Zusammenfassung
Im Rahmen der aktuellen Compliance Diskussion wird der Bereich der M&A-Transaktionen oftmals ausgespart. Dies geschieht – wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen werden – zu Unrecht, haben doch die involvierten Parteien selbstverständlich auch bei der Durchführung derartiger Transaktionen sicherzustellen, dass nicht gegen geltendes Recht verstoßen wird. Hierzu existieren auch Compliance Checklisten, z. B. Fietz, in: Umnuß, Corporate-Compliance Checklisten, 2. Aufl. 2012.
Ein Bereich, in dem dies in besonderem Maße sicherzustellen ist, ist die Due Diligence, d. h. die Untersuchung des zu erwerbenden Unternehmens durch den Käufer. Werner, GmbHR 2007, 678; allgemein zur Due Diligence: Berens/Brauner/Strauch, Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, 6. Aufl. 2011. Hintergrund einer solchen Due Diligence ist die Schaffung einer Basis für die Entscheidung über den Kauf. Damit ist eine Due Diligence zum einen dem Bereich der Sorgfaltspflichten der Geschäftsleitung (Vorstand, Aufsichtsrat und Geschäftsführung) des Käufers zuzuordnen. Zum anderen stellt sich für den Verkäufer bei der Due Diligence die Frage, welche Informationen er ohne Verstoß gegen geltendes Recht oder gegen Vereinbarungen mit Dritten offen legen darf.
Auch in Bezug auf die Vertraulichkeit bei M&A-Transaktionen sollte ein Unternehmen über ein entsprechendes Compliance Management verfügen. M&A-Transaktionen unterliegen meist einer sehr hohen Vertraulichkeitsstufe. Bei den beteiligten Unternehmen ist in der Regel nur ein kleiner Personenkreis über die Transaktion und ihre Details informiert. Üblicherweise sind dies die Geschäftsleitung sowie Mitarbeiter der M&A-Abteilung, der Steuerabteilung, des Controlling und der Rechtsabteilung. Bei komplexeren Transaktionen sind diesem Personenkreis noch die externen Berater, d. h. im Allgemeinen Rechtsanwälte, Steuerberater, M&A-Berater etc. hinzuzurechnen. Hierbei gilt es zum einen, das nachteilige Durchsickern von Informationen aus verhandlungstaktischen Gründen oder um das Bekanntwerden von Betriebsgeheimnissen am Markt zu vermeiden. Zum anderen kann Vertraulichkeit auch gesetzlich angeordnet sein, etwa in Bezug auf Insider-Informationen bei börsennotierten Unternehmen. Zur Weitergabe von Insiderinformationen bei M&A-Transaktionen mit börsennotierten Aktiengesell schaften: Hasselbach, NZG 2004, 1087 ff. Daneben werden häufig vertragliche Vertraulichkeitsverpflichtungen (mit oder ohne Vertragsstrafen) mit Drittparteien (z. B. Kunden des Zielunternehmens) abgeschlossen, deren Bestimmungen es ebenfalls einzuhalten gilt.
Daneben ist die Einhaltung nationaler und EU-rechtlicher Kartellvorschriften zwingend zu beachten, da ansonsten hohe Bußgelder und die zivilrechtliche Unwirksamkeit der Transaktion drohen.
Schließlich drängt sich die Frage nach einer spezifischen Compliance Due Diligence förmlich auf, bei der das Zielunternehmen auf das Vorhandensein und die Leistungsfähigkeit der Compliance-Organisation des Zielunternehmens überprüft bzw. die Kompatibilität dieser Compliance-Organisation mit der eigenen bewertet wird. Andere typische Compliance-Themen wie Korruptions- und Schmiergeldtatbestände sind in diesem Zusammenhang ebenfalls zu prüfen, wobei dies – zumindest teilweise – im Rahmen der Financial bzw. Legal Due Diligence erledigt werden kann.
Hierzu existieren auch Compliance Checklisten, z. B. Fietz, in: Umnuß, Corporate-Compliance Checklisten, 2. Aufl. 2012.
Werner, GmbHR 2007, 678; allgemein zur Due Diligence: Berens/Brauner/Strauch, Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, 6. Aufl. 2011.
Zur Weitergabe von Insiderinformationen bei M&A-Transaktionen mit börsennotierten Aktiengesell schaften: Hasselbach, NZG 2004, 1087 ff.
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Notes
- 1.
BGH v. 21.4.1997 – II ZR 175/95, BGHZ 135, 244, 253 (ARAG-Garmenbeck-Entscheidung).
- 2.
Lutter, GmbHR 2000, 301, 306.
- 3.
Werner, GmbHR 2007, 678, 679 m. w. N. in Fn. 19; nicht zielführend ist in diesem Zusammenhang die nicht fundierte Feststellung bei Peemöller/Reinel-Neumann, BB 2009, 206, 207, wonach der Verzicht auf eine Due Diligence grundsätzlich eine fahrlässige Pflichtverletzung der Geschäftsleitung sei.
- 4.
LG Frankfurt a. M. v. 7.10.1997 – 3/11 O 44/96, WM 1998, 1181, 1185.
- 5.
So geben Insolvenzverwalter üblicherweise nur ganz wenige Garantien ab, so dass der Käufer diesen Umstand einpreisen muss.
