weimar (Hrsg.), Recht & Psychologie, S. 277 (290) m.w.N.
455.
Vor allem auf der Beschränkung der Forschung auf die Top-down-Richtung (von Reaktionen auf Gehirnaktivitäten) gründet die Kritik von Falkenburg, Determinismus, S. 208: Hirnforscher sind von der Erklärung des Ganzen aus seinen Teilen „himmelweit entfernt. Sie können uns ja nicht erklären, wie unser Ich-Erleben zustande kommt“; dies., a.a.O., S. 393: „Ein neuronaler Mechanismus mit bekannten kausalen Komponenten, der Ihre Bewusstseinsinhalte vom neuronalen Netz in Ihrem Kopf her erklären könnte, ist weit und breit nicht in Sicht“.
456.
Heun, JZ 2005, 853 (858 f.).
457.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 244; auch die von Falkenburg, Determinismus, S. 368 ff., angeführten Neuroimplantate, können nur eine willentliche Steuerung belegen, aber nicht erklären, wo der dafür erforderliche Wille herkommt; dies., a.a.O., S. 383 ff., ist für eine Lösung vom klassischen (kausalistischen) Verständnis von Verursachung („Abschied von der metaphysischen These der kausalen Geschlossenheit der Welt“).
458.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 533 f.; nach Falkenburg, Determinismus, S. 411, sind ohnehin mentale und physische Phänomene inkommensurabel.
459.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 244.
460.
Grundlegende Zweifel hat insofern Falkenburg, Determinismus, S. 359 ff., weil sie mentale und physische Vorgänge nicht in einer Teile-Ganzes-Beziehung sieht.
461.
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (202).
462.
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (202).
463.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 534.
464.
Markowitsch, Psychologische Rundschau 55 (2004), 163 (167); ebenso G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 398 ff. – für die Persönlichkeitsentwicklung.
465.
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (187).
466.
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 18.
467.
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 24.
468.
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 43 f.
469.
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 58.
470.
Kant, Kritik der reinen Vernunft, 2. Aufl. 1787, in: Weischedel (Hrsg.), Werkausgabe, Bd. III, IV, S. 500.
471.
Darauf gründet Falkenburg, Determinismus, S. 207 ff., ihre methodologische Kritik an der Widerlegung des freien Willens.
472.
Neurophysiologische Vorgänge sind quantenphysikalisch nicht zu erklären und damit kann auch der menschliche Wille dort nicht ansetzen, G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 508 ff.
473.
Falkenburg, Determinismus, S. 399 ff., 409 ff: Neuronale Mechanismen sind thermodynamische Prozesse und deshalb wie diese stochastisch und indeterminiert.
474.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 505 ff.; insoweit ebenso Falkenburg, Determinismus, S. 398 ff., die für die Computer-Analogie des menschlichen Gehirns konstatiert, dass neuronale Netzte nicht deterministisch, sondern stoachastisch funktionieren (a.a.O., S. 395).
475.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 511.
476.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 517.
477.
Tetens, Psychologische Rundschau 55 (2004), 178 (184): bloße Koinzidenz von Selbstkommentierung und Verhalten; Wahl, Moral, S. 68 f., unter Verweis auf Gazzaniga, Brain 123 (2000), 1293 ff.; auch insofern weitsichtig Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 17: So lange der Willensakt „im Werden begriffen ist, heißt er Wunsch, wenn fertig, Entschluß; daß er aber dies sei, beweist dem Selbstbewußtsein selbst erst die That: denn bis zu ihr ist er veränderlich. […] Ueber die gesetzmäßige Nothwendigkeit aber, vermöge deren, von entgegengesetzten Wünschen, der eine und nicht der andere zum Willensakt und That wird, kann eben deshalb das Selbstbewußtseyn nichts enthalten, da es das Resultat so ganz a posteriori erfährt, nicht aber a priori weiß“.
478.
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (194) – Hervorh. im Original; zum neurophysiologischen Hintergrund G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 477 ff.
479.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 514.
480.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 514; ebenso schon Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 40: „Hiezu kommt noch, daß der Mensch die Motive seines Thuns oft vor allen Andern verbirgt, bisweilen sogar vor sich selbst, nämlich da, wo er sich scheut zu erkennen, was eigentlich es ist, das ihn bewegt, Dieses oder Jenes zu thun“.
481.
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 60.
482.
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 95.
483.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 479, unter Verweis auf Blakemore/Wolpert/Frith, Trends in Cognitive Sciences 6 (2002), 237 ff.
484.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 494.
485.
Grundlegend Libet u. a., Brain 106 (1983), 623 ff.; eingehend Libet, Mind Time – wie das Gehirn Bewusstsein produziert, 2004; instruktiv Falkenburg, Determinismus, S. 183 ff.; Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (121 f.); Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (161 f.); Wahl, Moral, S. 65 f.
486.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 523.
487.
Kühn/Brass, Consciousness and Cognition 18 (2009), 12 ff.; krit. Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (169 f.).
488.
Schultze-Kraft u. a., Proceedings of the National Academy of Sciences of the USA 113 (2016), 1080 ff.
489.
Übersicht zu methodischer Kritik bei Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (163 ff.).
490.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 521 ff.; vgl. Hochhuth, JZ 2005, 745 (746 f.); Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (162 f.).
491.
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 17.
492.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 524.
493.
Zum unvermeidlichen assoziativen Lernen: Myers, Psychologie, S. 290 ff.
494.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 517.
495.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 517.
496.
Zum Entstehung moralischer Regeln durch „Lernen am Modell“: Enste/Hüther, Verhaltensökonomik und Ordnungspolitik, S. 24 f., auch zu evolutionsbiologischen Moralüberlieferungen.
497.
Falkenburg, Determinismus, S. 391.
498.
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (187 f.); krit. Falkenburg, Determinismus, S. 414 f.
499.
Etwa hält Heun, JZ 2005, 853 (858), „harten“ Determinismus für kontraintuitiv.
500.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 496.
501.
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 25 III, S. 147 f.
502.
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 19.
503.
