Zusammenfassung
Der Vertrag stellt eine willensbasierte Austauschbeziehung zwischen Auftraggeber und Tierarzt dar. Die Parteien übernehmen privatautonom bestimmte Pflichten, die ihren Grund in der speziell vereinbarten Rechtsordnung finden, unter die sich die Parteien durch den Vertragsschluss begeben haben. Die vertragliche Beziehung steht dabei im Kontrast zum Recht der unerlaubten Handlung, welches unabhängig vom Parteiwillen das Integritätsinteresse jeder Person schützt und hierzu fremdbestimmte, allgemeingültige Anforderungen an den Tierarzt heranträgt. Ungeachtet bestehender Unterschiede ist die Zweispurigkeit der Haftung zumindest in der humanmedizinischen Praxis aufgrund einer weitgehenden Angleichung der vertraglichen sowie der deliktischen Anforderungen durch die Rechtsprechung von geringem Gewicht. Für die Tiermedizin gilt dies nicht in gleichem Maße. Vergleichbare Sorgfaltsanforderungen bestehen hier noch bezogen auf die Behandlung, doch bereits hinsichtlich der Aufklärung können im Deliktsrecht allenfalls geringere Anforderungen gestellt werden. Wendet man sich schließlich der haftungsrechtlich äußerst relevanten Kaufuntersuchung zu, spielt die deliktische Haftung – von drastischen Fällen einer vorsätzlich pflichtwidrigen Begutachtung abgesehen – bisher praktisch keine Rolle. Soweit im tierärztlichen Bereich gleichwohl zu beobachten ist, dass Urteile häufig auf eine deliktische Anspruchsgrundlage gestützt werden, bestand hierzu – anders als im Bereich der Humanmedizin – bereits vor der am 01.08.2002 in Kraft getretenen Reform des Schadensrechts keinerlei Veranlassung. Schon vor der Einführung des § 253 Abs. 2 BGB konnte das früher allein im Deliktsrecht über § 847 BGB a. F. einklagbare Schmerzensgeld naturgemäß weder hinsichtlich etwaiger Leiden des Tieres, noch aufgrund psychisch vermittelter Gesundheitsbeeinträchtigungen beim Halter eine Rolle spielen. Aufgrund bestehender Vorteile bei der Geltendmachung vertraglicher Ansprüche – insbesondere der strengeren Haftung für das Verhalten Dritter gem. § 278 BGB sowie der Verschuldensvermutung in § 280 Abs. 1 S. 2 BGB – ist eine vertragliche Anspruchsbegründung im Rahmen der Tierarzthaftung seit jeher günstiger.
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Notes
- 1.
Vgl. Katzenmeier, Arzthaftung, S. 80.
- 2.
Entsprechend zur Humanmedizin Katzenmeier, Arzthaftung, S. 80; vgl. auch § 6.
- 3.
Zu nennen sind hier insb. die Haftung für das Verhalten Dritter nach § 278 BGB im Vertragsrecht gegenüber § 831 BGB im Deliktsrecht sowie die Anwendbarkeit der Verschuldensvermutung in 280 Abs. 1 S. 2 BGB im Vertragsrecht.
- 4.
Spickhoff in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 7 und 56; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 81; Jäger, in: FAKomm-MedR, § 823 Rn. 1 f.; zum Tierarzt Adolphsen, Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 45.
- 5.
Vgl. hierzu ausführlich unten § 6 A. II. 1 ff.
- 6.
BGH, NJW-RR 1986, 1150 ff.; OLG Celle, RdL 2010, 262 f.; vgl. dazu unten § 6 C.
- 7.
Eine deliktische Haftung kommt bei mit der Untersuchung verbundenen Eingriffen in Betracht.
- 8.
So Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 368; Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 45; nach hiesiger Untersuchung kann diese Feststellung indes nicht geteilt werden, vielmehr sprechen die Gerichte hinsichtlich möglicher Behandlungsfehler stets – ohne Differenzierung in der Prüfung – von möglichen Ansprüchen aus dem Behandlungsvertrag oder Delikt.
- 9.
Zweites Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften v. 01.08.2002, BGBl. 2002 I S. 2674 ff.
- 10.
AG Wiesbaden, NJW-RR 2012, 227.
- 11.
So schon Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, Rn. 297; jüngst BGH, NJW 2012, 1730 f. m. krit., i.E. aber zust. Anm. Mäsch, JuS 2012, 841 ff.; AG Frankfurt a. M., NJW-RR 2001, 17 (18); AG Wiesbaden, NJW-RR 2012, 227; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 368. Schmerzensgeldansprüche kommen in Betracht, wenn die Behandlung auch Auswirkungen auf einen Menschen hat, so AG Lichtenberg, AE 2009, 285 f., wobei der Anspruch an § 104 Abs. 1 SGB VII scheiterte.
- 12.
Auf eine zu erwartende Verlagerung der Arzthaftung ins Vertragsrecht verweisend Spickhoff, NJW 2001, 1757 (1763); ders. NJW 2002, 2530 (2532); vgl. auch G. Wagner, NJW 2002, 2049 (2055 f.); Wenzel, in: Wenzel-FA MedizinR, Kap. 4 Rn. 4 f.
- 13.
Dazu im Kontext der Kaufuntersuchung § 9 B., insb. § 9 B. II.
- 14.
Spickhoff, in: Spickhoff, MedR, §§ 278, 280 Rn. 3; ferner ders, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 39.
- 15.
Unberath, in: Bamberger/Roth, § 280 Rn. 25 f.; vgl. auch Dauner-Lieb, in: AnwK-BGB, § 280 Rn. 53; Ernst, in: MünchKomm-BGB, § 280 Rn. 5.
- 16.
Auch die Arzthaftung hat sich primär auf § 280 Abs. 1 BGB als zentrale Anspruchsgrundlage für vertragliche Schadensersatzansprüche beschränkt, so Wendehorst, AcP 206 (2006), 205 (266 f.), die dies auf die primäre Ausrichtung der §§ 280 ff. BGB auf das Kauf- und Werkvertragsrecht zurückführt, aber auch mit dem im Falle der Differenzierung steigenden Interpretationsaufwand begründet, dem kein entsprechender Erkenntnisgewinn gegenübersteht; zu dennoch denkbaren Konstellationen Spickhoff, NJW 2002, 2530 (2533 ff.); Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 182; Ballhausen, NJW 2011, 2694 f., dortige Einschränkung beim Recht der zweiten Andienung sind aufgrund der unterschiedlichen Rechtsgüter nicht pauschal auf die Tiermedizin zu übertragen.
- 17.
Vgl. analog für die Humanmedizin Ballhausen, NJW 2011, 2694 (2695).
- 18.
Überblick bei Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 108 ff. m. w. N.
- 19.
Vgl. nur BGH, NJW 2011, 3584 (3587); BGHZ 63, 306 (309) = NJW 1975, 305 ff.; BGHZ 76, 259 (261) = NJW 1980, 1452 (1453); entsprechend für den Zahnarzt vgl. BGH, NJW 2011, 1674.
- 20.
Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 8 m. w. N.; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. III, Rn. 26; Jäger, in: FAKomm-MedR, § 280 Rn. 3; Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 38 Rn. 9; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 108; Müller-Glöge, in: MünchKomm-BGB, § 611 Rn. 79 ff.; Fuchs, in: Bamberger/Roth, § 611 Rn. 16; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 99 ff.; krit. Richardi, in: Staudinger, Vorbem. zu §§ 661 ff. Rn. 53 f. sowie 1268 f. m. w. N.
- 21.
Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 108; Busche, in: MünchKomm-BGB, § 631 Rn. 14.
- 22.
Kraft, in: Soergel, Vorbem. v. § 611 Rn. 37; Schreiber, in: Hk-BGB, § 611 Rn. 6.
- 23.
So bereits RGZ 78, 432 (435); RGZ 165, 336 (338 f.); sowie BGH, VersR 1967, 663 (664); zust. Fellmer, TU 1988, 772 (777 f.).
- 24.
In diesem Zusammenhang weißt Spickhoff zurecht auf die Krankheit als zunächst in der Sphäre des Patienten liegendes Risiko hin, vgl. Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 39. Die Krankheit als für den Arzt nicht voll beherrschbares Risiko darf durch die Behandlungsübernahme nicht im Wege einer erfolgsbezogenen Pflichtigkeit des Arztes auf diesen übertragen werden; so auch Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 93 Rn. 4; Deutsch, in: FS v. Caemmerer, S. 329 f.
- 25.
Also „lege artis“, vgl. Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 38 Rn. 9.
- 26.
Nüßgens, in: RGRK-BGB, § 823 Anh. II Rn. 11; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. III, Rn. 26; Wenzel, in: Wenzel-FA MedizinR, Kap. 4 Rn. 9; Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 38 Rn. 9; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 108 ff.; Müller-Glöge, in: MünchKomm-BGB, § 611 BGB Rn. 79 ff.; Richardi, in: Staudinger, Vorbem. zu § 611 ff. Rn. 1268; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 99 ff.; Edenfeld, in: Erman, § 611 Rn. 47; Schwenke, in: Erman, vor §§ 631–651 Rn. 24. Auf die Möglichkeit solcher ausgereifter Behandlungsmethoden, die regelmäßig zur vollständigen Genesung führen, sodass die Annahme eines Werkvertrags ausnahmsweise gerechtfertigt erscheint, hinweisend E. Schmidt, MedR 2007, 693 (697).
- 27.
Wenzel, in: Wenzel-FA MedizinR, Kap. 4 Rn. 9; Katzenmeier, Arzthaftungsrecht, S. 101 f., der diese – mit guten Gründen – als die zentralen Argumente für die Abgrenzung ansieht.
- 28.
In diese Richtung argumentiert Richardi, in: Staudinger, Vorbem. zu § 611 ff. Rn. 1268; dazu auch Bydlinski, in: FS Kralik, S. 345 (354); Katzenmeier, Arzthaftungsrecht, S. 101.
- 29.
So Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 108; ebenso Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 8; dazu auch Katzenmeier, Arzthaftungsrecht, S. 101, i.E. aber mit anderer Begründung.
- 30.
Derartige Tendenzen darf das Recht nicht unterstützen, so Taupitz, NJW 1986, 2851 (2857).
- 31.
Vgl. auch Voit, in: Bamberger/Roth, § 631 Rn. 6: aus Sicht der Parteien muss der „Erfolg […] im Vordergrund des Vertrags“ stehen; vgl. auch a. a. O. Rn. 10.
- 32.
Vgl. bereits BGH, NJW 1977, 1102 (1103); ferner BGH, NJW 1980, 1904 (1905); OLG München, VersR 2005, 1546; OLG Frankfurt, NJW-RR 2011, 1246 (1247).
- 33.
Frei übersetzt: „Der Arzt behandelt, die Natur heilt“.
- 34.
OLG Saarbrücken RuS 1990, 300 f.; OLG Frankfurt, NJW-RR 1991, 476; so auch Eikmeier/ Nagel/Bostedt/Müller/Moegle/Fellmer, in: Lehrbuch Tierheilkunde, S. 81; Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 56; BGH, NJW 1977, 1102 f.; Schreiber, in: Hk-BGB, § 611 Rn. 6; Adomat, Die rechtliche Qualifikation, S. 11 ff. m. w. N. der Rspr.; Althaus/Genn, Die Kaufuntersuchung, S. 10 f.; Schulze, Die zivilrechtliche Haftung, S. 10 f.; Spickhoff, in: Spickhoff, MedR, § 631 Rn. 5; Busche, in: MünchKomm-BGB, § 631 Rn. 243; Baier/Walser, Haftpflicht und Gewährschaft, S. 9; für die Einordnung als Auftrag anstelle eines Werkvertrags in der Schweiz vgl. Fink, Aufklärungspflicht von Medizinalpersonen, S. 13; offen gelassen OLG Stuttgart, VersR 1992, 979.
- 35.
Vgl. BT-Drucks. 17/10488, S. 11 sowie S. 18; zum jüngst erfolgten Beschluss des Gesetzesentwurfs im Bundestag, vgl. BT-Drucks. 17/11710.
- 36.
Ausdrücklich OLG Karlsruhe VersR 1982, 707; ebenso LG Harmburg, VersR 1986, 174.
- 37.
Für die Zahnbehandlung vgl. BGHZ 63, 306 ff. = NJW 1975, 305 ff.; jüngst auch OLG Koblenz, NJOZ 2012, 853 = MDR 2011, 1278; zur Kastration siehe Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 8; zur Sterilisation vgl. OLG Düsseldorf, NJW 1975, 595; krit. hierzu Ströfer, VersR 1981, 796 (804).
- 38.
So auch Busche, MünchKomm-BGB, § 631 Rn. 243, Larenz, SchuldR II/1, § 52 I. (S. 310 f.).
- 39.
Schulze, Die zivilrechtliche Haftung, S, 11; Fellmer, TU 1988, 778 (777 f.); Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 49 ff.; Spickhoff, in: Spickhoff, MedR, § 631 Rn. 5; Busche, MünchKomm-BGB, § 631 Rn. 243; ebenso für die Schweiz Fink, Aufklärungspflicht von Medizinalpersonen, S. 13 f.
- 40.
Entsprechend spricht der BGH in einem Urteil vom 19.01.1982 von einem „Versuch“ zur chirurgischen Beseitigung der Galle an den Vorderbeinen eines Pferdes, vgl. BGH, NJW 1982, 1327; dazu auch Adomat, Die rechtliche Qualifikation, S. 13.
- 41.
Vgl. BGH, VersR 1980, 652 (653): „auch wenn ein Tierarzt sich zuversichtlich über den zu erwartenden Operationserfolg äußert, kann ohne das Hinzutreten weiterer Umstände nicht angenommen werden, er wolle rechtlich für diesen Erfolg einstehen“, in der Humanmedizin ist eine entsprechende Zusicherung untersagt, vgl. § 11 Abs. 2 MBO-Ä, i.d.F. der Beschlüsse des 114. Deutschen Ärztetages; dazu auch Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 38 Rn. 9.
- 42.
Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 55 f.
- 43.
Vgl. dazu insb. unten § 7 A. I und II.
- 44.
Ausführlich hierzu vgl. unten § 4 B. II.
- 45.
So für den Humanmediziner bereits OLG Nürnberg, NJW-RR 2004, 1543 (1544); sowie für den Zahnarzt OLG Frankfurt, BeckRS 2010, 21935; zum Verlust des Vergütungsanspruchs kommt es demnach erst bei „Unbrauchbarkeit der ärztlichen Bemühungen“, so OLG Koblenz, VersR 2012, 446 f.; dazu auch BGH, VersR 2011, 883 f.
- 46.
Vgl. für den Humanmediziner Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 38 Rn. 11.
- 47.
A.A. Oexmann, RdL 2009, 172; Althaus/Genn, Die Kaufuntersuchung, S. 10 f. sowie S. 26; wie hier Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 56.
- 48.
Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 56.
- 49.
Zum Röntgenfacharzt siehe OLG Düsseldorf MDR 1985, 1028; zur Laboruntersuchung vgl. Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 8; ferner Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 109 m. w. N. der Rspr.
- 50.
Eikmeier/Nagel/Bostedt/Müller/Moegle/Fellmer, in: Lehrbuch Tierheilkunde, S. 81, mit Verweis auf tierärztliche Stellungnahmen.
- 51.
Vgl. dazu BGH, NJW 1968, 1932; OLG Frankfurt, NJOZ 2007, 4997 (4998); OLG Hamm, NJW-RR 1996, 1083; Voit, in: Bamberger/Roth, § 631 Rn. 18.
- 52.
Hier ist jedoch Zurückhaltung hinsichtlich der Annahme, der Tierarzt wolle für den Operationserfolg einstehen, geboten, vgl. bereits BGH, VersR 1980, 652 (653).
- 53.
Dem Humanmediziner werden entsprechende Zusicherungen in der MBO-Ä untersagt, vgl. dazu Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 38 Rn. 9.
- 54.
Vgl. hierzu Eikmeier/Nagel/Bostedt/Müller/Moegle/Fellmer, in: Lehrbuch Tierheilkunde, S. 82.
- 55.
Zu den konkreten Pflichten vgl. unten § 9 C.
- 56.
