Familienangehörige als entscheidungsbeteiligte Personen

Brauer, Daniel

doi:10.1007/978-3-642-39036-4_6

Daniel Brauer³

Part of the book series: MedR Schriftenreihe Medizinrecht ((MEDR))

1752 Accesses

Zusammenfassung

Ist der Patient geschäfts- und einwilligungsfähig, kann er selbst darüber entscheiden, ob er einen Behandlungsvertrag abschließt und in die ärztliche Behandlung einwilligt. Ist der Patient hingegen geschäfts- und einwilligungsunfähig, kann er weder den Behandlungsvertrag abschließen, noch in die Behandlung an sich einwilligen.Kurz gesagt fehlt dem Patient die Fähigkeit zur Selbstbestimmung. Die fehlende Fähigkeit zur Selbstbestimmung geht dabei nicht mit dem Verlust des Rechts auf Selbstbestimmung einher.Der Patient kann sein Selbstbestimmungsrecht zwar nicht mehr eigenständig ausüben, dennoch steht ihm dieses Recht weiterhin zu. Wie sich aus der verfassungsrechtlichen Analyse ergeben hat, hat der Staat aus Art. 1 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GG eine Schutzpflicht, die darauf gerichtet ist, die Selbstbestimmung des Individuums zu schützen. Diesem Schutzauftrag genügt der Staat, indem er die Fähigkeit zu rechterheblichen Handlungen dort und insoweit wiederherstellt, als sie im Vergleich zu einem Handlungsfähigen gemindert ist. Im BGB wird dies durch die Rechtsinstitute der Vorsorgevollmacht, der Betreuung, den vorsorglichen Willensbekundungen, der mutmaßlichen Einwilligung und der Geschäftsführung ohne Auftrag gewährleistet.

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Notes

1.
Vgl. hierzu Kapitel 4 I. 1 und Kapitel 4 II. 2. b).
2.
Lipp, Patientenautonomie, S. 19; ders., in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. VI Rn. 112; ders. DRiZ 2000, 233 f.; Höfling JuS 2000, 113; Hufen NJW 2001, 850 ff.; Lipp/Brauer, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz, S. 27.
3.
Vgl. hierzu ausführlich unter Kapitel 3 II. 1 und Kapitel 3 II. 1. c).
4.
Vgl. bereits Kapitel 3 II. 1. c). Dazu auch Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 51; ders., in: Wolter/Riedel/Taupitz, Einwirkungen der Grundrechte, S. 80; Thiele, Zustimmung Rechtsgeschäft, S. 72; Müller-Freienfels, Vertretung, S. 340; Reuter, Kindesgrundrechte, S. 60, 67, 200; Windel FamRZ 1997, 717.
5.
Vgl. hierzu Kapitel 6 I.
6.
Vgl. hierzu Kapitel 6 II.
7.
Vgl. hierzu Kapitel 6 III.
8.
Vgl. hierzu Kapitel 6 IV. 1. c).
9.
Vgl. hierzu Kapitel 6 IV. 2. b).
10.
In diesem Sinne Müller-Freienfels, in: Festschrift Keller, S. 51 f.; Burchardt, Vertretung, S. 30; Walter, Vorsorgevollmacht, S. 2; Diekmann, Stellvertretung, S. 82 f. Damit stellt jede Vollmacht eine Vorsorgevollmacht dar, wenn der Fürsorgefall von ihr umfasst ist. Vgl. nur BTDrucks 11/4528 S. 122; W. Baumann MittRhNotK, 1988, 5; Diekmann, Stellvertretung, S. 82; Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 194 m.w.N. bei Fn. 6.
11.
Ellenberger, in: Palandt⁷², § 168 BGB Rn. 2; Walter, Vorsorgevollmacht, S. 111; Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 592; Langenfeld, Vorsorgevollmacht, S. 116; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 102; Bork, A.T., Rn. 1499.
12.
Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 4 Rn. 14; Langenfeld, Vorsorgevollmacht, S. 116; Spalckhaver, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 8 Rn. 5.
13.
Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. VI Rn. 119; ders., Freiheit und Fürsorge, S. 211; Spalckhaver, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 15 Rn. 1.
14.
Wolf/Neuner, A.T., § 50 Rn. 2; Hübner, A.T., Rn. 1238; Volker, Bürgerliches Recht, S. 30; Zerres, Bürgerliches Recht, S. 82; Leptien, in: Soergel¹³, § 168 BGB Rn. 4; Vetter, Selbstbestimmung, S. 99; Schack, A.T., Rn. 535.
15.
Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 167 BGB Rn. 2; Burchardt, Vertretung, S. 30; Diekmann, Stellvertretung, S. 97; Langenfeld, Vorsorgevollmacht, S. 118; Lipp, in: Lipp, Vorausverfügungen, § 3 Rn. 47, § 4 Rn. 14; Schack, A.T., Rn. 535; Spalckhaver, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 8 Rn. 9, 14; Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 593; Sprau, in: Palandt⁷², Einf. v. § 662 BGB Rn. 7.
16.
Ellenberger, in: Palandt⁷², § 167 BGB Rn. 4; Spalckhaver, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 8 Rn. 14; Hübner, A.T., Rn. 1238; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 102; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 167 BGB Rn. 4; S. Lorenz JuS 2010, 772.
17.
OLG Hamm NJW 1992, 1174 (1175); LG Bielefeld ZIP 2005, 1095; Ellenberger, in: Palandt⁷², § 167 BGB Rn. 4; Spalckhaver, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 8 Rn. 14; Pawlowski, A.T., Rn. 714a. Dies kann aber auch anderes sein. So führt die Nichtigkeit des Grundverhältnisses auch zur Nichtigkeit der Vollmacht, wenn ein Fall der sog. Fehleridentität (Ellenberger, in: Palandt⁷², § 167 BGB Rn. 4; Brehm/Berger, Sachenrecht, § 1 Rn. 31) vorliegt, Grund- und Außenverhältnis ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne des § 139 BGB bilden (BGH NJW 2001, 3774 [3775]) oder wenn die Verbotsnorm (§ 134 BGB) auch die Vollmacht erfassen will (BGH NJW 2002, 66; Ellenberger, in: Palandt⁷², § 167 BGB Rn. 4).
18.
Burchardt, Vertretung, S. 40; Diekmann, Stellvertretung, S. 83, 94; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 16 Rn. 12; Flume, A.T. II, § 50, 1 formuliert hierzu zutreffen, dass das Grundverhältnis Regeln darüber aufstellt, „ob und in welcher Weise der Bevollmächtigte die Vollmacht ausüben darf und soll“.
19.
Schack, A.T., Rn. 535; Langenfeld, Vorsorgevollmacht, S. 116. Hierbei ist zu beachten, dass das Gesetz weder für den unentgeltlichen Auftrag noch für den entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag eine Haftungsmilderung vorsieht. Es gilt damit der Verantwortlichkeitsmaßstab des § 276 BGB (Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 16; Litzenburger NotBZ 2007, 3; Spalckhaver, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 15 Rn. 179; Fenge, Selbstbestimmung, S. 174). Zu der Frage, ob etwas anderes gilt, wenn Familienangehörige Vorsorgebevollmächtigte sind, vgl. bei Kapitel 6 I. 3. c).
20.
Dies lässt sich zurückführen auf das Abstraktionsprinzip, wonach Grund- und Außenverhältnis grundsätzlich unabhängig nebeneinander stehen. Vgl. hierzu OLG Hamm NJW 1992, 1174 (1175); LG Bielefeld ZIP 2005, 1095; Ellenberger, in: Palandt⁷², § 167 BGB Rn. 4; Bork, A.T., Rn. 1487; Medicus, A.T., § 20 Rn. 224 ff.; Leipold, A.T., § 8 Rn. 5 ff.
21.
Lipp/Brauer, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz, S. 25; Langenfeld, Vorsorgevollmacht, S. 117 f.; Walter, Vorsorgevollmacht, S. 112; Burchardt, Vertretung, S. 40; Spalckhaver, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 15 Rn. 7 ff.; Diekmann, Stellvertretung, S. 82; Kierig/Behlau, Wille des Patienten, Rn. 142; Fenge, Selbstbestimmung, S. 126; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 4 Rn. 14; Ahrens BtPrax 2005, 164; Locher FamRB 2004, 60; Bühler FamRZ 2001, 1593.
22.
Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 3 Rn. 8; Spalckhaver, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 15 Rn. 5.
23.
Nur bei Unentgeltlichkeit kann es ein Gefälligkeitsverhältnis überhaupt geben (Olzen, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 241 BGB Rn. 72; Sutschet, in: BeckOK-BGB, § 241 BGB Rn. 18; Sutschet, in: Bamberger/Roth, § 241 BGB Rn. 18).
24.
BGHZ 21, 102 (106); Sprau, in: Palandt⁷², Einf. v. § 662 BGB Rn. 4; Bork, in: Staudinger²⁰¹⁰, Vorb. zu §§ 145 ff. BGB Rn. 79; Busche, in: Staudinger²⁰¹¹, Eckpfeiler, F. III. 2. Rn. 14; Mansel, in: Jauering, § 662 BGB Rn. 5; Diekmann, Stellvertretung, S. 81; Grüneberg, in: Palandt⁷², Einl. v. § 241 BGB Rn. 7; Sutschet, in: BeckOK-BGB, § 241 BGB Rn. 18; Schulze, in: HK-BGB, Vor §§ 241–853 BGB Rn. 26; Sutschet, in: Bamberger/Roth, § 241 BGB Rn. 18; Fehrenbacher, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 662 BGB Rn. 4; Westermann/Bydlinski/Weber, SchuldR A.T., § 2 Rn. 32; Schack, A.T., Rn. 196.
25.
BGHZ 21, 102 (107); Grüneberg, in: Palandt⁷², Einl. v. § 241 BGB Rn. 7; Sutschet, in: BeckOK-BGB, § 241 BGB Rn. 18; Schulze, in: HK-BGB, Vor §§ 241–853 BGB Rn. 26; Sutschet, in: Bamberger/Roth, § 241 BGB Rn. 18.
26.
OLG Hamm NJW-RR 1997, 1007 f.; Grüneberg, in: Palandt⁷², Einl. v. § 241 BGB Rn. 7; Olzen, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 241 BGB Rn. 85; Sutschet, in: BeckOK-BGB, § 241 BGB Rn. 18; ähnlich Schulze, in: HK-BGB, Vor §§ 241–853 BGB Rn. 26; Westermann/Bydlinski/Weber, SchuldR A.T., § 2 Rn. 33; Schack, A.T., Rn. 196.
27.
BGHZ 56, 204 (210); OLG Hamm NJW-RR 1997, 1007 (1008); Grüneberg, in: Palandt⁷², Einl. v. § 241 BGB Rn. 7; Sutschet, in: BeckOK-BGB, § 241 BGB Rn. 18; Sutschet, in: Bamberger/Roth, § 241 BGB Rn. 18; Sprau, in: Palandt⁷², Einf. v. § 662 BGB Rn. 4.
28.
Kern der Menschenwürde ist die Autonomie des Menschen. Vgl. hierzu bereits bei Kapitel 3 II. 1. a) dd).
29.
Vgl. hierzu aber auch Kapitel 6 I. 1. b) bb). Es ist auch möglich die Vollmacht aufschiebend bedingt zu erteilen.
30.
Beuthin, in: Soergel¹², § 665 BGB Rn. 2; Martinek, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 665 BGB Rn. 6; Seiler, in: MünchKommBGB, § 665 BGB Rn. 5; Diekmann, Stellvertretung, S. 94.
31.
Seiler, in: MünchKommBGB, § 665 BGB Rn. 3; Fehrenbacher, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 665 BGB Rn. 2; Diekmann, Stellvertretung, S. 94; ähnlich Berger, in: Erman, § 665 BGB Rn. 2.
32.
§ 133 BGB.
33.
Seiler, in: MünchKommBGB, § 665 BGB Rn. 14; Diekmann, Stellvertretung, S. 96; Burchardt, Vertretung, S. 41. Dies lässt sich aus der Vorschrift des § 665 BGB, ggf. i. V. m. § 675 Abs. 1 BGB, (Seiler, in: MünchKommBGB, § 665 BGB Rn. 1) und aus der auftragsrechtlichen Treuepflicht (Diekmann, Stellvertretung, S. 94 f.) ableiten.
34.
So darf eine Weisung nicht über den Gegenstand des Auftrags hinausgehen. Vgl. zum Gesamten Seiler, in: MünchKommBGB, § 665 BGB Rn. 12.
35.
Seiler, in: MünchKommBGB, § 665 BGB Rn. 12; Diekmann, Stellvertretung, S. 94.
36.
In diesem Fall trifft den Vorsorgebevollmächtigten aber die Pflicht den Geschäftsherrn von der Abweichung zu informieren und – soweit der Aufschub ohne Gefahr möglich ist – dessen Entschließung abzuwarten (§ 665 S. 2 BGB).
37.
Eine Weisung ist grundsätzlich widerruflich: RGZ 90, 129 (133); BGHZ 103, 143 (145); Seiler, in: MünchKommBGB, § 665 BGB Rn. 7; Beuthin, in: Soergel¹², § 665 BGB Rn. 7; Martinek, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 665 BGB Rn. 7; Sprau, in: Palandt⁷², § 665 BGB Rn. 4; Berger, in: Erman, § 665 BGB Rn. 6. Hat der Vorsorgebevollmächtigte die Weisung bereits ausgeführt, ist ein Widerruf nicht mehr möglich (BGHZ 103, 143 [145]; BGH WM 1962, 460 [461]; NJW 1991, 2210 [2211]; Seiler, in: MünchKommBGB, § 665 BGB Rn. 7; Berger, in: Erman, § 665 BGB Rn. 6; Sprau, in: Palandt⁷², § 665 BGB Rn. 4; Beuthin, in: Soergel¹², § 665 BGB Rn. 7). Die bis zu diesem Zeitpunkt entstandenen Rechtsfolgen bleiben bestehen. Der Auftraggeber kann in diesem Fall nur noch anordnen, dass die ausgeführte Tätigkeit, soweit möglich, rückgängig gemacht wird.
38.
Beuthin, in: Soergel¹², § 665 BGB Rn. 2; Martinek, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 665 BGB Rn. 6; Seiler, in: MünchKommBGB, § 665 BGB Rn. 5; Diekmann, Stellvertretung, S. 94.
39.
Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 4 Rn. 22.
40.
Beuthin, in: Soergel¹², § 665 BGB Rn. 2; Martinek, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 665 BGB Rn. 6; Seiler, in: MünchKommBGB, § 665 BGB Rn. 5; Diekmann, Stellvertretung, S. 94.
41.
Vgl. hierzu bei Kapitel 6 I. 1. a) aa).
42.
Rechtsdienstleistungsgesetz vom 12. Dezember 2007, BGBl. I S. 2840.
43.
In einem Beschluss aus dem Jahre 2004 stellte das BVerfG in dem ersten Leitsatz folgende Aussage auf: „Was unter dem Begriff der unerlaubten „geschäftsmäßigen Rechtsberatung” im Sinne des Rechtsberatungsgesetzes zu verstehen ist, bedarf angesichts der generalklauselartigen Umschreibung der Abklärung im Einzelfall. Dabei sind einerseits die durch das verfassungsrechtlich unbedenkliche Gesetz geschützten Belange (Schutz der Rechtsuchenden) und andererseits die Freiheitsrechte des Einzelnen zu berücksichtigen. Veränderungen in der Lebenswirklichkeit ist Rechnung zu tragen.“ (BVerfG NJW 2004, 2662).
44.
In einem Beschluss von 29.10.1997 hat das BVerfG klargestellt, dass einfache kaufmännische Hilfstätigkeiten, wie etwa die Überwachung der Fälligkeit und der Einzahlung von Patengebühren, nicht dem Anwendungs- und damit dem Schutzbereich des RBerG zu unterwerfen sind (BVerfGE 97, 12 ff.).
45.
Krenzler, in: Krenzler, § 2 RDG Rn. 15; Spalckhaver, in: Lipp, Vorausverfügungen, § 9 Rn. 65; Unseld/Degen, Rechtsdienstleitungsgesetz, § 2 RDG Rn. 11; Römermann NJW 2008, 1252. Das OLG Karlsruhe hat in einem Fall, in welchem eine Bank die Schuldner einer durch sie betreuten GmbH angefragt hat, ob diese zum Zwecke der Umschuldung teilweise auf ihre Forderungen verzichten würden, das Vorliegen einer Rechtsdienstleistung verneint, da gerade keine rechtliche, sondern eine wirtschaftliche Prüfung vorgenommen wurde (OLG Karlsruhe NJW 2008, 3229 ff.).
46.
BTDrucks 16/2655 S. 42.
47.
Daher stellen der Abschluss eines Heimvertrags und die Einwilligung in eine medizinische Behandlung die Besorgung einer Rechtsangelegenheit dar. Vgl. hierzu W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 98; Sauer RNotZ 2009, 94.
48.
Römermann, in: Grunewald/Römermann, § 5 RDG Rn. 192 f.; Spalckhaver, in: Lipp, Vorausverfügungen, § 9 Rn. 67; Sauer RNotZ 2009, 94.
49.
Krenzler, in: Krenzler, § 2 RDG Rn. 50; Unseld/Degen, Rechtsdienstleitungsgesetz, § 2 RDG Rn. 3 ff.
50.
BayObLG NStZ 1985, 33; OLG Stuttgart NJW 1966, 665; OLG Hamburg AnwBl. 1967, 122; OLG Schleswig AnwBl. 1989, 245; Renner/Caliebe, Rechtsberatungsgesetz, Art. 1 § 1 RBerG Rn. 28 f.; Kleine-Cosack, Rechtsberatungsgesetz, Art. 1 § 1 RBerG Rn. 52, 55; Sauer RNotZ 2009, 93; Esser RNotZ 2005, 71.
51.
Unseld/Degen, Rechtsdienstleitungsgesetz, § 6 RDG Rn. 3; Schmidt, in: Krenzler, § 6 RDG Rn. 13; a. A. Römermann NJW 2008, 1252.
52.
Beispielsweise die Überreichung von Bargeld, Sachen, Freistellung von Forderungen oder die Erbringung einer anderen Dienstleistung.
53.
Unseld/Degen, Rechtsdienstleitungsgesetz, § 6 RDG Rn. 5.
54.
D. h. im Rahmen familiärer oder ähnlicher Beziehungen braucht es keiner Qualifikation, was z. T. aber kritisch gesehen wird, da das RDG auch und gerade den Schutz vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen gewährleisten möchte (Teubel, in: Krenzler, § 1 RDG Rn. 39 ff.; Römermann NJW 2006, 3029).
55.
So auch Sauer RNotZ 2009, 95.
56.
BGHZ 37, 258; Spalckhaver, in: Lipp, Vorausverfügungen, § 9 Rn. 3; Ellenberger, in: Palandt⁷², § 134 BGB Rn. 21; Rennen/Caliebe, Rechtsberatungsgesetz, Art. 1 § 1 RBerG Rn. 71 ff.; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 99.
57.
Vgl. bei Kapitel 6 I. 1. b) dd).
58.
Vgl. hierzu bei Kapitel 6 II. 1. e).
59.
Lipp, in: Lipp, Vorausverfügungen, § 3 Rn. 58; Götz, in: Palandt⁷², § 1896 BGB Rn. 23; Müller, in: BeckOK-BGB, § 1896 BGB Rn. 42.
60.
Die deliktische Haftung würde dies selbstverständlich nicht betreffen (Sauer RNotZ 2009, 84).
61.
Reinen Gefälligkeitsverhältnissen fehlt im Gegensatz zu anderen unentgeltlichen Schuldverhältnissen (zu nennen sind hier etwa die Schenkung [§§ 516 ff. BGB], die Leihe [§§ 598 ff. BGB], der Auftrag [§§ 662 ff. BGB]) der Rechtsbindungswille. Vgl. nur BGHZ 21, 102 (106); Sprau, in: Palandt⁷², Einf. v. § 662 BGB Rn. 4; Bork, in: Staudinger²⁰¹⁰, Vorb. zu §§ 145 ff. BGB Rn. 79; Busche, in: Staudinger²⁰¹¹, Eckpfeiler, F. III. 2. Rn. 14; Mansel, in: Jauering, § 662 BGB Rn. 5; Diekmann, Stellvertretung, S. 81; Grüneberg, in: Palandt⁷², Einl. v. § 241 BGB Rn. 7; Sutschet, in: BeckOK-BGB, § 241 BGB Rn. 18; Schulze, in: HK-BGB, Vor §§ 241–853 BGB Rn. 26; Schack, A.T., Rn. 196; Sutschet, in: Bamberger/Roth, § 241 BGB Rn. 18; Fehrenbacher, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 662 BGB Rn. 4; Westermann/Bydlinski/Weber, SchuldR A.T., § 2 Rn. 32.
BGHZ 21, 102 (107); Grüneberg, in: Palandt⁷², Einl. v. § 241 BGB Rn. 7; Sutschet, in: BeckOK-BGB, § 241 BGB Rn. 18; Schulze, in: HK-BGB, Vor §§ 241–853 BGB Rn. 26; Sutschet, in: Bamberger/Roth, § 241 BGB Rn. 18.
62.
Leipold, A.T., § 10 Rn. 11; Sauer RNotZ 2009, 84; Schack, A.T, Rn. 197.
63.
Vgl. hierzu bereits ausführlich bei Kapitel 6 I. 1. a) aa).
64.
Lipp/Brauer, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz, S. 25; Langenfeld, Vorsorgevollmacht, S. 117 f.; Walter, Vorsorgevollmacht, S. 112; Burchardt, Vertretung, S. 40; Spalckhaver, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 15 Rn. 7 ff.; Diekmann, Stellvertretung, S. 82; Kierig/Behlau, Wille des Patienten, Rn. 142; Fenge, Selbstbestimmung, S. 126; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 4 Rn. 14; Ahrens BtPrax 2005, 164; Locher FamRB 2004, 60; Bühler FamRZ 2001, 1593.
65.
Zu denken ist hier etwa an § 521 BGB (Schenkung), § 599 BGB (Leihe) und § 690 BGB (unentgeltliche Verwahrung).