Instruktiv anhand der nicht unmittelbar beobachtbaren Kausalität, Hochhuth, JZ 2005, 745 (749).
504.
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (200); G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 254.
505.
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (201) – Hervorh. im Original.
506.
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (193 f.), unter Verweis auf Hume, A Treatise of Human Nature, 1739.
507.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 396.
508.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 396.
509.
Markowitsch, Psychologische Rundschau 55 (2004), 163 (167).
510.
Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (121); ebenso Tetens, Psychologische Rundschau 55 (2004), 178 (180): Mentale Zustände mit elektrochemischen Aktivitäten in den Nervenzellen zu identifizieren, kommt einem Kategorienfehler gleich; Weimar, Determinismusstreit heute, in: Jakob/Usteri/Weimar (Hrsg.), Recht & Psychologie, S. 277 (287).
511.
Falkenburg, Determinismus, S. 390: „Unser phänomenales Bewusstsein verhält sich nicht zu den Neuronen in unserem Gehirn wie ein Ganzes zu seinen Teilen“.
512.
Dafür etwa Levine, Gedanken über Qualia, in: Pauen/Stephan (Hrsg.), Phänomenales Bewusstsein, S. 108 ff.
513.
Dafür G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 253 ff.
514.
Falkenburg, Determinismus, S. 390.
515.
Weimar, Determinismusstreit heute, in: Jakob/Usteri/Weimar (Hrsg.), Recht & Psychologie, S. 277 (293); ebenso Falkenburg, Determinismus, S. 379.
516.
Groß, An Freiheit muss man schon auch glauben, FAZ v. 6.6.2012, S. 28 [www.faz.net/-gr3-70dow, 7.12.2019].
517.
Kühn/Brass, Consciousness and Cognition 18 (2009), 12 (20 f.).
518.
Myers, Psychologie, S. 580.
519.
Myers, Psychologie, S. 581.
520.
Myers, Psychologie, S. 581.
521.
Myers, Psychologie, S. 580 f.
522.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 528.
523.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 397.
524.
Vgl. G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 529.
525.
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (199).
526.
Tetens, Psychologische Rundschau 55 (2004), 178 (179).
527.
Zu neurophysiologischen Einflüssen auf Absichten und Wünsche: G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 490 f.
528.
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (202).
529.
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (189): „innere Stimme“.
530.
Zur neurophysiologischen Erklärung, wie das menschliche Gehirn Handlungen plant, vorbereitet und tatsächlich auslöst: G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 480 ff.
531.
Heun, JZ 2005, 853 (859): „auf Gründe ansprechbar“ sein; vgl. Walter, Psychologische Rundschau 55 (2004), 169 (174) m.w.N.
532.
Neuner, AcP 218 (2018), 1 (12 f.); Walter, Psychologische Rundschau 55 (2004), 169 (174); vgl. Heun, JZ 2005, 853 (859): „Die Freiheit ist nur als bedingte denkbar“.
533.
Frankfurt, The Journal of Philosophy 68 (1971), 5 ff.
534.
Zweifelnd Heun, JZ 2005, 853 (856); Zippelius, Rechtsphilosophie, § 25 I, S. 144, § 25 II, S. 145.
535.
Ein anderer Weg liegt in der Differenzierung zwischen Bewusstsein und Willen, dafür Hochhuth, JZ 2005, 745 (747).
536.
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (194).
537.
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (202).
538.
Hochhuth, JZ 2005, 745 (751).
539.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 491.
540.
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (189); zur evolutionspsychologischen Entwicklung: ders., a.a.O., S. 188.
541.
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (192 f.), der damit auch das Libet-Experiment erklärt.
542.
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (204).
543.
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 35.
544.
Hochhuth, JZ 2005, 745 (748).
545.
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (204): Explikation und Deliberation; ders., Selbstverantwortung aus der Sicht der Kognitionswissenschaften, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 73 (88).
546.
Weimar, Determinismusstreit heute, in: Jakob/Usteri/Weimar (Hrsg.), Recht & Psychologie, S. 277 (279).
547.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 395.
548.
Zu motivationalen Einflüssen auf die Urteilsfindung P. Fischer/Asal/Krueger, Sozialpsychologie, S. 41 ff.
549.
Betsch/Funke/Plessner, Denken, S. 59 ff.; insbes. zum Einfluss von Emotionen auf Entscheidungen: dies., a.a.O., S. 122 ff.
550.
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (194); Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (204 f.).
551.
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (195).
552.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 526; ebenso bereits Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 48.
553.
Goschke, Psychologische Rundschau 55 (2004), 186 (194).
554.
Zum chronobiologischen cirkadianen Rhythmus („innere Uhr“): Myers, Psychologie, S. 97 f.
555.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 527.
556.
Weimar, Determinismusstreit heute, in: Jakob/Usteri/Weimar (Hrsg.), Recht & Psychologie, S. 277 (281 f.).
557.
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 36.
558.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 541.
559.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 532.
560.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 527 f.
561.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 528; vgl. Minnameier, zfwu 2016, 259 (266): Menschen entscheiden rational im Sinne ihrer jeweiligen Präferenzen und wahrgenommenen Restriktionen.
562.
Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (222).
563.
Myers, Psychologie, S. 581.
564.
Enste/Hüther, Verhaltensökonomik und Ordnungspolitik, S. 39.
565.
Vgl. Hank, Ein Hoch auf die Freiheit, FAS v. 26.2.2012, S. 40 [www.faz.net/-gqe-6xyxs, 7.12.2019]: „Frei zu sein ist anstrengend. Kein Wunder, dass die Freiheitszumutung von vielen als Überforderung erfahren wird und, wo immer möglich, gemieden wird“.
566.
Bernau, Kümmer dich um mich!, FAS v. 26.5.2019, S. 19.
567.
Bernau, Kümmer dich um mich!, FAS v. 26.5.2019, S. 19.
568.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 526.
569.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 530.
570.
Eingehend Tetlock, Accountability: The Neglected Social Context of Judgment and Choice, Research in Organizational Behavior 7 (1985), 297 ff.
571.
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (204 f.).
572.