So die st. Rspr. vgl. BGH, BeckRS 2012, 08380; BGH, VersR 2012, 1129 (1130) = Urt. v. 26.01.2012, Az. VII ZR 164/11 – Juris Rn. 12; BGH, Urt. v. 22.12.2011, Az. VII ZR 7/11 – Juris Rn. 14; BGH, Urt. v. 22.12.2011, Az. VII ZR 136/11 – Juris Rn. 14; BGHZ 87, 239 ff. = NJW 1983, 2078 ff.; OLG Hamm, NJW-RR 1996, 736 (737); OLG Saarbrücken VersR 1988, 850 f.; Spickhoff, in: Spickhoff, MedR, § 631 Rn. 5; Busche, in: MünchKomm-BGB, § 631 Rn. 243; E. Graf v. Westphalen, ZGS 2005, 54 (55); Peters, JZ 1983, 668; Neuhaus, Ursachen für Schadensersatzansprüche, S. 15; Adolphsen, VersR 2003, 1088 f.; Althaus/Genn, Die Kaufuntersuchung, S. 11; Gerhards, in: Pferdekauf heute, S. 216 (217); Althaus/Ries/Schnieder/Großbölting, Praxishandbuch Tierarztrecht, S. 70; Fellmer, TU 1988, 772 (777 f.); für Dienstvertrag v. Mickwitz, TU 1988, 778 (779 ff.); Bemmann, RdL 2006, 85 (86); ders., Pferdeheilkunde 2008, 701 (706).
- 57.
Umfassend zu diesem Begriff vgl. unten § 4 A. IV. 1. a. E.
- 58.
So jüngst BGH, NJW 2012, 1071 (1072).
- 59.
Zur Schwierigkeit prognostischer Aussagen sowie der aus haftungsrechtlicher Sicht gebotenen Zurückhaltung vgl. Fellmer, in: Dietz/Huskamp, Handbuch Pferdepraxis, S. 1029 (1030); Bemmann, Pferdeheilkunde 2008, 701 (705); Lauk, Pferdeheilkunde 2002, 212 (213); zu den widerstreitenden Interessen der Beteiligten siehe E. Graf v. Westphalen, ZGS 2005, 54 (59).
- 60.
Dies befürchtet v. Mickwitz, TU 1988, 778 (779 ff.) im Falle der Einordnung des Gutachtenauftrags als Werkvertrag.
- 61.
Vgl. OLG Saarbrücken VersR 1988, 850 (851), wo bspw. keine Röntgenuntersuchung vereinbart wurde; hierzu auch Neuhaus, Ursachen für Schadensersatzansprüche, S. 16; sowie E. Graf v. Westphalen, ZGS 2005, 54 (59); umfassend zum Untersuchungsumfang vgl. § 9 C. II.
- 62.
Zu weitgehend daher Berger, Die tierärztliche Kaufuntersuchung, S. 23; so wohl auch Adamczuk, Pferdekaufrecht, S. 109 f.
- 63.
Dazu sowie zur Relevanz der Beschränkung der tierärztlichen Pflichten § 9 A. III. 1. a).
- 64.
Vgl. ferner Bemmann, RdL 2006, 85 (86); E. Graf v. Westphalen, VersR 2005, 1055 (1056 f.); Stadler, in: LBH: Proceedings 5. Leipziger Tierärztekongress, S. 15 (18); ders., Pferdeheilkunde 2008, 577 (582); zu weit Berger, Die tierärztliche Kaufuntersuchung, S. 23.
- 65.
Althaus/Ries/Schnieder/Großbölting, Praxishandbuch Tierarztrecht, S. 44.
- 66.
Ausführlich zu diesen vgl. Simon, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 13 Rn. 193 ff.
- 67.
BGHZ 146, 341 (343 ff., insb. 358) = NJW 2001, 1056; vgl. auch BGH, NJW 2002, 1207.
- 68.
OLG Brandenburg, Urt. v. 26.04.2012, Az. 12 U 166/10 – Juris Rn. 14; Bergmann, in: jurisPK-BGB, § 714 Rn. 11; Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 60.
- 69.
OLG Koblenz, NJW-RR 1997, 952 ff.; Bergmann, in: jurisPK-BGB, § 714 Rn. 11; Heidel/Pade, in: AnwK-BGB, § 714 Rn. 12; in diese Richtung bereits BGHZ 124, 47 = NJW 1994, 257; BGHZ 56, 355 (361) = NJW 1971, 838; zur Humanmed. Schlund, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 115 Rn. 7 ff.
- 70.
OLG Brandenburg, Urt. v. 26.04.2012, Az. 12 U 166/10 – Juris Rn. 14; ferner BGH, NJW 2011, 2040 (2041); Schöne, in: Bamberger/Roth, § 714 Rn. 24; Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 63; Simon, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 13 Rn. 196; Sprau, in: Palandt, § 714 Rn. 11; zur Anspruchsgrundlage Ulmer/Schäfer, in: MünchKomm-BGB, § 714 Rn. 35 ff.
- 71.
Hirtz, in: Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, § 8 PartGG Rn. 1 ff.; Ulmer, in: MünchKomm-BGB, § 8 PartGG Rn. 1 ff.; Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 65; Simon, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 13 Rn. 205; Schlund, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 115 Rn. 13.
- 72.
Simon, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 13 Rn. 200 f.; Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 66.
- 73.
J. Schmitt, in: MünchKomm-BGB, § 104 Rn. 2.
- 74.
Anders wird man den Behandlungsvertrag im Bereich der Humanmedizin bei bestehendem Sozialversicherungsschutz bewerten müssen, vgl. hierzu Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 12 m. w. N. in Fn. 27; ders., in: Spickhoff, MedR, §§ 611 ff. Rn. 6; a. A. Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. III, Rn. 19, m. w. N. in Fn. 70, der aus weiteren, über den Honoraranspruch hinausgehenden Pflichten einen rechtlichen Nachteil ableitet.
- 75.
Vgl. auch Fellmer/Brandt/Rahn, Tierärztliches Haftungsrecht, S. 41 ff.
- 76.
Die Freiheit der Tierärzte zur Übernahme der Behandlung ist regelmäßig auch berufsrechtlich abgesichert, so lautet etwa § 13 Abs. 3 BOTÄ Nds.: „Die niedergelassenen Tierärztinnen und Tierärzte sind in der Ausübung ihres Berufes grundsätzlich frei. Sie können eine tierärztliche Behandlung ablehnen, soweit sie nicht rechtlich dazu verpflichtet sind. Sie können sie insb. dann ablehnen, wenn sie der Überzeugung sind, dass zw. ihnen und den Tierbesitzerinnen und Tierbesitzern oder deren Beauftragten das notwendige Vertrauensverhältnis fehlt.“
- 77.
Wohl aber wird nicht zuletzt standesrechtlich die Auswahlfreiheit je nach möglichen Behandlungsalternativen stark eingeschränkt, vgl. § 7 Abs. 2 MBO-Ä; hierzu auch Schmidt-Recla, MedR 2003, 438 (439 ff.); mit Blick auf die Pflichten von Vertragsärzten vgl. auch Laufs, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 14 Rn. 12 f.; hierzu auch Muschallik, MedR 1995, 6 ff.
- 78.
Vgl. für Niedersachsen bspw. § 13 Abs. 3 BOTÄ Nds. v. 21. Dezember 1993 (DTBl. 2/1994S. 144) zuletzt geändert durch Satzung vom 24. Juni 2009 (DTBl. 8/2009S. 1110).
- 79.
So bspw. ausdrücklich in § 13 Abs. 3 S. 2 der niedersächsischen Berufsordnung für Tierärzte, a. a. O.; vgl. auch Zuck, in: Wenzel-FA MedizinR, 1. Aufl., Kap. 9 Rn. 295.
- 80.
Dies kann sich i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB ergeben; näheres dazu sogleich.
- 81.
BGHSt 14, 214 (215); Fischer, StGB, § 323c Rn. 1; Sternberg-Lieben/Hecker in: Schönke/Schröder, StGB, § 323c Rn. 1.
- 82.
Ob § 323c StGB auch den Schutz herrenloser Tiere erfasst, wird in der Literatur teilweise angenommen (Iburg, NuR 2004, 155; Leube, NZV 2002, 545 (548); Lorz/Metzger, TierSchG, Einführung Rn. 118; a. A. Fischer, StGB, § 323c Rn. 1; Lackner/Kühl, StGB, § 323c Rn. 1 jeweils m. w. N., die den Schutz auf Individualrechtsgüter beschränken), ist für die hiesige Betrachtung der zivilrechtlichen Haftung mangels einem zur Klage befugten Eigentümer unerheblich.
- 83.
Jede Sachgefahr für ausreichend hält Fischer, StGB, § 323c Rn. 3 m. w. N. zum Meinungsstand; einschränkend auf solche von bedeutendem Wert indes Sternberg-Lieben/Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, § 323c Rn. 5.
- 84.
Leube, NZV 2002, 545 (546) m. w. N. in Fn. 14 Küper, JZ 1993, 435 (441); Lorz, NuR 1994, 473 (476).
- 85.
Für einen umfassenden Schutz unabhängig vom Wert der Tiere auch Iburg, NuR 2004, 155 (156); Lorz, MDR 1989, 201 (203); wohl auch Leube, NZV 2002, 545 (547 ff.); umfassend hierzu Spendel, in: LK-StGB, § 323c Rn. 43 m. w. N. Zu Problemen, die sich aus dem Gedanken des Schutzes der Tiere um ihrer selbst Willen ergeben und Möglichkeiten, einer ausufernden Hilfepflicht zu begegnen Iburg, NuR 2004, 155 f. m. w. N.
- 86.
RGSt 75, 68 (70); BGH, NStZ 1983, 313 m. Anm. Lilie; NJW 1983, 350 (351); BGH, NStZ 1985, 409; OLG Düsseldorf, NJW 1995, 799; Sternberg-Lieben/Hecker, in: Schönke/Schröder, StGB, § 323c Rn. 6 m. w. N.
- 87.
Zur Haftung aus § 823 Abs. 2 i. V. m. § 323c StGB vgl. die folgenden Ausführungen.
- 88.
Beispielsfall in Anlehnung an die von Iburg aufgeworfene Fragestellung, vgl. Iburg, NuR 2004, 155.
- 89.
Spezialgesetzliche Regelungen finden sich insb. im Wettbewerbsrecht und der öffentlichen Daseinsvorsorge, bspw. dem Post- und Telekommunikationswesen, sowie im Eisenbahn-, Strom- und Gasbereich, vgl. Busche, in: MünchKomm-BGB, Vorbem. zu §§ 145 ff. Rn. 14 ff.; Kramer, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl., Vorbem. zu §§ 145 ff. Rn. 10. Hierdurch hat die Bedeutung eines aus § 826 BGB abgeleiteten Kontrahierungszwanges deutlich abgenommen, vgl. Hönn, in: Soergel, § 826 Rn. 155.
- 90.
Grundlegend hierzu Nipperdey, Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag.
- 91.
Bspw. bei Verletzung des Persönlichkeitsrechts, vgl. etwa das Beispiel bei Coester-Waltjen, Jura 2006, 436 (439).
- 92.
Coester-Waltjen, Jura 2006, 436 (439); die Bedeutung von § 823 Abs. 2 i. V. m. § 323c StGB hervorhebend bereits Tilmann, ZHR 141 (1977), 32, 76 ff.
- 93.
Zur Schutzgesetzqualität des § 323c StGB vgl. Hager, in: Staudinger, § 823 Rn. G42; diese befürwortend OLG Düsseldorf, NJW 2004, 3640 m. w. N. zum Streitstand; befürwortend bereits Tilmann, ZHR 141 (1977), 32, 77 f.; ablehnend hingegen OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 794.
- 94.
Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 40 Rn. 11; vgl. hierzu auch die Ausführungen des OLG München NJW 2006, 1883.
- 95.
Einen Überblick gibt Bork, in: Staudinger, Vorbem. zu §§ 145–156 Rn. 22; gegen eine Anwendung des § 826 BGB und für eine Rechtsanalogie zu den gesetzlich geregelten Fällen Larenz, Schuldrecht I, § 4 I. a) (S. 48); zustimmend Kramer in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl., Vorbem. zu §§ 145 ff. Rn. 14.
- 96.
Umfassend zum Meinungsstand Bork, in: Staudinger, Vorbem. zu §§ 145–156 Rn. 15 ff.
- 97.
Vgl. BGH, NJW 1990, 761 (762 f.) m. w. N. zum Meinungsstand.
- 98.
Zum Landarzt Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, § 20 Rn. 113; sowie Tilmann, ZHR 141 (1977), 32 (76 ff.) vgl. zum Ganzen auch Schulze, Die zivilrechtliche Haftung, S. 59 f.
- 99.
Hier ist mit Art. 20a GG insb. ein der Vertragsfreiheit gegenüberstehendes, kollidierendes Rechtsgut von Verfassungsrang zu nennen.
- 100.
So ist der Tierarzt aus berufsethischen Gründen auch ohne Rücksicht auf eine spätere Durchsetzbarkeit von Behandlungskosten zur Hilfeleistung verpflichtet, vgl. Althaus/Ries/Schnieder/Großbölting, Praxishandbuch Tierarztrecht, S. 29.
- 101.
Hierfür streitet nunmehr auch der Tierschutz in Art. 20a GG, der allgemein bei der Gesetzesauslegung und insb. im Rahmen von § 826 BGB zu berücksichtigen ist.
- 102.
Zur verfassungsrechtlichen Verortung der Vertragsfreiheit vgl. BVerfGE 8, 274 (Rn. 212); sowie BVerfGE 95, 267 (Rn. 142).
- 103.
Kriterien zur Abwägung im Einzelfall bei Bork, in: Staudinger, Vorbem. zu §§ 145–156 Rn. 22; zu Praxisbeispielen für einen Kontrahierungszwang – insb. zur „Theaterkritiker-Entscheidung“ vgl. a. a. O. (Rn. 23).
- 104.
Die Vollstreckung richtet sich nach § 894 ZPO, vgl. Coester-Waltjen, Jura 2006, 436 (439).
- 105.
Erstmalig hat das OLG Düsseldorf (JZ 1925, 2271 f.) § 663 BGB auf den Tierarzt angewandt, jedoch ohne nähere Begründung; für die Einheitstheorie und damit die Anwendbarkeit des § 663 BGB beim Tierarzt Seiler, in: MünchKomm-BGB, § 663 Rn. 9; näheres zu den Theorien a. a. O. § 662 Rn. 12 m. w. N.
- 106.
So Sprau, in: Palandt, § 663 Rn. 3; BGHZ 45, 223 (228 ff.); RGZ 109, 299 (301); Brox/Walker, Schuldrecht II, § 29 Rn. 43.
- 107.
§ 663 BGB stellt insoweit einen gesetzlich geregelten Fall der seit der Schuldrechtreform in § 311 Abs. 2 BGB gesetzlich normierten c.i.c. dar, Sprau, in: Palandt, § 663, Rn. 1; so auch Coester-Waltjen, Jura 2001, 567 f.
- 108.
§ 627 BGB ist auf Dienste höherer Art anzuwenden, wozu neben Arzt und Zahnarzt auch der Tierarzt zählt, vgl. Schulze, Die zivilrechtliche Haftung, S. 60 f.
- 109.
Dahinter steht der Schutzzweck der Norm, der nicht vor der Auflösung des Dienstverhältnisses schlechthin, sondern nur vor der Auflösung zur Unzeit schützen soll, Weth, in: jurisPK-BGB, § 627 Rn. 12.
- 110.
Zuletzt einen Ersatzanspruch notw. mangels Monopolstellung des beklagten (Zahn-)Arztes verneinend KG Berlin, MedR 2010, 35 = MDR 2010, 16; vgl. Spickhoff, NJW 2011, 1651 (1653).
- 111.
So schon BGHZ 21, 102 (106) = NJW 1956, 1313 f.; BGH, NJW 1968, 1874; BGH, NJW 1971, 1404 (1405); OLG Celle, NJW 1965, 2348 (2349).
- 112.
Dies hat das OLG Koblenz bspw. angenommen im Falle der Überlassung eines Hundes an einen Züchter zur Ausbildung für eine Schutzhundeprüfung, vgl. OLG Koblenz, NJW-RR 1991, 25 f.
- 113.
So der BGH, vgl. BGH, NJW 1977, 2120 = VersR 1977, 819, der betont, dass häufig von Grenzfällen auszugehen ist und nur in den seltensten Fällen vorweg ausdrücklich ein Honorarverzicht besprochen wird; zum ggf. antizipierten Erlassvertrag vgl. Schlund, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 115 Rn. 59.
- 114.
So die h.M., vgl. Schulze, in: Hk-BGB, § 662 Rn. 11; Czub, in: Bamberger/Roth, § 662 Rn. 6; teilweise wird im Auftragsrecht auch in Ermangelung abweichender Vereinbarungen eine Haftungsprivilegierung gefordert, insb. die Rspr. verlangt jedoch seit jeher zusätzlich zur Unentgeltlichkeit weitere hinzutretende Umstände, siehe bereits RGZ 145, 390 (395). Umfassend zum Meinungsstand siehe Seiler, in: MünchKomm-BGB, § 662 Rn. 53 ff. m. w. N.