66.
BGHZ 30, 40 (47); Sprau, in: Palandt⁷², § 662 BGB Rn. 11; Schulze, in: HK-BGB, § 622 BGB Rn. 11; Fehrenbacher, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 662 BGB Rn. 14; Seiler, in: MünchKommBGB, § 662 BGB Rn. 51; Martinek, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 662 BGB Rn. 41 f.; Mansel, in: Jauernig, § 662 BGB Rn. 14; Fischer, in: BeckOK-BGB, § 662 BGB Rn. 14; Berger, in: Erman, § 662 BGB Rn. 24; Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, § 29 Rn. 20; Greiner, SchuldR B.T., S. 218 f.; Sauer RNotZ 2009, 84; Looschelders, Schuldrecht B.T., Rn. 809.
67.
Dies ergibt sich unmittelbar aus § 276 Abs. 1 S. 1 BGB, der festlegt, was der Schuldner zu vertreten hat, wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses zu entnehmen ist.
68.
Grüneberg, in: Palandt⁷², § 276 BGB Rn. 35; Schmidt-Kessel, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 276 BGB Rn. 18; Schulze, in: HK-BGB, § 276 BGB Rn. 21; Plate, Zivilrecht, S. 619; Löwisch/Caspers, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 276 BGB Rn. 120, 136; Unberath, in: BeckOK-BGB, § 276 BGB Rn. 34; Stadler, in: Jauernig, § 276 BGB Rn. 37 ff.
69.
Vgl. § 276 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BGB („wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt […] ist“).
70.
§ 276 Abs. 3 BGB.
71.
Der Begriff der leichten Fahrlässigkeit umschreibt den in § 276 Abs. 2 BGB genannten Sorgfaltsverstoß (Grüneberg, in: Palandt⁷², § 276 BGB Rn. 15).
72.
Flume, A.T. II, § 50, 1 formuliert hier zutreffend, dass das Grundverhältnis darüber Regelungen aufstellt, „ob und in welcher Weise der Bevollmächtigte die Vollmacht ausüben darf und soll“.
73.
Flume, A.T. II, § 50, 1.
74.
BayObLG MDR 1993, 872.
75.
Ellenberger, in: Palandt⁷², § 167 BGB Rn. 1; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 167 BGB Rn. 6; Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 167 BGB Rn. 4 ff.; Reich/Schmitz, Einführung, S. 71; Fenge, Selbstbestimmung, S. 134; Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 735; Röver, Einflussmöglichkeiten, S. 196; Leipold, A.T., § 24 Rn. 37; Schack, A.T., Rn. 536; Boecken, A.T., Rn. 624.
76.
BGH NJW 1973, 1789; Ellenberger, in: Palandt⁷², § 167 BGB Rn. 1; Leptien, in: Soergel¹³, § 167 BGB Rn. 15; Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 167 BGB Rn. 7; Spalckhaver, in: Lipp, Vorausverfügungen, § 13 Rn. 17; Walter, Vorsorgevollmacht, S. 89; Bauer/Klie, Patientenverfügungen, S. 59; Fenge, Selbstbestimmung, S. 141; Perau MittRhNotK 1996, 295.
77.
Vgl. hierzu ausführlich bei Kapitel 6 I. 2. b) bb) (2).
78.
Insbesondere im Bereich der Vermögensangelegenheiten gibt es noch zahlreiche weitere Bestimmungen, die eine spezielle Form zur Voraussetzung einer wirksamen Vertretung erheben. So ist die öffentliche Beglaubigung (§ 129 BGB) im Fall der § 1484 Abs. 2, § 1945 Abs. 3 S. 1, § 1955 BGB erforderlich und zum Abschluss von Verbraucherkrediten bedarf die Vollmacht der Schriftform (§ 492 Abs. 4 S. 1 BGB).
79.
Ist die Schriftform nicht eingehalten, macht dies die Vollmacht an sich nicht unwirksam. Allein der Vertreterhandlung wird die Legitimation aberkannt. Vgl. hierzu bei Kapitel 6 I. 2. b) bb) (2) (a) und Burchardt, Vertretung, S. 57; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1904 BGB Rn. 72; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 16 Rn. 27 f. Noch zum inhaltlich Gleichen § 1904 Abs. 2 S. 2 BGB a. F.: Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1904 BGB Rn. 71 f.; a. A. Müller DNotZ 1999, 110; unklar: W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1904 BGB Rn. 54.
80.
Ratzel/Lippert, MBO, S. 558 (Anhang); Burchardt, Vertretung, S. 36; Spalckhaver, in: Lipp, Vorausverfügungen, § 13 Rn. 18; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 122; Taupitz, in: Taupitz, Patientenautonomie, D 148; Langenfeld, Vorsorgevollmacht, S. 28; Kierig/Behlau, Wille des Patienten, Rn. 118; Fenge, Selbstbestimmung, S. 142; Röver, Einflussmöglichkeiten, S. 214; May, Stufenmodell, S. 122; Bauer/Klie, Patientenverfügungen, S. 59; Vetter, Selbstbestimmung, S. 94; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 49; Perau MittRhNotK 1996, 295.
81.
Im Fall der Innenvollmacht erklärt der Vollmachtgeber dem Bevollmächtigten gegenüber die Bevollmächtigung. Vgl. hierzu Ellenberger, in: Palandt⁷², § 167 BGB Rn. 1; Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 167 BGB Rn. 6; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 167 BGB Rn. 7; Jauernig, in: Jauernig, § 167 BGB Rn. 6; Medicus, A.T., Rn. 927; Bork, A.T., Rn. 1459; Rüthers/Stadler, A.T., § 30 Rn. 11; Schack, A.T., Rn. 462; Boemke/Ulrici, A.T., § 13 Rn. 43; Brox/Walker, A.T., § 25 Rn. 541; Mock JuS 2008, 392.
82.
Im Falle der Außenvollmacht erklärt der Vollmachtgeber einem Dritten gegenüber, dass er den Bevollmächtigten bevollmächtigt habe. Ellenberger, in: Palandt⁷², § 167 BGB Rn. 1; Jauernig, in: Jauernig, § 167 BGB Rn. 6; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 167 BGB Rn. 7; Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 167 BGB Rn. 4; Schack, A.T., Rn. 462; Rüthers/Stadler, A.T., § 30 Rn. 11; Brox/Walker, A.T., § 25 Rn. 542; Medicus, A.T., Rn. 927; Bork, A.T., § 34 Rn. 1459.
83.
Vgl. Fn. 75.
84.
Vgl. dazu § 130 S. 2 BGB.
85.
OLG Zweibrücken FamRZ 2006, 1710; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 120; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 68; Diekmann, Stellvertretung, S. 84; Fenge, Selbstbestimmung, S. 134; Burchardt, Vertretung, S. 33; Spalckhaver, in: Lipp, Vorausverfügungen, § 13 Rn. 38; Kierig/Behlau, Wille des Patienten, Rn. 122; Bauer/Klie, Patientenverfügungen, S. 60; Taupitz, in: Taupitz, Patientenautonomie, D 150; Stolz BtPrax 1997, 222; Perau MittRhNotK 1996, 292; Roglmeier FPR 2010, 282; a. A. aber Kaiser, in: Ratzel/Luxenburger, Medizinrecht, § 13 Rn. 536.
86.
OLG Brandenburg FamRZ 2008, 303; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 69; Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 46. Verdachtsmomente liegen zum Beispiel vor, wenn eine Betreuung aufgrund einer schweren geistigen Beeinträchtigung angeordnet werden soll und im Rahmen dieses Verfahrens eine Vollmacht vorgelegt wird, welche der Betroffene kurz zuvor unterschrieben hat (BayObLG FamRZ 2003, 1219; 2004, 1814).
87.
Daher kann auch eine Person die bereits unter Betreuung steht einen Bevollmächtigten ernennen, wenn sie nicht geschäftsunfähig ist oder ein Einwilligungsvorbehalt (§ 1903 BGB) besteht.
88.
Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 165 BGB Rn. 1; Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 165 BGB Rn. 4; Ellenberger, in: Palandt⁷², § 165 BGB Rn. 1; Jauernig, in: Jauernig, § 165 BGB Rn. 1; Leptien, in: Soergel¹³, § 165 BGB Rn. 2; Valenthin, in: BeckOK-BGB, § 165 BGB Rn. 3; Bork, A.T., § 32 Rn. 1368; Boemke/Ulrici, A.T., § 13 Rn. 6; Leipold, A.T., § 22 Rn. 29.
89.
Vgl. nur Ellenberger, in: Palandt⁷², § 165 BGB Rn. 1; Winterstein, in: Jürgens, § 165 BGB Rn. 1.
90.
Darin besteht Einigkeit: Knothe, in: Staudinger²⁰¹¹, Vorb. zu §§ 104–115 BGB Rn. 25; ders., in: Staudinger²⁰¹¹, § 106 BGB Rn. 11; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1903 BGB Rn. 3; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1903 BGB Rn. 65; Bauer/Walther, in: HK-BUR, § 1903 BGB Rn. 26 f., 61; Heitmann, in: Kaiser/Schnitzler/Friederici, § 1903 BGB Rn. 1.
91.
Valenthin, in: BeckOK-BGB, § 1903 BGB Rn. 15; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1903 BGB Rn. 3; Knothe, in: Staudinger²⁰¹¹, Vorb. zu §§ 104–115 BGB Rn. 25.
92.
Schwab, in: MünchKommBGB, § 1903 BGB Rn. 3.
93.
So Schwab FamRZ 1992, 504 f.; ders., in: MünchKommBGB, § 1903 BGB Rn. 3; Müller, in: BeckOK-BGB, § 1903 BGB Rn. 15. Ablehnend hingegen: Winterstein, in: Jürgens, § 165 BGB Rn. 1 und wohl auch Knothe, in: Staudinger²⁰¹¹, Vorb. zu §§ 104–115 BGB Rn. 25.
94.
Vgl. hierzu bei Kapitel 6 I. 1. c).
95.
Selbstverständlich sind auch andere Anknüpfungspunkte wählbar. So kommt auch ein Anknüpfen an die Geschäftsunfähigkeit, den Fürsorgefall oder der Eintritt der Betreuungsbedürftigkeit in Betracht.
96.
Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 55; Schramm, in: MünchKommBGB, § 167 BGB Rn. 6; Burchardt, Vertretung, S. 34; Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 278; Spalckhaver, in: Lipp, Vorausverfügungen, § 13 Rn. 105; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 116; Fenge, Selbstbestimmung, S. 145; Diekmann, Stellvertretung, S. 84; Müller DNotZ 1997, 104.
97.
Pawlowski, in: Festschrift Bienwald, S. 222; Spalckhaver, in: Lipp, Vorausverfügungen, § 13 Rn. 96 f.; Walter, Vorsorgevollmacht, S. 87; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 55; Langenfeld, Vorsorgevollmacht, S. 142; Fenge, Selbstbestimmung, S. 145 f.; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 55; Großkopf RDG 2004, 22; Bühler FamRZ 2001, 1592; Müller DNotZ 1997, 106. Zu Formulierungsvorschlägen vergleiche Limmer ZNotP 1998, 325 f.
98.
Spalckhaver, in: Lipp, Vorausverfügungen, § 13 Rn. 95.
99.
Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 55.
100.
Zur Problematik Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 55; Müller DNotZ 1997, 100 ff.; Walter, Vorsorgevollmacht, S. 68 ff.; Pawlowski, in: Festschrift Bienwald, S. 222; Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 279; Weser MittBayNot 1992, 161 ff.; Milzer NJW 2003, 1839 ff.; Burchardt, Vertretung, S. 30; Diekmann, Stellvertretung, S. 97; Lipp, in: Lipp, Vorausverfügungen, § 4 Rn. 16; Wolfsteiner NJW 1996, 2417; Milzer NJW 2003, 1836; sehr ausführlich Spalckhaver, in: Lipp, Vorausverfügungen, § 13 Rn. 105 ff.
101.
Zur Frage, ob dies auch anderes bewertet werden kann vgl. Walter, Vorsorgevollmacht, S. 84 f.
102.
Etwas anderes gilt aber im Fall der Kollusion und Evidenz. In diesen Fällen ist die Handlung nichtig. Vgl. hierzu Kapitel 6 I. 1. b) dd) (1).
103.
Langenfeld, Vorsorgevollmacht, S. 142; Spalckhaver, in: Lipp, Vorausverfügungen, § 13 Rn. 97; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 18.
104.
So auch Pawlowski, in: Festschrift Bienwald, S. 222; Walter, Vorsorgevollmacht, S. 87; Diekmann, Stellvertretung, S. 84 f.; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 17; Spalckhaver, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 11 Rn. 27; Fenge, Selbstbestimmung, S. 146 f.; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 55; Dieckmann/Jurgeleit BtPrax 2002, 138; Keilbach FamRZ 2003, 981; Müller DNotZ 1997, 110, 112.
105.
Hierbei kann es sich um eine Spezialvollmacht (Vollmacht berechtigt zur Vornahme nur eines bestimmten Rechtgeschäfts) oder Gattungsvollmacht (Vollmacht berechtigt zur Vornahme aller Rechtgeschäfte einer bestimmten Art) handeln. Vgl. hierzu Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 167 BGB Rn. 36; Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 167 BGB Rn. 20; Schilken, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 167 BGB Rn. 83; Ellenberger, in: Palandt⁷², § 167 BGB Rn. 6; Valenthin, in: BeckOK-BGB, § 167 BGB Rn. 20; Dörner, in: HK-BGB, § 167 BGB Rn. 11; Fenge, Selbstbestimmung, S. 168; Vetter, Selbstbestimmung, S. 102; S. Lorenz JuS 2010, 772; Mock JuS 2008, 394.
106.
Dies wir als Generalvollmacht bezeichnet. Vgl. nur Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 167 BGB Rn. 20; Leptien, in: Soergel¹³, § 167 BGB Rn. 41; Schramm, in: MünchKommBGB, § 167 BGB Rn. 83; Ellenberger, in: Palandt⁷², § 167 BGB Rn. 7; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 167 BGB Rn. 34; Schilken, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 167 BGB Rn. 83; Dörner, in: HK-BGB, § 167 BGB Rn. 11; Valenthin, in: BeckOK-BGB, § 167 BGB Rn. 20; Jauernig, in: Jauernig, § 167 BGB Rn. 2; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 61 f.; Vetter, Selbstbestimmung, S. 102; Fenge, Selbstbestimmung, S. 168, Bork, A.T., Rn. 1456; Mock JuS 2008, 394; S. Lorenz JuS 2010, 772.
107.
Vgl. hierzu bei Kapitel 6 I. 1. c).
108.
Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 127.
109.
Burchardt, Vertretung, S. 36; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1896 BGB Rn. 85.
110.
Dies zeigt bereits § 1904 Abs. 1–2 und 5 BGB.
111.
Dies zeigt nun § 1906 Abs. 5 BGB, war davor aber lange Zeit umstritten. Vgl. zum Streit Pera MittRhNotK 1996, 294 f.
112.
Ellenberger, in: Palandt⁷², Einf. v. § 164 BGB Rn. 4; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 164 BGB Rn. 26; Brox/Walker, A.T., § 24 Rn. 516; Leptien, in: Soergel¹³, Vor § 164 BGB Rn. 84; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 3 Rn. 10; Reichel, Höchstpersönliche Rechtsgeschäfte, S. 5; Walter, Vorsorgevollmacht, S. 2.
113.
Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 127; Ellenberger, in: Palandt⁷², Einf. v. § 164 BGB Rn. 4; Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 164 BGB Rn. 4; Leptien, in: Soergel¹³, Vor § 164 BGB Rn. 84; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1896 BGB Rn. 85.
114.
BGH WM 1971, 956 (957); Maier-Reimer, in: Erman, § 167 BGB Rn. 1; Kohler, in: Staudinger²⁰¹¹, § 137 BGB Rn. 34; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 167 BGB Rn. 2; Ellenberger, in: Palandt⁷², § 167 BGB Rn. 15; Jauernig, in: Jauernig, § 167 BGB Rn. 1; Schilken, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 168 BGB Rn. 15; Schack, A.T., Rn. 510; a. A. Gernhuber JZ 1995, 381 ff.
115.
Vgl. bei Kapitel 6 I. 2. b) aa).
116.
Leptien, in: Soergel¹³, § 167 BGB Rn. 7; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 167 BGB Rn. 15 ff.; Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 167 BGB Rn. 54 f.; Leipold, A.T., § 24 Rn. 37; Plate, Zivilrecht, S. 326 ff.; Boecken, A.T., Rn. 627.
117.
Die Nichtigkeit kann sich zum Beispiel aus §§ 134, 138 BGB ergeben. Die Vollmacht ist dann von Anfang an nichtig. Vgl. hierzu Ellenberger, in: Palandt⁷², Überbl. v. § 104 BGB Rn. 27; Wendtland, in: Bamberger/Roth, § 134 BGB Rn. 21, § 138 BGB Rn. 57; Ahrens, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 134 BGB Rn. 26, § 138 BGB Rn. 40; Boecken, A.T., Rn. 419.
118.
Müller-Freienfels, Festschrift Keller, S. 63; Dörner, in: HK-BGB, § 168 BGB Rn. 2; Schwab, MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 56; Burchardt, Vertretung, S. 38 f.; Ellenberger, in: Palandt⁷², § 168 BGB Rn. 1; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 168 BGB Rn. 2; Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 168 BGB Rn. 2; Brox/Walker, A.T., § 25 Rn. 555; Wolf/Neuner, A.T., § 50 Rn. 49; Pawlowski, A.T., Rn. 768; Bornemann AcP 207 (2007), 137.
119.
Schilken, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 168 BGB Rn. 3; Ellenberger, in: Palandt⁷², § 168 BGB Rn. 1; Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 168 BGB Rn. 3; Dörner, in: HK-BGB, § 168 BGB Rn. 2 f.; Medicus, A.T., Rn. 937; Mock JuS 2008, 393.
120.
Vgl. etwas bei Schilken, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 168 BGB Rn. 3; Ellenberger, in: Palandt⁷², § 168 BGB Rn. 2, Schramm, in: MünchKommBGB, § 168 BGB Rn. 11; Leptien, in: Soergel¹³, § 168 BGB Rn. 11; Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 168 BGB Rn. 3.
121.
Schramm, in: MünchKommBGB, § 168 BGB Rn. 11; Schilken, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 168 BGB Rn. 3; Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 168 BGB Rn. 3; Burchardt, Vertretung, S. 39.
122.
Martinek, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 671 BGB Rn. 5; Sprau, in: Palandt⁷², § 671 BGB Rn. 1; Fehrenbacher, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 671 BGB Rn. 1; Richardi, in: Staudinger²⁰⁰⁵, Eckpfeiler des Zivilrechts, S. 665.
123.
Gesetzlicher Vertreter ist ausschließlich der Betreuer. Vgl. hierzu die Nachweise bei Fn. 126.
124.
BGH NJW-RR 1991, 1441; Schilken, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 181 BGB Rn. 13; Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 181 BGB Rn. 6; Leptien, in: Soergel¹³, § 181 BGB Rn. 16; Ellenberger, in: Palandt⁷², § 181 BGB Rn. 8; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 181 BGB Rn. 7; Schramm, in: MünchKommBGB, § 181 BGB Rn. 13.
125.
So ausdrücklich Schramm, in: MünchKommBGB, § 181 BGB Rn. 13; Leptien, in: Soergel¹³, § 181 BGB Rn. 16; Schilken, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 181 BGB Rn. 13; Hübner, A.T., Rn. 1330.
126.
Dass der Betreuer der gesetzliche Vertreter des Betreuten ist, ergibt sich aus § 1902 BGB. Vgl. hierzu Seichter, Betreuungsrecht, S. 139; Rauscher, Familienrecht, § 41 Rn. 1288; Schwab/Löhnig, Einführung Zivilrecht, Rn. 175; Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 22; Neuhausen RNotZ 2003, 165; Cypionka NJW 1992, 209.
127.
So ohne nähere Begründung auch Burchardt, Vertretung, S. 39.
128.
Ellenberger, in: Palandt⁷², § 168 BGB Rn. 3; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 168 BGB Rn. 4; Schilken, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 168 BGB Rn. 19; Burchardt, Vertretung, S. 39; Wolf/Neuner, A.T., § 50 Rn. 59 ff.; Leipold, A.T., § 24 Rn. 25.
129.
Leptien, in: Soergel¹³, § 168 BGB Rn. 12; Ellenberger, in: Palandt⁷², § 168 BGB Rn. 3; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 168 BGB Rn. 6; Schramm, in: MünchKommBGB, § 168 BGB Rn. 7; Schilken, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 168 BGB Rn. 21; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 121; Bork, A.T., Rn. 1504; Zerres, Bürgerliches Recht, S. 80; a. A. Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 37. Bei nur vorübergehender Geschäftsunfähigkeit des Bevollmächtigten wird hingegen nur dessen Befugnis zur Vollmachtsausübung suspendiert, so dass die Vollmacht jedenfalls fortbesteht und beim Wiedereintritt der Geschäftsfähigkeit ohne weiteres ausgeübt werden kann. Vgl. hierzu Leptien, in: Soergel¹³, § 168 BGB Rn. 12; Schilken, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 168 BGB Rn. 21.
130.
Schilken, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 168 BGB Rn. 23; Bauer, in: HK-BUR, § 1896 BGB Rn. 187; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 121; Leptien, in: Soergel¹³, § 168 BGB Rn. 12; Ellenberger, in: Palandt⁷², § 168 BGB Rn. 4; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 56; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 168 BGB Rn. 8; Schiemann, in: Staudinger²⁰⁰⁵, Eckpfeiler des Rechts, S. 107; Schramm, in: MünchKommBGB, § 168 BGB Rn. 12 f.; Maier-Reimer, in: Erman, § 168 BGB Rn. 6; Fenge, Selbstbestimmung, S. 152; Lipp, in: Lipp, Vorausverfügungen, § 3 Rn. 48; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 48; Walter, Vorsorgevollmacht, S. 127 ff.; Bork, A.T., Rn. 1504; Wolf/Neuner, A.T., § 50 Rn. 60; Schack, A.T., Rn. 507; Cypionka NJW 1992, 208.
131.