Eren/Mocan, Emotional Judges and Unlucky Juveniles, National Bureau of Economic Research (Cambridge, Massachusetts) Working Paper Nr. 22611 (9/2016): „These results provide evidence for the impact of emotions in one domain on a behavior in a completely unrelated domain among a uniformly highly-educated group of individuals (judges), with decisions involving high stakes (sentence lengths). They also point to the existence of a subtile and previously-unnoticed capricious application of sentencing“.
573.
Sommer, ZRP 2017, 60: „Die Robe, der besondere Sprachduktus und vieles mehr geben dem deutschen Richter das Gefühl einer Entpersonalisierung. Die angelsächsischen Länder sind schon ein Stück weiter“.
574.
Kirchgässner, Homo Oeconomicus, S. 171.
575.
Weimar, Determinismusstreit heute, in: Jakob/Usteri/Weimar (Hrsg.), Recht & Psychologie, S. 277 (279).
576.
Zum Meinungsstand: Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (157 f.); zur strafrechtlichen Diskussion der Schuldfrage: Pauen, DZPhil 53 (2005), 503 (506) und Mahrenholz, myops 17 (2013), 5 ff.
577.
Hingegen vermisst Neuner, AcP 218 (2018), 1 (8), eine Antwort von Chemie, Physik, Psychologie und Psychiatrie (!) auf die Frage, ob Menschen Verantwortung tragen.
578.
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 72.
579.
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 73.
580.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 541.
581.
Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (191).
582.
Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (191).
583.
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 93 f.
584.
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 94; krit. zur „Lebensführungsschuld“ Streng, MüKo-StGB, § 20 Rn. 58.
585.
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 96.
586.
Zentral Scheuerle, Das Wesen des Wesens, AcP 163 (1963), 429 ff.
587.
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 96 f.: „Demzufolge ist zwar der Wille frei, aber nur an sich selbst und außerhalb der Erscheinung: in dieser hingegen stellt er sich schon mit einem bestimmten Charakter dar, welchem alle seine Thaten gemäß seyn und daher, wenn durch die hinzugetretenen Motive näher bestimmt, nothwendig so und nicht anders ausfallen müssen“.
588.
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 97 f.
589.
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 98.
590.
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 97.
591.
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 98; generelle Kritik am transzendentalen Idealismus Schopenhauers übt Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 14 ff.
592.
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 86.
593.
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 72.
594.
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (205).
595.
Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (186).
596.
Weimar, Determinismusstreit heute, in: Jakob/Usteri/Weimar (Hrsg.), Recht & Psychologie, S. 277 (292).
597.
Vanberg, Freiheit und Verantwortung, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 45 (57, 59 f.).
598.
Deswegen fordert Landau, EuGRZ 2016, 505 (506), sparsamen Rückgriff von Straftatbeständen auf das forum internum: „Bestraft wird wegen der ›bösen‹ Tat, nicht wegen des ›schlechten‹ Charakters“ (S. 510).
599.
Isensee, AöR 140 (2015), 169 (183) – für den wahlberechtigten Stimmbürger.
600.
Prinz, Selbstverantwortung aus der Sicht der Kognitionswissenschaften, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 73 (89).
601.
Groß, An Freiheit muss man schon auch glauben, FAZ v. 6.6.2012, S. 28 [www.faz.net/-gr3-70dow, 7.12.2019], unter Verweis auf Pothast, Freiheit und Verantwortung, 2011; krit. aus Sicht des strafrechtlichen Schuldprinzips Streng, MüKo-StGB, § 20 Rn. 57: „Mit diesem – scheinbaren – Ausweg aus dem Problem der Unbeweisbarkeit individueller Handlungsfreiheit verliert man aber konsequenterweise jede Legitimation für einen auf Freiheitsmissbrauch gestützten, also individualethischen Tadel gegen den Täter“.
602.
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (205); Schreiber, Verhaltensverantwortung, FS Laufs, S. 1069 (1074 ff.).
603.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 538.
604.
Frankfurt, The Journal of Philosophy 66 (1969), 829 ff.; Schreiber, Verhaltensverantwortung, FS Laufs, S. 1069 (1074 f.).
605.
Schopenhauer, Freiheit des Willens, S. 93.
606.
Frankfurt, The Journal of Philosophy 66 (1969), 829 (839).
607.
Pauen, DZPhil 53 (2005), 503 (506 f.).
608.
Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (199).
609.
Streng, MüKo-StGB, § 20 Rn. 61.
610.
So die Formulierung des BGH zur Drohung mit einem „empfindlichen Übel“ für den Tatbestand der Nötigung i.S.d. § 240 Abs. 1 StGB, etwa BGH v. 13.1.1983 – 1 StR 737/81 – NJW 1983, 765 (767).
611.
Landau, EuGRZ 2016, 505 (510): Jedem „zur Eigenverantwortlichkeit befähigten Menschen“ wird zugetraut, „sich trotz böser Gedanken für das Recht zu entscheiden“; Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (181): „Normale“ Determinierungen sind zu internalisieren.
612.
Streng, MüKo-StGB, § 20 Rn. 61.
613.
Frankfurt, The Journal of Philosophy 66 (1969), 829 (833).
614.
Frankfurt, The Journal of Philosophy 66 (1969), 829 (834).
615.
Vgl. Schreiber, Verhaltensverantwortung, FS Laufs, S. 1069 (1076).
616.
Schreiber, Verhaltensverantwortung, FS Laufs, S. 1069 (1074).
617.
Vanberg, Freiheit und Verantwortung, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 45 (66).
618.
G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 544.
619.
T. Fischer, Wer hat die Schuld?, ZEIT Online v. 26.5.2015 [www.zeit.de/gesellschaft/2015-05/schuld-strafrecht-fischer-recht, 7.12.2019].
620.
Von Hayek, Die Verfassung der Freiheit, S. 98.
621.
Klumpp, Staudinger, 2017, Vorbem. §§ 104 ff. BGB Rn. 10, 26.
622.
Von Hayek, Die Verfassung der Freiheit, S. 107.
623.