- 115.
Gehrlein, VersR 2000, 415 (419) im Hinblick auf das Urteil des OLG Koblenz, NJW-RR 1991, 25.
- 116.
Spickhoff, in: Spickhoff, MedR, § 631 Rn. 8; Schlund, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 115 Rn. 58; E.-M. Schmid, Die Passivlegitimation, S. 67.
- 117.
Vgl. Gehrlein, VersR 2000, 415 f.; Mansel, in: Jauernig, § 241 Rn. 24; ebenso BGHZ 21, 102 ff. = NJW 1956, 1313 f.; BGH, NJW 1968, 1874; OLG Celle, NJW 1965, 2348.
- 118.
Vgl. hierzu bereits oben § 3 B. 3.
- 119.
Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 18; ebenso Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 10; vgl. auch Gehrlein, VersR 2000, 415 (417 f.); so in Ermangelung abweichender Vereinbarungen bereits BGH, NJW 1977, 2120 = VersR 1977, 819.
- 120.
So bereits vor der Schuldrechtsreform Schulze, Die zivilrechtliche Haftung, S. 69; ausführlich zur Entwicklung und den Voraussetzungen einer Haftung aus Gefälligkeitsverhältnissen mit rechtsgeschäftlichem Charakter insb. bei „qualifizierten Berufen“ Kramer, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl., Bd. 2, Einl. Buch 2, Rn. 36 ff. m. w. N. der Literatur.
- 121.
So ist der Tierärzteschaft selbst daran gelegen, die berufsständischen Sorgfaltsmaßstäbe bei jedweder beruflichen Tätigkeit zu wahren, um nach Außen den besonderen Ruf zu erhalten, vgl. schon Sander, Vermischte Beiträge, S. XVIII ff.
- 122.
Teilweise wird auf § 311 Abs. 3 BGB abgestellt, der jedoch den Fall eines Vertragsschlusses unter Beteiligung Dritter erfasst. Richtigerweise ist die Sonderbeziehung in § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB zu verankern, der alle nicht sozialen, sondern rechtsgeschäftlichen Kontakte erfasst, worunter auch eine tierärztliche Behandlung, die regelmäßig rechtsgeschäftlicher Natur ist, zu subsumieren ist.
- 123.
So spricht § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB von „ähnliche[n] geschäftliche[n] Kontakte[n]“, die damit in Abgrenzung zu nicht erfassten, rein sozialen Kontakten stehen, Grüneberg, in: Palandt, § 311 Rn. 24. Ausnahmen sind damit bspw. im familiären Kreis bei Tätigkeiten einzig aus sozialer Verbundenheit denkbar; vgl. Grüneberg, in: Palandt, Einl. v. § 241, Rn. 8.
- 124.
Vgl. hierzu auch Grüneberg, in: Palandt, Einl. v. § 241, Rn. 8, m. w. N. zum Vorgehen der Rspr.
- 125.
A.A. Hausmann/Bledl, Tierärztliche Kunstfehler, S. 125, die vor Kodifizierung der c.i.c. mangels Bindungswillen von einem rein tatsächlichen Verhältnis ohne vertragliche Pflichten ausgehen.
- 126.
So die h.A., die pauschale Haftungsprivilegierungen bei Gefälligkeiten mit Blick auf die fehlende Privilegierung im Auftragsrecht ablehnt, vgl. Unberath, in: Bamberger/Roth, § 276 Rn. 50 f. ebenso Kramer, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl., Band. 2, Einl. Buch 2, Rn. 42.
- 127.
Zu nennen sind hier insb. §§ 521, 599, 690, 708 BGB, vertieft zu den Fragen der Haftungsprivilegierung Kramer, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl., Band. 2, Einl. Buch 2, Rn. 42 m. w. N.
- 128.
So kann nach der Rspr. des BGH etwa ein Auskunfts- oder Beratungsvertrag zw. Bank und Kunde bereits zustande kommen, wenn der Kunde mit der Absicht einer Geldanlage an die Bank herantritt, vgl. BGHZ 100, 117 = NJW 1987, 1815; sowie jüngst BGH, NJW 2012, 2427 (2428).
- 129.
Vgl. zur wirtschaftlichen Aufklärung in der Humanmedizin OLG Hamm, NJW 2002, 307 f.; zur vorvertraglichen Aufklärungspflicht beim Tierkauf Westermann, ZGS 2005, 342 (344).
- 130.
Ausführlich dazu, sowie zur Frage, ob dies auch für die unberechtigte GoA gilt, vgl. § 5.
- 131.
Vgl. dazu Kramer, in: MünchKomm-BGB, 5. Aufl., Einl. zu §§ 241 ff., Rn. 15 ff. sowie § 241 Rn. 7; Krebs, in: AnwK-BGB, § 241 Rn. 11; Sutschet, in: Bamberger/Roth, § 241 Rn. 8 f.
- 132.
Der BGH sieht jedoch weitere Verwendungsmöglichkeiten, vgl. BGHZ 87, 239 (243 f.) = NJW 1983, 2078 (2079); dazu auch OLG Hamm, Urteil vom 05.07.2005, Az. 26 U 2/05 – Juris Rn. 18.
- 133.
Vgl. dazu nur Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 199; Grüneberg, in: Palandt, § 328 Rn. 15.
- 134.
Siehe hierzu unten § 6 B.
- 135.
Siehe hierzu unten § 6 C.
- 136.
Vgl. Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rn. 184; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 75 I. 3. b) (S. 356 f.); Spickhoff, in: Soergel, § 823 Rn. 87, jeweils m. w. N.
- 137.
Von der Rspr. werden in einzelnen Bereichen – bspw. der Haftung des Humanmediziners –freilich sehr hohe Anforderungen gestellt, vgl. nur Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 51; Steffen, in: RGRK-BGB, § 831 Rn. 57. Rn. 148 f.
- 138.
Ausführlich zur Haftung des Tierarztes nach § 831 Abs. 1 S. 1 BGB vgl. § 6 C.
- 139.
Vgl. Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter, S. 182 ff.; Denck, JuS 1976, 429 (430); krit. zur heute herrschenden Konzeption des vertraglichen Drittschutzes Schwarze, AcP 203 (2003), 348 ff.
- 140.
Trotz der bis heute umstrittenen dogmatischen Begründung und Rechtsgrundlage, ist das Institut allg. anerkannt. Deutliche Unterschiede finden sich mit Blick auf den genauen Schutzbereich sowie dessen Reichweite, vgl. Janoschek, in: Bamberger/Roth, § 328 Rn. 45–74 m. w. N.
- 141.
Ausführlich Gottwald, in: MünchKomm-BGB, § 328 Rn. 119 ff.; Janoschek, in: Bamberger/Roth, § 328 Rn. 50 ff.; speziell zum Pferdekauf auch Berger, Die tierärztliche Kaufuntersuchung, S. 34; etwas überspitzt pointiert Adolphsen (Der praktische Tierarzt 2003, 372 (375)), es könne dem Pferdekäufer bei heutiger Rechtslage nichts besseres passieren, als mit einem nicht untersuchten Pferd vom Hof des Verkäufers zu fahren, was vor der Reform zum Verlust sämtlicher Gewährleistungsrechte führte; ähnl. Bemmann, RdL 2006, 85 (87); vgl. auch Westermann, ZGS 2005, 342 ff.; Fellmer, in: Dietz/Huskamp, Handbuch Pferdepraxis, S. 1039 (1040).
- 142.
Zum ganzen Olzen, in: Staudinger, Einl. zum Schuldrecht (Vor § 241) Rn. 215 ff.; Janoschek, in: Bamberger/Roth, § 328 Rn. 50 ff.; Zenner, NJW 2009, 1030 ff.
- 143.
Umstritten ist bereits die Frage, ob die Gutachterfälle unter § 311 Abs. 3 S. 1 BGB oder § 311 Abs. 3 S. 2 BGB verortet werden sollen. Da in beiden Fällen gleichermaßen Schutzpflichten nach § 241 Abs. 2 BGB entstehen, kann die Unterscheidung vorliegend dahinstehen. Entsprechend der wohl überwiegenden Auffassung wird im Folgenden auf § 311 Abs. 3 S. 2 BGB abgestellt, vgl. dazu, so Canaris, JZ 2001, 499 (529); krit. auch Krebs, in: AnwK-BGB, § 311 Rn. 113 m. w. N.
- 144.
Hierbei wird nicht verkannt, dass es schon länger und besonders seit der Schuldrechtsreform str. ist, ob insb. Gutachterfälle über das Institut des Vertrags mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter, oder über die c. i. c. (so Canaris, JZ 1995, 441 ff.) bzw. nun § 311 Abs. 3 S. 1, S. 2 BGB gelöst werden sollten, vgl. Krebs, AnwK-BGB, § 311 Rn. 109 ff.; Stadler, in: Jauernig, § 311 Rn. 49.
- 145.
Zum Vertrag mit Schutzwirkungen BGHZ 61, 227 (233) = NJW 1973, 2059; BGHZ 89, 95 = NJW 1984, 658; zu § 311 Abs. 3 BGB, im konkreten Fall aber ablehnend: OLG Celle, RdL 2010, 262 f.
- 146.
Vgl. dazu Pinger/Behme, JuS 2008, 675 (677); entsprechend einen Auskunftsvertrag ablehnend OLG Celle, RdL 2010, 262 f.; ebenso OLG Düsseldorf, RdL 2010, 117 (118 f.).
- 147.
Ausführlich hierzu E. Graf v. Westphalen, ZGS 2005, 54 ff.; ders. VersR 2005, 1055 ff.; sowie Adolphsen, VersR 2003, 1088 ff.; vgl. auch Plewa, Pferdeheilkunde 2002, 282 (286).
- 148.
Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (- 3138).
- 149.
Erfasst wurden gem. § 481 BGB a. F. Pferde, Esel, Maulesel und Maultiere, Rindvieh, Schafe und Schweine.
- 150.
Dies war bis zur Reform in den §§ 481–492 BGB i.V.m. der „Kaiserliche Verordnung betreffend die Hauptmängel und Gewährsfristen beim Viehhandel“ (RGBl. S. 219) eigenständig geregelt; ausführlich zum sog. deutsch-rechtlichen Gewährleistungsprinzip Moegle/Fellmer/Eikmeier, in: Lehrbuch Tierheilkunde, S. 27 ff.; Veit, in: Jahrbuch des Agrarrechts, S. 169 (170); zu den Hintergründen, Alternativen und Auswirkungen der Reform vgl. Adolphsen, AgrarR 2001, 203 ff.
- 151.
Sog. Hauptmängel, die gem. § 482 BGB a. F. in der Kaiserlichen Viehmängel-Verordnung von 1899 geregelt wurden. Zu den Hauptmängeln zählten Rotz, Dummkoller, Dämpfigkeit, Kehlkopfpfeifen, periodische Augenentzündung und Koppen, vgl. Althaus/Ries/Schnieder/ Großbölting,Praxishandbuch Tierarztrecht, S. 67.
- 152.
Eine umfassende Darstellung findet sich bei Neumann, Das Pferdekaufrecht, S. 55; vgl. ferner Veit, in: Jahrbuch des Agrarrechts, S. 169 (170 f.); Adolphsen, Der praktische Tierarzt 2003, 114 ff.; ders., VersR 2003, 1088.
- 153.
So ausdrücklich das OLG Celle, OLGR 1994, 65; vgl. auch OLG Schleswig, VersR 1987, 624; sowie als Anmerkung dazu Kiel, VersR 1987, 624 (625); Schulze, Die zivilrechtliche Haftung, S. 115; zur Kritik bereits vor Aufnahme ins BGB vgl. Veit, in: Jahrbuch des Agrarrechts, S. 169 (170 f.) m. w. N.
- 154.
Eine krit. Darstellung der damaligen Gewährleistungsrechte beim Viehkauf Schulze, Die zivilrechtliche Haftung, S. 56 ff.; diese als nicht mehr angemessen bezeichnend bereits Kiel, VersR 1987, 624 (625).
- 155.
Kiel, VersR 1987, 624 (625); diese Kompensationsfunktion erkennt das OLG Köln, NJW-RR 1992, 49 ausdrücklich an.
- 156.
Dies belegen auch Untersuchungen, nach denen tierärztliche Gutachten weit häufiger vom Käufer als vom Verkäufer in Auftrag gegeben wurden, vgl. Berger, Die tierärztliche Kaufuntersuchung, S. 63 mit Nachweisen der Studien von Sandfort (1989) und Ladehoff (1996); vgl. auch Adolphsen, Der praktische Tierarzt 2003, 372 (375).
- 157.
E. Graf v. Westphalen, ZGS 2005, 54 f.; ebenso Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 226; Plewa, Pferdeheilkunde 2002, 184 ff.; Kniefert, NJW 2007, 2895; ausführlich zu den mit der Gesetzesänderung einhergehenden Problemen und der daraufhin ergangenen Rspr. vgl. Marx, NJW 2010, 2839 ff.
- 158.
Plewa, Pferdeheilkunde 2002, 284 (285 sowie 295); Bemmann, RdL 2006, 85 (87); E. Graf v. Westphalen, ZGS 2005, 54 f.; Gerhards, in: Pferdekauf heute, S. 216 (219); Adamczuk, Pferdekaufrecht, S. 55; ausführlich zur Bedeutung des § 442 BGB siehe Adolphsen, VersR 2003, 1088 (1090 f.); ders., in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 230 f.; ders., Der praktische Tierarzt 2003, 114 ff.; ders., Der praktische Tierarzt 2003, 372 ff., der freilich davon ausgeht, dass trotz der geänderten Rechtslage auch in Zukunft vermehrt Käufer die tierärztliche Untersuchung veranlassen werden.
- 159.
Althaus/Genn, Die Kaufuntersuchung, S. 49; Adamczuk, Pferdekaufrecht, S. 110; krit. zum Begriff Lauk, Pferdeheilkunde 2002, 212 (216); Brückner/Rahn, Pferdekauf heute, S. 216 f.
- 160.
Wie hier Fellmer/Brückner, Tierärztliche Praxis Großtiere 2004, 174 (176); Fellmer, in: Dietz/Huskamp, Handbuch Pferdepraxis, S. 1029 f.; ders., BMTW 1981, 181 ff.; Eikmeier, in: Lehrbuch Tierheilkunde, S. 60; ders., BMTW 1981, 164 (165 f.); Eder, Pferdehaltung im deutschen Recht, S. 130 f.; Berger, Die tierärztliche Kaufuntersuchung, S. 63; Schulze, Die zivilrechtliche Haftung, S. 115; Adomat, Die rechtliche Qualifikation, S. 44 ff.; Althaus/Genn, Die Kaufuntersuchung, S. 9 f.; Lauk, Pferdeheilkunde 2002, 212; Bemmann, RdL 2006, 85 (86 f.), der jedoch für neue Begrifflichkeiten (Verkaufs-, Kauf- und Sachmangelhaftungsuntersuchung) plädiert; H. F. Müller, in: FS Westermann, S. 517 (521): „Verkaufsuntersuchung“; Althaus/Ries/Schnieder/Großbölting, Praxishandbuch Tierarztrecht, S. 69: „Verkaufs- und Ankaufsuntersuchung“; so auch BGH, Urt. v. 22.12.2011, Az. VII ZR 136/11 sowie Az. VII ZR 7/11; E. Graf v. Westphalen spricht bei der vom Verkäufer zwecks Veräußerung in Auftrag gegebenen Untersuchung von der „Kaufuntersuchung“ vgl. ders., ZGS 2005, 54 (55).
- 161.
Plewa, Pferdeheilkunde 2007, 604 (605); ders., Pferdeheilkunde 2002, 284 (285); dem folgend Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 225; krit. hierzu Bemmann, RdL 2006, 85 (86 ff.); Althaus/Genn, Die Kaufuntersuchung, S. 9 ff.
- 162.
Berger, Die tierärztliche Kaufuntersuchung, S. 63 m. w. N.; die Person des Auftraggebers für unerheblich haltend indes Bemmann, RdL 2006, 85 (86); zutreffend dürfte dies bei der Ankaufsuntersuchung sein, die Verkaufsuntersuchung wird indes stets vom Verkäufer in Auftrag gegeben werden, die Gewährleistungsuntersuchung hingegen in den allermeisten Fällen vom Käufer, vgl. zu ersterer unten § 4 A. IV. 1. a) sowie zu letzterer unten § 4 A. IV. 1. c).
- 163.
Hertsch/Ferencz/Brunken/Gerhards/Jahn, Der praktische Tierarzt 2011, Suppl. 5, S. 4; Gerhards/Hertsch/Ferencz, Der praktische Tierarzt 2011, Suppl. 5, S. 12; Bemmann, RdL 2006, 85 (88); Berger, Die tierärztliche Kaufuntersuchung, S. 61.