Langenfeld, Vorsorgevollmacht, S. 15; Diekmann, Stellvertretung, S. 85; Walter, Vorsorgevollmacht, S. 127; Kaiser, in: Ratzel/Luxenburger, Medizinrecht, § 13 Rn. 537; Müller DNotZ 1997, 105.
132.
BGH NJW 1969, 1245 (1246); Schilken, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 168 BGB Rn. 26; Schramm, in: MünchKommBGB, § 168 BGB Rn. 17, 30 f.; Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 168 BGB Rn. 8; Leptien, in: Soergel¹³, § 168 BGB Rn. 29; Wolf/Neuner, A.T., § 50 Rn. 59; Medicus, A.T., Rn. 943; Rüthers/Stadler, A.T., § 30 Rn. 29; Leipold, A.T., § 24 Rn. 25; Bork JZ 1988, 1059; Keim DNotZ 2008, 176; Seif AcP 200 (2000), 193 f.
133.
Durch den Tod des Betreuten endet das Betreuungsverhältnis ohne einen gerichtlichen Aufhebungsbeschluss. Alle Rechte und Pflichten des Betreuten gehen auf den Erben oder die Erbengemeinschaft über. Das ist so selbstverständlich, dass es nicht einmal unmittelbar im Gesetz normiert wurde. Es lässt sich aber indirekt aus den §§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1893 Abs. 1, 1698b BGB entnehmen.
134.
OLG Hamm NJW-RR 2003, 800 (800 f.); Ellenberger, in: Palandt⁷², § 168 BGB Rn. 4; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 121; Spalckhaver, in: Lipp, Vorausverfügungen, § 14 Rn. 217; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 43; a. A. Fenge, Selbstbestimmung, S. 153 f. Sollte der Vollmachtgeber etwas anderes wünschen, so muss er dies in die Vollmacht aufnehmen.
135.
Vgl. hierzu bei Kapitel 6 I. 1. a) cc) (1).
136.
BGHZ 37, 258; Spalckhaver, in: Lipp, Vorausverfügungen, § 9 Rn. 3; Ellenberger, in: Palandt⁷², § 134 BGB Rn. 21; Rennen/Caliebe, Rechtsberatungsgesetz, Art. 1 § 1 RBerG Rn. 71 ff.; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 99.
137.
Sauer RNotZ 2009, 95; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 99. So auch bereits die hM. für das RBerG: Bühler FamRZ 2001, 1594; Hermanns DNotZ 2001, 9; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht¹, S. 107 f.; ders. BKR 2007, 229.
138.
Diekmann, Stellvertretung, S. 97; Lipp, in: Lipp, Vorausverfügungen, § 3 Rn. 47, § 4 Rn. 14; Burchardt, Vertretung, S. 30; Spalckhaver, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 8 Rn. 9, 14.
139.
OLG Hamm NJW 1992, 1174 (1175); LG Bielefeld ZIP 2005, 1095; Ellenberger, in: Palandt⁷², § 167 BGB Rn. 4; Spalckhaver, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 8 Rn. 14, Pawlowski, A.T., Rn. 714a.
140.
BGH NJW 1976, 1931 (1932); 1990, 1473 (1474); 2007, 1131 (1133); Ellenberger, in: Palandt⁷², § 139 BGB Rn. 5; Ahrens, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 139 BGB Rn. 9; Dörner, in: HK-BGB, § 137 BGB Rn. 6.
141.
Ähnlich auch Sauer RNotZ 2009, 96; Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 274; Spalckhaver, in: Lipp, Vorausverfügungen, § 9 Rn. 4; Bauer, in: HK-BUR, § 1896 BGB Rn. 208; a. A. wohl W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 100.
142.
Zum Gesamten Schilken, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 167 BGB Rn. 91 ff.; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 164 BGB Rn. 67 ff.; Ellenberger, in: Palandt⁷², § 164 BGB Rn. 13 f.; Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 167 BGB Rn. 45 ff.; Leptien, in: Soergel¹³, § 177 BGB Rn. 15 ff.; Schramm, in: MünchKommBGB, § 164 BGB Rn. 106 ff.; Bork, A.T., Rn. 1572; Medicus, A.T., Rn. 965 ff.; sehr ausführlich Vedder, Missbrauch der Vertretungsmacht.
143.
Vgl. hierzu Ellenberger, in: Palandt⁷², § 164 BGB Rn. 13 f.; Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 167 BGB Rn. 47, 51; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 164 BGB Rn. 72; Leptien, in: Soergel¹³, § 177 BGB Rn. 15, 21; Schilken, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 167 BGB Rn. 100 ff.; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 155; Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 357 ff.; Schwab FamRZ 1992, 503; Neuhausen RNotZ 2003, 166.
144.
Der Widerruf kann nur durch Vertrag ausgeschlossen werden, aber nicht durch einen einseitigen Verzicht. Vgl. hierzu RGZ 62, 335 (337); 109, 331 (333); BayObLG DNotZ 1997, 312; Ellenberger, in: Palandt⁷², § 168 BGB Rn. 6; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 168 BGB Rn. 13; Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 168 BGB Rn. 20, 23; a. A. Schilken, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 168 BGB Rn. 11.
145.
Schilken, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 168 BGB Rn. 8. Fremdbestimmung meint in diesem Zusammenhang nicht, dass allein der Vertreter handeln kann. Dies würde eine „verdrängende Vollmacht“ bedeuten, die im Bereich des Verfügungsgeschäfts einen Verstoß gegen § 137 S. 1 BGB darstellt und nicht mit der Privatautonomie vereinbar wäre (BGH WM 1971, 956 [957]; Schilken, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 168 BGB Rn. 15; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 167 BGB Rn. 2; Ellenberger, in: Palandt⁷², § 167 BGB Rn. 15; Maier-Reimer, in: Erman, § 167 BGB Rn. 1; Kohler, in: Staudinger²⁰¹¹, § 137 BGB Rn. 34; a. A. Gernhuber JZ 1995, 381 ff.).
146.
Schramm, in: MünchKommBGB, § 168 BGB Rn. 21; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 168 BGB Rn. 13; Langenfeld, Vorsorgevollmacht, S. 55; Röver, Einflussmöglichkeiten, S. 203; ähnlich Lipp, in: Lipp, Vorausverfügungen, § 3 Rn. 57.
147.
BGH NJW-RR 1991, 439 (441); 1996, 848 (849); BayObLG NJW-RR 2002, 443 (444); Schilken, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 168 BGB Rn. 8; Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 168 BGB Rn. 21; Leptien, in: Soergel¹³, § 168 BGB Rn. 22; Ellenberger, in: Palandt⁷², § 168 BGB Rn. 6; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 168 BGB Rn. 13; Langenfeld, Vorsorgevollmacht, S. 55; Hübner, A.T., Rn. 1273; Wolf/Neuner, A.T., § 50 Rn. 42; Medicus, A.T., Rn. 942; Mock JuS 2008, 393; a. A. Bork, A.T., Rn. 1509.
148.
BGH WM 1971, 956; Schramm, in: MünchKommBGB, § 168 BGB Rn. 21; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 53; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 30; Leptien, in: Soergel¹³, § 168 BGB Rn. 22; Schilken, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 168 BGB Rn. 8; Ellenberger, in: Palandt⁷², § 168 BGB Rn. 6; Spalckhaver, in: Lipp, Vorausverfügungen, § 14 Rn. 207.
149.
Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 53; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 168 BGB Rn. 13; Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 208; ders., in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 3 Rn. 30, 57, § 4 Rn. 30; Taupitz, in: Taupitz, Patientenautonomie, D 149; Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 653; Diekmann, Stellvertretung, S. 85; Spalckhaver, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 13 Rn. 4; Langenfeld, Vorsorgevollmacht, S. 55; Flume, A.T. II, § 53, 6; Medicus, A.T., Rn. 936; Röver, Einflussmöglichkeiten, S. 203; Pawlowski, A.T., Rn. 765; Schwab, in: Festschrift Gernhuber, S. 817; Burchardt, Vertretung, S. 36; Müller-Freienfels, Festschrift Keller, S. 69; Kaiser, in: Ratzel/Luxenburger, Medizinrecht, § 13 Rn. 542.
150.
Das OLG Brandenburg hält diese Formulierung für „unglücklich“, da sie zu einem „Vergleich zweier schon im Ansatz derart unterschiedlicher Ausgangssituationen“ zwingt, der kaum möglich sein wird. Gilt es doch eine selbstgestaltet Vorsorge mit der „professionelle[n] Hilfe“ der Betreuung zu vergleichen. Vgl. hierzu OLG Brandenburg OLGR 2005, 460 (461). So auch W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1896 BGB Rn. 79.
151.
Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 114; Burchardt, Vertretung, S. 31; Keilbach FamRZ 2003, 970; Fenge, Selbstbestimmung, S. 130. Dieser Vorrang gilt nicht nur gegenüber der Betreuung (Götz, in: Palandt⁷², § 1896 BGB Rn. 12; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1896 BGB Rn. 26; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1896 BGB Rn. 19; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1896 BGB Rn. 12 BGB; Jurgeleit, in: Jurgeleit, Einl. Rn. 7; Kaiser, in: Ratzel/Luxenburger, Medizinrecht, § 13 Rn. 533), sondern auch gegenüber der Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl. § 678 BGB und Wittmann, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 678 BGB Rn. 2; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 3 Rn. 3) und der mutmaßlichen Einwilligung (Fischer, in: Festschrift Deutsch, S. 550 f.).
152.
BTDrucks 11/4528 S. 122; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 48; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 3 Rn. 3; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1896 BGB Rn. 26; Cypionka DNotZ 1991, 574 f.
153.
Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 48; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1896 BGB Rn. 26; Bauer, in: HK-BUR, § 1896 BGB Rn. 208; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1896 BGB Rn. 76; Fenge, Selbstbestimmung, S. 130.
154.
Ein geeigneter Fall liegt vor, wenn der Betroffene in der Lage (Geschäftsfähigkeit als Voraussetzung) und gewillt ist, eine Vollmacht zu erteilen. Vgl. hierzu Schmidt-Recla, in: MünchKommZPO, § 278 FamFG Rn. 25; Heidebach, in: Haußleiter, § 278 FamFG Rn. 4; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 115 (noch zum § 68 Abs. 3 S. 1 FGG a. F.).
155.
BTDrucks 13/7158 S. 33; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 62; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1896 BGB Rn. 30; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 131; Spalckhaver, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 11 Rn. 18. Zur früheren Rechtslage wurde noch vertreten, dass eine Bevollmächtigung der in § 1897 Abs. 3 BGB genannten Personen wegen Verstoßes gegen 134 BGB nichtig sei (Diederichsen, in: Palandt⁶⁰, Einf. v. § 1896 BGB Rn. 7).
156.
BRDrucks 960/96 S. 33; BTDrucks 11/4528 S. 126; 13/7158 S. 33; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 62; W. Zimmermann, Soergel¹³, § 1896 BGB Rn. 88; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1897 BGB Rn. 10; Götz, in: Palandt⁷², § 1897 BGB Rn. 4, 8; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1897 BGB Rn. 22; Roth, in: Erman, § 1897 BGB Rn. 11; Kaiser, in: Ratzel/Luxenburger, Medizinrecht, § 13 Rn. 539.
157.
OLG München FamRZ 2006, 441; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1896 BGB Rn. 30; dies., in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 43; Roth, in: Erman, § 1896 BGB Rn. 42; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 132; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 62; Spalckhaver, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 11 Rn. 18; Fenge, Selbstbestimmung, S. 149; Walter FamRZ 1999, 688; Klie/Bauer FPR 2004, 672 ff.; Bühler FamRZ 2001, 1586; Locher FamRB 2004, 34; Walter FamRZ 1999, 688; a. A. Bauer, in: HK-BUR, § 1896 BGB Rn. 186.
158.
Wird ein Betreuer bestellt, ist die Vorgabe des § 1897 Abs. 3 BGB zwingend. Vgl. BayObLG FamRZ 1997, 224; 2002, 702; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1897 BGB Rn. 22; Götz, in: Palandt⁷², § 1897 BGB Rn. 11; a. A. LG Kleve BtPrax 1999, 39.
159.
In BTDrucks 13/7158 S. 33 wird dazu formuliert, dass die Regelung den Gerichten „die Gelegenheit bietet, die Erforderlichkeit der Betreuerbestellung anhand der besonderen Umstände des Einzelfalls individuell und unabhängig von gesetzlichen Regelvorgaben zu prüfen“. In diesem Sinne auch Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 131.
160.
Walter FamRZ 1999, 688; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 62; ähnlich Bauer, in: HK-BUR, § 1896 BGB Rn. 186a.
161.
Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 49; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 123. Hat der Betroffene nur für einzelne Bereiche eine Vorsorgevollmacht erteilt, muss für die übrigen Bereiche, insoweit dies notwendig ist, ein Betreuer bestellt werden.
162.
Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 68; Götz, in: Palandt⁷², § 1896 BGB Rn. 12.
163.
Zu nennen sind etwa der Abschluss eines Ehevertrags (§ 1411 Abs. 2 BGB), die Vaterschaftsanerkennung (§ 1596 Abs. 1 S. 3 BGB), die Vaterschaftsanfechtung (1600a Abs. 2 S. 3 BGB) oder die Anfechtung des Erbvertrags (§ 2282 Abs. 2 BGB).
164.
Dass der Betreuer der gesetzliche Vertreter des Betreuten ist, ergibt sich aus § 1902 BGB. Vgl. hierzu Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1902 BGB Rn. 2; Jürgens, in: Jürgens, § 1902 BGB Rn. 1; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1902 BGB Rn. 1; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1902 BGB Rn. 1; Kieß, in: Jurgeleit, § 1902 BGB Rn. 1; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1902 BGB Rn. 1; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1902 BGB Rn. 1; Seichter, Betreuungsrecht, S. 139; Rauscher, Familienrecht, § 41 Rn. 1288; Schwab/Löhnig, Einführung Zivilrecht, Rn. 175; Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 22; Neuhausen RNotZ 2003, 165; Cypionka NJW 1992, 209; W. Zimmermann FPR 2002, 431; Diehn/Rebhan NJW 2010, 327.
165.
BayObLG FamRZ 2004, 1403; OLG Schleswig FGPrax 2008, 158; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 61; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 123; Fenge, Selbstbestimmung, S. 132; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 74.
166.
Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 61; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 123.
167.
BTDrucks 11/4528 S. 125; Götz, in: Palandt⁷², § 1897 BGB Rn. 3; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1897 BGB Rn. 3; Holzhauer, in: Erman, § 1897 BGB Rn. 14; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1897 BGB Rn. 20; Spalckhaver, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 15 Rn. 131 ff. Im Hinblick auf die Regelung des § 165 BGB ist dieses Ergebnis wohl nur unter dem Gesichtspunkt haltbar, dass die Rechtsordnung die Vertretung durch beschränkt geschäftsfähige Personen an anderer Stelle nicht zulässt, vgl. § 1673 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB.
168.
So im Ergebnis auch Burchardt, Vertretung, S. 34. Anders Spalckhaver, in: Lipp, Vorausverfügungen, § 11 Rn. 9, der lediglich davon spricht, dass „mit der Anordnung einer Vollmachtsbetreuung gem. § 1896 Abs. 3 BGB gerechnet werden muss“.
169.
Vgl. hierzu bei Kapitel 6 I. 1. b) aa).
170.
Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 216 f. Der Einwilligungsvorbehalt gem. § 1903 BGB ist streng akzessorisch zur Betreuung und setzt daher zwingend voraus, dass für den fraglichen Aufgabenkreis bereits eine (vorläufige) Betreuung angeordnet ist oder zumindest gleichzeitig angeordnet wird. Vgl. hierzu BTDrucks 11/4528 S. 138; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1903 BGB Rn. 2; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1897 BGB Rn. 117, § 1903 BGB Rn. 22; Holzhauer, in: Erman, § 1903 BGB Rn. 6, 15.
171.
BGH WM 1971, 956 (957); Maier-Reimer, in: Erman, § 167 BGB Rn. 1; Kohler, in: Staudinger²⁰¹¹, § 137 BGB Rn. 34; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 167 BGB Rn. 2; Ellenberger, in: Palandt⁷², § 167 BGB Rn. 15; Jauernig, in: Jauernig, § 167 BGB Rn. 1; Schilken, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 168 BGB Rn. 15; Taupitz, in: Taupitz, Patientenautonomie, D 151; a. A. Gernhuber JZ 1995, 381 ff.
172.
BayObLG FamRZ 1998, 920 f.; Lipp, in: Lipp, Vorausverfügungen, § 3 Rn. 52, § 4 Rn. 20; Seitz BtPrax 1996, 93; a. A. Sachsen Gessaphe ZZP 113 (2000), 25 ff. Dies sollte nach herrschender Meinung auch dann der Fall sein, wenn eine Vorsorgevollmacht erteilt worden war (Sachsen Gessaphe ZZP 113 [2000], 35 ff.). Erst durch das 2. Betreuungsrechtsänderungsgesetz (2. Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts, BGBl. 2005 I S. 1073) wurde der Abs. 3 des § 51 ZPO hinzugefügt.
173.
Siehe hierzu soeben oben.
174.
Vgl. hierzu ausführlich bei Kapitel 4.
175.
Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. III Rn. 2; Richardi/Fischinger, in: Staudinger²⁰¹¹, Vorb. zu §§ 611 ff. BGB Rn. 121; Fritze/Mehrhoff, Begutachtung, S. 106.
176.
Dies war bereits vor der Einführung des Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten („Patientenrechtegesetz“) vom 20.02.2013 (BGBl. 2013 I S. 277) einhellige Meinung. Vgl. BGHZ 63, 306 (309); 97, 273 (276); BGH NJW 2006, 2485 (2486); OLG Düsseldorf NJW 1975, 595; OLG Zweibrücken NJW 1983, 2094; Müller-Glöge, in: MünchKommBGB, § 611 BGB Rn. 79 ff.; Busche, in: MünchKommBGB, § 631 BGB Rn. 238; Richardi/Fischinger, in: Staudinger²⁰¹¹, Vorb. zu §§ 611 ff. BGB Rn. 53 ff., 122; Kraft, in: Soergel¹³, Vorb. zu § 611 Rn. 104; Weidenkaff, in: Palandt⁷², Einf. vor § 611 BGB Rn. 18; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 99 f.; Medicus/Lorenz, SchuldR II, Rn. 672; Sommer/Tsambikakis, in: MünchAnwHandbMed, § 1 Rn. 27; Kern, in Laufs/Kern, Arztrecht, § 38 Rn. 9; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. III Rn. 26; Wenzel, in: Wenzel, Handbuch, Kap. 4 Rn. 9; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 631 BGB Rn. 1; Griebau, in: Ratzel/Luxenburger, Medizinrecht, § 10 Rn. 1; Bacher, in: Geigel, Haftpflichtprozess, Kap. 28 Rn. 121; Quaas, in: Quaas/Zuck, Medizinrecht, § 13 Rn. 1 f.; Schmid, Passivlegitimation, S. 60; Martis/Winkhart-Martis, Arzthaftungsrecht, A 401; Peter, Krankenunterlagen, S. 38; Scheffen ZRP 2000, 315 f.; Seitz ZRP 1998, 419 ff.; Ries/Schnieder/Althaus/Großbötling/Voß, Arztrecht, S. 2; Heberer, Berufs- und Standesrecht, S. 160; Ei. Schmidt MedR 2007, 697; Broglie Der Internist 1999, M 336; Schütz/Dopheide VersR 2006, 1440; Nickel MedR 1998, 522; Wertenbruch MedR 1991, 167; Ziegner MedR 2001, 1088; Kreße MedR 2007, 394; Alberts NJW 1999, 836; Jürgens BtPrax 1998, 160.
177.
Demnach deckt die Einwilligung keine Behandlungsfehler ab. Vgl. hierzu Wenzel, in: Wenzel, Handbuch, Kap. 4 Rn. 158; Schroth, in: Schroth/Schneewind/Gutmann/Fateh-Moghadam, Patientenautonomie, S. 87; Spickhoff, in: Soergel¹³, Anh I zu § 823 BGB Rn. 104; Boll, Kompetenzüberschreitungen, S. 73; Mäsch, Chance, S. 311; Bruns, Haftbeschränkung, S. 320.
178.
Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 18; Burchardt, Vertretung, S. 22; Richardi/Fischinger, in: Staudinger²⁰¹¹, Vorb. zu §§ 611 ff. BGB Rn. 126; Wenzel, in: Wenzel, Handbuch, Kap. 4 Rn. 74.
179.
Burchardt, Vertretung, S. 22; Saliger MedR 2004, 237.
180.
Schwab FamRZ 1992, 496, ders., in: Festschrift Gernhuber, S. 821; Cypionka DNotZ 1991, 573; Ritz-Mürtz MittBayNot 1992, 237; Heinrichs, in: Palandt⁵³, Einf. v. § 164 BGB Rn. 4. Anders bereits zur alten Rechtslage: Kern NJW 1994, 757; Meier BtPrax 1994, 193 f.; Giesen JZ 1990, 938; Uhlenbruck NJW 1996, 1584; ders. MedR 1992, 139; Veit FamRZ 1996, 1312; Füllmich NJW 1990, 2301; Langenfeld/Langenfeld ZEV 1996, 340; W. Baumann MittRhNotK 1998, 7 f.
181.
BGBl. 1998 I S. 1580.
182.
So auch BTDrucks 13/7158 S. 34; OLG Zweibrücken NJW-RR 2002, 1156 (1157); LG Hamburg DNotZ 2000, 220 (221); Müller, in: BeckOK-BGB, § 1904 BGB Rn. 15; Taupitz, Gutachten, A 99 f.; Walter FamRZ 1999, 687 f.; Bauer/Rink BtPrax 1996, 134; C. Berger JZ 2000, 803; Milzer MDR 2005, 1147.
183.
Betrachtet man die Vorschrift des § 1904 BGB nur als singuläre Ausnahme und eben nicht als generelle Anerkennung der gewillkürten Stellvertretung im personalen Bereich, so folgt die generelle Zulässigkeit aus dem Umstand, dass es keinen Unterschied machen kann, dass mittlerweile die Einwilligung als geschäftsähnliche Handlung qualifiziert wird, da auch diese Ausdruck des Selbstbestimmungsrechts ist und damit Anerkennung verdient. Hierzu ausführlich Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 3 Rn. 12. So auch Leptien, in: Soergel¹³, § 164 BGB Rn. 4; Röver, Einflußmöglichkeiten, S. 187; T. Zimmermann, Auswirkungen, S. 258; Uhlenbruck MedR 1992, 140.