Prinz, Selbstverantwortung aus der Sicht der Kognitionswissenschaften, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 73 (87).
624.
Vgl. Kant, Die Religion innerhalb der Grenzen der bloßen Vernunft, in: Weischedel (Hrsg.), Werkausgabe, Bd. VIII, S. 645 (701).
625.
Weimar, Determinismusstreit heute, in: Jakob/Usteri/Weimar (Hrsg.), Recht & Psychologie, S. 277 (294); ebenso Prinz, Selbstverantwortung aus der Sicht der Kognitionswissenschaften, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 73 (87).
626.
Vgl. Lindner, RW 2011, 1 (26): „In einem anthropologischen Rechtsmodell ist das menschliche, bei nahezu jedem Menschen anzutreffende Gefühl der Freiheit des Willens der überzeugendere Anknüpfungspunkt für die Rechtsordnung als die naturwissenschaftliche Analyse der Hirnfunktionen“ – Hervorh. im Original; ebenso Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (123).
627.
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 3 III, S. 17.
628.
In diese Richtung Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (191 f.).
629.
Vgl. Walter, Psychologische Rundschau 55 (2004), 169 (173), unter Verweis auf Vaihinger, Die Philosophie des Als Ob. System der theoretischen, praktischen und religiösen Fiktionen der Menschheit auf Grund eines idealistischen Positivismus, 1911.
630.
Vgl. Walter, Psychologische Rundschau 55 (2004), 169 (173), unter Verweis auf Smilansky, Free Will and Illusion, 2000.
631.
Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (190).
632.
Lindner, AöR 140 (2015), 542 (554 mit Fn. 49); ebenso Krimphove, Rechtstheorie 40 (2009), 99 (122 f.).
633.
Wahl, Moral, S. 68.
634.
Ebenso Heun, JZ 2005, 853 (855); a.A. Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (191, 195).
635.
A.A. Grünberger, Personale Gleichheit, S. 944; Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (191): „Wie auch immer die biologische Ebene aussehen mag, hat keinen Einfluss auf die normative Ebene“, (195): „Daher muss das Recht der Willenserklärungen keine Konsequenzen aus einem möglichen Fortschritt der Neurobiologie ziehen“.
636.
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 259.
637.
Ebenso Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (155).
638.
Vgl. Landau, EuGRZ 2016, 505 (506): Strafe ist „nur dann wirksame Reaktion, wenn die Schuld des Täters, seine Freiheit und seine Verantwortlichkeit, im Mittelpunkt stehen“.
639.
So aber D. Zimmer, Weniger Politik!, S. 70 – für Verbraucherwiderrufsrechte; hingegen wie hier Riesenhuber, ZfPW 2018, 352 (363): Widerrufsrechte erleichtern Verbraucher „nicht völlig“ um ihre Selbstbestimmung.
640.
Lindner, AöR 140 (2015), 542 (553).
641.
Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 2 Rn. 74; ebenso Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (180 f.).
642.
Ähnlich Neuner, AcP 218 (2018), 1 (3 f.), der zwischen allgemeiner Willensfreiheit und situativer Entscheidungsfreiheit unterscheidet; Riesenhuber, ZfPW 2018, 352 (358), für den zur Ausübung der Vertragsfreiheit Geschäftsfähigkeit und Freiheit von Täuschung und Drohung genügen.
643.
Zu den entsprechenden philosophischen Voraussetzungen der Selbstbestimmung: Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 19 ff.
644.
Mayer-Maly, FamRZ 1970, 617 (619).
645.
Knothe, Staudinger, 2012, Vorbem. §§ 104-115 BGB Rn. 1; vgl. Klumpp, Staudinger, 2017, Vorbem. §§ 104 ff. BGB Rn. 16: Fähigkeit zur freien Willensbildung und Einhaltung „intellektueller Mindestanforderungen“ erforderlich.
646.
Zur Kontinuumstheorie, wonach sich jeder Mensch auf einer fließenden Skala von krank bis gesund einordnen lässt: Markowitsch, Psychologische Rundschau 55 (2004), 163 (164).
647.
Vgl. Walter, Psychologische Rundschau 55 (2004), 169 (176).
648.
Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (180).
649.
Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (181 f.); Neuner, AcP 218 (2018), 1 (24).
650.
Schowalter/Faller, in: Faller/Lang (Hrsg.), Medizinische Psychologie und Soziologie, S. 182 (185 f.).
651.
Ebenso Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 232 f.
652.
Neuner, AcP 218 (2018), 1 (14): „Der spontane Wunsch, das unmittelbare Wollen ist das, was alle natürlichen Personen im Sinne des BGB gemeinsam haben. Die darüber hinausgehende Fähigkeit, über diese Impulse zu reflektieren, nennen wir Geschäfts- oder Deliktsfähigkeit“; hingegen verlangt Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 257, dass der Einzelne auch „gelegentlich“ seine Fähigkeit zur kritischen Reflexion gebraucht.
653.
Klumpp, Staudinger, 2017, Vorbem. §§ 104 ff. BGB Rn. 12.
654.
Neuner, AcP 218 (2018), 1 (25 f.).
655.
Knothe, Staudinger, 2012, Vorbem. §§ 104-115 BGB Rn. 1; vgl. Klumpp, Staudinger, 2017, Vorbem. §§ 104 ff. BGB Rn. 18: Beschränkt Geschäftsfähiger kann Folgen rechtlicher Bindungen „aufgrund seines Alters nicht stets überblicken“.
656.
Hochhuth, JZ 2005, 745 (752).
657.
A.A. Heun, JZ 2005, 853 f.: Geschäftsfähigkeit „völlig unabhängig“ von der Willensfreiheit; für Canaris, JZ 1987, 993 (996 ff.), ist nur die ausnahmslose Nichtigkeitsfolge wegen unverhältnismäßiger Beschränkung der Privatautonomie verfassungswidrig und sollte durch eine Einwilligungsmöglichkeit der gesetzlichen Vertreter analog §§ 107 ff. BGB ersetzt werden.
658.
J. Schmitt, MüKo-BGB, § 105 Rn. 37.
659.