- 164.
Vgl. Gerhards, in: Pferdekauf heute, S. 216 (218 f.); Althaus/Genn, Die Kaufuntersuchung, S. 9 f.; E. Graf v. Westphalen, ZGS 2005, 54 (55), der die vom Verkäufer zwecks Verkauf in Auftrag gegebene Untersuchung freilich als „Kaufuntersuchung“ bezeichnet; sowie Schulze, Die zivilrechtliche Haftung, S. 115.
- 165.
Vom Einsatz als „Werbemittel“ bei den Vertragsverhandlungen spricht das OLG Schleswig, VersR 1987, 624.
- 166.
Gerhards, in: Pferdekauf heute, S. 216 (219); Plewa, Pferdeheilkunde 2002, 284 (285 sowie 295); Adamczuk, Pferdekaufrecht, S. 55; Bemmann, RdL 2006, 85 (87); E. Graf v. Westphalen, ZGS 2005, 54 f.; ausführlich zur Bedeutung des § 442 BGB siehe Adolphsen, VersR 2003, 1088 (1090 f.); ders., in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 230 f.; ders., Der praktische Tierarzt 2003, 114 ff.; ders., Der praktische Tierarzt 2003, 372 ff.; vgl. auch LG Münster, Urt. v. 31.10.2006, Az. 4 O 198/05 – Juris Rn. 22; OLG Saarbrücken, OLGR 2007, 645 (647).
- 167.
Neuhaus, Ursachen für Schadensersatzansprüche, S. 79; vgl. ferner Bemmann, RdL 2006, 85 (86 f.); Adolphsen, Der praktische Tierarzt 2003, 372 (375).
- 168.
Grundlegend OLG Köln, VersR 1992, 978 = NJW-RR 1992, 49; befürwortend unter Änderung seiner Rspr. später auch das OLG Schleswig, VersR 1997, 1025; so vorher schon Kiel, VersR 1987, 624 (625).
- 169.
Sog. „Wohl und Wehe Formel“, vgl. BGHZ 5, 378 = NJW 1952, 105; BGHZ 51, 91 = NJW 1969, 269 (271 f.) sowie Gottwald, in: MünchKomm-BGB, § 328 Rn. 121 m. w. N.
- 170.
BGH, NJW 2001, 3115 (3116); ohne besondere staatliche Anerkennung gutachterlich tätig werdende Sachverständige haften Dritten ggü. für die Richtigkeit ihres Gutachtens, wenn das Gutachten dem Dritten als Grundlage für Vermögensdispositionen insb. im Verhältnis zum Auftraggeber des Gutachtens vorgelegt werden soll, so BGH, NJW 2004, 3035 (3036) m. w. N.; so für den Tierarzt OLG Köln, NJW-RR 1992, 49, sowie OLG Schleswig, VersR 1987, 624, wobei letzteres freilich den Drittschutz mangels Schutzbedürftigkeit ablehnt.
- 171.
BGH, NJW 1998, 1060.
- 172.
Janoschek, in: Bamberger/Roth, § 328 Rn. 53; krit. zum Kriterium der Versicherbarkeit bei der Beurteilung der drittschützenden Wirkung Hübner, VersR 1991, 497 ff.; die Erkennbarkeit bei einer tierärztlichen Untersuchung aufgrund Besonderheiten des Einzelfalls ablehnend OLG Celle, RdL 2010, 262 f.; ebenso LG Verden, RdL 2008, 153 f.
- 173.
BGH, NJW 2004, 3035 (3038); ebenso BGH, NJW 1998, 1059, vgl. auch Gottwald, in: MünchKomm-BGB, § 328 Rn. 126; sowie Berger, Die tierärztliche Kaufuntersuchung, S. 34 mit Blick auf ein unveröffentlichtes Urteil des LG Memmingen zur Tierarzthaftung.
- 174.
So im Falle des LG Verden, RdL 2008, 153 f.
- 175.
Gottwald, in: MünchKomm-BGB, § 328 Rn. 127; Janoschek, in: Bamberger/Roth, § 328 Rn. 54, jeweils m. w. N. auch zu krit. Stimmen der Lit.
- 176.
Abgelehnt wurde vor der Schuldrechtsreform, aufgrund unterschiedlicher Voraussetzungen, eine Gleichwertigkeit von Schadensersatzansprüchen aus einem Kauf- sowie einem Werkvertrag, vgl. BGH, NJW 1993, 655 (656); offen gelassen bei Schulze, Hk-BGB, § 328 Rn. 18.
- 177.
So der BGH, NJW 1996, 2927 (2929); Bemmann, RdL 2006, 85 (91); vgl. auch Schulze, in: Hk-BGB, § 328 Rn. 18; a. A. Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 234, der gleichwertige vertragliche Ansprüche gerade gegenüber dem Tierarzt selbst verlangt; dies mit Verweis auf die Rspr. des BGH ablehnend OLG Naumburg, Urteil vom 04.04.2007, Az. 12 U 118/06, Leitsätze samt Kurzwidergabe in: IBR 2008, 340.
- 178.
So das OLG Schleswig, VersR 1987, 624 mit ablehnender Anm. von Kiel.
- 179.
Grundlegend OLG Köln, VersR 1992, 978 = NJW-RR 1992, 49, so schon Kiel, VersR 1987, 624 (625); befürwortend unter Änderung der Rspr. später auch OLG Schleswig, VersR 1997, 1025.
- 180.
Fellmer, BMTW 1987, 59 ff.; ebenso Kiel, VersR 1987, 624; einen Überblick über diesen und die wenigen weiteren Ausnahmefälle gibt das OLG Naumburg, Urt. v. 04.04.2007, Az. 12 U 118/06.
- 181.
Kiel, VersR 1987, 624 (625); diese anerkennend OLG Köln, NJW-RR 1992, 4.
- 182.
Auf diese Gefahren hinweisend Eikmeier, in: Lehrbuch Tierheilkunde, S. 63; vgl. allgemein zu dieser Gefahr im Arzthaftungsrecht BGH, MedR 2008, 87 (88); ferner Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 556; Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. XII, Rn. 32 ff.; G. Müller, NJW 1997, 3049 (3054 f.); Glatz, Der Arzt zwischen Aufklärung und Beratung, S. 49 f.; krit. jüngst auch Wandl/Schleicher, VW 2010, 1798.
- 183.
Diese Frage stellt sich insb. vor dem Hintergrund, dass der BGH drittschützende Ansprüche eines Untermieters ggü. dem Vermieter aus einem zw. Vermieter und Mieter geschlossenen Mietvertrag mit Blick auf die zw. Untermieter und Mieter bestehenden Gewährleistungsansprüche abgelehnt hat, BGHZ 70, 327 (330) = NJW 1978, 883 ff.; vgl. ferner BGH, NJW 1996, 2927 (2929).
- 184.
Adolphsen, VersR 2003, 1088 f.; ders., in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 235; Bemmann, RdL 2006, 85 (91 ff.); Althaus/Ries/Schnieder/Großbölting, Praxishandbuch Tierarztrecht, S. 85 f.; Oexmann/Wiemer, Forensische Probleme, S. 18 f.; Berger, Die tierärztliche Kaufuntersuchung, S. 34; vorsichtiger Bemmann, RdL 2006, 85 (87); die Schutzbedürftigkeit ablehnend wohl E. Graf v. Westphalen, VersR 2005, 1055 f.; ders., ZGS 2005, 54 (56 f.), der als Grundlage für diese Haftung primär auf die Haftung von Gutachtern, Sachverständigen und Experten aufgrund des Rechtsgedankens in § 311 Abs. 3 BGB abstellt; so auch Oexmann, RdL 2010, 172 (175).
- 185.
Befürwortend wohl OLG Hamm, Urteil vom 5. Juli 2005, Az. 26 U 2/05 – Juris Rn. 11; mit Verweis auf die (frühere) st. Rspr. befürwortend OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.05.2009, Az. I-8 U 84/08, 8 U 84/08, Juris; Rn. 18 ff.; pauschal annehmend auch LG Lüneburg, RdL 2006, 97.
- 186.
Die Schutzbedürftigkeit ablehnend LG Verden, RdL 2008, 153 f.; zweifelnd LG Verden, RdL 2007, 92–93; ausdrücklich offen lassend und auf § 311 Abs. 3 BGB verweisend OLG Celle, MDR 2010, 372 f. ähnlich ohne Nennung von § 311 Abs. 3 BGB OLG Stuttgart, RdL 2006, 178 (179).
- 187.
Bedeutend ist dies insb. bei Hunden, die zwar ähnlich den erfassten Vieharten ein besonderes Zuchtwesen aufweisen, jedoch nicht unter das damalige Viehmängelgewährleistungsrecht fielen.
- 188.
So die Ausführungen bei Schulze, Die zivilrechtliche Haftung, S. 58 m. w. N.
- 189.
So ausdrücklich BGH, NJW 2004, 3630 (3632); vgl. auch BGHZ 49, 350 (354) = NJW 1968, 885; BGHZ 61, 227 (234) = NJW 1973, 2059; BGH, NJW 1996, 2927 (2929); krit. zu der mit der Ausdehnung des Anwendungsbereichs einhergehenden Folge, insb. dem zunehmenden Verlust klarer Konturen Löhnig, JuS 2003, 727 (728) m. w. N. der Literatur.
- 190.
Vgl. BGH, NJW 2004, 3630 (3632); krit. zu der Einschränkung Zugehör, NJW 2008, 1105 (1106).
- 191.
Hierzu Neumann, Das Pferdekaufrecht, S. 33; ebenfalls vor der Erstellung von Gefälligkeitsattesten warnend Eikmeier, in: Lehrbuch Tierheilkunde, S. 63.
- 192.
Anders lag es insoweit im Fall des Urteils OLG Celle, RdL 2010, 262 f., wo gerade auf die Möglichkeit der Durchführung einer Ankaufsuntersuchung hingewiesen wurde, somit kein Eindruck der Abgeschlossenheit der im Prospekt angegebenen tierärztlichen Untersuchung erweckt wurde. Anders liegt es zudem auch in den Fällen, in denen der Käufer selbst zweifelt und ein zweites Gutachten einholt, vgl. BGH, NJW 2001, 512.
- 193.
So Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 234.
- 194.
Vgl. auch Pinger/Behme, JuS 2008, 675 (678); ebenso Eggert, NZV 2009, 367 (369 f.); a. A. OLG Hamm, BeckRS 2013, 10193.
- 195.
Der bisweilen vorgebrachten Kritik, bei Gutachterfällen wäre nicht eine Rücksichtnahmepflicht nach § 241 Abs. 2 BGB, sondern der Inhalt des Gutachtens und damit eine Hauptleistungspflicht gem. § 241 Abs. 1 BGB betroffen, kann entgegnet werden, dass die Expertenhaftung ohnehin vom Leistungsprogramm des mit dem Auftraggeber geschlossenen Vertrags abgekoppelt ist. Der Tierarzt ist daher bei Erfüllung seiner Hauptpflicht ggü. dem Auftraggeber gleichsam dem Dritten ggü. zur Rücksichtnahme verpflichtet, so Krebs, in: AnwK-BGB, § 311 Rn. 113; vgl. ferner Schinkels in: jurisPK-BGB, § 328 BGB Rn. 78.
- 196.
Dies wurde beim Vertrag mit Schutzwirkungen bisher über eine ggf. entsprechende Anwendung des § 334 BGB erreicht, sodass Haftungsbeschränkungen, Verjährungsregelungen oder ein Mitverschulden im Verhältnis zw. Tierarzt und Verkäufer auch auf die Schutzpflichten ggü. dem Dritten Anwendung fanden, vgl. Zugehör, NJW 2000, 1601 (1602 f.). Unbilligkeiten versuchte die Rspr. bisher über eine stillschweigende Abbedingung des dispositiven § 334 BGB zu lösen, was dieser freilich konstruktiv eine gewisse Kreativität abverlangte, beispielhaft BGHZ 127, 378 ff. = NJW 1995, 392 (393 f.) = VersR 1995, 225 (226 ff.); vgl. für den Tierarzt OLG Oldenburg, VersR 1998, 1563, welches die Grenzen solcher Vereinbarungen in §§ 138, 242 BGB sowie der AGB-Kontrolle sieht; vgl. auch Berger, Die tierärztliche Kaufuntersuchung, S. 34.
- 197.
So das OLG Köln, OLGR 2009, 289 (294) mit Verweis auf die Rspr. des BGH.
- 198.
Für eine Verortung des Drittschutzes im Falle gegenläufiger Interessen in der c.i.c. bereits Canaris, JZ 1995, 441 ff.
- 199.
Vgl. hierzu E. Graf v. Westphalen, ZGS 2005, 54 (56); sowie ders., VersR 2005, 1055 (1057), der darauf hinweist, dass bei einem vom Tierarzt unerkannten Mangel „ein Schaden auf Seiten des Verkäufers [kaum] festzustellen sei, da der Tierarzt im Falle einer fehlerfreien Untersuchung nur den Ist-Zustand des Pferdes hätte feststellen können und dieser wäre mangelhaft“. Größeres Haftungspotential ergibt sich indes bei einem privaten Verkäufer, wenn dieser, soweit möglich, wirksam seine Mängelhaftung begrenzt oder ausgeschlossen hätte; vgl. Neumann, Das Pferdekaufrecht, S. 36.
- 200.
So die wohl überwiegende Auffassung im Schrifttum für die Haftung von sachverständigen Dritten gegenüber, vgl. statt vieler Emmerich, MünchKomm-BGB, § 311 Rn. 259 m. w. N.; wie hier auch E. Graf v. Westphalen, ZGS 2005, 54 (58); zur Frage der Konsequenzen dieser Einordnung für die Anknüpfung im IPR ausführlich Schinkels, JZ 2008, 272 ff.
- 201.
Grundlegend dazu Hirte, Berufshaftung, S. 1 ff.; vgl. ferner Lang, AcP 201 (2001), 451 (454 f. sowie 514 ff.); hierzu auch Zugehör, NJW 2000, 1601 ff.; krit. ggü. einer Ausdehnung auf andere als die gesetzlich ausdrücklich normierten Berufsgruppen Tartan, Die Gutachterhaftung, S. 34 ff.; den Begriff wegen irreführender Suggerierung eines eigenständigen Haftungstatbestandes ablehnend Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 76 III. 3. b) (S. 409).
- 202.
Ausführlich zur Berufshaftung unter diesem Gesichtpunkt Emmerich, in: MünchKomm-BGB, § 311 Rn. 253 mit Verw. auf BGHZ 159, 1 (4) = NJW 2004, 3035 m. Anm. Emmerich, JuS 2004, 1102.
- 203.
Gehrlein/Sutschet, in: Bamberger/Roth, § 311 Rn. 115; Stadler, in: Jauernig, § 311 Rn. 49.
- 204.
Diese Präzisierung wurde vom BGH in einem bereits 1991 ergangenen Urteil aufgestellt und findet bis heute sowie in der Gesetzesbegründung zu § 311 Abs. 3 BGB Verwendung, vgl. BGH, NJW-RR 1991, 1241 (1242); BT-Drucks. 14/6040, S. 163; so auch BGH, NJW 1997, 1233; BGH, NJW-RR 2005, 1137; BGH, NJW-RR 2006, 993 (994).
- 205.
Oexmann, RdL 2010, 172 (175); vgl. auch BGH, NJW 1984, 355 (356) = VersR 1984, 85 (86); BGH, NJW 1991, 3282 (3283) = VersR 1991, 1413 (1414); BGH, NJW 2001, 3115 (3116 f.).
- 206.
So der BGH vor der Schuldrechtsreform, vgl. BGH, NJW 2001, 3115 (3117).
- 207.
Eggert, NVZ 2009, 367 (371) mit Verweis auf BGH, NJW 2004, 3035 (3036 f.).
- 208.
Vgl. beispielhaft § 9 S. 1 der BOTÄ Westfalen-Lippe, wo es heißt: „Gutachten sind der Wahrheit entsprechend, sachlich, sorgfältig, unparteiisch und formgerecht auszustellen.“ Vgl. ferner § 5 S. 1 BOTÄ Nds.; zur Objektivitätspflicht aufgrund der eigenständigen wirtschaftlichen Bedeutung tierärztlicher Gutachten vgl. OLG Hamm, NJOZ 2006, 4207 (4208); zur darauf fußenden wirtschaftlichen Eigenständigkeit vgl. BGHZ 87, 239 (243 ff.) = NJW 1983, 2078 (2079 f.).
- 209.