184.
Beispiele für höchstpersönliche Rechtsgeschäfte sind die Eheschließung (§ 1311 BGB), die Testamentserrichtung (§ 2064 BGB) und der Abschluss eines Erbvertrags (§ 2274 BGB) zu nennen.
185.
Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 120; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 68; Diekmann, Stellvertretung, S. 84; Fenge, Selbstbestimmung, S. 134; Burchardt, Vertretung, S. 33; Spalckhaver, in: Lipp, Vorausverfügungen, § 13 Rn. 38; Taupitz, in: Taupitz, Patientenautonomie, D 150; Stolz BtPrax 1997, 222; Perau MittRhNotK 1996, 292.
186.
Winkler, Vorsorgeverfügungen, S. 40; Bühler FamRZ 2001, 1589.
187.
Die Einwilligungsfähigkeit genügen lassen Renner ZNotP 2004, 388 (389); ders., in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 650; Ganner, Selbstbestimmung, S. 413; Taupitz, in: Taupitz, Patientenautonomie, D 151 und wohl auch Kaiser, in: Ratzel/Luxenburger, Medizinrecht, § 13 Rn. 543. Die Geschäftsfähigkeit als notwendig erachten BayObLG FamRZ 2002, 1220; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 53; Roglmeier/Lenz, Patientenverfügung, S. 47; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 32; Burchardt, Vertretung, S. 37; Walter, Vorsorgevollmacht, S. 51; Keim, in: MünchAnwHandbErb, § 44 Rn. 11; Fenge, Selbstbestimmung, S. 155; Bühler FamRZ 2001, 1589.
188.
Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 16 Rn. 24; im Ergebnis auch Schwab, in: MünchKommBGB, 1904 BGB Rn. 71.
189.
Ellenberger, in: Palandt⁷², § 167 BGB Rn. 1; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 167 BGB Rn. 6; Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 167 BGB Rn. 4 ff.; Reich/Schmitz, Einführung, S. 71; Fenge, Selbstbestimmung, S. 134; Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 735; Röver, Einflussmöglichkeiten, S. 196; Leipold, A.T., § 24 Rn. 37; Schack, A.T., Rn. 536; Boecken, A.T., Rn. 624.
190.
Vgl. zum Ganzen W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 50; Burchardt, Vertretung, S. 57; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 16 Rn. 27 f.
191.
Götz, in: Palandt⁷², § 1904 BGB Rn. 26; Müller, in: BeckOK-BGB, § 1904 BGB Rn. 16; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1904 BGB Rn. 17; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1904 BGB Rn. 54; ders., Vorsorgevollmacht², S. 50.
192.
Gleichgültig ist hierbei aber wie diese hergestellt wurde. Die Urkunde kann handschriftlich, maschinell oder auf irgendeine andere Art und Weise hergestellt werden. Auch die Person des Erstellenden ist nicht entscheidend. Vgl. hierzu Ellenberger, in: Palandt⁷², § 126 BGB Rn. 2.
193.
Müller, in: BeckOK-BGB, § 1904 BGB Rn. 16; dies., in: Bamberger/Roth, § 1904 BGB Rn. 16; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1904 BGB Rn. 54; ders., Vorsorgevollmacht¹, S. 71; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1904 BGB Rn. 75; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1904 BGB Rn. 69. Hier ist soweit ersichtlich lediglich W. Baumann MittRhNotK 1998, 8, der auch die Generalvollmacht genügen lassen will, wenn die Maßnahmen im Sinne von § 1904 Abs. 1 BGB a. F. nicht ausgenommen sind.
194.
Schwab, in: MünchKommBGB, § 1904 BGB Rn. 75.
195.
Kaiser, in: Ratzel/Luxenburger, Medizinrecht, § 13 Rn. 541; Müller, in: BeckOK-BGB, § 1904 BGB Rn. 16; dies., in: Bamberger/Roth, § 1904 BGB Rn. 16; a. A. Dodegge/Fritsche NJ 2001, 181; C. Berger JZ 2000, 803.
196.
Schwab, in: MünchKommBGB, § 1904 BGB Rn. 75.
197.
Müller, in: BeckOK-BGB, § 1904 BGB Rn. 16.
198.
Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1904 BGB Rn. 69. So auch Kieß, in: Jurgeleit, § 1904 BGB Rn. 65.
199.
BTDrucks 13/7158 S. 48; OLG Stuttgart OLGZ 1994, 430 (432 f.); OLG Zweibrücken NJW-RR 2002, 1156 (1157); Walter FamRZ 1999, 690 f.; Müller DNotZ 1999, 110.
200.
Nicht die Vollmacht ist nichtig, sondern allein der Vertreterhandlung wird die Wirksamkeit abgesprochen. Vgl. hierzu Kapitel 6 I. 2. b) bb) (2) (a).
201.
Vgl. § 1897 Abs. 1 BGB.
202.
Zur Kontrolle des Betreuers vgl. bei Kapitel 6 II. 1. e).
203.
Das Selbstbestimmungsrecht zu schützen war die Intention beider Fassungen. Vgl. BTDrucks 11/4528 S. 140 f. und BTDrucks 16/8442 S. 19.
204.
Unbenommen bleibt jedem sich an das Betreuungsgericht zu wenden, wenn der Verdacht des Missbrauchs besteht. Vgl. BTDrucks 16/8442 S. 19; BGH BtPrax 2005, 190; Kieß, in: Jurgeleit, § 1904 BGB Rn. 14; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 16 Rn. 50; Lipp/Brauer, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz, S. 35; Spickhoff FamRZ 2009, 1957.
205.
BTDrucks 16/8442 S. 19.
206.
Hierzu Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1904 BGB Rn. 15; Marschner, in: Jürgens, § 1904 BGB Rn. 2. Ebenso ist die Formulierung von dem „behandelnden Arzt“ kritisch zu bewerten, handeln doch heute Ärzte vorwiegend in Teams.
207.
BTDrucks 16/8442 S. 19; BGH BtPrax 2005, 190; Kieß, in: Jurgeleit, § 1904 BGB Rn. 14; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 16 Rn. 50; Lipp/Brauer, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz, S. 35; Spickhoff FamRZ 2009, 1957.
208.
Vgl. hierzu den klaren Wortlaut des § 1904 Abs. 1 BGB: „Die Einwilligung des Betreuers“ und § 1904 Abs. 2 BGB: „Die Nichteinwilligung oder der Widerruf der Einwilligung des Betreuers“.
209.
Eine Entscheidung im Rahmen medizinischer Handlungen kann der Patient nur treffen, soweit er einwilligungsfähig ist, d. h. Bedeutung, Wesen und Tragweite des Eingriffs und dessen Gestattung ermessen kann (RGSt 41, 392 [396]; BGHSt 23, 1 [4]; BGHZ 29, 33 [36]; BGH NJW 1964, 1177 [1178]; Rixen/Reinecke, Casebook, S. 150; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 685; Kuhlmann, Einwilligung, S. 18 f.; Eisenbart, Patienten-Testament, S. 115 ff.; Wenzel, in: Wenzel, Handbuch, Kap. 4 Rn. 160; Wagner, in: MünchKommBGB, § 823 BGB Rn. 731; Francke/Hart, Charta der Patientenrechte, S. 149; Mameghani, Wille, S. 19; Stolz FamRZ 1993, 643; Schünemann VersR 1981, 307.
210.
Vgl. hierzu ausführlich bei Kapitel 6 III. 1.
211.
BTDrucks 16/8442 S. 14; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 3 Rn. 31, § 16 Rn. 51; Kieß, in: Jurgeleit, § 1904 BGB Rn. 12; Diekmann, Stellvertretung, S. 63; wohl auch Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinrich, § 1904 BGB Rn. 6 und schon zu alten Rechtslage Hufen ZRP 2003, 251 f.; Lipp FamRZ 2004, 323.
212.
Rixen/Reinecke, Casebook, S. 128; Geißendörfer, Selbstbestimmung, S. 130; Borasio/Putz/Eisenmenger DÄBl. 2003, A 2063; Verrel, in: Salomon, Praxisbuch Ethik, S. 78; Sahm Ethik Med 2004, 138; Saliger MedR 2004, 242.
213.
Kern, in: Laufs/Kern, Arztrecht, § 49 Rn. 1; Wassem, In dubio, S. 63; Glöckner, Ärztlichen Handlungen, S. 48.
214.
Kutzer MedR 2010, 531; ders. DRiZ 2005, 258 f.; Verrel, Gutachten, C 99 f.; Lipp FamRZ 2004, 317; ders., in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. VI Rn. 95; Wagenitz FamRZ 2005, 670; Dodegge/Fritsche NJ 2001, 176; Taupitz, Gutachten, A 24; Ankermann MedR 1999, 387, 389.
215.
Schwab, in: MünchKommBGB, § 1904 BGB Rn. 35; ders. FamRZ 1990, 686; Kieß, in: Jurgeleit, § 1904 BGB Rn. 51; Rink, in: HK-BUR, § 1904 BGB Rn. 31; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinrich, § 1904 BGB Rn. 6; Müller, in: BeckOK-BGB, § 1904 BGB Rn. 27; dies., in: Bamberger/Roth, § 1904 BGB Rn. 27; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1904 BGB Rn. 58; Kern MedR 1993, 245, 249; ähnlich Götz, in: Palandt⁷², § 1904 BGB Rn. 15, der auf die Wahrscheinlichkeit „erhebliche[r] gesundheitliche[r] Nachteile“ rekrutiert.
216.
W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1904 BGB Rn. 48; Kieß, in: Jurgeleit, § 1904 BGB Rn. 51.
217.
Wird ein Antrag hierauf gestellt ist dieser zu verwerfen. Vgl. Schwab, in: MünchKommBGB, § 1904 BGB Rn. 36; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1904 BGB Rn. 56.
218.
So auch BTDrucks 11/4528 S. 141; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1904 BGB Rn. 36; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1904 BGB Rn. 56; Müller, in: BeckOK-BGB, § 1904 BGB Rn. 28; dies., in: Bamberger/Roth, § 1904 BGB Rn. 28. Zimmermann erblickt darin einen Widerspruch zu der Regelung des § 1906 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 BGB, wonach bei der Unterbringung die Genehmigung auch bei Eilfällen nachzuholen ist (W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1904 BGB Rn. 50). Dem ist aber zu widersprechen. Der Unterschied liegt darin, dass bei der Unterbringung die Maßnahme durch die nicht erteilte Genehmigung beendet werden kann, während eine solche Beendigung bei notfallmedizinischen Maßnahmen selten in Betracht kommen wird, weil diese zu dem Zeitpunkt regelmäßig schon abgeschlossen sein werden. So auch Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1904 BGB Rn. 56.
219.
Vgl. hierzu bei Kapitel 6 I. 1. b).
220.
Ellenberger, in: Palandt⁷², § 167 BGB Rn. 1; Leptien, in: Soergel¹³, § 167 BGB Rn. 15; Valethin, in: Bamberger/Roth, § 167 BGB Rn. 7; Spalckhaver, in: Lipp, Vorausverfügungen, § 13 Rn. 17; Walter, Vorsorgevollmacht, S. 89; Bauer/Klie, Patientenverfügungen, S. 59; Fenge, Selbstbestimmung, S. 141; Perau MittRhNotK 1996, 295.
221.
Vgl. hierzu bei Kapitel 6 I. 1. b) aa).
222.
Bereits im Rahmen des Bemühens des Bundesrates eine „Angehörigenvertretung“ in das Gesetz aufzunehmen, stellt dieser fest, dass es allgemeiner Vorstellung entspricht, dass nahe Angehörige, insbesondere Ehegatten, berechtigt sind, im Krankheitsfall die notwendigen Maßnahmen für ihren Angehörigen zu treffen (BRDrucks 865/03 S. 29). Auch eine Studie der Deutschen Hospiz Stiftung, mit dem Titel „Wie denken die Deutschen über Patientenverfügungen“, bestätigt diese Annahme. Gaben doch 35 % der Befragten an, dass sie keine Patientenverfügung benötigen, da Familienangehörige alles entscheiden können (Deutsche Hospiz Stiftung, Patientenverfügungen, S. 5 f.).
223.
Vgl. ausführlich bei Kapitel 6 I. 2. b) bb) (2).
224.
Ein Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz führt zur Nichtigkeit des Vertrags (Grundverhältnis) gem. § 134 BGB. Trotz der Tatsache, dass die Vollmacht und das Grundverhältnis abstrakt voneinander sind, führt die Nichtigkeit des Grundverhältnisses zur Nichtigkeit der Vollmacht, wenn Grundverhältnis und Vollmacht als einheitliches Geschäft zu begreifen sind. Gerade im Rahmen des RDG wird dies häufig der Fall sein. Vgl. zum Ganzen Kapitel 6 I. 1. a) cc) (2).
225.
Vgl. bei Kapitel 6 I. 1. b) dd) (1).
226.
OLG Brandenburg NJW 1992, 2438; Chemnitz/Johnigk, Rechtsberatungsgesetz, Art. 1 § 1 RBerG Rn. 85; Rennen/Caliebe, Rechtsberatungsgesetz, Art. 1 § 1 RBerG Rn. 33; Bauer/Klie, Patientenverfügungen, S. 110; Winkler, Vorsorgeverfügungen, S. 69; Schorn, Rechtsberatung, S. 103; Bühler FamRZ 2001, 1594; W. Zimmermann BtPrax 2001, 193; ders., Vorsorgevollmacht², S. 97; Reymann ZEV 2006, 15; Esser RNotZ 2005, 93; Schneeweiß MittBayNot 2001, 26.
227.
Die Beistandspflicht ergibt sich zwischen Ehepartner aus § 1353 Abs. 1 S. 2, 2. Hs. BGB und zwischen Eltern und Kind(ern) aus § 1618a BGB.
228.
Vgl. bei Kapitel 6 I. 1. a) cc) (1).
229.
RGZ 126, 287 (293); BGHZ 16, 12 (16); 30, 162 (167); 40, 28 (30); 54, 157 (160); BGH NJW-RR 2008, 683 (685); Schulze, in: HK-BGB, § 677 BGB Rn. 3; Sprau, in: Palandt⁷², § 677 BGB Rn. 6; Seiler, in: MünchKommBGB, § 677 BGB Rn. 9; Gehrlein, in: BeckOK-BGB, § 677 BGB Rn. 15; Mansel, in: Jauernig, § 677 BGB Rn. 3; Schwarz/Wandt, Schuldverhältnisse, § 4 Rn. 13.
230.
Fehrenbacher, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 677 BGB Rn. 14; Sprau, in: Palandt⁷², § 677 BGB Rn. 6; Seiler, in: MünchKommBGB, § 677 BGB Rn. 10; Schulze, in: HK-BGB, § 677 BGB Rn. 3; Bergmann, in: Staudinger²⁰⁰⁶, Vorb. zu §§ 677 ff. BGB Rn. 139; Mansel, in: Jauernig, § 677 BGB Rn. 3.
231.
Spalckhaver, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 9 Rn. 74. So auch zum RBerG: W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht¹, S. 195 f.; Schneider MDR 1976, 4 f.
232.
Selbiges soll auch für Lebenspartnerschaften im Rahmen des Lebenspartnerschafsgesetzes (LPartG) gelten, da auch diese gem. § 2 S. 2 LPartG „füreinander Verantwortung“ tragen.
233.
Zum Grundverhältnis vergleiche ausführlich bei Kapitel 6 I. 1. a).
234.
Die deliktische Haftung würde dies selbstverständlich nicht betreffen (Sauer RNotZ 2009, 84).
235.
Bei reinen Gefälligkeitsverhältnissen fehlt im Gegensatz zu anderen unentgeltlichen Schuldverhältnissen (zu nennen sind hier etwa die Schenkung [§§ 516 ff. BGB], die Leihe [§§ 598 ff. BGB], der Auftrag [§§ 662 ff. BGB]) der Rechtsbindungswille. Vgl. nur BGHZ 21, 102 (106); Sprau, in: Palandt⁷², Einf. v. § 662 BGB Rn. 4; Bork, in: Staudinger²⁰¹⁰, Vorb. zu §§ 145 ff. BGB. Rn. 79; Busche, in: Staudinger²⁰¹¹, Eckpfeiler, F. III. 2. Rn. 14; Mansel, in: Jauering, § 662 BGB Rn. 5; Diekmann, Stellvertretung, S. 81; Grüneberg, in: Palandt⁷², Einl. v. § 241 BGB Rn. 7; Sutschet, in: BeckOK-BGB, § 241 BGB Rn. 18; Schulze, in: HK-BGB, Vor §§ 241–853 BGB Rn. 26; Sutschet, in: Bamberger/Roth, § 241 BGB Rn. 18; Fehrenbacher, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 662 BGB Rn. 4; Westermann/Bydlinski/Weber, SchuldR A.T., § 2 Rn. 32; Schack, A.T., Rn. 196.
BGHZ 21, 102 (107); Grüneberg, in: Palandt⁷², Einl. v. § 241 BGB Rn. 7; Sutschet, in: BeckOK-BGB, § 241 BGB Rn. 18; Schulze, in: HK-BGB, Vor §§ 241–853 BGB Rn. 26; Sutschet, in: Bamberger/Roth, § 241 BGB Rn. 18.
236.
Leipold, A.T., § 10 Rn. 11; Sauer RNotZ 2009, 84; Schack, A.T, Rn. 197.
237.
Vgl. hierzu ausführlich bei Kapitel 6 I. 1. a) aa).
238.
Für die Eheleute: BGH FamRZ 1998, 42; Roth, in: MünchKommBGB, § 1359 BGB Rn. 12; differenzierender Voppel, in: Staudinger²⁰⁰⁷, § 1359 BGB Rn. 17. Im Allgemeinen: Fehrenbacher, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 662 BGB Rn. 4.
239.
Vgl. bei Kapitel 6 I. 1. a) aa).
240.
Zu denken ist hier etwa an § 521 BGB (Schenkung), § 599 BGB (Leihe) und § 690 BGB (unentgeltliche Verwahrung).
241.
BGHZ 30, 40 (47); Sprau, in: Palandt⁷², § 662 BGB Rn. 11; Schulze, in: HK-BGB, § 622 BGB Rn. 11; Fehrenbacher, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 662 BGB Rn. 14; Seiler, in: MünchKommBGB, § 662 BGB Rn. 51; Martinek, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 662 BGB Rn. 41 f.; Mansel, in: Jauernig, § 662 BGB Rn. 14; Fischer, in: BeckOK-BGB, § 662 BGB Rn. 14; Berger, in: Erman, § 662 BGB Rn. 24; Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, § 29 Rn. 20; Greiner, SchuldR B.T., S. 218 f.; Sauer RNotZ 2009, 84; Looschelders, Schuldrecht B.T., Rn. 809.
242.
Dies ergibt sich unmittelbar aus § 276 Abs. 1 S. 1 BGB. Dieser bestimmt, was der Schuldner zu vertreten hat, wenn eine strenge oder mildere Haftung weder bestimmt noch aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses zu entnehmen ist. Da im Falle des Geschäftsbesorgungsvertrags dem Schuldverhältnis kein anderer Haftungsmaßstab zu entnehmen ist, bleibt es bei der Regelanordnung des § 276 Abs. 1 S. 1 BGB, insofern keine abweichende vertragliche Vereinbarung getroffen wurde.
243.
Grüneberg, in: Palandt⁷², § 276 BGB Rn. 35; Schmidt-Kessel, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 276 BGB Rn. 18; Schulze, in: HK-BGB, § 276 BGB Rn. 21; Plate, Zivilrecht, S. 619; Löwisch/Caspers, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 276 BGB Rn. 120, 136; Unberath, in: BeckOK-BGB, § 276 BGB Rn. 34; Stadler, in: Jauernig, § 276 BGB Rn. 37 ff.
244.
Vgl. § 276 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BGB („wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt […] ist“).
245.
§ 276 Abs. 3 BGB.
246.
Die Privatautonomie ist Teil des allgemeinen Prinzips der Selbstbestimmung des Menschen (Flume, A.T. II, § 1, 1) und in Art. 1, 2, 9 sowie 14 GG verankert (Paulus/Zenker JuS 2001, 1).
247.
Kemper, in: HK-BGB, § 1359 BGB Rn. 1; Wellenhofer, in: Kaiser/Schnitzler/Friederici, § 1359 BGB Rn. 1; Kroll-Ludwigs, in: Erman, § 1359 BGB Rn. 2; Ganz, in: HK-Familienrecht, § 1359 BGB Rn. 1.
248.
Wellenhofer, in: Kaiser/Schnitzler/Friederici, § 1359 BGB Rn. 3, 5; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 BGB Rn. 22; Schiemann, in: Erman, § 823 BGB Rn. 152; Voppel, in: Staudinger²⁰⁰⁷, § 1359 BGB Rn. 15; Lange, in: Soergel¹², § 1359 BGB Rn. 2; Kemper, in: HK-BGB, § 1359 BGB Rn. 2.
249.
Voppel, in: Staudinger²⁰⁰⁷, § 1359 BGB Rn. 15; Hahn, in: Bamberger/Roth, § 1359 BGB Rn. 5; Wellenhofer, in: Kaiser/Schnitzler/Friederici, § 1359 BGB Rn. 3; Kemper, in: HK-BGB, § 1359 BGB Rn. 2; Weinreich, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1359 BGB Rn. 3. Daneben findet die Vorschrift vor allem im Bereich der gegenseitigen Unterhaltspflichten (§§ 1360a Abs. 3, 1613 BGB) und für Ansprüche im Rahmen des ehelichen Güterrechts Anwendung. Vgl. hierzu Wellenhofer, in: Kaiser/Schnitzler/Friederici, § 1359 BGB Rn. 3; Knolle, Haftungsprivileg, S. 50; Diederichsen, in: 25 Jahre Karlsruher Forum, S. 142 f.
250.