J. Schmitt, MüKo-BGB, § 105 Rn. 38; Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (178 f.).
660.
Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (175 f.).
661.
Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (191).
662.
Zum paternalistischen Schutz vor sich selbst bei mangelnder Geistesreife: Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 339 ff.
663.
Knothe, Staudinger, 2012, Vorbem. §§ 104-115 BGB Rn. 20.
664.
BayObLG v. 13.12.2000 – 3Z BR 353/00 – NJWE-FER 2001, 151; zum Begriff des „freien“ Willens eingehend Neuner, AcP 218 (2018), 1 (23 ff.).
665.
BVerfG v. 26.7.2016 – 1 BvL 8/15 (Zwangsbehandlung Betreuter) – NJW 2017, 53 Rn. 67 ff.; zum Begriff des „natürlichen“ Willens eingehend Neuner, AcP 218 (2018), 1 (14 ff.).
666.
Vgl. BVerfG v. 7.10.1981 – 2 BvR 1194/80 (Unterbringung Geisteskranker) – NJW 1982, 691 (693): „Bei psychischer Erkrankung wird die Fähigkeit zur Selbstbestimmung häufig erheblich beeinträchtigt sein. In solchen Fällen ist dem Staat fürsorgerisches Eingreifen auch dort erlaubt, wo beim Gesunden Halt geboten ist“.
667.
Vgl. Canaris, AcP 200 (2000), 273 (277); Lindner, AöR 140 (2015), 542 (569); Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (187): „Jedenfalls der fremdgesteuerte Wille ist kein freier“.
668.
Wahl, Moral, S. 132.
669.
Zu sozialen Konstruktion des Selbst: Prinz, Psychologische Rundschau 55 (2004), 198 (203 f.): Der Mensch „konstituiert sich selbst im Spiegel der anderen und versteht sich schließlich so, wie die anderen ihn verstehen“, unter Verweis auf Smith, The Theory of Moral Sentiments, 1759.
670.
Dutta, AcP 216 (2016), 609 (661): „Störungen der Entscheidungsfreiheit drohen bekanntlich vor allem im familiären Kontext“; weitere Bsp. bei Lindner, AöR 140 (2015), 542 (555 f.); eingehend zur frühkindlichen Prägung und primären Sozialisation: Faller/Schowalter, in: Faller/Lang (Hrsg.), Medizinische Psychologie und Soziologie, S. 182 (184 ff.).
671.
Lindner, AöR 140 (2015), 542 (555).
672.
BVerfG v. 19.4.2016 – 1 BvR 3309/13 (Abstammungsklärung) – NJW 2016, 1939 Rn. 32.
673.
Wahl, Moral, S. 49 f., unter Verweis auf Churchland/Winkielman, Hormones and behavior 61 (2012), 392 ff.
674.
Zur sozialen Lerntheorie: Enste/Hüther, Verhaltensökonomik und Ordnungspolitik, S. 24.
675.
Lindner, AöR 140 (2015), 542 (556).
676.
Nach G. Roth, Fühlen, Denken, Handeln, S. 497.
677.
Felser, Werbe- und Konsumentenpsychologie, S. 198.
678.
Felser, Werbe- und Konsumentenpsychologie, S. 116 f.
679.
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 262.
680.
Zu philosophischen Selbstbestimmungsanforderungen: Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 19 ff.
681.
Für Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 255, hätte dann die Privatautonomie ihren „diskursiven Wert eingebüßt“; nach Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 54, wird mit steigenden Anforderungen an die Selbstbestimmung der Unterschied zur Fremdbestimmung geringer.
682.
Dafür Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 272 f.: „Freiwilligkeit der Lenkung“.
683.
Dafür Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (223, 228 ff.).
684.
Das konzedieren im Grunde auch Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (229), wenn sie auf die möglichen wirtschaftlich Nachteile des Gebrauchs von Opt-out-Möglichkeiten und ihre praktischen Hürden (S. 242 f.) hinweisen.
685.
Auch Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 272 f., sieht deshalb in selbstbestimmter Fremdbestimmung nur eine theoretische Lösung.
686.
Canaris, Iustitia distributiva, S. 47.
687.
Vgl. Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 255: Wer bei einer Entscheidung beraten wurde, kann sie dennoch autonom treffen.
688.
Nach Neuner, AcP 218 (2018), 1 (25), soll hingegen für „freien Willen“ im Sinne des Zivilrechts gerade kein „Anders-Handeln-Können“ erforderlich sein, sondern nur reflektiertes Wollen „zweiter Ordnung“.
689.
Ebenso Neuner, AcP 218 (2018), 1 (3, 15); Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 64.
690.
Das verlangt Neuner, AcP 218 (2018), 1 (22), für die rechtliche Beachtlichkeit des natürlichen Willens generell.
691.
Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 21 f.
692.
Für Neuner, AcP 218 (2018), 1 (3), ist in diesem Fall die Willensfreiheit aufgehoben.
693.
Ebenso sieht Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 22, hierin eine „Wertungsfrage, bei welcher ›Schwelle‹ man die Autonomie einer Entscheidung anerkennt“.
694.
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 255 ff., der die Verdeckung nicht aus Sicht des Adressaten, sondern objektiv bestimmen will, a.a.O., S. 265; ähnlich Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 199, der „systematische oder zielgerichtete“ Täuschungen und Manipulationen als „autonomiehindernd“ ansieht.
695.
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 257; ebenso Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 200.
696.
Indes kann bei Überzeugungsversuchen auch auf Framing-Effekte zurückgegriffen und damit verdeckt Einfluss genommen werden, Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 201.
697.
Hingegen folgert Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 262 f., aus der zunehmenden Verbreitung verdeckter Einflussnahmen eine Verschärfung der Autonomieanforderungen.
698.
Hingegen können für Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 262 f., Einflüsse, die „bei typisierter Betrachtung erwartbarerweise eine erhebliche Anzahl von Regelunterworfenen keine bewusste Entscheidung“ treffen lässt, die Willensfreiheit (Privatautonomie) verletzen; auch Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 200, meint, dass manipulierte Entscheidungen nicht Ausdruck autonomen Wollens sein können.