Zur Verpflichtung des Tierarztes ggü. der Öffentlichkeit und der Verankerung in den Berufsordnungen vgl. Oexmann, RdL 2010, 172 (178); ferner Eikmeier, in: Lehrbuch Tierheilkunde, S. 63.
- 210.
So die Auffassung von Bemmann, RdL 2006, 85 (88), der daraus den Schluss zieht, dass die Voraussetzungen des § 311 Abs. 3 BGB in aller Regel nicht gegeben sind.
- 211.
Vgl. exemplarisch § 5 S. 1 BOTÄ Nds. (vom 21. Dezember 1993 (DTBl. 2/1994S. 144) zuletzt geändert durch die Satzung vom 24. Juni 2009 (DTBl. 8/2009S. 1110)).
- 212.
Vgl. bspw. OLG Düsseldorf, RdL 2010, 117 ff., welches freilich in der dem Urteil zugrunde liegenden Kaufuntersuchung eine entsprechende Haftung ablehnt.
- 213.
BT-Drucks. 14/6040, S. 163; vgl. auch Emmerich, in: MünchKomm-BGB, § 311 Rn. 232; der auf die Fortgeltung der bisherigen Fallgruppen hinweist.
- 214.
Dazu Canaris, JZ 2001, 499 (520); zu der zu bejahenden Frage, ob es der Rechtsfigur des Vertrags mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter weiter bedarf, vgl. § 4 A. IV. 1. a) cc).
- 215.
Vgl. dazu bereits oben § 4 A. IV.
- 216.
So schon Canaris, JZ 1995, 441 (446); ihm folgend Neumann, Das Pferdekaufrecht, S. 45.
- 217.
Auf die Notwendigkeit des Erfordernisses der Erkennbarkeit auch in § 311 Abs. 3 hinweisend Krebs, in: AnwK-BGB, § 311 Rn. 124; ähnlich Emmerich, in: MünchKomm-BGB, § 311 Rn. 186, der auf eine Kontinuität trotz Kodifikation der bisherigen Fallgruppen zur Dritthaftung hinweist.
- 218.
Schwab, JuS 2002, 872 (878); auch die Rspr. wendet § 311 Abs. 3 S. 2 BGB daher restriktiv an, zust. Gehrlein/Sutschet, in: Bamberger/Roth, § 311 Rn. 114 m. w. N; Eggert NZV 2009, 367 (374).
- 219.
Vgl. dazu unten § 9 C. III. 1. a); vgl. auch Schwab, JuS 2002, 872 (878).
- 220.
Ähnlich Gottwald, MünchKomm-BGB, § 328 Rn. 166, der darauf abstellt, ob es dem Experten bewusst ist, dass Dritte auf seine Expertise vertrauen; zur breiten Einsatzmöglichkeit tierärztlicher Gutachten BGHZ 87, 239 (243 ff.); OLG Hamm, NJOZ 2006, 4207 (4208).
- 221.
Vgl. zum Begriff der Verkaufsuntersuchung bereits oben § 4 A. IV. 1. a).
- 222.
Wie hier auch Oexmann, RdL 2010, 172 (178); vgl. auch BGHZ 87, 239 (243 f.) = NJW 1983, 2078 (2079), der ebenfalls von einer weitgehenden Verwendungsmöglichkeit ausgeht.
- 223.
Tarman, Die Gutachterhaftung, S. 175; BGH, NJW 1984, 358; Ansprüche Dritter, die wegen des fehlerhaften Gutachtens vom Kauf Abstand genommen haben, scheitern i.d. R am Kausalitätsnachweis und sind daher nur von hypothetischer Natur.
- 224.
Auch beim Erwerb durch Mehrere bleibt die Schadenssumme gleich, vgl. BGH, NJW 1984, 355 f.
- 225.
Grundlage dieser Überlegungen ist die offene Formulierung in der Gesetzesbegründung, vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 163; in diese Richtung Krebs, in: AnwK-BGB, § 311 Rn. 120; Schwab, JuS 2002, 872 ff.; Eckebrecht, MDR 2002, 425 (427 f.); Finn, NJW 2004, 3752 (3754); Canaris, JZ 2001, 499 (520 f.); vgl. zum Ganzen auch Schinkels, in: jurisPK-BGB, § 328 Rn. 71 m. w. N.
- 226.
Eggert, NVZ 2009, 367 (374); Löhnig, JuS 2003, 772 f.; Schinkels, in: jurisPK-BGB, § 328 Rn. 71; Gottwald, in: MünchKomm-BGB, § 328 Rn. 112.
- 227.
OLG Celle, RdL 1999, 289 f.; OLG Köln, NJW-RR 1995, 113 f.; Berger, Die tierärztliche Kaufuntersuchung, S. 63; Gerhards, in: Pferdekauf heute, S. 216 (217 f.); Althaus/Renn, Die Kaufuntersuchung, S. 10; Plewa, Pferdeheilkunde 2002, 284 (285).
- 228.
OLG Düsseldorf, ZGS 2004, 271 (272); durch Auslegung zum selben Ergebnis kommend OLG Köln, NJW-RR 1995, 113 f.; OLG Celle, RdL 1999, 289 f.; Weidenkaff, in: Palandt, § 454 Rn. 3; Althaus/Ries/Schnieder/Großbölting, Praxishandbuch Tierarztrecht, S. 69; Plewa, Pferdeheilkunde 2002, 284 (285); ders., Pferdeheilkunde 2007, 606 (607); Gerhards, in: Pferdekauf heute, S. 216 (217 f.); Althaus/Renn, Die Kaufuntersuchung, S. 10; Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 230; für eine zurückhaltende Auslegung Westermann, ZGS 2005, 342 f. Für die Einordnung als Kauf auf Probe bei Vereinbarung einer nachträglichen Ankaufsuntersuchung E. Graf v. Westphalen, VersR 2005, 1055 (1056); der insoweit unzutreffend das OLG Köln (NJW-RR 1995, 113 f.) zitiert.
- 229.
Adolphsen, VersR 2003, 1088 f.
- 230.
OLG Köln, NJW-RR 1995, 113 (114) (im konkreten Fall abgelehnt); Oexmann, RdL 2007, 116 (119); vgl. dazu auch Westermann, in: MünchKomm-BGB, § 162 Rn. 9 ff.; Rövekamp, in: Bamberger/Roth, § 162 Rn. 2 ff.
- 231.
OLG Hamm, NJW-RR 2001, 66; vgl. ferner Bemmann, RdL 2006, 85 (87); für die Einordnung als Kauf auf Probe bei Vereinbarung einer nachträglichen Ankaufsuntersuchung indes E. Graf v. Westphalen, VersR 2005, 1055 (1056).
- 232.
Fellmer, BMTW 1990, 125 (128); teilw. wird unter Ankaufsuntersuchung auch nur die vom Käufer in Auftrag gegebene Untersuchung anlässlich eines Tierkaufs verstanden, so OLG Düsseldorf, RdL 2010, 117 (118 f.); LG Itzehoe, Urteil vom 18.11.2008, Az. 3 O 314/08 – Juris Rn. 23.
- 233.
So im Falle von; OLG Hamm, NJW-RR 2011, 66; von einem entsprechenden Handelsbrauch sprechend Bemmann, RdL 2006, 85 (87).
- 234.
E. Graf v. Westphalen, ZGS 2005, 54 (55); ders., VersR 2005, 1055 ff.; s. auch OLG Düsseldorf, RdL 2010, 117 ff.; sowie LG Itzehoe, Urteil vom 18.11.2008, Az. 3 O 314/08 – Juris Rn. 23.
- 235.
OLG Düsseldorf, RdL 2010, 117 ff.; ähnlich LG Itzehoe, Urteil vom 18.11.2008, Az. 3 O 314/08 – Juris Rn. 23; LG Verden, RdL 2007, 92 f.
- 236.
So freilich mit Blick auf einen Vertrag mit Schutzwirkung das OLG Düsseldorf, RdL 2010, 117 ff.
- 237.
Dieses Interesse verdeutlicht Adolphsen (VersR 2003, 1088 (1090 f.), der mit Blick auf das Haftungsrisiko des Verkäufers konstatiert, dass dem Käufer bei rein rechtlicher Betrachtung nichts Besseres passieren kann, als ein nicht untersuchtes Pferd zu erwerben.
- 238.
Vgl. dazu E. Graf v. Westphalen, ZGS 2005, 54 f.; ebenso Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 226; Plewa, Pferdeheilkunde 2002, 184 ff.
- 239.
Vgl. unten § 9 A. I. 1.; ferner Plewa, Pferdeheilkunde 2002, 284 (285 sowie 295); Bemmann, RdL 2006, 85 (87); E. Graf v. Westphalen, ZGS 2005, 54 f.; Gerhards, in: Pferdekauf heute, S. 216 (219); Adamczuk, Pferdekaufrecht, S. 55; ausführlich zur Bedeutung des § 442 BGB siehe Adolphsen, VersR 2003, 1088 (1090 f.); ders., in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 230 f.; ders., Der praktische Tierarzt 2003, 114 ff.; ders., Der praktische Tierarzt 2003, 372 ff.
- 240.
Von einem ökonomischen Aspekt der Risikominimierung spricht Oexmann, RdL 2010, 172 (176).
- 241.
So sollte sich der Verkäufer angesichts des neuen Kaufrechts nach den Empfehlungen der Literatur jedenfalls verhalten, vgl. Oexmann, RdL 2010, 172 (178); E. Graf v. Westphalen, VersR 2005, 1055 ff.; ders., ZGS 2005, 54 ff.; Adolphsen, VersR 2003, 1088 (1090 f.).
- 242.
Vielmehr setzt sich ein so fahrlässig agierender Verkäufer in den Worten Bemmannsder Gefahr aus, dass der Verkäufer im Falle eines ihm nach dem Kauf unlieb gewordenen Tieres durch die Aufdeckung etwaiger Mängel im Rahmen einer Gewährleistungsuntersuchung die Möglichkeit erlangt, vom Kauf abstand zu nehmen, vgl. Bemmann, RdL 2006, 85 (87).
- 243.
Bemmann, RdL 2006, 85 (87); E. Graf v. Westphalen, ZGS 2005, 54 f.; ausführlich zur Bedeutung des § 442 BGB siehe Adolphsen, VersR 2003, 1088 (1090 f.); ders., in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 230 f.; ders., Der praktische Tierarzt 2003, 114 ff.; ders., Der praktische Tierarzt 2003, 372 ff.: Gerhards, in: Pferdekauf heute, S. 216 (219); Adamczuk, Pferdekaufrecht, S. 55; Plewa, Pferdeheilkunde 2002, 284 (285 sowie 295); vgl. auch LG Münster, Urt. v. 31.10.2006, Az. 4 O 198/05 – Juris Rn. 22; OLG Saarbrücken, OLGR 2007, 645 (647).
- 244.
Hieran ändert insb. der Einwand Bemmanns nichts, dass der Kaufvertrag u. U. bereits unter aufschiebender Bedingung geschlossen wurde, denn gerade aufgrund dieser Bedingung ist die für § 311 Abs. 3 BGB notwendige Einflussnahme noch möglich, anders Bemmann, RdL 2006, 85 (91).
- 245.
In diese Richtung argumentiert auch Oexmann, der die Bedeutung der Ankaufsuntersuchung mit Blick auf das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht auch und gerade für den Verkäufer hervorhebt, vgl. RdL 2010, 172 (176).
- 246.
Beschränkt wird ein solcher Schadensersatzanspruch freilich auch durch Begrenzungen des Untersuchungsumfangs, vgl. dazu unten § 9 C. II.
- 247.
Vgl. dazu die Ausführungen oben auf § 4 A. IV. 1. a) bb).
- 248.
Wie hier auch Oexmann, RdL 2010, 172 (178); zu dem Umstand, dass mit dem dadurch erweiterten personellen Schutzbereich regelmäßig keine weitergehende Haftung des Tierarztes verbunden ist vgl. oben § 4 A. IV. 1. a) cc).
- 249.
So allgemein auch die wohl überwiegende Meinung im Schrifttum, vgl. nur Emmerich, MünchKomm-BGB, § 311 Rn. 259 m. w. N. auch kritischer Stimmen; grundlegend Canaris, JZ 1995, 441 ff.
- 250.
Aufgrund der durch die Schuldrechtsreform gewandelten Begrifflichkeiten schlägt Bemmann die Bezeichnung „Sachmangelhaftungsuntersuchung“ vor, vgl. Bemmann, RdL 2006, 85 (88). Da jedoch nach wie vor der herkömmliche Begriff der Gewährleistungsuntersuchung verbreitet ist, wird dieser auch in der vorliegenden Arbeit verwendet.
- 251.
Berger, Die tierärztliche Kaufuntersuchung, S. 63; Schulze, Die zivilrechtliche Haftung, S. 119; exemplarisch vgl. LG Augsburg, VersR 1984, 993; OLG Karlsruhe, BeckRS 2009, 04448.
- 252.
Adomat, Die rechtliche Qualifikation, S. 59.
- 253.
Vgl. Pinger/Behme, JuS 2008, 675; Emmerich, MünchKomm-BGB, § 311, R. 234. Löhnig, JuS 2003, 727 (728).
- 254.
So auch der Ansatz von Löhnig, JuS 2003, 727 (728), der die Möglichkeit der Begründung eines Schuldverhältnisses gem. § 311 Abs. 3 BGB durch jede prägende Einflussnahme auf rechtsgeschäftliche Entscheidungen anspricht. Für eine teleologische Extension freilich in anderem Kontext Schinkels, JZ 2008, 272 (278); ders., in: jurisPK-BGB, § 328 Rn. 71.
- 255.
Pinger/Behme, JuS 2008, 675 (677 f.); Eggert, NZV 2009, 367 (373).
- 256.
Ebenfalls in Betracht kommende, der Schutzbedürftigkeit entgegenstehende Ansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB infolge der Geltendmachung eines unbegründeten Anspruchs werden regelmäßig an der aufgrund des tierärztlichen Gutachtens möglichen Widerlegung der Verschuldensvermutung aus § 280 Abs. 1 S. 2 scheitern. Vgl. zu Schadensersatzansprüchen aufgrund der Geltendmachung unbegründeter Ansprüche Grüneberg, in: Palandt, § 280 Rn. 27.
- 257.
Für eine Schutzwirkung in diesen Fällen auch Bemmann, RdL 2006, 85 (92); a. A. mangels Gläubigerinteresse LG Hannover, Urt. v. 11.08.2005, Az. 19 O 95/05 (Nachweis bei Bemmann, RdL 2006, 85 (92 in Fn. 74), wobei dieses Urteil im krassen Widerspruch zur bisherigen Rspr. steht, wonach die Gegenläufigkeit der Interessen in diesen Fällen dem Gläubigerinteresse gerade nicht entgegensteht, vgl. dazu oben § 4 A. IV. 1. a) aa).
- 258.
Eggert, NZV 2009, 367 (374); Eckebrecht, MDR 2002, 423 (427 f.).
- 259.
Vielfach wird eine Gewährleistungsuntersuchung gerade dann vorgenommen, wenn anlässlich des Handels keine Ankaufs- oder Verkaufsuntersuchung vorgenommen wurde.
- 260.
Mit Blick auf das Insolvenzrisiko des Verkäufers kann es dabei im Einzelfall durchaus einen Unterschied machen, ob der Käufer zwei Anspruchsgegner anstelle einen hat.
- 261.
Vgl. auch BGH, NJW 2012, 1070 (1071) sowie BGH, NJW 2012, 1071 (1073), wo der BGH anmerkt, dass der Tierarzt mit dem fehlerhaften Befund die eigentliche Ursache für den Ankauf gesetzt hat; freilich ist der Kauf bei der Gewährleistungsuntersuchung bereits erfolgt, immerhin verzögert auch hier der tierärztliche Fehler zunächst die Geltendmachung der Ansprüche.
- 262.
Vgl. zur Bandbreite denkbarer Verwendungen des Gutachtens bereits BGHZ 87, 239 (243 ff.) = NJW 1983, 2078 (2079); vgl. ferner OLG Hamm, NJOZ 2006, 4207 (4208).
- 263.
Vor diesem Hintergrund zumindest im Falle eines Eingreifens des § 311 Abs. 3 S. 2 BGB sich gegen die parallele Anwendung des Vertrags mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter aussprechend Pinger/Behme, JuS 2008, 675 (678).
- 264.
So wohl auch Löhnig, JuS 2003, 727 (728); für eine umfassende Verortung der Fälle der Dritthaftung in § 311 Abs. 3 BGB – freilich vornehmlich dessen S. 1– auch Krebs. in: AnwK-BGB, § 311 Rn. 99 ff, sowie insb. Rn. 132 ff. jeweils m. w. N.