Weinreich, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1353 BGB Rn. 4; Brudermüller, in: Palandt⁷², § 1353 BGB Rn. 6; Hahn, in: Bamberger/Roth, § 1353 BGB Rn. 5; ders., in: BeckOK-BGB, § 1353 BGB Rn. 5; Lange, in: Soergel¹², § 1353 BGB Rn. 8; Wellenhofer, in: Kaiser/Schnitzler/Friederici, § 1353 BGB Rn. 6; Roth, in: MünchKommBGB, § 1353 BGB Rn. 34.
251.
BGH NJW 1967, 1078 (1079); Lange, in: Soergel¹², § 1353 BGB Rn. 10; Brudermüller, in: Palandt⁷², § 1353 BGB Rn. 7; Wellenhofer, in: Kaiser/Schnitzler/Friederici, § 1353 BGB Rn. 8; Hahn, in: Bamberger/Roth, § 1353 BGB Rn. 9; ders., in: BeckOK-BGB, § 1353 BGB Rn. 9; Weinreich, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1353 BGB Rn. 6.
252.
Ganz, in: HK-Familienrecht, § 1353 BGB Rn. 5; Brudermüller, in: Palandt⁷², § 1353 BGB Rn. 8.
253.
Brudermüller, in: Palandt⁷², § 1353 BGB Rn. 8; Wellenhofer, in: Kaiser/Schnitzler/Friederici, § 1353 BGB Rn. 10; Weinreich, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1353 BGB Rn. 9.
254.
Hahn, in: Bamberger/Roth, § 1353 BGB Rn. 15 ff.; ders., in: BeckOK-BGB, § 1353 BGB Rn. 15 ff.; Brudermüller, in: Palandt⁷², § 1353 BGB Rn. 9; Wellenhofer, in: Kaiser/Schnitzler/Friederici, § 1353 BGB Rn. 12; Lange, in: Soergel¹², § 1353 BGB Rn. 22; Roth, in: MünchKommBGB, § 1353 BGB Rn. 31.
255.
Lange, in: Soergel¹², § 1353 BGB Rn. 16; Roth, in: MünchKommBGB, § 1353 BGB Rn. 29; Brudermüller, in: Palandt⁷², § 1353 BGB Rn. 10; Wellenhofer, in: Kaiser/Schnitzler/Friederici, § 1353 BGB Rn. 11; Ganz, in: HK-Familienrecht, § 1353 BGB Rn. 5; ähnlich Hahn, in: BeckOK-BGB, § 1353 BGB Rn. 26.
256.
Knolle, Haftungsprivileg, S. 33, 59; Diederichsen, in: 25 Jahre Karlsruher Forum, S. 142.
257.
Gleichwohl müsste eine solche Pflicht aber verneint werden, da eine Beistandspflicht immer unter der Prämisse des Zumutbaren steht (Voppel, in: Staudinger²⁰⁰⁷, § 1353 BGB Rn. 53; Wellenhofer, in: Kaiser/Schnitzler/Friederici, § 1353 BGB Rn. 12; ähnlich Lange, in: Soergel¹², § 1353 BGB Rn. 24; Hahn, in: Bamberger/Roth, § 1353 BGB Rn. 15; ders., in: BeckOK-BGB, § 1353 BGB Rn. 15). Die mit der Überantwortung eines Fürsorgeauftrags zusammenhängenden Verpflichtungen, vgl. hierzu ausführlich unter Kapitel 6 I, dürften in den meisten Fällen dem Ehegatten nicht zumutbar sein, insbesondere wenn man bedenkt, dass der Ehegatte meist schon im fortgeschrittenen Alter sein wird. Im Einzelfall kann aber durchaus auch etwas anderes gelten.
258.
Spalckhaver, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 15 Rn. 180; Langenfeld, Vorsorgevollmacht, S. 138; Sauer RNotZ 2009, 84. Genereller in der Form, dass beim Auftrag davon auszugehen sein wird, dass der Ehegatte nicht schärfer haften soll als in § 1359 BGB vorgesehen (Lange, in: Soergel¹², § 1359 BGB Rn. 9; Roth, in: MünchKommBGB, § 1359 BGB Rn. 14; Hahn, in: Bamberger/Roth, § 1359 BGB Rn. 6; ders., in: BeckOK-BGB, § 1359 BGB Rn. 6). Weinreich, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1359 BGB Rn. 4 erblickt darin eine stillschweigend vereinbarten Haftungsbegrenzung.
259.
Als Beispiele werden insbesondere Darlehnsverträge (Lange, in: Soergel¹², § 1359 BGB Rn. 9; Weinreich, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1359 BGB Rn. 4) und Dienstverträge (Lange, in: Soergel¹², § 1359 BGB Rn. 9) genannt.
260.
Protokolle IV, S. 109; Hahn, in: Bamberger/Roth, § 1359 BGB Rn. 6; ders., in: BeckOK-BGB, § 1359 BGB Rn. 6; Lange, in: Soergel¹², § 1359 BGB Rn. 9; Weinreich, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1359 BGB Rn. 4.
261.
Ähnlich auch Kroll-Ludwigs, in: Erman, § 1359 BGB Rn. 3.
262.
Vgl. hierzu Kapitel 9 II. 1.
263.
Vgl. § 276 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 BGB („wenn eine strengere oder mildere Haftung weder bestimmt […] ist“).
264.
§ 1618a BGB erfasst alle Kinder der Eltern unabhängig von ihrem Alter und dem Umstand, ob diese noch mit den Eltern in einer Hausgemeinschaft zusammenleben. Vgl. hierzu Coester, in: Staudinger²⁰⁰⁷, § 1618a BGB Rn. 23; Sachsen Gessaphe, in: MünchKommBGB, § 1618a BGB Rn. 4; Pauling, in: Schulz/Hauß, § 1618a BGB Rn. 1; Kemper, in: HK-BGB, § 1618a BGB Rn. 2; Götz, in: Palandt⁷², § 1618a BGB Rn. 1; Enders, in: BeckOK-BGB, § 1618a BGB Rn. 2.
265.
Es ist zwischen der Einzel- und der Rechtsanalogie zu unterscheiden. Bei der Einzelanalogie wird die Rechtsfolge einer Norm auf einen vergleichbaren Fall übertragen. Hingegen wird bei der Rechtsanalogie aus mehreren Rechtssätzen ein übergeordnetes Prinzip herausgearbeitet und sodann auf ähnlich gelagerte Fälle angewandt. Vergleiche hierzu Sprau, in: Palandt⁷², Einl. Rn. 48; Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 891 f.; Röhl/Röhl, Rechtslehre, S. 634; Bork, A.T., Rn. 145; Wank, Auslegung von Gesetzen, S. 83 ff.; Schwab/Löhnig, Einführung Zivilrecht, Rn. 103.
266.
Sprau, in: Palandt⁷², Einl. Rn. 48; Wank, Auslegung von Gesetzen, S. 80; Schwab/Löhnig, Einführung Zivilrecht, Rn. 101; Leipold, A.T., § 5 Rn. 13; Bork, A.T., Rn. 144; ähnlich Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 892.
267.
BGHZ 105, 140 (143); Sprau, in: Palandt⁷², Einl. Rn. 48; Leipold, A.T., § 5 Rn. 13; Bork, A.T., Rn. 145; ähnlich Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 892.
268.
Ziel von § 1664 Abs. 1 BGB ist es den Familienfrieden zu schützen. Der Schutz des Familienfriedens ist die Intention, wenn die herrschende Meinung auf das Interesse an einem möglichst ungestörten Leben innerhalb der Familie abstellt. Vgl. hierzu Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 57 Rn. 37; Huber, in: MünchKommBGB, § 1664 BGB Rn. 2; Engler, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 1664 BGB Rn. 5; Götz, in: Palandt⁷², § 1664 BGB Rn. 1. Andere verweisen hingegen auf das Verständnis der Familiengemeinschaft als Haftungs- und Schicksalsgemeinschaft. Vgl. etwa Veit, in: Bamberger/Roth, § 1664 BGB Rn. 1.1.
269.
So besteht zwischen Verwandten gerader Linie immer noch eine Unterhaltspflicht (§§ 1601 ff. BGB).
270.
Vgl. hierzu bei Kapitel 6 I.
271.
Im Ergebnis so auch Spalckhaver, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 15 Rn. 182.
272.
Vgl. Kapitel 6 I. 3. c) aa) bis Kapitel 6 I. 3. c) cc).
273.
Vgl. hierzu bei Kapitel 6 I.
274.
Vgl. hierzu bei Kapitel 6 III. c) cc).
275.
Dass der Betreuer der gesetzliche Vertreter des Betreuten ist, ergibt sich aus § 1902 BGB. Vgl. hierzu Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1902 BGB Rn. 2; Jürgens, in: Jürgens, § 1902 BGB Rn. 1; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1902 BGB Rn. 1; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1902 BGB Rn. 1; Kieß, in: Jurgeleit, § 1902 BGB Rn. 1; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1902 BGB Rn. 1; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1902 BGB Rn. 1; Seichter, Betreuungsrecht, S. 139; Rauscher, Familienrecht, § 41 Rn. 1288; Schwab/Löhnig, Einführung Zivilrecht, Rn. 175; Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 22; Neuhausen RNotZ 2003, 165; Cypionka NJW 1992, 209; W. Zimmermann FPR 2002, 431; Diehn/Rebhan NJW 2010, 327.
276.
Bundesministerium der Justiz, Betreuungszahlen 2009, S. 2.
277.
Bundesministerium der Justiz, Betreuungszahlen 2009, S. 2.
278.
In den letzten Jahrzehnten nahm der Anteil der älteren Bevölkerung im Vergleich zu der jüngeren Bevölkerung stetig zu. So waren 1950 ca. 14,6 % der Bevölkerung über 60 Jahre, im Jahre 2010 waren es bereits ca. 26,3 % (vgl. unter www.destatis.de/DE/ZahlenFakten/Indikatoren/LangeReihen/Bevoelkerung/lrbev01.html [zuletzt abgerufen Juli 2012]). Diese Entwicklung ist Folge der zunehmenden Lebenserwartung der Bevölkerung (Friedrich, in: Kettler/Simon/Anselm/Lipp/Duttge, Selbstbestimmung, S. 15) und einer sinkenden Geburtenrate (Statistisches Bundesamt, Geburten, S. 6).
279.
BGBl. 1990 I S. 2002.
280.
Mit der Entmündigung wurde konstitutiv festgestellt, dass die betreffende Person nicht oder nur beschränkt geschäftsfähig ist (BTDrucks 11/4528 S. 58). Geisteskrankheit (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 BGB a. F.), Geistesschwäche (§ 6 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 BGB a. F.), Verschwendung (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 BGB a. F.), Trunk- und Rauschgiftsucht (§ 6 Abs. 1 Nr. 3 BGB a. F.) waren die Gründe, worauf die Entmündigung gestützt werden konnte. Während die Entmündigung wegen Geistesschwäche die Geschäftsunfähigkeit des Betroffenen zur Folge hatte (§ 104 Nr. 3 BGB a. F.), führte die Entmündigung aus den anderen genannten Gründen lediglich zur beschränkten Geschäftsfähigkeit (§ 114 BGB a. F.).
281.
Gem. § 1896 BGB a. F. erhielt jeder Entmündigte einen Vormund. Die Vormundschaft erstreckte sich hierbei stets auf alle Angelegenheiten des Betroffenen (Diederichsen, in: Palandt⁵⁰, vor § 1793 BGB Rn. 1; Damrau, in: Soergel¹², § 1793 BGB Rn. 2). Bei der Ausübung der Vormundschaft kam dem Willen des Vormunds, der gleichzeitig auch der gesetzliche Vertreter des Betroffenen war (§§ 1897, 1793 S. 1 BGB a. F.), der Vorrang zu (BTDrucks 11/4528 S. 40).
282.
Neben der Vormundschaft kannte das BGB noch die Gebrechlichkeitspflegschaft. Die Gebrechlichkeitspflegschaft durfte angeordnet werden, wenn keine Vormundschaft bestand und der Betroffene aufgrund geistiger oder körperlicher Gebrechen seine Angelegenheiten nicht selbst zu besorgen vermochte (§ 1910 Abs. 1 und Abs. 2 BGB a. F.). Entgegen der Vormundschaft hatte die Gebrechlichkeitspflegschaft keinen Einfluss auf die Geschäftsfähigkeit des Pfleglings (BTDrucks 11/4528 S. 39; RGZ 52, 223 [224]; 145, 284 [288]; BayObLG NJW 1990, 775; Diederichsen, in: Palandt⁵⁰, Einf. v. § 1909 BGB Rn. 3, § 1910 BGB Rn. 13).
283.
Götz, in: Palandt⁷², Einf. v. § 1896 BGB Rn. 2; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1896 BGB Rn. 2; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1896 BGB Rn. 3; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, Vor § 1896 BGB Rn. 11; Schwab, in: MünchKommBGB, Vorb. v. §§ 1896 bis 1908i BGB Rn. 10; ähnlich Burchardt, Vertretung, S. 45; Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 22.
284.
BRDrucks 865/03 S. 22; BTDrucks 11/4528 S. 58, 120; BVerfG FamRZ 1999, 1419 (1420); Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1896 BGB Rn. 2; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 38; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, Vor § 1896 BGB Rn. 9; Jurgeleit, in: Jurgeleit, Einl. Rn. 6; Burchardt, Vertretung, S. 46; Diekmann, Stellvertretung, S. 21; Müller, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 32; Mayer, Medizinische Maßnahmen, S. 16; Dodegge FPR 2008, 592. Dieser Grundsatz hat Verfassungsrang. Vgl. BTDrucks 11/4528 S. 58; Jürgens, in: Jürgens, § 1896 BGB Rn. 15; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 38; Mayer, Medizinische Maßnahmen, S. 16; Sonnenfeld FamRZ 2011, 1392.
285.
Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 15 f.; Diekmann, Stellvertretung, S. 21.
286.
Diesen Richtervorbehalt können die Landesregierungen mittels Rechtsverordnungen ganz oder teilweise aufheben, § 19 Abs. 1 Nr. 1 RPflG.
287.
Zum Sachverständigengutachten ausführlich Kretz, in: Jürgens, § 280 FamFG Rn. 1 ff.
288.
BVerfG NJW-RR 1999, 1593 (1594); Sonnenfeld FamRZ 2011, 1392.
289.
Nur unter den Voraussetzungen des § 1908a BGB darf ein Betreuer bereits vor Vollendung des 18. Lebensjahres bestellt werden.
290.
Eine Legaldefinition enthält das Gesetz nicht. Vielmehr handelt es sich um Begrifflichkeiten denen Fallgruppen zugeordnet sind. Zu den Fallgruppen vgl. BTDrucks 11/4528 S. 116; Roth, in: Erman, § 1896 BGB Rn. 6 ff.; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 31 ff.; Bauer, in: HK-BUR, § 1896 BGB Rn. 51 ff.; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1896 BGB Rn. 5 ff.; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 123 ff.; Götz, in: Palandt⁷², § 1896 BGB Rn. 5 ff.; Jürgens, in: Jürgens, § 1896 BGB Rn. 4 ff.; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1896 BGB Rn. 10 ff.; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1896 BGB Rn. 11 ff.; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1896 BGB Rn. 6 f.; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 9 ff.
291.
BTDrucks 11/4528 S. 117; BayObLGR 2002, 265; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1896 BGB Rn. 14; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1896 BGB Rn. 9; Jürgens, in: Jürgens, § 1896 BGB Rn. 10; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1896 BGB Rn. 15; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 138; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 21; Müller, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 34; dies., in: Bamberger/Roth, § 1896 BGB Rn. 18; Götz, in: Palandt⁷², § 1896 BGB Rn. 9; Diekmann, Stellvertretung, S. 26; dies. BtPrax 2010, 53; Holzhauer FuR 1990, 251; Sonnenfeld FamRZ 2011, 1392; a. A. Pardey, Betreuung Volljähriger, S. 53 ff., 86 ff., nach welchem die normative Zuordnungsmöglichkeit ausreichend sein soll. Es ist darüber hinaus nicht zulässig von einer Krankheit oder Behinderung auf das Unvermögen zu schließen (OLG Köln FamRZ 1995, 1083 [1084]; Diekmann, Stellvertretung, S. 29).
292.
Gemeint sind hiermit zum Bespiel Aufgaben die üblicherweise ein Arzt oder ein Rechtsanwalt wahrnimmt. Vgl. BTDrucks 11/4528 S. 117; BayObLG BtPrax 2001, 79; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 17, 107; Roth, in: Erman, § 1896 BGB Rn. 20; Götz, in: Palandt⁷², § 1896 BGB Rn. 9; Jürgens, in: Jürgens, § 1896 BGB Rn. 9; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 138; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1896 BGB Rn. 17; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1896 BGB Rn. 15.
293.
Müller, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 35; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 20; Diekmann, Stellvertretung, S. 28; a. A. Müller, in: Bamberger/Roth, § 1896 BGB Rn. 16 („Der Begriff ist in einem umfassenden Sinne zu verstehen, so dass hierunter nicht nur Angelegenheiten rechtlicher Art fallen, sondern auch solche tatsächlicher Natur.“); ähnlich Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1896 BGB Rn. 15. Es wird in diesem Zusammenhang auch von Rechtsfürsorge gesprochen (Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1896 BGB Rn. 1; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 52).
294.
BTDrucks 11/4528 S. 122; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1896 BGB Rn. 15; Bauer, in: HK-BUR, § 1896 BGB Rn. 210.
295.
So aber auch schon die bis dahin herrschende Meinung. Vgl. nur BayObLG FamRZ 1994, 1551 (1552); NJW-RR 1995, 1274 (1275); FamRZ 1996, 1035 (1036); 1996, 1370 (1371); 1998, 1183 (1184); 1999, 1612 (1613); 2002, 703; OLG Hamm FamRZ 1995, 433 (435); 2000, 494 (496); W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1896 BGB Rn. 31.
296.
BGH NJW 1996, 918 (919); BayObLG BtPrax 2004, 68; Götz, in: Palandt⁷², § 1896 BGB Rn. 4; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 133; Roth, in: Erman, § 1896 BGB Rn. 28; Bauer, in: HK-BUR, § 1896 BGB Rn. 158; ders., in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1896 BGB Rn. 16; Dodegge FPR 2008, 591; ähnlich Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 30.
297.
Bauer, in: HK-BUR, § 1896 BGB Rn. 158; ders., in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1896 BGB Rn. 16.
298.
In diesem Sinne auch Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1896 BGB Rn. 17.
299.
Diederichsen, in: Palandt⁵⁰, § 1901 BGB Rn. 1; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 74.
300.
Diederichsen, in: Palandt⁵⁰, § 1910 BGB Rn. 12.
301.
Diederichsen, in: Palandt⁵⁰, § 1910 BGB Rn. 11.
302.
BGH FamRZ 2011, 1391; BayObLGZ 1995, 262 ff.; BayObLG FamRZ 1998, 452 (453); OLG Hamm FamRZ 1995, 433 (435); LG Regensburg FamRZ 1993, 477 (478); Roth, in: Erman, § 1896 BGB Rn. 36; Jürgens, in: Jürgens, § 1896 BGB Rn. 9; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1896 BGB Rn. 21; Bauer, in: HK-BUR, § 1896 BGB Rn. 115; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1896 BGB Rn. 14.
303.
BayObLG FamRZ 1995, 1085; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 137; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1896 BGB Rn. 40.
304.
W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1896 BGB Rn. 40. Anders ist dies aber wenn eine weitere Verschuldung droht (BayObLG FamRZ 1997, 902; BayObLG BtPrax 2001, 37; Jürgens in: Jürgens, § 1896 BGB Rn. 26).
305.
BayObLG FamRZ 1995, 117; 1997, 902; OLG Hamm BtPrax 1997, 70 (73); Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 42; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1896 BGB Rn. 22; W. Zimmermann, Soergel¹³, § 1896 BGB Rn. 42; Jürgens, in: Jürgens, § 1896 BGB Rn. 9; Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 242 f.; ähnlich Roth, in: Erman, § 1896 BGB Rn. 29; Diekmann, Stellvertretung, S. 32 f.; dies. BtPrax 2010, 54; Schwab FamRZ 1992, 495.
306.
Vgl. hierzu bei Kapitel 6 II. 1. d) bb) und Kapitel 6 II. 2. b) aa).
307.
In diesem Sinne auch Roth, in: Erman, § 1896 BGB Rn. 57.
308.
BayObLG FamRZ 1999, 1613; OLG Köln FamRZ 2000, 908; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 112; Dodegge FPR 2008, 592.
309.
Dem steht auch nicht die Formulierung in § 1896 Abs. 2 S. 1 BGB („Aufgabenkreise“) entgegen. Vielmehr kann ein Betreuer auch lediglich nur für eine Angelegenheit bestellt werden. Vgl. hierzu BayObLG NJWE-FER 2001, 151; Götz, in: Palandt⁷², § 1896 BGB Rn. 15; Jürgens, in: Jürgens, § 1896 BGB Rn. 23; Bauer, in: HK-BUR, § 1896 BGB Rn. 215.
310.
Selbst der Gesetzgeber geht von der Zulässigkeit der sog. „Totalbetreuung“ aus, enthält doch das FamFG an zwei Stellen Vorgaben für das Verfahren, wenn eine Totalbetreuung angeordnet werden soll (§ 276 Abs. 1 Nr. 2 FamFG und § 309 Abs. 1 S. 1 FamFG). Vgl. auch BVerfG NJW-RR 1999, 1593 (1594); BayObLG NJW-RR 1997, 834; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1896 BGB Rn. 45; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1896 BGB Rn. 13; Roth, in: Erman, § 1896 BGB Rn. 61; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 117.
311.
Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1896 BGB Rn. 13; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 109; Jürgens, in: Jürgens, § 1896 BGB Rn. 29.
312.
Diese Begrifflichkeit verwendet unter anderem auch Müller, in: Bamberger/Roth, § 1902 BGB Rn. 5; dies., in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 120.
313.
Götz, in: Palandt⁷², § 1896 BGB Rn. 17; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 154; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1902 BGB Rn. 6; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1896 BGB Rn. 20, 25.
314.