699.
Für Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 263, gehört nicht nur die Freiheit von zwangsweiser, sondern auch von verdeckter Beeinflussung zur negativen Privatautonomie.
700.
Dafür Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 199; hingegen erwägt Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 265, eine Differenzierung zwischen dem Lenkungsadressaten bewussten oder diesem verdeckten Einflüssen und lehnt diese mangels Praktikabilität ab.
701.
Eine Differenzierung von staatlichen und privaten Verhaltenslenkern insofern lehnt auch Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 266 f., ab.
702.
Lindner, AöR 140 (2015), 542 (543 mit Fn. 3).
703.
Vgl. Lindner, AöR 140 (2015), 542 (557).
704.
Beck, Der menschliche Makel, FAS v. 9.10.2016, S. 24.
705.
Weimar, Determinismusstreit heute, in: Jakob/Usteri/Weimar (Hrsg.), Recht & Psychologie, S. 277 (282 f.).
706.
Hochhuth, JZ 2005, 745 (752).
707.
Weimar, Determinismusstreit heute, in: Jakob/Usteri/Weimar (Hrsg.), Recht & Psychologie, S. 277 (282).
708.
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 257.
709.
Beck, Der menschliche Makel, FAS v. 9.10.2016, S. 24.
710.
Vgl. Lindner, AöR 140 (2015), 542 (543 f.).
711.
Dazu Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, § 2 Rn. 76.
712.
Neuner, AcP 218 (2018), 1 (3), unter Verweis auf Frankfurt, The Journal of Philosophy 68 (1971), 5 ff.; in diese Richtung auch Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 257, der zumindest einen „gelegentlichen“ Gebrauch des Reflexionsvermögens verlangt; hingegen genügt für Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 232 f., die hypothetische Fähigkeit des Einzelnen, reflektiert zu handeln.
713.
Ebenso Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 231 f.; nach Neuner, AcP 218 (2018), 1 (21), ist das schlichte Wollen erster Ordnung „systemprägend“ für den natürlichen Willen, während für freien Willen das reflektierte Wollen zweiter Ordnung erforderlich sei (unklar bleibt, ob die Fähigkeit genügt oder Reflexion im Einzelfall erforderlich ist).
714.
Hingegen sehen Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (240 f.), darin ein Problem, wenn Verbraucher „dieser Welt nicht entrinnen können und jenseits eines bestimmten Komfortpunktes auch nicht mehr wollen“.
715.
Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 232: Im Einzelfall lässt sich schwerlich feststellen, ob eine Entscheidung bewusst (reflektiert) getroffen wurde oder nicht; ebenso Isensee, AöR 140 (2015), 169 (183) – für den wahlberechtigten Stimmbürger.
716.
Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 23: Philosophie „kommt wohl nicht umhin, auf die Einsichten der kognitiven Psychologie und Verhaltensökonomik zurückzugreifen, um die mit den Mitteln der eigenen Disziplin gewonnenen Erkenntnisse weiter zu präzisieren und zu verfeinern“.
717.
So sieht Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 228, in der bewussten Willensbildung den „Prototyp der Selbstbestimmung“; vgl. zur entsprechend positiven Bewertung des Bewusstseins in der Philosophie: Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 483 f.
718.
Für Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 277, muss das Recht die Funktionsbedingungen von Privatautonomie gewährleisten (unten Kap. 3 C.II.).
719.
Vgl. Riesenhuber, ZfPW 2018, 352 (358).
720.
Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 86, will in „Extremfällen“ (etwa der Selbstversklavung) das Fehlen von Freiwilligkeit widerleglich vermuten; vgl. Lindner, AöR 140 (2015), 542 (559).
721.
A.A. Lindner, AöR 140 (2015), 542 (560): Während der gesetzliche Eingriff in Grundrechte nach sachlicher Rechtfertigung verlangt und damit tendenziell die Freiheit schont, habe der mit Selbstbestimmung verbundene Entfall der Rechtfertigungslast „tendenziell eine freiheitsschmälernde Wirkung“. Allerdings vermischt hier Lindner Freiheit und Rechtsgüter, denn wenn Grundrechtsträger ihre Rechte selbstbestimmt weniger schützen als der Staat, ist das Ausdruck ihrer Freiheit, nicht deren Schmälerung. Selbstbestimmung kann das Schutzniveau von Rechtsgütern gegenüber dem hoheitlich vorgegebenen Niveau absenken oder erhöhen – das ist Ausdruck der Freiheit.
722.
BVerfG (Kammer) v. 11.8.1999 – 1 BvR 2181/98 u. a. (Lebendorganspende) – NJW 1999, 3399 (3402).
723.
Medicus, Abschied von der Privatautonomie im Schuldrecht?, S. 33 f.
724.
BGH v. 16.6.2009 – XI ZR 539/07 – NJW 2009, 2671 Rn. 15.
725.
BAG v. 11.9.2018 – XI ZR 380/16 – NJW 2018, 3637 Rn. 15.
726.
BAG v. 11.9.2018 – XI ZR 380/16 – NJW 2018, 3637 Rn. 17 ff.
727.
Zur Selbstbestimmung als grundrechtlichem Legimitationsmodell eingehend Lindner, AöR 140 (2015), 542 (546 ff.).
728.
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 519 f.
729.
Canaris, Iustitia distributiva, S. 47, sieht hierin „eine der wichtigsten Zukunftsaufgaben für die Sicherung der Freiheit des Vertragsschlusses“; Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 273 ff.; Neuner, AcP 218 (2018), 1 (4), zählt Wissen zu den „faktischen Voraussetzungen von Freiheit“.
730.
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 273 ff.
731.
BGH v. 7.6.1990 – IX ZR 16/90 (Bürgschaft neben Mietkaution) – NJW 1990, 2380; LG Mannheim v. 26.11.2009 – 10 O 28/09 – ZMR 2010, 367.
732.
Fervers, NZM 2015, 105 (109).
733.
Wendehorst, MüKo-BGB, § 312a Rn. 44; ebenso Weber/H.-B. Schäfer, Der Staat 56 (2017), 561 (583), die auf Besitztumseffekte und Status-quo-Neigung verweisen.