- 265.
Vgl. BGHZ 87, 239 (243 f.) = NJW 1983, 2078 (2079); dem folgend OLG Hamm, Urteil vom 05.07.2005, Az. 26 U 2/05 – Juris Rn. 18; so ferner Oexmann, RdL 2010, 172 (176).
- 266.
So wohl Oexmann, RdL 2010, 172 (176).
- 267.
So verpflichten die Berufsordnungen, in Niedersachsen bspw. § 5 S. 2 BOTÄ Nds. (vom 21. Dezember 1993 (DTBl. 2/1994S. 144) zuletzt geändert durch Satzung vom 24. Juni 2009 (DTBl. 8/2009S. 1110)) die Tierärzte zur Angabe des Zwecks des Gutachtens. Auf die haftungsrechtliche Bedeutung der Zweckbestimmung hinweisend auch Bemmann, RdL 2006, 85 (92); abzugrenzen ist dies von der bloß dem Ausschluss der Haftung dienenden Zweckabrede „nur für den Auftraggeber“, die zu keinem generellen Ausschluss der Haftung führen soll, vgl. hierzu Krebs, in: AnwK-BGB, § 311 Rn. 118; sowie BGH, NJW 2004, 3035 (3039).
- 268.
Vgl. dazu bereits oben § 4 A. IV. 1. a) bb); ferner Canaris, JZ 2001, 499 (520 f.); Schwab, JuS 2002, 872 (878).
- 269.
Auch die Rspr. wendet § 311 Abs. 3 S. 2 BGB mit Blick hierauf nur restriktiv an, diese Rspr. befürwortend Gehrlein/Sutschet, in: Bamberger/Roth, § 311 Rn. 114] m. w. N; auch Eggert hält eine restriktive Anwendung des § 311 Abs. 3 S. 2 insb. in Gutachterfällen für angebracht, vgl. Eggert, NZV 2009, 367 (374).
- 270.
Vgl. hierzu bereits oben § 4 A. IV. 1. a) cc).
- 271.
Schwab, JuS 2002, 872 (878); Eggert, NZV 2009, 367 (374); oben § 4 A. IV. 1. a) bb).
- 272.
Denkbar sind bspw. Beschränkungen wie „gesunde Beine“ oder „im siebten Monat tragend“, vgl. hierzu Eikmeier, in: Lehrbuch Tierheilkunde, S. 67.
- 273.
Vgl. hierzu bereits oben § 4 A. IV. 1. a) bb).
- 274.
Vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 23.08.2005, Az. 1 U 45/05 = RdL 2006, 178 (179): keine Pflicht zum Hinweis auf Nützlichkeit einer Dopingkontrolle ggü. einem Dritten.
- 275.
Vgl. dazu unten § 9 C. III. 1. d) sowie § 9 C. III. 2. a).
- 276.
OLG Stuttgart, Urt. v. 23.08.2005, Az. 1 U 45/05 = RdL 2006, 178 (179).
- 277.
Vgl. OLG Hamm, Urt. v. 04.08.2006, Az. 11 U 142/05 – Juris Rn. 46; BGH, NJW 2007, 1351 (1352); BGH, NJW 2006, 2250 (2252); Veit, in: Jahrbuch des Agrarrechts, S. 169 (175); Oexmann/Wiemer, Forensische Probleme, S. 17.
- 278.
Hierauf hinweisend Oexmann, RdL 2010, 172 (179); Neumann, Das Pferdekaufrecht, S. 40.
- 279.
Vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 23.08.2005, Az. 1 U 45/05 = RdL 2006, 178 f.
- 280.
Vgl. hierzu Schinkels, JZ 2008, 272 (277); speziell zum Tierarzt Bemmann, RdL 2006, 85 (92); siehe auch BGH, NJW 2004, 3035 (2036 f.).
- 281.
Ähnlich Krebs, in: AnwK-BGB, § 311 Rn. 117, der die Dritthaftung maßgeblich auf die vom Gutachter in Anspruch genommene neutrale Vertrauensstellung gründet.
- 282.
Vgl. exemplarisch § 5 S. 1 BOTÄ Nds. (vom 21. Dezember 1993 (DTBl. 2/1994S. 144) zuletzt geändert durch Satzung vom 24. Juni 2009 (DTBl. 8/2009S. 1110)).
- 283.
Zur Schutzwirkung zugunsten des Ehegatten bei der Sterilisation des Ehepartners vgl. BGH, NJW 1995, 2408 f.; für den nichtehelichen Partner siehe BGH, NJW 2007, 989.
- 284.
Schutzwirkung des Behandlungsvertrags einer Schwangeren zugunsten des Ehepartners: BGHZ 96, 368; der Eltern bei der Behandlung des Kindes: BGH, NJW 1992, 2962; zur Schutzwirkung der Aufklärung zugunsten eines unerwähnten Ehepartners: Katzenmeier, NJW2005, 3391(3393).
- 285.
Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 59; eine drittschützende Wirkung beim Behandlungsvertrag ablehnend auch Schulze, Die zivilrechtliche Haftung, S. 54.
- 286.
Vgl. BGHZ 148, 209 ff. = NJW 2001, 3127 f. = VersR 2001, 1156 f.; krit. Imbusch, VersR 2001, 1485 ff.; dazu auch Kampen, NJW 2012, 2234 (2237).
- 287.
Noch zur Vorgängernorm (§ 539 Abs. 2 RVO) OLG Düsseldorf, VersR 1991, 1036; zum heutigen § 2 Abs. 2 SGB VII vgl. AG Lichtenberg, AE 2009, 285 f.; vgl. auch Moritz, in: jurisPK-BGB, § 834 Rn. 6. Demnach genügt es für die versicherungsrechtliche Gleichbehandlung des Verunglückten mit einem Arbeitnehmer i.S.d §§ 104 Abs. 1 bzw. 106 Abs. 3, 3. Var. SGB VII, wenn die zum Schaden führende Tätigkeit, aufgrund der Ähnlichkeit zu einer i. R. d. Arbeitsverhältnisses geleisteten Tätigkeit, eine Gleichbehandlung rechtfertigt. Vgl. aber auch LSG Schleswig-Holstein, BeckRS 2012, 71320: kein Unfallversicherungsschutz, wenn die Tätigkeit vorwiegend im eigenen Interesse vorgenommen wurde, was vorliegend für den Tierhalter angenommen wurde.
- 288.
Die konkreten Pflichten ergeben sich dabei aus dem jeweiligen Schuldverhältnis selbst, insb. der Auslegung des konkreten Vertrags, vgl. hierzu Unberath, Bamberger/Roth, § 280 Rn. 12.
- 289.
Grundmann, in: MünchKomm-BGB, § 278 Rn. 49 zur Haftung auch für den Pflichtenverstoß des Erfüllungsgehilfen.
- 290.
Vgl. OLG Oldenburg, VersR 2000, 465: erst bei der Operation ersichtliche Notwendigkeit früherer Untersuchungen ist für die Bewertung der Pflichtwidrigkeit unerheblich; OLG Naumburg, Urt. v. 22.01.2009, Az. 1 U 54/08 = BeckRS 2009, 09957 (Punkt II 2.2.1.).
- 291.
Darauf deutet jedenfalls das bisherige Diskussionsergebnis im Schrifttum hin, vgl. Dauner-Lieb, AnwK-BGB, § 280 Rn. 29; ferner Ernst, in: MünchKomm-BGB, § 280 Rn. 9.
- 292.
Vgl. BGH, NJW 1982, 1327, auch ohne ausdrückliche Vereinbarung zw. den Parteien.
- 293.
BGHZ 101, 337 = NJW 1988, 52, m. Anm. Roth, JuS 1988, 938.
- 294.
Grüneberg, in: Palandt, § 280 Rn. 12; Lorenz, NJW 2005, 1889 (1890).
- 295.
Siehe hierzu bereits die Ausführung oben § 4 A. I.
- 296.
So schon Deutsch, AcP 202 (2002), 889 (906); Dopheide, VersR 2007, 1050 (1052 f.); Dauner-Lieb, AnwK-BGB § 280 Rn. 32; Looschelders, Schuldrecht BT, Rn. 617; Unberath, in: Bamberger/Roth, § 280 Rn. 12; auf die Ausnahmen bei voll beherrschbaren Risiken hinweisend bereits Spickhoff, NJW 2002, 2530 (2533); Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 167 f. m. w. N.
- 297.
BGH, NJW 1980, 1904 (1905); OLG Düsseldorf, VersR 1986, 61; Bemmann, AUR 2004, 107 (108).
- 298.
So zum vergleichbaren Arzthaftungsrecht Otto, in: Staudinger, § 280 Rn. F 47; Spickhoff, in: Spickhoff, MedR, §§ 278, 280 Rn. 6; E. Schmidt, MedR 2007, 693 (697); allgemein Foerste, in: Musielak, ZPO, § 286 Rn. 58. Der Tierarzt schuldet insb. den Einsatz der von einem gewissenhaften Veterinärmediziner zu erwartenden tiermedizinischen Kenntnisse und Erfahrungen, sowie eine ausführliche Aufklärung und Beratung, OLG München VersR 2005, 1546 ff.; ausführlich zum Inhalt des tiermedizinischen Standards vgl. § 7 A. I.
- 299.
Es kommt somit gerade nicht auf den optimalen Wissensstand eines Spezialisten an, vgl. OLG Oldenburg, VersR 1998, 902 f.; hierzu auch OLG Frankfurt, NJW-RR 1991, 476 (477).
- 300.
Auf die Notwendigkeit der Veröffentlichung neuer Erkenntnisse hinweisend Bemmann, AUR 2004, 107 (111); zu dieser Frage vgl. auch BGH, NJW 1977, 1102 f.
- 301.
Wenzel, in: Wenzel-FA MedizinR, Kap. 4 Rn. 1; Laufs, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 6 Rn. 32; so für den Tierarzt bereits Eikmeier, Der praktische Tierarzt 1981, 47 f.; Bemmann, AUR 2004, 107 (108); Adolphsen, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 118.
- 302.
So für den Tierarzt BGH, NJW 1983, 2077 (2078); OLG Koblenz, Urt. v. 24.10.2012, Az.: 5 U 603/12 – Juris Rn. 14; für die Humanmedizin BGHZ 8, 138 (140) = NJW 1953, 257 f.; sowie BGH, VersR 1972, 953 (954); BGH, NJW 1983, 2080 (2081); BGH, VersR 1989, 1307 (1308).
- 303.
Ausführlich zum Umfang der Pflichten im konkreten Einzelfall vgl. für die Behandlung § 7, für die Aufklärung § 8 sowie für die Kaufuntersuchung § 9.
- 304.
BGH, NJW 1980, 1904 (1905); OLG Düsseldorf, VersR 1986, 61.
- 305.
BGH, NJW 1983, 2077 (2078); BGH, NJW 1980, 1904 (1905); OLG Oldenburg, VersR 1998, 902 f.; OLG München, VersR 2005, 1546 f.; Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 289.
- 306.
Ausführlich zur Dokumentationspflicht vgl. § 10 C. VI.; s. ferner OLG Hamm, VersR 2003, 1139; OLG Stuttgart, VersR 1996, 1029; OLG Frankfurt a. M., NJW-RR 2001, 893; Bemmann, VersR 2005, 760 ff.; Althaus/Ries/Schnieder/Großbölting, Praxishandbuch Tierarztrecht, S. 55.
- 307.
Siehe zur Einteilung der gutachterlichen Tätigkeit des Tierarztes oben § 4 A. IV. 1.
- 308.
Ausführlich zum Umfang der Pflichten bei der Kaufuntersuchung vgl. unten § 9.
- 309.
So auch Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 48; Grüneberg, in: Palandt, § 280 Rn. 12; Dauner-Lieb, AnwK-BGB, § 280 Rn. 29 ff; Lorenz, NJW 2005, 1889 (1890); Unberath, in: Bamberger/Roth, § 280 Rn. 12.
- 310.
Vgl. zu den voll beherrschbaren Risiken unten § 10 C. IV.
- 311.
Bisher gab es solche Fälle nur in der Rspr. zur Humanmedizin, bspw. bei der ordnungsgemäßen Lagerung des Patienten auf dem Operationstisch, vgl. Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 39; ders. in: Spickhoff, MedR, §§ 278, 280 Rn. 5.
- 312.
Otto, in: Staudinger, § 280 Rn. F 47; ebenso Spickhoff, in: Spickhoff, MedR, §§ 278, 280 Rn. 5; Vgl. zu dieser Frage zuletzt zur Humanmedizin BGH, MedR 2010, 30 ff. m. Anm. Prütting.
- 313.
Hausmann/Bledl, Tierärztliche Kunstfehler, S. 123, die auf den fehlenden Versicherungsschutz für Garantieversprechen hinweisen.
- 314.
Sehr zurückhaltend bei der Einordnung von Aussagen über „sichere Operationserfolge“ als Garantieversprechen bereits BGH, Urt. v. 18.03.1980, Az. VI ZR 39/79 – Juris Rn. 15.
- 315.
Entspr. Aussagen als bloße Übernahme der Behandlung ohne falsche Hoffnungen erweckende „Begleitmusik“ einordnend auch E. Schmidt, MedR 2007, 693 (697); Entscheidend ist bei dieser Beurteilung stets die Auslegung der Erklärungen im Einzelfall gem. §§ 133, 157 BGB.157 BGB.
- 316.
Ernst, in: MünchKomm-BGB, § 280 Rn. 14; ebenso Dauner-Lieb, AnwK-BGB, § 276 Rn. 7; vgl. auch Deutsch, AcP 202 (2002), 889 (906).
- 317.
Häufig wird auch der Begriff der Verkehrssicherungspflicht genannt, der aber primär Fallgestaltungen der Verletzung im öffentlichen Verkehr erfasst. Umfassender und daher heute gängig ist der Begriff der Verkehrspflichten, der insb. auch den Schutz vor sonstigen Gefahrenquellen erfasst, bspw. gefährlichen Produkten und Tätigkeiten, vgl. hierzu Krause, in: Soergel, § 823 Anh. II Rn. 1 a.E.; Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rn. 50; Esser/Weyer, Schuldrecht II/2, § 55 II. 3. e) (S. 173 in Fn. 150.).
- 318.
Fellmer, in: Lehrbuch Tierheilkunde, S. 123; Fellmer/Brandt/Rahn, Tierärztliches Haftungsrecht, S. 31.
- 319.
So bereits RGZ 78, 329– Linoleumrollen.
- 320.
Hierauf zu Recht hinweisend Spickhoff, NJW 2002, 2530 (2532 f.); Wendehorst, AcP 206 (2006), 205 (267 f.); Westermann, in: Erman, § 280 Rn. 8; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 166; Spickhoff, in: Spickhoff: § 280 Rn. 4.
- 321.
Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 39; vgl. auch Deutsch, JZ 2002, 588 (591); zur Frage, ob die der hiesigen Schlussfolgerung zugrunde liegende Verschuldensvermutung im tierärztlichen Behandlungsvertrag überhaupt zur Anwendung gelangt vgl. unten § 4 D. I.
- 322.
In diese Richtung bereits Spickhoff, NJW 2001, 1757 (1759).
- 323.
Vgl. bereits BGH, NJW 1953, 257, welcher seinerseits auf eine frühere Entscheidung des Reichsgerichts (RG, HRR 31, 1748) verweist.
- 324.
Vgl. OLG München (BeckRS 2007, 19140 = Urt. v. 22.11.2007, Az. 1 U 3161/07): der Behandlungsfehler ist keine Fragestellung auf Ebene des Verschuldens.
- 325.
Vgl. Spickhoff, NJW 2002, 2530 (2535).
- 326.
Ursache hierfür ist maßgeblich die Standardisierung des (tier-)ärztlichen Verhaltens, vgl. zur vergleichbaren Arzthaftung Deutsch, JZ 2002, 588 (591 f.).; vgl. auch ders., JZ 1997, 1030 ff.; ders., Allgemeines Haftungsrecht, Rn. 381; Odersky, NJW 1989, 1 (2); G. Müller, DRiZ 2000, 259 (261); zum Ganzen auch Katzenmeier, Arzthaftung, S. 186 f.
- 327.
Insoweit wird bisweilen gar eine Identität beider Merkmale befürwortet, vgl. Hart, in: FS Heinrichs, S. 291 (317); wohl auch Lorenz, NJW 2005, 1889 (1890), was freilich das Verschuldensprinzip im Rahmen der Arzthaftung aushebeln würde. Vgl. dazu auch § 4 D. II.