Müller, in: Bamberger/Roth, § 1902 BGB Rn. 7; dies., in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 123; Götz, in: Palandt⁷², § 1896 BGB Rn. 17, 20; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1896 BGB Rn. 20, 22; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 155.
315.
Müller, in: Bamberger/Roth, § 1902 BGB Rn. 8; dies., in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 123; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 158; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1896 BGB Rn. 20 f.; Götz, in: Palandt⁷², § 1896 BGB Rn. 17; Bauer, in: HK-BUR, § 1896 BGB Rn. 230 f.
316.
Schwab, in: MünchKommBGB, § 1902 BGB Rn. 2; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1902 BGB Rn. 2; ders., in: HK-BUR, § 1902 BGB Rn. 11; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1902 BGB Rn. 3; dies., in: BeckOK-BGB, § 1902 BGB Rn. 3; Kieß, in: Jurgeleit, § 1902 BGB Rn. 35; Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 182. Dieser ist auch maßgeblich, selbst wenn sich aus der Bestellungsurkunde fälschlicherweise etwas anderes ergibt (Schwab, in: MünchKommBGB, § 1902 BGB Rn. 2; Bauer, in: HK-BUR, § 1902 BGB Rn. 11; Kieß, in: Jurgeleit, § 1902 BGB Rn. 35). Anderer Ansicht sind aber Götz, in: Palandt⁷², § 1902 BGB Rn. 1 und Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1902 Rn. 1, die zur Bestimmung des Umfangs auf die Bestellungsurkunde (§ 290 FamFG) abstellen.
317.
Gerade für die sog. „Standard-Aufgabenkreise“ existiert hier eine dezidierte Rechtsprechung über den Umfang (Müller, in: Bamberger/Roth, § 1902 BGB Rn. 5).
318.
BSG FPR 2002, 459; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1902 BGB Rn. 7.
319.
Zur Frage, ob eine Vertretung im Rahmen der Einwilligung überhaupt statthaft ist vgl. bei Kapitel 6 I. 2. b) aa).
320.
Müller, in: Bamberger/Roth, § 1902 BGB Rn. 7; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1896 BGB Rn. 22; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1896 BGB Rn. 14; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 90; Roth, in: Erman, § 1896 BGB Rn. 63; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1896 BGB Rn. 55 f.; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1896 BGB Rn. 75.
321.
Ellenberger, in: Palandt⁷², Einf. v. § 164 BGB Rn. 4; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 164 BGB Rn. 26; Brox/Walker, A.T., § 24 Rn. 516; Leptien, in: Soergel¹³, Vor § 164 BGB Rn. 84; Bauer, in: HK-BUR, § 1896 BGB Rn. 203; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 3 Rn. 10; Reichel, Höchstpersönliche Rechtsgeschäfte, S. 5; Walter, Vorsorgevollmacht, S. 2.
322.
Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 141; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1896 BGB Rn. 20; Jürgens, in: Jürgens, § 1896 BGB Rn. 26. Zu nennen sind hier etwa die Eheschließung (§ 1311 S. 1 BGB) oder die Errichtung einer letztwilligen Verfügung (§§ 1937, 1941 Abs. 1, 2064, 2274 BGB).
323.
Roth, in: Erman, § 1896 BGB Rn. 41; Müller, in: BeckOK-BGB, § 1896 BGB Rn. 24; dies., in: Bamberger/Roth, § 1896 BGB Rn. 24; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1896 BGB Rn. 12; Jurgeleit, in: Jurgeleit, Einl. Rn. 19; Burchardt, Vertretung, S. 47; Klie/Bauer FPR 2004, 671 f.; Dieckmann ZRP 2002, 426.
324.
Vgl. hierzu ausführlich bei Kapitel 6 I. 1. c).
325.
Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 111 f.; Jürgens, in: Jürgens, § 1896 BGB Rn. 21; Bauer, in: HK-BUR, § 1896 BGB Rn. 210; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1896 BGB Rn. 25.
326.
Müller, in: Bamberger/Roth, § 1896 BGB Rn. 25; Jürgens, in: Jürgens, § 1896 BGB Rn. 21; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1896 BGB Rn. 71; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 112; Bauer, in: HK-BUR, § 1896 BGB Rn. 213; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 141; May, Autonomie, S. 110. Zu nennen ist hier beispielsweise die durch die Kinder erfolgte Verwaltung geringer Einkünfte auf dem Girokonto der Mutter (OLG Rostock FamRZ 2005, 1588).
327.
Götz, in: Palandt⁷², § 1896 BGB Rn. 12; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 141; Jürgens, in: Jürgens, § 1896 BGB Rn. 21; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 112; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1896 BGB Rn. 71; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1896 BGB Rn. 25; Bauer, in: HK-BUR, § 1896 BGB Rn. 213.
328.
OLG Köln BtPrax 1993, 102 (103); W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1896 BGB Rn. 71; Bauer, in: HK-BUR, § 1896 BGB Rn. 213; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1896 BGB Rn. 25; Jürgens, in: Jürgens, § 1896 BGB Rn. 21; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 141; Götz, in: Palandt⁷², § 1896 BGB Rn. 12; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 112; Burchardt, Vertretung, S. 47; May, Autonomie, S. 110.
329.
Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1896 BGB Rn. 113; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1896 BGB Rn. 73; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 142; Pardey Rpfleger 1995, 393.
330.
BTDrucks 11/4528 S. 122; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1896 BGB Rn. 25; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 143; Götz, in: Palandt⁷², § 1896 BGB Rn. 12.
331.
BayObLG FamRZ 1997, 245; 1999, 50; 2002, 702 (703); Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1897 BGB Rn. 9; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1897 BGB Rn. 23.
332.
Vgl. hierzu bei Kapitel 6 II. 3. a) aa).
333.
Schlägt der Betroffene einen Betreuungsverein oder die Betreuungsbehörde vor, ist dieser Vorschlag nicht bindend, da sonst das Rangverhältnis übergangen werden würde (BayObLG FamRZ 1999, 52; Bauer, in: HK-BUR, § 1896 BGB Rn. 60; Roth, in: Erman, § 1897 BGB Rn. 3; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1897 BGB Rn. 14; Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 407; Dodegge FPR 2004, 666).
334.
BTDrucks 11/4528 S. 127; BayObLG FamRZ 1997, 900 (901); BtPrax 2003, 270; FamRZ 2004, 976; BtPrax 2005, 35 (36); OLG Köln FamRZ 1999, 54; OLG Zweibrücken BtPrax 2005, 74; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1897 BGB Rn. 28; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1897 BGB Rn. 14; W. Zimmermann, Soergel¹³, § 1897 BGB Rn. 31; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1897 BGB Rn. 4; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1897 BGB Rn. 30; Jürgens, in: Jürgens, § 1897 BGB Rn. 14; Roth, in: Erman, § 1897 BGB Rn. 3; Götz, in: Palandt⁷², § 1897 BGB Rn. 13; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1897 BGB Rn. 21; Dodegge FPR 2004, 666; W. Zimmermann FPR 2002, 431.
335.
Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 18 Rn. 20; Bienwald, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 1897 BGB Rn. 84.
336.
BayObLG FamRZ 1996, 1374; BtPrax 2002, 165; 2003, 270; OLG München Rpfleger 2006, 651 (652); OLG Hamm FamRZ 2001, 254 (255); Bauer, in: HK-BUR, § 1897 BGB Rn. 59; Jürgens, in: Jürgens, § 1897 BGB Rn. 14; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1897 BGB Rn. 28; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1897 BGB Rn. 37.
337.
Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1897 BGB Rn. 4; W. Zimmermann, Soergel¹³, § 1897 BGB Rn. 31; Roth, in: Erman, § 1897 BGB Rn. 3; Götz, in: Palandt⁷², § 1897 BGB Rn. 11; Müller, in: BeckOK-BGB, § 1897 BGB Rn. 13; dies., in: Bamberger/Roth, § 1897 BGB Rn. 13.
338.
Da die Eignung Voraussetzung der Betreuerbestellung ist, ist das Gericht an einen Vorschlag nicht gebunden, der eine ungeeignete Person benennt. Vgl. hierzu Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 18 Rn. 44; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1897 BGB Rn. 34.
339.
Auch Schwab, in: MünchKommBGB, § 1897 BGB Rn. 23 verweist in einem ähnlichen Zusammenhang auf die „hohe Wertschätzung der Selbstbestimmungsinteressen“.
340.
Vgl. nur Jürgens, in: Jürgens, § 1897 BGB Rn. 16; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1897 BGB Rn. 41; W. Zimmermann, Soergel¹³, § 1897 BGB Rn. 39; Müller, in: BeckOK-BGB, § 1897 BGB Rn. 17; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1897 BGB Rn. 27.
341.
Götz, in: Palandt⁷², Einf. v. § 1896 BGB Rn. 2; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1896 BGB Rn. 2; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1896 BGB Rn. 3; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, Vor § 1896 BGB Rn. 11; Schwab, in: MünchKommBGB, Vorb. v. §§ 1896 bis 1908i BGB Rn. 10; ähnlich Burchardt, Vertretung, S. 45; Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 22.
342.
Zu diesem Ergebnis gelangen auch Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 18 Rn. 38 f.; Faupel, Betreuungsverfügung, S. 57.
343.
BTDrucks 11/4528 S. 127; Roth, in: Erman, § 1897 BGB Rn. 4; W. Zimmermann, Soergel¹³, § 1897 BGB Rn. 39; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1897 BGB Rn. 17; dies., in: BeckOK-BGB, § 1897 BGB Rn. 13.
344.
Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 18 Rn. 39.
345.
Siehe hierzu bei Kapitel 6 II. 1. g).
346.
BayObLG FamRZ 1995, 1232 (1234); 1995, 1596 (1597); 1996, 507 (508); OLG Düsseldorf FamRZ 1998, 700 (701); OLG Karlsruhe BtPrax 1994, 214; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1897 BGB Rn. 28; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1897 BGB Rn. 29.
347.
Der Vorrang der Bestellung ehrenamtlicher Betreuer ergibt sich aus § 1897 Abs. 6 S. 1 BGB.
348.
Berufsbetreuer sind natürliche Personen, die die Betreuung im Rahmen ihrer Berufsausübung führen. Vgl. hierzu Jürgens, in: Jürgens, § 1897 BGB Rn. 2; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1897 BGB Rn. 50; Dodegge FPR 2004, 665.
349.
Vgl. § 1900 Abs. 4 S. 1 BGB.
350.
Jürgens, in: Jürgens, § 1897 BGB Rn. 1; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1897 BGB Rn. 1; Burchardt, Vertretung, S. 48; Fenge, Selbstbestimmung, S. 40; Schwab, Familienrecht, Rn. 940; Martin, Die Betreuung, S. 20.
351.
OLG Jena FamRZ 2001, 714; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1897 BGB Rn. 48; Bauer, in: HK-BUR, § 1897 BGB Rn. 21; ders., in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1897 BGB Rn. 6; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1897 BGB Rn. 1; Götz, in: Palandt⁷², § 1897 BGB Rn. 20; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1897 BGB Rn. 4; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1897 BGB Rn. 1; Burchardt, Vertretung, S. 48. Dies ergibt sich seit dem 1. Betreuungsrechtsänderungsgesetz von 1999 (BGBl. 1998 I S. 1580) aus dem damals eingeführten § 1897 Abs. 6 S. 1 BGB.
352.
Vgl. hierzu § 1901 Abs. 1 BGB und § 1901 Abs. 4 BGB. Hierzu auch Schwab, in: MünchKommBGB, § 1897 BGB Rn. 3.
353.
Vgl. bei Kapitel 6 I. 1. a) und Kapitel 6 I. 1. b).
354.
Müller, in: Bamberger/Roth, § 1901 BGB Rn. 1; dies., in: BeckOK-BGB, § 1901 BGB Rn. 1; Kieß, in: Jurgeleit, § 1901 BGB Rn. 6; Martin, Die Betreuung, S. 45. Im Ergebnis so auch Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 134.
355.
BayObLG FamRZ 2003, 477; Götz, in: Palandt⁷², § 1901 BGB Rn. 1; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1901 BGB Rn. 2. Dies gilt natürlich nur dann, wenn der Betreuer im Rahmen des Arztbesuches nicht als Vertreter des Betreuten den Behandlungsvertrag abschließen oder über die Einwilligung in die Behandlung entscheiden muss (Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1901 BGB Rn. 1).
356.
Jürgens, in: Jürgens, § 1901 BGB Rn. 8.
357.
Vgl. hierzu ausführlich bei Kapitel 3 II.
358.
BGH FamRZ 2009, 1656 (1657); Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 18 Rn. 21; Bauer, in: HK-BUR, § 1901 BGB Rn. 52.
359.
BTDrucks 11/4528 S. 53; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1901 BGB Rn. 11; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1901 BGB Rn. 4; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1901 BGB Rn. 6; ders., in: BeckOK-BGB, § 1901 BGB Rn. 6; Götz, in: Palandt⁷², § 1901 BGB Rn. 5; Roth, in: Erman, § 1901 BGB Rn. 10; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1901 BGB Rn. 9; Kieß, in: Jurgeleit, § 1901 BGB Rn. 37; Martin, Die Betreuung, S. 45.
360.
Vgl. nur Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 18 Rn. 21.
361.
Vgl. § 1901 Abs. 3 S. 1 Hs. 2. Hierzu auch Kieß, in: Jurgeleit, § 1901 BGB Rn. 46; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1901 BGB Rn. 8 f.; dies., in: BeckOK-BGB, § 1901 BGB Rn. 5, 8 f.; Jürgens, in: Jürgens, § 1901 BGB Rn. 11.
362.
Müller, in: Bamberger/Roth, § 1901 BGB Rn. 10; Roth, in: Erman, § 1901 BGB Rn. 25; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1901 BGB Rn. 9; Kieß, in: Jurgeleit, § 1902 BGB Rn. 48; Jürgens, in: Jürgens, § 1901 BGB Rn. 14; Bauer, in: HK-BUR, § 1901 BGB Rn. 57; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1901 BGB Rn. 12; ders. FamRZ 1992, 503; ders. FamRZ 1990, 683; Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 184 f.; Burchardt, Vertretung, S. 49.
363.
Götz, in: Palandt⁷², § 1901 BGB Rn. 6; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1901 BGB Rn. 5.
364.
Der Umfang der Vertretungsmacht richtet sich nach dem ihm übertragenen Aufgabenkreis. Vgl. Müller, in: Bamberger/Roth, § 1902 BGB Rn. 3; Götz, in: Palandt⁷², § 1902 BGB Rn. 3; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1902 BGB Rn. 2; Bauer, in: HK-BUR, § 1902 BGB Rn. 4, 10; Jürgens, in: Jürgens, § 1902 BGB Rn. 2; Kieß, in: Jurgeleit, § 1902 BGB Rn. 2, 29; Roth, in: Erman, § 1902 BGB Rn. 2; Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 182; Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 134, 136, 140.
365.
Dass der Betreuer der gesetzliche Vertreter des Betreuten ist, ergibt sich aus § 1902 BGB. Vgl. hierzu BTDrucks 11/4528 S. 135; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1902 BGB Rn. 2; Jürgens, in: Jürgens, § 1902 BGB Rn. 1; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1902 BGB Rn. 1; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1902 BGB Rn. 1; Kieß, in: Jurgeleit, § 1902 BGB Rn. 1; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1902 BGB Rn. 1; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1902 BGB Rn. 1; Seichter, Betreuungsrecht, S. 139; Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 135 f.; Rauscher, Familienrecht, § 41 Rn. 1288; Schwab/Löhnig, Einführung Zivilrecht, Rn. 175; Mayer, Medizinische Maßnahmen, S. 19; Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 22; Neuhausen RNotZ 2003, 165; Cypionka NJW 1992, 209; W. Zimmermann FPR 2002, 431; Diehn/Rebhan NJW 2010, 327.
366.
§ 164 Abs. 1 S. 1 BGB.
367.
§ 51 Abs. 1 ZPO i. V. m. §§ 1902, 1896 Abs. 2 S. 2 BGB.
368.
§ 164 Abs. 1 S. 3 BGB.
369.
§ 170 Abs. 1 ZPO.
370.
Schwab, in: MünchKommBGB, § 1902 BGB Rn. 2; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1902 BGB Rn. 2; ders., in: HK-BUR, § 1902 BGB Rn. 11; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1902 BGB Rn. 3; dies., in: BeckOK-BGB, § 1902 BGB Rn. 3; Kieß, in: Jurgeleit, § 1902 BGB Rn. 35; Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 182. Dieser ist auch maßgeblich, selbst wenn sich aus der Bestellungsurkunde fälschlicherweise etwas anderes ergibt (Schwab, in: MünchKommBGB, § 1902 BGB Rn. 2; Bauer, in: HK-BUR, § 1902 BGB Rn. 11; Kieß, in: Jurgeleit, § 1902 BGB Rn. 35). Anderer Ansicht sind aber Götz, in: Palandt⁷², § 1902 BGB Rn. 1 und Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1902 Rn. 1, die zur Bestimmung des Umfangs auf die Bestellungsurkunde (§ 290 FamFG) abstellen.
371.
Vgl. Fn. 362.
372.
Götz, in: Palandt⁷², § 1902 BGB Rn. 1; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1902 BGB Rn. 17; dies., in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 125; Kieß, in: Jurgeleit, § 1902 BGB Rn. 7; Diekmann, Stellvertretung, S. 45; Burchardt, Vertretung, S. 49; Schwab FamRZ 1992, 503. Im Ergebnis auch Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1902 BGB Rn. 1; Bauer, in: HK-BUR, § 1902 BGB Rn. 23; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1902 BGB Rn. 16; Burchardt, Vertretung, S. 49; Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 187; Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 141.
373.
Ein Fall der Kollusion liegt vor, wenn der Vertragspartner und der Vertreter bewusst zum Nachteil des Vertretenen zusammenwirken.
374.
Evidenz liegt vor, wenn dem Vertragspartner der Missbrauch der Vertretungsmacht hätte auffallen müssen.
375.
Ellenberger, in: Palandt⁷², § 164 BGB Rn. 13 f.; Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 167 BGB Rn. 47, 51; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 164 BGB Rn. 72; Leptien, in: Soergel¹³, § 177 BGB Rn. 15, 21; Schilken, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 167 BGB Rn. 100 ff.; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 155; Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 356 ff.; Schwab FamRZ 1992, 503; Neuhausen RNotZ 2003, 166.
376.
Zu nennen sind hier beispielsweise die §§ 1904–1908 BGB und §§ 1908i Abs. 1 S. 1 i. V. m. 1821, 1822 Nr. 1 bis 4, 6 bis 13 BGB.
377.
§ 177 Abs. 1 BGB.
378.
Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 140; Jürgens, in: Jürgens, § 1902 BGB Rn. 3. Ein geschäftsunfähiger Betreuter kann die Genehmigung nicht erteilen, da es sich hierbei um eine Willenserklärung handelt (Ellenberger, in: Palandt⁷², § 177 BGB Rn. 6; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 177 BGB Rn. 6; Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 177 BGB Rn. 19; ders., in: BeckOK-BGB, § 177 BGB Rn. 19) und die Willenserklärung eines Geschäftsunfähigen gem. § 105 Abs. 1 BGB nichtig ist.
379.
Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1902 BGB Rn. 59; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1902 BGB Rn. 3.
380.
Müller, in: Bamberger/Roth, § 1902 BGB Rn. 3; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1902 BGB Rn. 59; Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 140. Allgemein gilt, dass auch der vollmachtlose Vertreter das Rechtsgeschäft genehmigen kann, nachdem er Vertretungsmacht erlangt hat. Vgl. hierzu OLG Hamm FamRZ 1972, 270; OLG Frankfurt BB 1980, 10; Valenthin, in: Bamberger/Roth, § 177 BGB Rn. 26; ders., in: BeckOK-BGB, § 177 BGB Rn. 26; Palm, in: Erman, § 177 BGB Rn. 18; Frensch, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 177 BGB Rn. 6.
381.
Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1896 BGB Rn. 1; Roth, in: Erman, Vor § 1896 BGB Rn. 6; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1896 BGB Rn. 37; Götz, in: Palandt⁷², Einf. v. § 1896 BGB Rn. 13; ders., in: Festschrift Henckel, S. 133; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, Vor § 1896 BGB Rn. 8; ders., Vorsorgevollmacht², S. 28; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 170; Jürgens, in: Jürgens, § 1897 BGB Rn. 42; Jurgeleit, in: Jurgeleit, Einl. Rn. 8; Fenge, Selbstbestimmung, S. 24, 53. Gleiches gilt auch für die Einwilligungsfähigkeit (Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 173), die nach richtiger Ansicht nur ein Spezialfall der Geschäftsfähigkeit ist (vgl. hierzu bei Kapitel 3 II. 2). Etwas anderes gilt aber für die Prozessfähigkeit. Wird der prozessfähige Betreute durch seinen Betreuer vertreten, steht er für die Dauer des Prozesses einer prozessunfähigen Person gleich (§ 53 ZPO).
382.
Müller, in: Bamberger/Roth, § 1902 BGB Rn. 15; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 170; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1902 BGB Rn. 3; Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 189; Schwab FamRZ 1990, 683.
383.
Kieß, in: Jurgeleit, § 1902 BGB Rn. 18; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1902 BGB Rn. 3; ders., in: HK-BUR, § 1902 BGB Rn. 13; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1902 BGB Rn. 15; Mayer, Medizinische Maßnahmen, S. 16; ähnlich Roth, in: Erman, § 1902 BGB Rn. 3 („Doppelkompetenz“).
384.
Auf diesen Gesichtspunkt weist Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 189 hin. Denn allein die Doppelzuständigkeit ist nicht geeignet Konflikte auszulösen, sondern nur die Ausübung dieser.
385.
Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 189.
386.
Dies kann zum Beispiel der Fall sein, wenn Betreuer und Betreuter über die gleiche Sache widersprüchlich verfügen oder ein und dasselbe Gestaltungsrecht in unterschiedlicher Weise ausüben.
387.