734.
BAG v. 11.2.2015 – 7 AZR 17/13 – NJW 2015, 1066 Rn. 36.
735.
Deswegen krit. Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 270.
736.
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 488 ff.
737.
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 513 f.
738.
Camerer u. a., University of Pennsylvania Law Review 151 (2003), 1211 (1238 ff.); Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 513 ff.
739.
Canaris, Iustitia distributiva, S. 47.
740.
Hingegen kann es für Canaris, Iustitia distributiva, S. 56, „keinesfalls in Betracht kommen, die Geltung eines Vertrages nur deshalb in Frage zu stellen, weil eine der Parteien durch dessen Abschluß ein ›schlechtes Geschäft‹ gemacht hat“.
741.
Insoweit zutreffend Canaris, Iustitia distributiva, S. 47; Weber/H.-B. Schäfer, Der Staat 56 (2017), 561 (583), sehen zwar auch, dass Widerrufsrechte bei Vertragsschluss wirkenden biases und Heuristiken begrenzen, weisen aber auch auf die Gefahr der „raffinierten doppelten Manipulation des Konsumenten im Gewande des Verbraucherschutzes“ hin.
742.
Wendehorst, MüKo-BGB, § 312b Rn. 2.
743.
Deswegen krit. Mankowski, AcP 211 (2011), 153 (191).
744.
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 525 ff., der hierin ein Moral-hazard-Problem sieht und dem Verkehrsschutz mit kurzen Widerrufsfristen Genüge getan sieht.
745.
Davon schwärmt Hank, Ein Hoch auf die Freiheit, FAS v. 26.2.2012, S. 40 [www.faz.net/-gqe-6xyxs, 7.12.2019].
746.
Fikentscher, Vertrag und wirtschaftliche Macht, FS Hefermehl, S. 41 (50); Gedanke wieder aufgegriffen von Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 697.
747.
Ebenso Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 281, 698 f.; Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 233.
748.
Hillgruber, Verfassungsrechtliche Grundlagen und Grenzen, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 165 (174): Der Rechtsverkehr käme zum Erliegen, wenn die vertragliche Bindung von der jeweils gegebenen Einsichtsfähigkeit der Parteien abhinge.
749.
Dafür aber Purnhagen/Reisch, ZEuP 2016, 629 (652 f.); wie hier Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 282 f., 698.
750.
Hingegen schließt Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 281 f., von der derzeit hierzulande geltenden Rechtslage auf die Grenzen der für die Privatautonomie hinnehmbaren „Denkfehler“.
751.
Vgl. F. von Hippel, Rechtsgeschäftliche Privatautonomie, S. 80: „Denn erst der voll zu sich selbst gekommene Mensch hat auch den vollen Sozialwert, das Vermögen, mitzuerhalten und zu gestalten, nicht aber der ständig Angeleitete, der Knecht und Untertan“.
752.
Enste/Hüther, Verhaltensökonomik und Ordnungspolitik, S. 34.
753.
Dafür aber „in Ausnahmesituationen“ Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 699; hingegen erachtet es Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 328, als Wertungsfrage, inwiefern Irrationalitäten im rechtlichen Sinne als defizitär gelten können.
754.
Dafür aber van Aaken, Nutzen der ökonomischen Theorie, in: Bungenberg u. a. (Hrsg.), Recht und Ökonomik, S. 1 (9); ebenso dies., Recht und Realanalyse, in: Führ/Bizer/Feindt (Hrsg.), Menschenbilder und Verhaltensmodelle, S. 70 (77); Sunstein, The Ethics of Choice Architecture, in: Kemmerer u. a. (Hrsg.), Choice Architecture in Democracies, S. 21 Rn. 39, sieht in „Denkfehlern“ nur keine notwendige Rechtfertigung für Nudges; gegen die Vermengung von deskriptivem Befund und normativer Konsequenz: Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 289.
755.
Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 247; Leistner, Verhaltensökonomische Grundlagen, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 101 (113); vgl. Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 285: Korrektur von „Denkfehlern“ stets rechtfertigungsbedürftig.
756.
Enste/Hüther, Verhaltensökonomik und Ordnungspolitik, S. 34.
757.
Hillgruber, Verfassungsrechtliche Grundlagen und Grenzen, in: Riesenhuber (Hrsg.), Das Prinzip der Selbstverantwortung, S. 165 (173 f.); Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 349.
758.
Kirste, JZ 2011, 805 (806); ebenso Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 284; Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 288, 347.
759.
Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 355 f.; Lindner, RW 2011, 1 (26).
760.
Isensee, AöR 140 (2015), 169 (178).
761.
Lindner, RW 2011, 1 (25 f.).
762.
Dafür Gehrlein, BeckOK-BGB, Ed. 52 (11/2019), § 679 Rn. 6.
763.
Dafür Schäfer, MüKo-BGB, § 679 Rn. 13.
764.
Ebenso Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 348 f.
765.
Van Aaken, Recht und Realanalyse, in: Führ/Bizer/Feindt (Hrsg.), Menschenbilder und Verhaltensmodelle, S. 70 (77).
766.
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 602 ff. Auch werden sich gerade diejenigen Verbraucher am wenigsten gegen manipulative Einflussnahmen schützen, die es wirtschaftlich am nötigsten hätten, Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (240).
767.
Zu verschiedenen Kategorisierungsmöglichkeiten von debiasing: Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 585 ff.
768.
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 574 ff.
769.
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 207.
770.
Jolls/Sunstein, Journal of Legal Studies 35 (2006), 199 (200): „insulating legal outcomes from its effects“.
771.
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 647: Bias countering meint Schutz der Betroffenen vor den Folgen eines unterstellten „Denkfehlers“, ohne diesen selbst zu beheben.
772.
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 623.
773.
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 140.
774.
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 593.
775.
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 283: Informationen sind Voraussetzung für „sinnvolle, abwägende Entscheidungen“.
776.
Deswegen skeptisch zum Debiasing durch Informationen: Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 262 f., und Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (233).
777.
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 300 f.