- 328.
v. Wilmowsky, JuS 2002, Beilage Heft 1, 3; Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, Rn. 6; Unberath, in: Bamberger/Roth, § 276 Rn. 8; Grüneberg, in: Palandt, § 276 Rn. 8; Dauner-Lieb, in: AnwK-BGB, § 276 Rn. 7; Westermann, in: Erman, § 276 Rn. 4; Wolf, in: Soergel, § 276 Rn. 21 ff.; Löwisch, in: Staudinger, § 276 Rn. 12 ff.
- 329.
So die überwiegende Ansicht, vgl. nur Grüneberg, in: Palandt, § 276 Rn. 8; Dauner-Lieb, in: AnwK-BGB, § 276 Rn. 7; a. A. sind die Anhänger der Lehre vom Handlungsunrecht, welche bei nicht vorsätzlichem Verhalten stets eine über die Pflichtverletzung hinausgehende Verletzung von Verhaltenspflichten verlangt, was insb. Auswirkungen bei der Frage der Beweislast hat, vgl. hierzu E. Schmidt, MedR 2007, 693 (695 ff.); ausführlich zum Streit siehe Hager, in: Staudinger, § 823 Rn. H 14 ff.; praktische Auswirkungen haben die unterschiedlichen Auffassungen im Ergebnis jedoch kaum, Spickhoff, in: Soergel, § 823 Rn. 18; Kötz/Wagner, Deliktsrecht, Rn. 99.
- 330.
Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 171, die darauf hinweisen, dass Rechtfertigungsgründe im Vertragsrecht kaum eigenständig in Betracht kommen; ebenso Spickhoff, NJW 2002, 2530 (2534).
- 331.
Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 40.
- 332.
Vgl. auch Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 171; dies verkennend wohl Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 284.
- 333.
Bemmann, AUR 2004, 107; Hart, in: FS Heinrichs, S. 291 (312).
- 334.
BGH, NJW 1980, 1904 (1905); ausführlich zum Umfang der Aufklärung vgl. § 8 C.
- 335.
Spickhoff, NJW 2002, 2530 (2534): Die Rechtswidrigkeit ist in der Pflichtwidrigkeit enthalten.
- 336.
Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 110; vgl. für die Humanmedizin Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 254; Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 60; Kötz/Wagner, Deliktsrecht, Rn. 207.
- 337.
Ausführlich zum Begriff des Behandlungsfehlers vgl. unten unter § 7 A. I.
- 338.
Offensichtlich wird der variierende „Standard“ bspw. bei der Beauftragung eines ambulant ggf. sogar im Stall o.ä. operierenden Tierarztes anstelle der Inanspruchnahme einer stationären Behandlung in einer spezialisierten Tierklinik.
- 339.
Entsprechend für die Humanmedizin Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 57; oftmals kann zudem angesichts unterschiedlicher Auffassungen in der medizinischen Wissenschaft auch keine einzige optimale Methode ausgemacht werden.
- 340.
In den engen Grenzen der praktischen Gleichwertigkeit gilt dies auch für die Humanmedizin, vgl. OLG Hamburg, VersR 1989, 147 f.; sowie insb. zu den dann zu stellenden Anforderungen an die Aufklärung siehe Schmid, NJW 1986, 2339 (2340).
- 341.
Siehe exemplarisch hierzu die Ausführungen des OLG Düsseldorf, VersR 1992, 206; ebenso LG Bochum, BeckRS 2005 Nr. 05231 = Urt. v. 16.03.2005 Az. 6 O 82/03.
- 342.
Auf die tierschutzrechtliche Begrenzung bereits hinweisend BGH, NJW 1977, 41102 (1103).
- 343.
Vielmehr verwirklicht sich in der Ermöglichung einer Auswahl gerade der geschuldete Standard.
- 344.
Beispielhaft für die Möglichkeit der Wahl einer riskanteren Methode sowie die dann notw. umfassendere Aufklärung hins. der Risiken und Alternativen OLG Düsseldorf, VersR 1992, 206.
- 345.
Vgl. Spickhoff, NJW 2002, 2530 (2534): Die Rechtswidrigkeit ist in der Pflichtwidrigkeit enthalten.
- 346.
Das Verschuldensprinzip liegt der Haftung im BGB und damit auch der Arzthaftung zugrunde, vgl. hierzu Deutsch, JZ 2002, 588. Dies deckt sich mit der Arzthaftung in allen für die deutsche Rechtswissenschaft interessanten ausländischen Rechtsordnungen, vgl. Katzenmeier, Arzthaftung, S. 150 m. w. N.
- 347.
So Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 93 Rn. 4. Inwieweit dies insb. im Hinblick auf die Vermutungsregelung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB auch in der Praxis umzusetzen ist, soll hier nicht näher behandelt werden. Ausführlich dazu, sowie allgemein zum Verschuldensprinzip im Bereich der Arzthaftung, vgl. Katzenmeier, Arzthaftung, S. 150 ff.
- 348.
Dieses hat der Schuldner insb. bei Verzug zu vertreten, vgl. § 287 S. 2 BGB.
- 349.
Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, Rn. 404; ders., Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, S. 117; ders./Ahrens, Deliktsrecht, Rn. 143 f.; Larenz, SchuldR I, § 20 III. (S. 282 ff.). vgl. dazu auch BGH, NJW 1983, 2080 (2081); OLG Koblenz, Urt. v. 24.10.2012, Az.: 5 U 603/12 – Juris Rn. 14 sowie Grüneberg, in: Palandt, § 276 Rn. 17, jeweils m. w. N.
- 350.
BT-Drucks. 14/6040, S. 136; ausgenommen ist freilich gem. § 619 a BGB der Fall der Haftung des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber, wobei diese Ausnahme ihrerseits für den Fall der Unmöglichkeit aufgrund von Sphärengesichtspunkten teleologisch reduzieren wird, vgl. Oetker, in: Staudinger, § 619 a Rn. 5. Krit. zur Anwendung von § 280 Abs. 1 BGB im Arzthaftungsrecht mit eigenem Vorschlag Heidelk, Gesundheitsverletzung und Gesundheitsschaden, S. 113 ff.
- 351.
Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 174; hierin ist bereits eine Abschwächung des Verschuldensprinzips zu sehen, welches es prinzipiell verlangt, dass der Geschädigte alle anspruchsbegründenden Tatsachen nachweist, vgl. Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, Rn. 415; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 172.
- 352.
Zu den Unterschieden zw. Vertrag und Delikt vgl. Spickhoff, NJW 2002, 2530 (2535).
- 353.
So bereits RGZ 78, 432 (435); nachfolgend BGH, NJW 1969, 553 (554) = VersR 1969, 310 (312); BGH, NJW 1977, 1102 (1103) = VersR 1977, 546 (547); BGH, NJW 1978, 1681 = VersR 1978, 542; BGH, NJW 1980, 1333 = VersR 1980, 428; BGH, NJW 1981, 2002 (2004) = VersR 1981, 730 (732); BGH, NJW 1991, 1540 (1541) = VersR 1991, 310; BGH, NJW 1991, 1541 (1542) = VersR 1991, 467 (468); BGH, NJW 1999, 860 (861) = VersR 1999, 60; vgl. zum Ganzen auch R. Weber, NJW 1997, 761 ff.
- 354.
Für die Tierarzthaftung vgl. BGH, NJW 1977, 1102 ff = VersR 1977, 546 ff.; OLG Oldenburg, NJW 1978, 594 (595); a. A. Hausmann/Bledl, Tierärztliche Kunstfehler, S. 138.
- 355.
Hierfür Rehborn, MDR 2002, 1281 (1287 f.); für die Tiermedizin m. Verw. auf die Rspr. zu § 282 BGB a. F. Bemmann, AUR 2004, 107 (108); ähnlich – ohne ausdrücklich von einer teleologischen Reduktion zu sprechen – auch Lange, JZ 2002, 496; eine teleologische Reduktion von der Rspr. erwartend, ohne sie selbst zu befürworten Katzenmeier, VersR 2002, 1066 (1068). Gestützt wird dies auch durch die Gesetzesbegründung, welcher jedenfalls keine Änderung der bisherigen Rechtslage zu entnehmen ist, vgl. Deutsch, JZ 2002, 588 (590); Spickhoff, NJW 2002, 2530 (2531); auf den abweichenden, ins Jahr 1992 zurückdatierenden Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts hinweisend Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 38.
- 356.
Hierauf zu Recht hinweisend Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 38 a.E.; Katzenmeier, VersR 2002, 1066 (1067 ff.); dementsprechend hat die Schuldrechtsreform auch zu keiner verschärften Haftung geführt, Taupitz, AcP 211 (2011), 352 (355).
- 357.
Vgl. dazu oben § 4 B. IV.
- 358.
So für das Arzthaftungsrecht Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rn. 803; Spindler/Rieckers, JuS 2004, 272 (274 f.); Bäune/Dahm, MedR 2004, 645 (652); Weidinger, VersR 2004, 35 (37); Deutsch, JZ 2002, 588 (592); Spickhoff, NJW 2002, 2530 (2535 ff.); Katzenmeier, VersR 2002, 1066 (1068); ders., in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. IX, Rn. 123 ff; Grüneberg, in: Palandt, § 280 Rn. 42; a. A. mit Verweis auf die frühere Rechtslage Prütting, MedR 2010, 30 (31).
- 359.
Vgl. bereits BGH, NJW 1953, 257, welcher auf die Rspr. des RG (HRR 31, 1748) verweist.
- 360.
Vgl. entsprechend zur Humanmedizin Deutsch, JZ 2002, 588 (592); Katzenmeier, VersR 2002, 1066 (1068); Spindler/Rieckers, JuS 2004, 272 (274).
- 361.
Vgl. für die Humanmedizin Katzenmeier, VersR 2002, 1066 (1068); Spindler/Rieckers, JuS 2004, 272 (274).
- 362.
Dies hat der BGH auch für den Bereich der Tiermedizin bereits 1977 als eine mit der Sachlage nicht zu vereinbarende Belastung angesehen, vgl. BGH, NJW 1977, 1102 (1103).
- 363.
Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 290 m. w. N.
- 364.
Umfassend zum Meinungsstand Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 41 ff.
- 365.
Hart, in: FS Heinrichs, S. 291 (317); wohl auch Lorenz, NJW 2005, 1889 (1890); in diese Richtung bereits Wiethölter, Der Rechtfertigungsgrund, S. 51 ff.
- 366.
Krit. hierzu Spickhoff, in: Soergel, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 42.
- 367.
Vgl. Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 290; siehe zur insoweit vergleichbaren Arzthaftung Katzenmeier, VersR 2002, 1066 (1069); Grüneberg, in: Palandt, § 280 Rn. 42; vgl. auch Odersky, NJW 1989, 1 (2); gestützt wird dies von einer früheren Untersuchung von Stolz (VersR 1978, 797 (798)), wonach es in nicht mal 1 % der ärztlichen Gerichtsfälle um das ärztliche Verschulden eines objektiv erwiesenen Fehlers geht.
- 368.
Zurück geht diese Differenzierung auf Rudolph v. Jhering, vgl. v. Jhering, Das Schuldmoment, S. 4 ff.; vgl. auch Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 9; zur Verbreitung dieses Strukturprinzips im Ausland Spickhoff, in: Soergel, § 823 Rn. 4.
- 369.
Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, Rn. 5 ff., insb. Rn. 7; Katzenmeier, VersR 2002, 1066 (1068 f.); ders. Arzthaftung, S. 188; Stathopoulos, in: 2. FS Larenz, 631 (644 ff.); Laufs, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 6 Rn. 31; umfassend dazu ders., Unglück und Unrecht; vgl. auch Portmann, SJZ 93 (1997), 273 (279).
- 370.
Katzenmeier, Arzthaftung, S. 188 m. w. N.
- 371.
Ursache hierfür ist maßgeblich die Standardisierung des (tier-)ärztlichen Verhaltens, vgl. Deutsch, JZ 2002, 588 (591 f.); vgl. auch ders., JZ 1997, 1030 ff.; ders., Allgemeines Haftungsrecht, Rn. 381; Odersky, NJW 1989, 1 (2); G. Müller, DRiZ 2000, 259 (261); zum Ganzen auch Katzenmeier, Arzthaftung, S. 186 f.
- 372.
So insb. Katzenmeier, Arzthaftung, S. 188 m. w. N. der Lit.
- 373.
Zum Begriff und Inhalt des tierärztlichen Standards vgl. § 7 A. I.
- 374.
So auch zur Arzthaftung Katzenmeier, Arzthaftung, S. 188; a. A. Meinecke, Haftungskriterien, S. 26 f.; Fabarius, Äußere und innere Sorgfalt, S. 139; Giesen, Arzthaftungsrecht, Rn. 68 ff., 99 ff. sowie 107 ff. – darauf eingehend in einer Buchbesprechung (zur 3. Auflage) Deutsch, NJW 1993, 771, der diese – freilich nicht von ihm geteilte – Überlegung auf die regelmäßig bestehende Haftpflichtversicherung des Arztes zurückführt.
- 375.
Entsprechend kumulativ Pflichtverletzung und Verschulden für die Arzthaftung verlangend Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 184 ff.; siehe auch Katzenmeier, Arzthaftung, S. 188 f.; vgl. bereits v. Bar, Verkehrspflichten, S. 172 ff.; Spickhoff, in: Spickhoff, MedR, §§ 278, 280 Rn. 9, der von einer gänzlich objektiven Betrachtung einer menschenmöglichen Sorgfalt spricht.
- 376.
So Spickhoff, in: Spickhoff, MedR, §§ 278, 280 Rn. 9, der insb. die Differenzierung zw. inner und äußerer Sorgfalt aufgrund nicht durchgängig sachgerechter Ergebnisse ablehnt, vgl. auch Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 42 f.; hierzu auch Deutsch, JZ 2002, 588 (591 f.).
- 377.
Vgl. Grüneberg, in: Palandt, § 276 Rn. 15; Deutsch, JZ 2002, 588 (591); ders. Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, S. 299 ff.; G. Müller, DRiZ 2000, 259 (261); aus der Rspr. zuletzt BGH, MedR 2011, 242 (243); vgl. auch BGHZ 39, 281 (283); BGHZ 106, 323 ff.; BGH, NJW 1988, 909; BGH, NJW 2000, 2812; BGH, VersR 2001, 646 (647); BGH, NJW 2003, 2022.
- 378.
Katzenmeier, Arzthaftung S. 189.
- 379.
Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, Rn. 430 f.; Steffen, in: RGRK-BGB, § 823 Rn. 114 ff.
- 380.
Larenz, SchuldR I, § 20 IV. (S. 291); Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, S. 93 ff.; ders., JZ 1988, 993 ff.; vgl. auch Spickhoff, in: Spickhoff, MedR, §§ 278, 280, Rn. 9; ders., NJW 2002, 2530 (2535 ff.); umfassend dazu vgl. Grundmann, MünchKomm-BGB, § 276 Rn. 54 ff.
- 381.
Deutsch, JZ 2002, 588 (591); ders., AcP 202 (2002), 889 (907); Looschelders, SchuldR BT, Rn. 617; Kohler, ZZP 118 (2005) 25 (34 f.); vgl. auch Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 42; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 188 f.; Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, S. 93 ff.; ders., JZ 1988, 993 ff.; ders. Allgemeines Haftungsrecht, Rn. 389.
- 382.
Larenz, SchuldR I, § 20 IV. (S. 290 f.); Fabarius, Äußere und innere Sorgfalt, S. 101 ff. sowie 139 ff., insb. S.148; Brüggemeier, Prinzipien des Haftungsrechts, S. 74 ff.; Kötz/Wagner, Deliktsrecht, Rn. 119 f.
- 383.
Vgl. Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 42; ders. in: Spickhoff, MedR, §§ 278, 280, Rn. 9; ablehnend auch Heidelk, Gesundheitsverletzung und Gesundheitsschaden, S. 118 ff.
- 384.
Umfassend zum tierärztlichen Diagnosefehler vgl. die Ausführungen bei § 7 B. I. 2.
- 385.
Begründet wird dies mit der Schwierigkeit einer zweifelsfreien Diagnose, sowie der Notwendigkeit eines Beurteilungs- und Entscheidungsspielraums für die ärztliche Diagnose und Therapie, so Spickhoff, in: Spickhoff, MedR, §§ 278, 280 Rn. 9 mit Verweis auf die Rspr. des BGH sowie auf Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, Rn. 154.
- 386.
So richtet sich die innere Sorgfalt nach Deutsch auf die Erkennbarkeit der äußeren, so Deutsch, AcP 202 (2002), 889 (904), der anschließend selbst auf die enge Verbindung beider miteinander hinweist und daher von einer übermäßigen Trennung beider Begriffe abrät.
- 387.
Auch die Rspr. ist zurückhaltend bei der Einordnung eines Diagnoseirrtums als Behandlungsfehler, vgl. Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, Rn. 154 m. w. N.; ferner Deutsch JZ 2002, 588 (591).