Schwab, in: MünchKommBGB, § 1902 BGB Rn. 21; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1902 BGB Rn. 15; dies., in: BeckOK-BGB, § 1902 BGB Rn. 15; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1902 BGB Rn. 3; ders., in: HK-BUR, § 1902 BGB Rn. 25; Roth, in: Erman, § 1902 BGB Rn. 19; Jürgens, in: Jürgens, § 1902 BGB Rn. 4; Kieß, in: Jurgeleit, § 1902 BGB Rn. 18; Mayer, Medizinische Maßnahmen, S. 20; Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 189; Martin, Die Betreuung, S. 43; Riezler AcP 98 (1906), 372.
388.
Müller, in: Bamberger/Roth, § 1902 BGB Rn. 15; dies., in: BeckOK-BGB, § 1902 BGB Rn. 15; Jürgens, in: Jürgens, § 1902 BGB Rn. 4; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1902 BGB Rn. 22; Bauer, in: HK-BUR, § 1902 BGB Rn. 13; Martin, Die Betreuung, S. 43; Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 189. Im Ergebnis auch Roth, in: Erman, § 1902 BGB Rn. 19. Da der Betreuer im Grundverhältnis den Wünschen des Betreuten grundsätzlich zu folgen hat (vgl. bei Kapitel 6 II. 1. d) aa)), kann er sich schadensersatzpflichtig machen, wenn er Verträge ohne Rücksprache schließt (Veit FamRZ 1996, 1316).
389.
Zur Frage der „Einwilligungsbefugnis“ in medizinische Maßnahmen vergleiche bei Kapitel 6 II. 2. b) aa).
390.
Jürgens, in: Jürgens, § 1902 BGB Rn. 4; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1902 BGB Rn. 15; dies., in: BeckOK-BGB, § 1902 BGB Rn. 15; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1902 BGB Rn. 29; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1902 BGB Rn. 3.
391.
Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1903 BGB Rn. 7.
392.
Vgl. hierzu ausführlich bei Kapitel 6 II. 1. f).
393.
Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 18 Rn. 89; ders., Freiheit und Fürsorge, S. 184.
394.
Betreut ein Verein als solcher einen Betreuten, richtet sich die Haftung des Vereins nach §§ 1908i Abs. 1 S. 1 i. V. m. 1791a Abs. 3 S. 2, 1833, 31 BGB. Für ein Verschulden des Mitglieds oder des Mitarbeiters ist der Verein dem Mündel danach in gleicher Weise verantwortlich wie für ein Verschulden eines verfassungsmäßig berufenen Vertreters. Ist eine Behörde Betreuer, so haftet diese unmittelbar nach § 1833 BGB für Pflichtverletzungen der von ihr beauftragten Mitarbeiter.
395.
Götz, in: Palandt⁷², § 1833 BGB Rn. 1; Engler, in: Staudinger²⁰⁰⁴, § 1833 BGB Rn. 4; Wagenitz, in: MünchKommBGB, § 1833 BGB Rn. 1; Bettin, in: BeckOK-BGB, § 1833 BGB Rn. 1; ders., in: Bamberger/Roth, § 1833 BGB Rn. 1; Fritsche, in: Kaiser/Schnitzler/Friederici, § 1833 BGB Rn. 1; Meier, in: Jurgeleit, § 1833 BGB Rn. 5; Saar, in: Erman, § 1833 BGB Rn. 1; Locher FamRB 2005, 308; Deinert/Lütgens/Meier, Haftung des Betreuers, Rn. 215.
396.
Locher FamRB 2005, 309; Saar, in: Erman, § 1833 BGB Rn. 3; Meier BtPrax 1999, 57; dies., in: Jurgeleit, § 1833 BGB Rn. 5; v. Crailsheim, in: Jürgens, § 1833 BGB Rn. 4; Deinert/Lütgens/Meier, Haftung des Betreuers, Rn. 220; Deinert, in: HK-BUR, § 1833 BGB Rn. 66.
397.
Deinert, in: HK-BUR, § 1833 BGB Rn. 70 ff.; v. Crailsheim, in: Jürgens, § 1833 BGB Rn. 7.
398.
LG Köln FamRZ 2006, 1874; LG Berlin BtPrax 2001, 215 (216 f.); Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1908i BGB Rn. 230; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1908i BGB Rn. 23; Heitmann, in: Kaiser/Schnitzler/Friederici, § 1908i BGB Rn. 26; v. Crailsheim, in: Jürgens, § 1833 BGB Rn. 5; Locher FamRB 2005, 310.
399.
Schwab, in: MünchKommBGB, § 1908i BGB Rn. 23; Kemper, in: HK-BGB, 1833 BGB Rn. 5; Fritsche, in: Kaiser/Schnitzler/Friederici, § 1833 BGB Rn. 7; Bettin, in: BeckOK-BGB, § 1833 BGB Rn. 5; ders., in: Bamberger/Roth, § 1833 BGB Rn. 5; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1833 BGB Rn. 4; Meier, in: Jurgeleit, § 1833 BGB Rn. 51; Götz, in: Palandt⁷², § 1833 BGB Rn. 6; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1833 BGB Rn. 7; Deinert/Lütgens, in: HK-BUR, § 1833 BGB Rn. 84; Locher FamRB 2005, 310; Deinert/Schreibauer BtPrax 1993, 186.
400.
OLG Schleswig FamRZ 1997, 1427; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1908i BGB Rn. 23; Meier, in: Jurgeleit, § 1833 BGB Rn. 51; dies. BtPrax 1999, 59; Locher FamRB 2005, 310; Deinert/Schreibauer BtPrax 1993, 186.
401.
Führt z. B. ein Anwalt die Betreuung, so wird von diesem erwartet, dass er sich erforderlichenfalls mithilfe der Fachliteratur informiert: BGH FamRZ 2003, 1924 (1925); OLG Hamm FamRZ 2001, 861 (862); v. Crailsheim, in: Jürgens, § 1833 BGB Rn. 8; Meier, in: Jurgeleit, § 1833 BGB Rn. 52.
402.
Heitmann, in: Kaiser/Schnitzler/Friederici, § 1908i BGB Rn. 26; Meier, in: Jurgeleit, § 1833 BGB Rn. 51; dies. BtPrax 1999, 59; Deinert/Lütgens, in: HK-BUR, § 1833 BGB Rn. 95; Deinert/Lütgens/Meier, Haftung des Betreuers, Rn. 274 ff. Im Ergebnis auch Locher FamRB 2005, 310.
403.
Vgl. nur §§ 1904, 1905, 1906, 1907 Abs. 1 BGB und §§ 1908i Abs. 1 S. 1 i. V. m. 1803, 1821, 1822 Nr. 1 bis 4, 1822 Nr. 6 bis 13 BGB.
404.
BGH FamRZ 2003, 1924 (1925); Schwab, in: MünchKommBGB, § 1908i BGB Rn. 23; Kemper, in: HK-BGB, 1833 BGB Rn. 3; v. Crailsheim, in: Jürgens, § 1833 BGB Rn. 9; Meier BtPrax 1999, 58; Deinert/Schreibauer BtPrax 1993, 186; Deinert/Lütgens, in: HK-BUR, § 1833 BGB Rn. 97.
405.
BGH FamRZ 1964, 199 (200); 2003, 1924 (1925); Locher FamRB 2005, 312.
406.
OLG Schleswig FamRZ 1997, 1427 (1428); v. Crailsheim, in: Jürgens, § 1833 BGB Rn. 9; Locher FamRB 2005, 312; Deinert/Lütgens, in: HK-BUR, § 1833 BGB Rn. 102 f.
407.
BGBl. 2009 I S. 3142.
408.
Beachte hierbei nur die Feststellung bei Diederichsen, in: Festschrift Deutsch, S. 136, dass „es kaum eine haftungsträchtigere Tätigkeit gibt als die Betreuung“.
409.
Dies folgt daraus, dass der Verein, die Behörde, der Vereinsbetreuer und der Behördenbetreuer eine Vergütung nach §§ 1836 Abs. 1 S. 2, 1908i Abs. 1 S. 1 BGB erhalten und für diese gem. §§ 1835 Abs. 2 S. 2, 1908i Abs. 1 S. 1 BGB die Vorschrift des § 1835 Abs. 1 S. 1 BGB nicht anwendbar ist.
410.
Ist der Betreute mittellos, werden die Haftpflichtversicherungskosten aus der Staatskasse getragen (§ 1835 Abs. 4 BGB).
411.
Die verbleibende Bedeutung resultiert aus der Höhe der Versicherungssummen. Übersteigt der zu erwartende Schadensfall die Versicherungsleistung der Sammelhaftpflichtversicherung, ist eine zusätzliche private Versicherung angezeigt. So liegt die Versicherungssumme in Niedersachsen für Personen- und Sachschäden bei 2 Millionen Euro und für Vermögensschäden bei 30.000 €. Vgl. hierzu die Übersicht bei Deinert/Lütgens, in: HK-BUR, § 1833 BGB Rn. 311.
412.
Deinert, in: HK-BUR, § 1833 BGB Rn. 296.
413.
v. Crailsheim, in: Jürgens, § 1833 BGB Rn. 20.
414.
Diese Begrifflichkeit hat sich durchgesetzt. Nicht zuletzt auch deshalb, weil der Gesetzgeber diese in § 1908f Nr. 2a BGB und § 6 Abs. 1 BtBG explizit verwendet. Vgl. darüber hinaus aber auch Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 410; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1901c BGB Rn. 2; dies., in: BeckOK-BGB, § 1901c BGB Rn. 2; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1896 BGB Rn. 3; ders., in: HK-BUR, § 1901c BGB Rn. 39; Frost, Arztrechtliche Probleme, S. 49; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 18 vor Rn. 1; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 195; ders., in: Soergel¹³, § 1897 BGB Rn. 40; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Arztrecht, § 132 Rn. 43; Jürgens, in: Jürgens, § 1901c BGB Rn. 2; Winkler, Vorsorgeverfügungen, S. 56; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 704; Kieß, in: Jurgeleit, § 1901 BGB Rn. 44; Langenfeld, Vorsorgevollmacht, S. 156; Perau MittRhNotK 1996, 285 ff.
415.
Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 403; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 195; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1901c BGB Rn. 2; Faupel, Betreuungsverfügung, S. 16. Im Ergebnis so auch Martin, Die Betreuung, S. 131 f.; Esch, Patientenanwalt, S. 51.
416.
Bauer, in: HK-BUR, § 1901c BGB Rn. 42; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 18 Rn. 7.
417.
Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 18 Rn. 7; Bauer, in: HK-BUR, § 1901c BGB Rn. 42.
418.
Dies ergibt sich aus § 105 Abs. 1 BGB, der statuiert, dass die Willenserklärung eines Geschäftsunfähigen nichtig ist.
419.
Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 18 Rn. 5; Faupel, Betreuungsverfügung, S. 16.
420.
BTDrucks 11/4528 S. 128, 134; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1901c BGB Rn. 3; dies., in: BeckOK-BGB, § 1901c BGB Rn. 3; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 197; ders., in: Soergel¹³, § 1901a BGB Rn. 1; Langenfeld, Vorsorgevollmacht, S. 158; Faupel, Betreuungsverfügung, S. 16; C. Berger JZ 2000, 804.
421.
BTDrucks 11/4528 S. 127; BayObLG FamRZ 1993, 1110; NJW-RR 1997, 71; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1901c BGB Rn. 3; dies., in: BeckOK-BGB, § 1901c BGB Rn. 3; Kieß, in: Jurgeleit, § 1901 BGB Rn. 44; Jürgens, in: Jürgens, § 1901c BGB Rn. 8; Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 404; Bauer, in: HK-BUR, § 1901c BGB Rn. 41; Roth, in: Erman, § 1901c BGB Rn. 3; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 197; ders., in: Soergel¹³, § 1901a BGB Rn. 1; Götz, in: Palandt⁷², § 1897 BGB Rn. 13; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 18 Rn. 5; ders., in: Festschrift Bienwald, S. 177 f.; Faupel, Betreuungsverfügung, S. 18; Langenfeld, Vorsorgevollmacht, S. 157; Winkler, Vorsorgeverfügungen, S. 56; Epple BWNotZ 1992, 31.
422.
BayObLG BtPrax 2003, 270; Jürgens, in: Jürgens, § 1901c BGB Rn. 8; Bauer, in: HK-BUR, § 1901c BGB Rn. 41; Lipp, in: Festschrift Bienwald, S. 178; ders., in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 18 Rn. 13; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 197; Jürgens, in: Jürgens, § 1901c BGB Rn. 8; Bauer/Klie, Patientenverfügungen, S. 81; Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 404; a. A. Dodegge/Fritsche NJ 2001, 183 (auch die Einsichtsfähigkeit ist nicht erforderlich).
423.
Aus § 1901c BGB lässt sich kein Schriftformerfordernis ableiten. Vgl. Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1901a BGB Rn. 1; Faupel, Betreuungsverfügung, S. 38; Epple BWNotZ 1992, 30; Faupel, Betreuungsverfügung, S. 38.
424.
Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1901c BGB Rn. 1; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1901c BGB Rn. 3; dies., in: BeckOK-BGB, § 1901c BGB Rn. 3; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1897 BGB Rn. 22; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 197; Langenfeld, Vorsorgevollmacht, S. 157; Jürgens, in: Jürgens, § 1901c BGB Rn. 15; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 18 Rn. 12; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 704; Faupel, Betreuungsverfügung, S. 37 f.; Bauer/Klie, Patientenverfügungen, S. 83; Esch, Patientenanwalt, S. 53; Eisenbart, Patienten-Testament, S. 189; Perau MittRhNotK 1996, 290; C. Berger JZ 2000, 804; Epple BWNotZ 1992, 30; a. A. Becker/Mattheis/Hennies/Schirop/Brucker Intensivmedizin 1999, 76 (Schriftform erforderlich).
425.
In diesem Sinne auch BTDrucks 11/4528 S. 128; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 18 Rn. 14; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1901c BGB Rn. 3; dies., in: BeckOK-BGB, § 1901c BGB Rn. 3; Jürgens, in: Jürgens, § 1901c BGB Rn. 15; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1897 BGB Rn. 40; Esch, Patientenanwalt, S. 53; Bauer/Klie, Patientenverfügungen, S. 83; Faupel, Betreuungsverfügung, S. 38; Epple BWNotZ 1992, 30; Meier BtPrax 2005, 86; Perau MittRhNotK 1996, 290.
426.
BayObLG FamRZ 1996, 1374 (1375); BtPrax 2002, 165; OLG München Rpfleger 2006, 651 (652); OLG Hamm FamRZ 2001, 254 (255); Bauer, in: HK-BUR, § 1896 BGB Rn. 59; Jürgens, in: Jürgens, § 1897 BGB Rn. 14; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1897 BGB Rn. 28; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1897 BGB Rn. 37; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1901c BGB Rn. 2; Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 406; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 18 Rn. 1; Bauer/Klie, Patientenverfügungen, S. 80; Dodegge FPR 2008, 592.
427.
Jürgens, in: Jürgens, § 1901 BGB Rn. 11; Kieß, in: Jurgeleit, § 1901 BGB Rn. 36; Roth, in: Erman, § 1901 BGB Rn. 10; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1901 BGB Rn. 6 und § 1901c BGB Rn. 2; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1901 BGB Rn. 4; Renner, in: Müller/Renner, Betreuungsrecht, Rn. 410; missverständlich Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 682, die auch bei Wünschen hinsichtlich der Führung der Betreuung davon sprechen, dass dies Willensäußerung sind, die für das Vormundschaftsgericht (heute: Betreuungsgericht) bestimmt sind.
428.
§ 1897 Abs. 4 S. 3 Hs. 2 BGB und § 1901 Abs. 3 S. 2 Hs. 2 BGB.
429.
Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 18 Rn. 51.
430.
Vgl. zu den Konsequenzen bei Kapitel 6 II. 1. d).
431.
Vgl. hierzu ausführlich bei Kapitel 4.
432.
Während der Behandlungsvertrag die zivilrechtliche Basis der Behandlung darstellt, ruht die Legitimation der konkreten Behandlungsmaßnahme auf der medizinischen Indikation und der Einwilligung des Patienten (Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. VI Rn. 92; Laufs, in: Laufs/Kern, Arztrecht, § 6 Rn. 1; Burchardi, in: Festschrift Schreiber, S. 617; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 BGB Rn. 585; Borasio/Putz/Eisenmenger DÄBl. 2003, A 2062, 2064).
433.
Vgl. hierzu bei Kapitel 6 III.
434.
Dass der Betreuer der gesetzliche Vertreter des Betreuten ist, ergibt sich aus § 1902 BGB. Vgl. hierzu Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1902 BGB Rn. 2; Jürgens, in: Jürgens, § 1902 BGB Rn. 1; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1902 BGB Rn. 1; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1902 BGB Rn. 1; Kieß, in: Jurgeleit, § 1902 BGB Rn. 1; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1902 BGB Rn. 1; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1902 BGB Rn. 1; Seichter, Betreuungsrecht, S. 139; Rauscher, Familienrecht, § 41 Rn. 1288; Schwab/Löhnig, Einführung Zivilrecht, Rn. 175; Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 22; Neuhausen RNotZ 2003, 165; Cypionka NJW 1992, 209; W. Zimmermann FPR 2002, 431; Diehn/Rebhan NJW 2010, 327.
435.
Zur Einwilligungsfähigkeit vergleiche ausführlich bei Kapitel 4 II. 2. b). Etwas anderes würde nur dann gelten, wenn der Betroffene eine antizipierte Entscheidung über die Einwilligung oder Nichteinwilligung in eine bestimmte medizinische Behandlung getroffen hat. Dies wäre beispielsweise mittels Patientenverfügung möglich. Zur Patientenverfügung vergleiche ausführlich bei Kapitel 6 III. 1.
436.
OLG Hamm NJW 2003, 2392 (2393); Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 92 f., § 1904 BGB Rn. 17; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1904 BGB Rn. 9; dies., in: BeckOK-BGB, § 1904 BGB Rn. 9; Bauer, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 1904 BGB Rn. 1; Mayer, Medizinische Maßnahmen, S. 62; Frost, Arztrechtliche Probleme, S. 104; T. Zimmermann, Auswirkungen, S. 166; Martin, Die Betreuung, S. 61; Klüsener/Rausch NJW 1993, 619; K.-H. Schweitzer FamRZ 1996, 1318; Stolz BWNotZ 1993, 169; Kern NJW 1994, 756.
437.
Vgl. hierzu ausführlich bei Kapitel 6 II. 1. d) bb).
438.
Vgl. bei Kapitel 6 II. 1. d) bb).
439.
Schwab, in: MünchKommBGB, § 1904 BGB Rn. 17; Roth, in: Erman, § 1904 BGB Rn. 2; Kieß, in: Jurgeleit, § 1904 BGB Rn. 28; ähnlich Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 349 f.
440.
Vgl. hierzu bei Kapitel 4 II. 2. d).
441.
Müller, in: Bamberger/Roth, § 1904 BGB Rn. 8; dies., in: BeckOK-BGB, § 1904 BGB Rn. 8; Götz, in: Palandt⁷², § 1904 BGB Rn. 9; Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 148, 175; T. Zimmermann, Auswirkungen, S. 167; Kuhlmann, Einwilligung, S. 145; Burchardt, Vertretung, S. 64; Kierig/Behlau, Wille des Patienten, Rn. 14; Mayer, Medizinische Maßnahmen, S. 53, 62; Stolz BWNotZ 1993, 169; Coester Jura 1991, 8.
442.
Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1896 BGB Rn. 92, § 1904 BGB Rn. 19; Marschner, in: Jürgens, § 1904 BGB Rn. 2; Müller, in: BeckOK-BGB, § 1904 BGB Rn. 10; Klüsener/Rausch NJW 1993, 619; Mayer, Medizinische Maßnahmen, S. 62; Sachsen Gessaphe, Der Betreuer, S. 175, 348 f.; a. A. Holzhauer NJW 1992, 2329.
443.
Roth, in: Erman, § 1904 BGB Rn. 2; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1904 BGB Rn. 4.
444.
Vgl. hierzu bei Kapitel 3 II. 1. c).
445.
Im Ergebnis ebenso Roth, in: Erman, § 1904 BGB Rn. 8; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1904 BGB Rn. 12; a. A. Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1904 BGB Rn. 22, 25, der in dieser Situation allein auf die Entscheidung des Betreuers abstellen möchte.
446.
Eine Genehmigungspflicht des Betreuungsgerichts wird nur ausgelöst, wenn der Bevollmäch-tigte die Einwilligung oder Nichteinwilligung erteilt (vgl. hierzu den klaren Wortlaut des § 1904 Abs. 1 BGB: „Die Einwilligung des Betreuers“ und § 1904 Abs. 2 BGB: „Die Nichteinwilligung oder der Widerruf der Einwilligung des Betreuers“). Trifft der Patient diese Entscheidung wirksam selbst, bedarf es einer Genehmigung durch das Betreuungsgericht nicht.
447.
Vgl. ausführlich hierzu Kapitel 6 I. 2. b) bb) (3).
448.
Dies wird teilweise kritisch gesehen. Vgl. nur Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1904 BGB Rn. 15; Marschner, in: Jürgens, § 1904 BGB Rn. 2.
449.
Diese Zahl ist in den letzten Jahren leicht rückgängig. Wurden im Jahre 2007 61,98 % der Neubetreuungen durch Familienangehörige übernommen, waren es im Jahre 2008 nur noch 60,22 % und im Jahre 2009 gar nur noch 59,49 %. Vgl. zum Ganzen Bundesministerium der Justiz, Betreuungszahlen 2009, S. 9.
450.
Bundesministerium der Justiz, Betreuungszahlen 2009, S. 9.
451.
Vgl. bei Kapitel 6 II.
452.
Allgemein zur Betreuerauswahl vgl. bei Kapitel 6 II. 1. c).
453.
Der Interessenkonflikt des Betreuers entspringt dem Spannungsverhältnis zwischen den Pflichten gegenüber seinem Arbeitgeber und der Verpflichtung im Sinne des Wohls des Betreuten zu handeln.
454.
BTDrucks 11/4528 S. 126; Bauer, in: HK-BUR, § 1897 BGB Rn. 51; Jürgens, in: Jürgens, § 1987 BGB Rn. 8; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1897 BGB Rn. 13; Bienwald, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 1897 BGB Rn. 43; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1897 BGB Rn. 22; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1897 BGB Rn. 10; dies., in: BeckOK-BGB, § 1897 BGB Rn. 10; Heitmann, in: Kaiser/Schnitzler/Friederici, § 1897 BGB Rn. 35; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1897 BGB Rn. 35; Faupel, Betreuungsverfügung, S. 63 f.