778.
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 300.
779.
Zum unwillkürlichen biasing durch debiasing: Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 605 ff.
780.
Rachlinski, Northwestern University Law Review 97 (2003), 1165 (1168).
781.
Rachlinski, Northwestern University Law Review 97 (2003), 1165 (1224).
782.
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 519 ff.; Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 261, der für ergebnisoffene Widerrufsfristen eintritt, bis zu deren Ablauf noch keine Vertragsbindung besteht; Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (234) – nicht nur beim Ausnutzen von „Denkfehlern“, sondern auch bei Beeinflussung von Verbraucherentscheidungen durch „Big Data-Verarbeitungen und KI-Anwendungen“.
783.
Nachw. bei Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 521 ff.; skeptisch auch Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (234).
784.
Hacker, Verhaltensökonomik und Normativität, S. 652, 660.
785.
Camerer u. a., University of Pennsylvania Law Review 151 (2003), 1211 (1240).
786.
Wenn nur Drittinteressen Freiheitsbeschränkungen rechtfertigen können sollen, ist die drohende Selbstaufgabe der Freiheit kein rechtlicher Interventionsgrund, Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 32 ff., unter Bezug auf das harm to others principle nach John Stuart Mill.
787.
Rückert, Frei und sozial, S. 10, unter Verweis auf Jean Jaques Rousseau, Contract social, 1762, I 4; zu dieser Frage unter dem Blickwinkel deontologischer Antipaternalismuskonzepte: Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 25 ff.
788.
Zur Ausstrahlung der Menschenwürde auf die Disposition über sonstige Rechtsgüter: Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 58 ff.
789.
Hillgruber, BeckOK-GG, Ed. 41 (5/2019), Art. 1 Rn. 74; zur Diskussion über den Grundrechtsverzicht: Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 49 ff.
790.
Vgl. Müller-Engels, BeckOK-BGB, Ed. 52 (11/2019), § 1896 Rn. 20.
791.
BGH v. 1.6.2010 – XI ZR 389/09 – NJW 2011, 66 Rn. 16; H. Schäfer, BeckOK-BGB, Ed. 52 (11/2019), § 168 Rn. 25: Verstoß gegen „Prinzip der Privatautonomie“; ebenso C. Schubert, MüKo-BGB, § 168 Rn. 25; Schilken, Staudinger, 2019, § 168 BGB Rn. 9.
792.
Müller-Engels, BeckOK-BGB, Ed. 52 (11/2019), § 1896 Rn. 27.
793.
Vgl. Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 48: Grundrechtsverzicht ist nur besondere Erscheinungsform des Grundrechtsgebrauchs.
794.
Hillgruber, BeckOK-GG, Ed. 41 (5/2019), Art. 1 Rn. 74.
795.
Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 35, 61.
796.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 161.
797.
Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 161; grundlegend zur Organisationssoziologie: Hirschman, Exit, Voice, and Loyality. Responses to Decline in Firms, Organizations and States, 1970.
798.
Wagner/Eidenmüller, ZfPW 2019, 220 (241).
799.
BVerfG (Kammer) v. 11.8.1999 – 1 BvR 2181/98 u. a. (Lebendorganspende) – NJW 1999, 3399 (3401); ebenso BVerfG (Kammer) v. 21.12.2011 − 1 BvR 2007/10 (Sonnenstudioverbot) – NJW 2012, 1062 Rn. 17.
800.
So Purnhagen/Reisch, ZEuP 2016, 629 (633).
801.
Darin sieht Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 216, jedenfalls keinen Eingriff in die Präferenzenautonomie.
802.
Eingehend Schmolke, Grenzen der Selbstbindung, S. 42 ff.
803.
BVerfG v. 26.7.2016 – 1 BvL 8/15 (Zwangsbehandlung) – FamRZ 2016, 1738 Rn. 74.
804.
Nur D. Zimmer, Weniger Politik!, S. 69.
805.
Vgl. BGH v. 22.4.2005 – 2 StR 310/04 (Kannibale von Rothenburg) – NJW 2005, 1876.
806.
Kreßner, Gesteuerte Gesundheit, S. 198: „grundsätzlicher Schutzanspruch vor ›Übergriffen‹ Dritter“.
807.
Rückert, Frei und sozial, S. 9.
808.
Zippelius, Rechtsphilosophie, § 26 I, S. 148.
809.
Murswiek, JZ 1988, 985 (987).
810.
Murswiek, JZ 1988, 985 (986).
811.
Murswiek, JZ 1988, 985 (993).
812.
Windscheid, Die Aufgaben der Rechtswissenschaft, S. 2 f.
813.
Ebenso Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 143 f.
814.
Kant, Über den Gemeinspruch: Das mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht für die Praxis, in: Weischedel (Hrsg.), Werkausgabe, Bd. XI, S. 125 (144).
815.
Murswiek, JZ 1988, 985 (987).
816.
P. Kirchhof, HdbStR, § 99 Rn. 91: „Freiheitsvertrauen“.
817.
Rückert, Frei und sozial, S. 14.
818.
So Lindner, RW 2011, 1 (17).
819.
In diese Richtung aber Grünberger, Personale Gleichheit, S. 938, unter Verweis auf Coester, Diskriminierungsschutz im Privatrechtssystem, FS Canaris I, Bd. I, S. 115 (120 ff.).
820.
Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (440).
821.
Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (437).
822.
Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (438).
823.
Murswiek, JZ 1988, 985 (993).
824.
Steffek, Gerechtigkeitstheorie, GedS Unberath, S. 415 (438).

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Juristische Fakultät, Ludwig-Maximilians-Universität München, München, Deutschland
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Latzel, C. (2020). Kapitel 2: Allgemeine Legitimität der Verhaltenslenkung durch Recht. In: Verhaltenssteuerung, Recht und Privatautonomie. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-60315-4_2

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DOI: https://doi.org/10.1007/978-3-662-60315-4_2
Published: 15 March 2020
Publisher Name: Springer, Berlin, Heidelberg
Print ISBN: 978-3-662-60314-7
Online ISBN: 978-3-662-60315-4
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