- 6.
Liese, DB 2010, 1806 ff. Rittmeister, NZG 2004, 1032 ff.
- 7.
Für den Vorstand einer AG siehe Thiel in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen Bd. 2, 2003, § 54 Rn. 41; für den GmbH- Geschäftsführer siehe Dietzel in: Semler/Volhard, Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen Bd. 1, 2001, § 9 Rn. 78.
- 8.
Bremer, GmbHR 2000, 176.
- 9.
Schiessl/Böhm, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Bd. 3, 4. Aufl. 2012, § 33 Rn. 20.
- 10.
Götze, ZGR 1999, 202, 227; vgl. auch LG Köln v. 26.3.2008 – AZ 90 O 11/08, BB 2009, 186 (mit Anm. Liese/Theusinger), wonach für einen entsprechenden Weisungsbeschluss Einstimmigkeit erforderlich ist, a. A.: einfache Mehrheit ausreichend: Engelhardt, GmbHR 2009, 237
- 11.
Vgl. aber LG Köln a. a. O. (Fn. 12), wonach der verkaufswillige Gesellschafter einem Stimmverbot unterliegt. Dies kann jedoch in der Satzung geändert werden.
- 12.
Vgl. § 51 a GmbHG; Schmiegelt/Gerber in: Beck’sches Handbuch der GmbH, 4. Aufl. 2009, § 3 Rn. 63.
- 13.
Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl. 2002, § 51 a Rn. 5: informationsver- pflichtet ist insofern nur die Gesellschaft, die dabei aber durch die Geschäftsführer vertreten wird.
- 14.
Richter, in: Semler/Peltzer, Arbeitshandbuch für Vorstandsmitglieder, München 2005, § 4 Rn. 362; OLG Hamm v. 10.5.1995 – 8 U 59/94, AG 1995, 512, 514.
- 15.
Vgl. hierzu Körber, NZG 2002, 263, 267.
- 16.
Zur Geheimhaltungspflicht von Gesellschaftern vgl. Ziegler, DStR 2000, 249 ff.
- 17.
Engelhardt, GmbHR 2009, 237; Körber, NZG 2002, 263; Götze, ZGR 1998, 2002, jeweils mit weiteren Nachweisen.
- 18.
Vgl. Fn. 12
- 19.
Schneider in: Scholz, GmbHG, 10. Aufl. 2007, § 43 Rz. 148.
- 20.
Man erinnere sich nur an die aus der Tagespresse jedermann bekannten Fälle Ferrostaal, Siemens, Deutsche Telekom und Deutsche Bahn.
- 21.
Einen Überblick aus betriebswirtschaftlicher Sicht bieten Peemöller/Reinel-Neumann, BB 2009, 206.
- 22.
Vgl. Liese, BB Special 4, 2010, 27 ff. zum Inhalt der Fragelisten.
- 23.
Leisch/Lohner, M&A Review 2009, 133, 135.
- 24.
Leisch/Lohner, M&A Review 2009, 133.
- 25.
Zur Berechnung vgl. Peemöller/Reinel-Neumann, BB 2009, 206.
- 26.
Leisch/Lohner, M&A Review 2009, 133, 136.
- 27.
Semler in: Hölters, Handbuch des Unternehmens- und Beteiligungskaufs, 6. Aufl. 2005, Teil VII Rn. 51.
- 28.
Zur weiteren Kartellrechts-Compliance siehe den Beitrag von Janssen in diesem Band.
- 29.
Pressemitteilung des BKartA vom 13. Februar 2009 (Druck- und Verlagshaus Frankfurt am Main GmbH, DuV).
- 30.
So etwa das Unternehmen Norsk Hydro, dessen Anmeldung eines Zusammenschlusses bei der Europäischen Kommission es nicht vor einer Durchsuchung bewahrte (siehe Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 13. Dezember 2007).
- 31.
Linsmeier/Balssen, BB 2008, 741, 743.
- 32.
Das BKartA hat zum Beispiel Bußgelder i. H. v. 124,5 Mio. € wegen verbotener Preisabsprachen verhängt; Pressemitteilung BKartA vom 5. Juli 2012.
- 33.
Clean Teams sind üblicherweise Mitarbeiter oder Berater des Käufers, die die Informationen nur für Zwecke der Transaktion auswerten und für einen bestimmten Zeitraum aus dem operativen Geschäft des Erwerbers herausgenommen werden, um nicht dort die erhaltenen Informationen zu verwerten; vgl. Besen/Gronemeyer, CCZ 2009, S. 67 ff. In der Praxis lässt sich jedoch auch durch diese Vorgehensweise ein „Durchsickern“ vertraulicher Informationen nicht verhindern, so dass der hierfür zu betreibende Aufwand beim Erwerber in keinem Verhältnis zum Nutzen steht.
- 34.
Einen guten Überblick aus dem rechtlichen Blickwinkel bietet Gran, NJW 2008, 1409, vgl. auch Mellert, BB 2011, 1667.
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Mellert, C. (2013). Compliance bei M&A-Transaktionen. In: Wecker, G., Ohl, B. (eds) Compliance in der Unternehmerpraxis. Springer Gabler, Wiesbaden. https://doi.org/10.1007/978-3-658-00893-2_4
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