- 388.
Dies herausstellend bereits Spickhoff, NJW 2002, 2530 (2536); ders., in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 42; der darüber hinaus auf den Fehler hinweist, die innere Sorgfalt fälschlicherweise als subjektiven Verschuldensvorwurf zu interpretieren; vgl. auch ders. in: Spickhoff, MedR, §§ 278, 280, Rn. 9; ablehnend auch Heidelk, Gesundheitsverletzung und Gesundheitsschaden, S. 118 ff.
- 389.
So Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 43, der darauf hinweist, dass die praktische Relevanz dieser Differenzierung keine große ist und insb. ein Wechsel zw. zwei Verkehrskreisen – bspw. zw. dem des einfachen zum Fachtierarzt – nicht erfasst wird. Zur dennoch auch von der Rspr. in den (wenigen) relevanten Fällen beachteten Differenzierung vgl. Katzenmeier, Arzthaftung, S. 189 m. w. N. in Fn. 272.
- 390.
Vgl. zur Humanmedizin Spickhoff, NJW 2002, 2530 (2536 f.).
- 391.
Ernst, in: MünchKomm-BGB, § 280 Rn. 14 a.E.; Spickhoff, NJW 2002, 2530 (2536 f.); ders., in: Spickhoff, MedR, §§ 278, 280 Rn. 9; Deutsch, JZ 2002, 588 (591); vgl. auch Hart. in: FS Heinrichs, S. 291 (315).
- 392.
Somit die Verkennung medizinischer Sorgfaltsanforderungen, vgl. Deutsch, JZ 2002, 588 (591); Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 44; ähnlich auch Looschelders, Schuldrecht BT, Rn. 616; zur damit verbundenen Frage der Fortbildungsanforderungen vgl. unten § 7 A. III.
- 393.
Während der Humanmediziner gehalten ist, sich bis zur Grenze des Zumutbaren fortzubilden, sind die Anforderungen i.d. R geringer vgl. BGH, NJW 1977, 1102 (1103). Siehe dazu auch Schulze, Die zivilrechtliche Haftung, S. 16 ff.; umfassend dazu vgl. § 7 A. III.
- 394.
Zum Röntgenleitfaden bspw. OLG Hamm, NJOZ 2006, 4207 (4209); dazu auch Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 241; Plewa, Pferdeheilkunde 2002, 284 (286); allgemein zum Verschulden bei Verlassen auf Aussagen von Fachleuten BGH, NJW 1971, 1881 (1882).
- 395.
Vgl. BGHZ 58, 40 (43) = NJW 1972, 627 f.; OLG Köln, NJW 1990, 2261 (2262); OLG Hamm, NJOZ 2006, 4207 (4209); LG Hagen, ZfS 1993, 113; Grüneberg, in: Palandt, § 276 Rn. 18; Knerr, in: Geigel, Haftpflichtprozess, Kap. 1 Rn. 71; Grundmann, in: MünchKomm-BGB, § 276 Rn. 64.
- 396.
Allg. vgl. Grundmann, in: MünchKomm-BGB, § 276 Rn. 64; Grüneberg, in: Palandt, § 276 Rn. 18; Schulze, in: Hk-BGB, § 276 Rn. 16; Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 242.
- 397.
Vgl. nur Grüneberg, in: Palandt, § 276 Rn. 18; umfassend zur rechtlichen Relevanz solcher außerrechtlicher Vorgaben vgl. unten § 7 A. II.
- 398.
Vgl. BGH, NJW 1986, 899 (900), welcher zudem die Anwendung des § 664 Abs. 1 S. 2 BGB ablehnt.
- 399.
Exemplarisch vgl. OLG Hamm, NJOZ 2006, 4207.
- 400.
BGHZ 95, 128 (132) = NJW 1985, 2475 (2476); ausführlich zu den dahinter stehenden Erwägungen Grundmann, in: MünchKomm-BGB, § 278 Rn. 3; vgl. auch Grüneberg, in: Palandt, § 278 Rn. 1; Unberath, in: Bamberger/Roth, § 278 Rn. 1.
- 401.
BGHZ 13, 111 (113) = NJW 1954, 1193; BGHZ 98, 330 (334) = NJW 1987, 1323; BGH, NJW 1996, 451.
- 402.
Selbst ihre Nichtigkeit ist gleichgültig, Grüneberg, in: Palandt § 278 Rn. 7; ebenso Unberath, in: Bamberger/Roth, § 278 Rn. 11; Dauner-Lieb, AnwK-BGB, § 278 Rn. 4, jeweils m. w. N.
- 403.
Schulze, Die zivilrechtliche Haftung, S. 62. Darüber hinaus ist auch das Verhältnis des Gehilfen zum Gläubiger irrelevant, sodass er diesem ggü. bspw. auch selbst zur Erfüllung verpflichtet sein kann, so in OLG Hamm, NJW 1974, 1090 f.; dazu Unberath, in: Bamberger/Roth, § 278 Rn. 14.
- 404.
Vgl. BGH, NJW 1954, 1193; sowie Schulze, in: Hk-BGB, § 278 Rn. 6; dazu Unberath, in: Bamberger/Roth, § 278 Rn. 11; Dauner-Lieb, AnwK-BGB, § 278 Rn. 4.
- 405.
Im Falle einer bloßen Urlaubsvertretung wird regelmäßig ein unternehmensbezogenes Geschäft vorliegen, dies selbst dann, wenn der Tiereigentümer den Vertreter für den Betriebsinhaber hält, vgl. für die Humanmedizin BGHZ 62, 216 (221) = NJW 1974, 1191; sowie Leptien, in: Soergel, § 164 Rn. 14; Schramm, in: MünchKomm-BGB, § 164 Rn. 19; Ellenberger, in: Palandt/, § 164 Rn. 2; Schilken, in: Staudinger, § 164 Rn. 20.
- 406.
OLG Thüringen, MedR 2007, 731 ff.; BGHZ 144, 296 ff. = NJW 2000, 2737 ff.; BGHZ 138, 1 ff. = NJW 1998, 1780 ff.; so auch für den Urlaubsvertreter des Belegarztes H. Franzki/Hansen, NJW 1990 737 (742).
- 407.
OLG Thüringen, MedR 2007, 731 ff.
- 408.
Vgl. dazu unten in § 6. Denkbar wäre auch eine Haftung aus c.i.c. aufgrund der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens. Die Stellung als Veterinär dürfte hierfür jedoch regelmäßig nicht ausreichen, vgl. hierzu die vergleichbaren Professionen bei Grüneberg, in: Palandt, § 311 Rn. 64; ablehnend auch BGH, NJW-RR 1990, 459 ff.
- 409.
Fehlt es an der Erkennbarkeit, kommt erneut ein Vertrag mit dem Vertretenen zustande, vgl. § 164 Abs. 2 BGB.
- 410.
So auch Schulze, Die zivilrechtliche Haftung, S. 62 f.
- 411.
BGHZ 144, 296 (310 f.); BGH, VersR 1998, 457 ff.; OLG Düsseldorf, VersR 1985, 370 f.; OLG Hamm, VersR 1987, 106 f.
- 412.
Dies gilt selbst dann, wenn der Urlaubsvertreter eine eigene Verpflichtung gegenüber dem Tiereigentümer – bspw. aus einem zw. diesen zusätzlich abgeschlossenen Behandlungsvertrag – erfüllen will, vgl. BGH, NJW 1954, 1193; Unberath, in: Bamberger/Roth, § 278 Rn. 11; ebenso Schulze, Die zivilrechtliche Haftung, S. 63, der eine Zurechnung indes verneint, wenn der Vertreter ausdrücklich nicht für den Inhaber tätig werden will. Dabei wird verkannt, dass das Rechtsverhältnis zw. Erfüllungsgehilfen und Tiereigentümer gerade keine Auswirkungen auf die Zurechnung des Gehilfen zum Praxisinhaber hat; es kommt vielmehr allein auf die objektive Vornahme einer Pflicht des Praxisinhabers an, die der Vertreter selbst dann vornimmt, wenn er dies bei einem stationär in Behandlung befindlichen Tier nach außen anders kommuniziert, so auch BGHZ 144, 296 (310 f.) = NJW 2000, 2737 (2741).
- 413.
So die st. Rspr.: RGZ 63, 341 (343 f.); BGHZ 23, 319 (323); BGHZ 31, 359 (366); BGHZ 114, 263 (270); BGH, NJW 2001, 3190 (3191); sowie Teile der Lit., vgl. Grüneberg, in: Palandt, § 278 Rn. 20; Dauner-Lieb, in: AnwK-BGB, § 278 Rn. 8. Gegen diese Beschränkung wenden sich indes viele Stimmen in der Literatur, vgl. E. Schmidt, AcP 170 (1970), 502 (505 ff.), Picker, AcP 183 (1983), 369 (486 ff.); Grundmann, in: MünchKomm-BGB, § 278 Rn. 46; Westermann, in: Erman, § 278 Rn. 178 f.; Schulze, in: Hk-BGB, § 278 Rn. 11.
- 414.
Vgl. BGHZ 31, 358 (366) = NJW 1960, 669; BGH, NJW 1965, 1709; BGHZ 95, 170 (180) = NJW 1985, 2258; dazu auch Dauner-Lieb, in: AnwK-BGB, § 278 Rn. 8; Grundmann, in: MünchKomm-BGB, § 278 Rn. 46 ff.
- 415.
Nicht zuletzt diese Abgrenzungsschwierigkeiten lassen sich für die Zurechnung sämtlicher durch den Einsatz des Gehilfen erheblich erleichterten Handlungen anführen, vgl. hierzu Westermann, in: Erman, § 278 Rn. 39 f.; sowie E. Schmidt, AcP 170 (1970), 502 (505 ff.), Picker, AcP 183 (1983), 369 (486 ff.); Grundmann, in: MünchKomm-BGB, § 278 Rn. 46.
- 416.
Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 418.
- 417.
BGHZ 27, 181 (183) = NJW 1958, 1085; BGHZ 86, 128 (130) = NJW 1983, 444; BGHZ 99, 182 (196) = NJW 1987, 831; BGH, NJW 1988, 1837 (1838 f.); Schubert, in: Bamberger/Roth, § 249 Rn. 12; Oetker, in: MünchKomm-BGB, § 249 Rn. 18 f. jeweils m. w. N.
- 418.
Oetker, in: MünchKomm-BGB, § 249 Rn. 103; Schubert, in: Bamberger/Roth, § 249 Rn. 50; präziser, wenn auch unüblich ist das Abstellen auf die naturgesetzliche Wiederholbarkeit bei gleichbleibenden Umständen, vgl. Spickhoff, in: Soergel, § 823 Rn. 20.
- 419.
Schubert, in: Bamberger/Roth, § 249 Rn. 50; Oetker, in: MünchKomm-BGB, § 249 Rn. 104.
- 420.
BGH, NJW 2002, 2232 (2233); Magnus, in: AnwK-BGB, Vor §§ 249–255 Rn. 65; Looschelders, Schuldrecht BT, Rn. 1226; Oetker, in: MünchKomm-BGB, § 249 Rn. 104; Grüneberg, in: Palandt, Vorb. v. § 249 Rn. 25; Schubert, in: Bamberger/Roth, § 249 Rn. 50.
- 421.
Zu weiteren wertenden Korrekturen vgl. Magnus, in: AnwK-BGB, Vor §§ 249–255 Rn. 71 ff.; sowie Spickhoff, in: Soergel, § 823 Rn. 25 ff.
- 422.
Einige Autoren sehen die Adäquanztheorie von der gleich angesprochenen Normzwecklehre verdrängt (so U. Huber, JZ 1969, 677 ff.; Kötz/Wagner, Deliktsrecht, Rn. 156 ff.), die überwiegende Ansicht lässt hingegen beide nebeneinander zur Anwendung gelangen, vgl. Grüneberg, in: Palandt, Vorb. v. § 249 Rn. 25 f.; Magnus, in: AnwK-BGB Vor §§ 149–255 Rn. 70; sowie ausführlich Spickhoff, in: Soergel, § 823 Rn. 22 ff. m. w. N.
- 423.
BGHZ 137, 11 (19) = NJW 1998, 138; BGH, NJW 2001, 514; BGH, NJW-RR 1999, 98; BGH, NJW 2002, 2232 (2233); umfassend dazu Oetker, in: MünchKomm-BGB, § 249 Rn. 109 ff.
- 424.
BGH, NJW 1958, 1041; BGH, NJW 1995, 451; BGH, NJW 1997, 2947; BGH, NJW 2005, 1420; Oetker, in: MünchKomm-BGB, § 249 Rn. 120 ff.; Schubert, in: Bamberger/Roth, § 249 Rn. 53 f.; Grüneberg, in: Palandt, Vorb. v. § 249 Rn. 29.
- 425.
BGH, NJW 1977, 1102 (1103); OLG Celle, NJW-RR 2011, 1357 (1358 f.); OLG Jena, Urt. v. 23.12.2009, Az. 4 U 805/08 – Juris Rn. 43 f. = BeckRS 2009, 45694; OLG München, NJW-RR 1989, 988 (989) – bezogen auf den Behandlungsfehler; bezogen auf den Aufklärungsfehler vgl. BGH, NJW 1982, 1327; OLG Düsseldorf, VersR 1990, 867; KG Berlin, NJOZ 2005, 4632 (4633); OLG München, VersR 2005, 1546 (1547 f.).
- 426.
Exemplarisch OLG Celle, NJW-RR 1989, 539 (540); OLG Stuttgart, OLGR 2002, 158 (159); OLG München, BeckRS 2007, 19140 = Urt. v. 22.11.2007, Az. 1 U 3161/07; vgl. ferner Althaus/Ries/Schnieder/Großbölting, Praxishandbuch Tierarztrecht, S. 50; zur vergleichbaren Situation beim Humanmediziner siehe Looschelders, Schuldrecht BT, Rn. 617; Terbille, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 1 Rn. 699 ff, der darauf hinweist, dass häufig nicht der Behandlungsfehler, sondern einzig der „normale Krankheitsverlauf“ den Gesundheitszustand beeinträchtigt.
- 427.
OLG Celle, NJW-RR 1989, 539 (540): Kausalität zw. tierärztlich verursachter Kolik und Tod des Pferdes nicht feststellbar; vgl. KG Berlin, NJOZ 2005, 4632 (4634) zur Aufklärungspflicht.
- 428.
Dies folgt aus § 287 ZPO, der für die Entstehung sowie die Höhe des Schadens, aber auch für die haftungsausfüllende Kausalität gilt, vgl. BGH, NJW 2004, 444 (445); BGH, NJW 2004, 1521 (1522); BGH, NJW-RR 2005, 897 (898 f.); Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 287 Rn. 13; Schubert, in: Bamberger/Roth, § 249 Rn. 177; Magnus, in: AnwK-BGB, Vor §§ 249–255 Rn. 192; Grüneberg, in: Palandt, Vor § 249 Rn. 136.
- 429.
Oetker, in: MünchKomm-BGB, § 249 Rn. 133.
- 430.
Ersteres fällt unter die sog. Doppelkausalität, letzteres wird als Gesamtkausalität bezeichnet, vgl. dazu Oetker, in: MünchKomm-BGB, § 249 Rn. 135 m. w. N.
- 431.
Sog. alternative Kausalität, vgl. Oetker, in: MünchKomm-BGB, § 249 Rn. 136; umfassend auch zu abweichenden Auffassungen, die in § 830 BGB eine Beweislastumkehr erblicken M. Vogeler, Ethik-Kommissionen, S. 276 f. m. w. N.
- 432.
OLG Stuttgart, VersR 1992, 979 f.; so zur Humanmedizin auch BGH, NJW 1986, 2367 f. m. Anm. Deutsch; BGH, NJW 1989, 767; OLG Celle, VersR 1986, 601 ff.; vgl. auch Deutsch, VersR 2007, 40 (42 f.); Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rn. 721; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 727, der Kausalzusammenhang ist erst unterbrochen, wenn das spätere Verschulden so erheblich ist, dass im Vergleich dazu die erste Fahrlässigkeit kaum von Bedeutung ist.
- 433.
Ausführlich zu diesem Problemfeld vgl. unten § 8 E.
- 434.
OLG Hamm, NJW-RR1996, 736 (737); entsprechend für die Situation eines Aufklärungsfehlers vgl. OLG München, VersR 2005,1546 (1548).
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Bleckwenn, E. (2014). § 4 Vertragliche Haftungsgrundlagen. In: Die Haftung des Tierarztes im Zivilrecht. MedR Schriftenreihe Medizinrecht. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-40678-2_4
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