455.
BayObLG FamRZ 1997, 245; FamRZ 1999, 50; FamRZ 2002, 702 (703); OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 1416; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1897 BGB Rn. 9; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1897 BGB Rn. 23; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1897 BGB Rn. 35; Götz, in: Palandt⁷², § 1897 BGB Rn. 8; Bienwald, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 1897 BGB Rn. 43.
456.
BayObLG NJW-RR 2001, 1514 f.
457.
BVerfG NJW-RR 2006, 1009 f. Dem zustimmend: Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1897 BGB Rn. 9; Götz, in: Palandt⁷², § 1897 BGB Rn. 11; Heitmann, in: Kaiser/Schnitzler/Friederici, § 1897 BGB Rn. 34.
458.
Der Inhaber der Einrichtung steht zu dieser in einer „anderen engen Beziehung“ im Sinne des § 1897 Abs. 3 BGB. Vgl. BTDrucks 11/4528 S. 127; BayObLG NJW-RR 2001, 1514; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1897 BGB Rn. 28; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1897 BGB Rn. 37; Jürgens, in: Jürgens, § 1897 BGB Rn. 9; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1897 BGB Rn. 15; Götz, in: Palandt⁷², § 1897 BGB Rn. 10; Roth, in: Erman, § 1897 BGB Rn. 11; Bienwald, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 1897 BGB Rn. 44; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1897 BGB Rn. 12; dies., in: BeckOK-BGB, § 1897 BGB Rn. 12.
459.
So auch Heitmann JurisPR-FamR 17/2006.
460.
BVerfGE 31, 194 (204); Uhle, in: BeckOK-GG, Art. 6 GG Rn. 44; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 6 GG Rn. 3; v. Coelln, in: Sachs, Art. 6 GG Rn. 53; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 686.
461.
In dieser Richtung auch Jurgeleit, wenn dieser auf Art. 6 Abs. 1 GG abstellt und feststellt, dass der Grundsatz in § 1897 Abs. 3 BGB einzuschränken ist, wenn die Personen in gerader Linie verwandt sind (Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1897 BGB Rn. 9). Ebenso Bienwald, wenn dieser anmerkt, dass die Entscheidung zur Folge haben muss, dass im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 GG der Vorschlag des (zukünftigen) Betreuten eine Person zum Betreuer zu bestellen, die in den Anwendungsbereich des § 1897 Abs. 3 BGB fällt, zu berücksichtigen ist, solange die konkrete Gefahr einer Interessenkollision nicht festzustellen ist (Bienwald FamRZ 2009, 1510). In diesem Sinne auch Spickhoff, wenn dieser feststellt, dass dies auch bei anderen nach § 1897 Abs. 3 BGB ausgeschlossenen Personen angenommen werden kann, wenn diese mit dem Betroffenen ganz besonders eng (insb. verwandtschaftlich) verbunden sind (Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1897 BGB Rn. 5).
462.
Abhängig ist jedenfalls, wer in einem Dienst- oder Arbeitsverhältnis zu der Einrichtung steht. Vgl. W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1897 BGB Rn. 25; Jürgens, in: Jürgens, § 1897 BGB Rn. 9; ähnlich Bauer, in: HK-BUR, § 1897 BGB Rn. 54; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1897 BGB Rn. 13; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1897 BGB Rn. 37.
463.
BVerfGE 6, 55 (71 ff.); 105, 313 (346); Uhle, in: BeckOK-GG, Art. 6 GG Rn. 20, 33.
464.
Zur Auswahl des Betreuers im Allgemeinen vgl. bei Kapitel 6 II. 1. c).
465.
BayObLG FamRZ 1994, 530 (531); 1995, 1232 (1234); 1995, 1596 (1597); 1996, 507 (508); OLG Karlsruhe BtPrax 1994, 214; OLG Düsseldorf FamRZ 1998, 700; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1897 BGB Rn. 28; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1897 BGB Rn. 29.
466.
Verwandtschaftliche Beziehungen bestehen zwischen Personen die in gerader Linie oder in Seitenlinie miteinander verbunden sind. Vgl. hierzu § 1589 S. 1 und S. 2 BGB.
467.
Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1897 BGB Rn. 45.
468.
Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1897 BGB Rn. 45.
469.
OLG Köln FamRZ 2000, 116 (117); Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1897 BGB Rn. 45.
470.
BVerfGE 6, 55 (71 ff.); 105, 313 (346); Uhle, in: BeckOK-GG, Art. 6 GG Rn. 20, 33.
471.
Mayer-Ladewig, in: Mayer-Ladewig, Art. 8 EMRK Rn. 2.
472.
Für die Beschränkung durch das Wohl des Betroffenen: BayObLG FamRZ 1996, 507; 2004, 1600; 2004, 1991; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1897 BGB Rn. 20; dies., in: BeckOK-BGB, § 1897 BGB Rn. 20; Götz, in: Palandt⁷², § 1897 BGB Rn. 18; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1897 BGB Rn. 43; Bauer, in: HK-BUR, § 1897 BGB Rn. 79.
473.
BTDrucks 11/4528 S. 128; Bauer, in: HK-BUR, § 1897 BGB Rn. 80; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1897 BGB Rn. 45. Ein abstrakter Interessenkonflikt genügt hingegen nicht (BTDrucks 11/4528 S. 128; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1897 BGB Rn. 46; Roth, in: Erman, § 1897 BGB Rn. 7; Bauer, in: HK-BUR, § 1897 BGB Rn. 80; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1897 BGB Rn. 10).
474.
BayObLG FamRZ 2002, 1589; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1897 BGB Rn. 46.
475.
Bauer, in: HK-BUR, § 1897 BGB Rn. 79; ähnlich Müller, in: Bamberger/Roth, § 1897 BGB Rn. 20.
476.
BTDrucks 11/4528 S. 128; BayObLG FamRZ 2002, 702 (703); W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1897 BGB Rn. 43; Bauer, in: HK-BUR, § 1897 BGB Rn. 76; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1897 BGB Rn. 20.
477.
BTDrucks 11/4528 S. 128; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1897 BGB Rn. 43; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1897 BGB Rn. 43.
478.
Berufsbetreuer sind natürliche Personen, die die Betreuung im Rahmen ihrer Berufsausübung führen. Vgl. hierzu Jürgens, in: Jürgens, § 1897 BGB Rn. 2; Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1897 BGB Rn. 50; Dodegge FPR 2004, 665.
479.
Gem. §§ 1908i, 1836 BGB i. V. m. §§ 1 Abs. 2 S. 2 und 3 ff. VBVG haftet der Staat im Falle der Mittellosigkeit des Betreuten für die bewilligte Vergütung des Berufsbetreuers. Ist der Betreute hingegen bemittelt, haftet dieser gem. § 1836c BGB selbst.
480.
BTDrucks 13/7158 S. 50; OLG Jena NJW-RR 2001, 796 (797); Schwab, in: MünchKommBGB, § 1897 BGB Rn. 38; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1897 BGB Rn. 1; Bauer, in: HK-BUR, § 1897 BGB Rn. 32; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1897 BGB Rn. 46; Jürgens, in: Jürgens, § 1897 BGB Rn. 21; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1897 BGB Rn. 23.
481.
BTDrucks 13/7158 S. 50; OLG Jena NJW-RR 2001, 796 (797); Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1897 BGB Rn. 1; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1897 BGB Rn. 38.
482.
Jurgeleit, in: Jurgeleit, § 1897 BGB Rn. 49.
483.
OLG Jena NJW-RR 2001, 796 (797); Müller, in: Bamberger/Roth, § 1897 BGB Rn. 23; dies., in: BeckOK-BGB, § 1897 BGB Rn. 23; Roth, in: Erman, § 1897 BGB Rn. 9.
484.
OLG Jena NJW-RR 2001, 796 (797); Roth, in: Erman, § 1897 BGB Rn. 9; Burchardt, Vertretung, S. 46.
485.
Ob ein Berufsbetreuer überhaupt eine ehrenamtliche Betreuungen führen darf, ist nicht unumstritten. Zustimmend LG Chemnitz FamRZ 2001, 313 (314); ablehnend W. Zimmermann FamRZ 2002, 1375.
486.
Vgl. bei Kapitel 6 II. 1. e).
487.
Vgl. § 1900 Abs. 4 S. 1 BGB.
488.
Vgl. §§ 1900 Abs. 1, 1908f BGB.
489.
Diese Begrifflichkeit verwenden unter anderem Rohde, in: Kaiser/Schnitzler/Friederici, § 1908i BGB Rn. 41; v. Crailsheim, in: Jürgens, § 1857a BGB Rn. 1; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1908i BGB Rn. 8; dies., in: BeckOK-BGB, § 1908i BGB Rn. 8; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1908i BGB Rn. 43.
490.
Vgl. § 1897 Abs. 2 S. 2 BGB.
491.
Vgl. § 1897 Abs. 2 S. 1 BGB.
492.
Im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 1 LPartG (Müller, in: Bamberger/Roth, § 1908i BGB Rn. 8; dies., in: BeckOK-BGB, § 1908i BGB Rn. 8; Meier, in: Jurgeleit, § 1857a BGB Rn. 1; Rohde, in: Kaiser/Schnitzler/Friederici, § 1908i BGB Rn. 41; Götz, in: Palandt⁷², § 1908i BGB Rn. 18).
493.
BayObLG FamRB 2003, 326; Müller, in: BeckOK-BGB, § 1908i BGB Rn. 8; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1908i BGB Rn. 238.
494.
Jedoch hat der Betreuer in solchen Fällen nach Ablauf von jeweils zwei Jahren eine Übersicht über den Bestand des ihm zur Verwaltung unterliegenden Vermögens beim Betreuungsgericht einzureichen (§ 1854 Abs. 2 BGB).
495.
Meier, in: Jurgeleit, § 1857a BGB Rn. 10; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1908i BGB Rn. 8; dies., in: BeckOK-BGB, § 1908i BGB Rn. 8; v. Crailsheim, in: Jürgens, § 1857a BGB Rn. 7; Wagenitz, in: MünchKommBGB, § 1854 BGB Rn. 2; Götz, in: Palandt⁷², § 1854 BGB Rn. 1; Bettin, in: Bamberger/Roth, § 1854 BGB Rn. 2; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1854 BGB Rn. 1; Fritsche, in: Kaiser/Schnitzler/Friederici, § 1854 BGB Rn. 2; Grothe Rpfleger 2005, 175.
496.
BTDrucks 11/4528 S. 161; Meier, in: Jurgeleit, § 1857a BGB Rn. 2; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1908i BGB Rn. 19; Roth, in: Erman, § 1908i BGB Rn. 39; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1908i BGB Rn. 8; Götz, in: Palandt⁷², § 1908i BGB Rn. 18.
497.
BayObLG FamRZ 2003, 475; LG München FamRZ 1998, 701 (702); Roth, in: Erman, § 1908i BGB Rn. 39; W. Zimmermann, in: Soergel¹³, § 1908i BGB Rn. 20; Meier, in: Jurgeleit, § 1857a BGB Rn. 3; v. Crailsheim, in: Jürgens, § 1857a BGB Rn. 10; Engler, in: Staudinger²⁰⁰⁴, § 1857a BGB Rn. 44; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1908i BGB Rn. 240, 245.
498.
Meier, in: Jurgeleit, § 1857a BGB Rn. 6; v. Crailsheim, in: Jürgens, § 1857a BGB Rn. 10; Bienwald, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 1908i BGB Rn. 240.
499.
BVerfGE 6, 55 (71 ff.); 105, 313 (346); Uhle, in: BeckOK-GG, Art. 6 GG Rn. 20, 33.
500.
Zum Familienangehörigen als Bevollmächtigten vgl. Kapitel 6 I. 3. c).
501.
Vgl. bei Kapitel 6 I. 3. c).
502.
Allein die Tatsache, dass der Familienangehörige, soweit er als ehrenamtlicher Betreuer tätig ist, eine Haftpflichtversicherung hat (Kapitel 6 II. 1. f), schließt die Belastungswirkung nicht aus.
503.
Vgl. bei Kapitel 6 II. 3. b).
504.
Diesen Begriff verwenden unter anderem auch Lipp/Brauer, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz, S. 36; Bundesärztekammer/Zentrale Ethikkommission bei der Bundesärztekammer, Empfehlungen zum Umgang mit Vorsorgevollmacht und Patientenverfügung, DÄBl. 2010, A 878; Schell, Sterbebegleitung, S. 265; May, Autonomie, S. 305; Hoppe FPR 2010, 258. Auch die Begründung des Entwurfs eines Dritten Gesetzes zur Änderung des Betreuungsrechts spricht von der „Willensbekundung“ (BTDrucks 16/8442 S. 10 ff.).
505.
Früher auch bezeichnet als Patiententestament (Eisenbart, Patienten-Testament, S. 15 ff.; Schneider, in: MünchKommStGB, Vorb. zu §§ 211 ff. StGB Rn. 123 ff.; Zuck, in: Quaas/Zuck, Medizinrecht, § 68 Rn. 160; Langenfeld, Vorsorgevollmacht, S. 178 ff.; Uhlenbruck NJW 1996, 1583; Sternberg-Lieben NJW 1985, 2734 ff.) oder Patientenbrief (Uhlenbruck NJW 1978, 566).
506.
Kaum mehr überschaubar ist die Anzahl von Erläuterungsbroschüren, Informationsschriften und Vordrucken, die in diesem Zusammenhang von unterschiedlichsten Stellen veröffentlicht wurden und werden. Vergleiche nur die Liste des Zentrums für Angewandte Ethik (http://www.ethikzentrum.de/patientenverfuegung/verfuegungsliste/verfuegungen.htm [zuletzt abgerufen Juli 2012]), welche derzeit ca. 220 Broschüren, Musterformulare o. ä. dokumentiert hat.
507.
Drittes Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts (3. BtÄndG) v. 29.7. 2009, BGBl. 2009 I S. 2286.
508.
Vgl. § 1896 Abs. 1 S. 1 BGB: „Kann ein Volljähriger…“. Diese Beschränkung auf Volljährige wird kritisch gesehen. Vgl. hierzu nur Jürgens, in: Jürgens, § 1901a BGB Rn. 5; Kierig/Behlau, Wille des Patienten, Rn. 22; Müller, in: BeckOK-BGB, § 1901a BGB Rn. 11; dies. NotBZ 2009, 291; dies. DNotZ 2010, 182; Lange ZEV 2009, 539; Renner ZNotP 2009, 377; Meyer-Götz FPR 2010, 270; Silberg HFR 2010, 108; wohl auch Spickhoff FamRZ 2009, 1950 f.
509.
RGSt 41, 392 (396); BGHSt 23, 1 (4); BGHZ 29, 33 (36); BGH NJW 1964, 1177 (1178); Kuhlmann, Einwilligung, S. 18 f.; Rixen/Reinecke, Casebook, S. 150; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 685; Eisenbart, Patienten-Testament, S. 115 ff.; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 209 f.; Wenzel, in: Wenzel, Handbuch, Kap. 4 Rn. 160; Kieß, in: Jurgeleit, § 1901a BGB Rn. 25; Wagner, in: MünchKommBGB, § 823 BGB Rn. 731; Parzeller/Wenk/Zedler/Rothschild DÄBl. 2007, A 583; Martin, Die Betreuung, S. 56; Francke/Hart, Charta der Patientenrechte, S. 149; Mameghani, Wille, S. 19; Stolz FamRZ 1993, 643; Schünemann VersR 1981, 307.
510.
Vgl. bei Kapitel 3 II. 2.
511.
Vgl. nur BTDrucks 16/8442 S. 13; Kieß, in: Jurgeleit, § 1901a BGB Rn. 13; Götz, in: Palandt⁷², § 1901a BGB Rn. 11; Bauer, in: HK-BUR, § 1901a BGB Rn. 20; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 17 Rn. 133; Verrel/Simon, Patientenverfügungen, S. 30; Müller, in: BeckOK-BGB, § 1901a BGB Rn. 8; dies. NotBZ 2009, 291; Lange ZEV 2009, 540; Hauser Das Krankenhaus 2009, 867; Beermann FPR 2010, 253; Albrecht/Albrecht MittBayNot 2009, 430 f.; Sarres EE 2010, 81.
512.
Für eine strenge Form de lege ferenda spricht sich mit guten Argumenten Röthel AcP 211 (2011), 201 ff. aus.
513.
Vgl. bei Kapitel 4 II. 2. c).
514.
BGHZ 29, 46 (54); BGH NJW 1973, 556 (568); 1976, 363 (364); Lipp/Brauer, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz, S. 39; Götz, in: Palandt⁷², § 1901a BGB Rn. 13; Bauer, in: HK-BUR, § 1901a BGB Rn. 27; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 17 Rn. 138; Schöllhammer, Patiententestaments, S. 84; Hagedorn, Entbehrlichkeit der Einwilligung, S. 103; Choi, Patientenverfügung, S. 186; Tempel NJW 1980, 614. Generell gegen die Zulässigkeit eines Verzichts aber Gramberg-Danielsen, Haftung des Arztes, S. 4. Andere fordern zumindest eine Grundaufklärung: Brodführer, Patientenverfügung, S. 74 f.; Roßner NJW 1990, 2294 f.
515.
Vgl. etwas Lipp/Brauer, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz, S. 39; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 211; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 17 Rn. 139; a. A. BTDrucks 17/10488S. 23 und 16/8442 S. 14, wonach eine Einwilligung in eine ärztliche Maßnahme nur dann entbehrlich ist, wenn darauf ausdrücklich verzichtet wird; ähnlich Kieß, in: Jurgeleit, § 1901a BGB Rn. 23 f.
516.
Lipp/Brauer, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz, S. 39; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 17 Rn. 1138 f.; Schöllhammer, Patiententestaments, S. 87; Taupitz, Gutachten, A 28 ff.; a. A. C. Berger JZ 2000, 801, der stets eine Aufklärung verlangt; differenzierend Olzen JR 2009, 357, der nur im Fall der Einwilligung in eine Maßnahme die Aufklärung verlangt.
517.
Gleichwohl empfiehlt sich unter Beweisgesichtspunkten ein schriftlicher Widerruf. In diesem Sinne Kieß, in: Jurgeleit, § 1901a BGB Rn. 40; Jürgens, in: Jürgens, § 1901a BGB Rn. 12.
518.
Lipp/Brauer, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz, S. 41; Taupitz, Gutachten, A 117 f.; Baumann/Hartmann DNotZ 2000, 608 ff.; Schumacher FPR 2010, 476.
519.
BTDrucks 16/8442 S. 13; Müller, in: BeckOK-BGB, § 1901a BGB Rn. 9; Götz, in: Palandt⁷², § 1901a BGB Rn. 25; C. Berger JZ 2000, 802; Albrecht/Albrecht MittBayNot 2009, 431; Bühler/Stolz BtPrax 2009, 263; Silberg HFR 2010, 109; Lange ZEV 2009, 541; ähnlich Spickhoff FamRZ 2009, 1955.
520.
Müller, in: BeckOK-BGB, § 1901a BGB Rn. 10; Götz, in: Palandt⁷², § 1901a BGB Rn. 25; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 218; Kierig/Behlau, Wille des Patienten, Rn. 25; Kaiser, in: Ratzel/Luxenburger, Medizinrecht, § 13 Rn. 526; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1901a BGB Rn. 20; ders. FamRZ 2009, 1955; Coeppicus NJW 2011, 2089; Olzen JR 2009, 358; Albrecht/Albrecht MittRhNotK 2009, 431; Olzen/Schneider MedR 2010, 745; Meyer-Götz FPR 2010, 270; wohl auch Vetter/Marckmann ÄBW 2009, 372 f. und Albrecht/Albrecht, Patientenverfügung, Rn. 45.
521.
Kieß, in: Jurgeleit, § 1901a BGB Rn. 39; Jürgens, in: Jürgens, § 1901a BGB Rn. 12; Bauer, in: HK-BUR, § 1901a BGB Rn. 62; Beermann FPR 2010, 254.
522.
Gerade die Frage der „Bestimmtheit“ wird in der Praxis vielen „Patientenverfügungen“ zum Verhängnis werden. Vgl. nur Korsch, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz, S. 70; Götz, in: Palandt⁷², § 1901a BGB Rn. 5; Laube FPR 2010, 256; Beermann FPR 2010, 253 f. Jedoch birgt das Bestimmtheitserfordernis auch den Vorteil, dass derjenige, der eine Patientenverfügung verfasst, sich mit dem Thema intensiv beschäftigten muss und so eine fundierte und selbstbestimmte Entscheidung trifft (Röthel AcP 211 [2011], 208).
523.
In diesem Sinne Kieß, in: Jurgeleit, § 1901a BGB Rn. 12, 49; Jürgens, in: Jürgens, § 1901a BGB Rn. 16; Martinek, in: Staudinger^2010/2011, Eckpfeiler, A, II, 5, h; Bauer, in: HK-BUR, § 1901a BGB Rn. 64 f.; Müller, in: BeckOK-BGB, § 1901a BGB Rn. 8; Götz, in: Palandt⁷², § 1901a BGB Rn. 5; Kaiser, in: Ratzel/Luxenburger, Medizinrecht, § 13 Rn. 517; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 211; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1901a BGB Rn. 11; Verrel/Simon, Patientenverfügungen, S. 45 f.; Reus JZ 2010, 82; Borasio/Heßler/Wiesing DÄBl. 2009, A 1952; Beermann FPR 2010, 253; Roglmeier FPR 2010, 284; Probst FF 2010, 147.
524.
BTDrucks 16/8442 S. 14; Kieß, in: Jurgeleit, § 1901a BGB Rn. 41; Müller, in: BeckOK-BGB, § 1901a BGB Rn. 17; dies. NotBZ 2009, 293; Lipp/Brauer, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz, S. 31; Verrel/Simon, Patientenverfügungen, S. 35; Reus JZ 2010, 82; Spickhoff FamRZ 2009, 1951; Hauser Das Krankenhaus 2009, 867.
525.
Jürgens, in: Jürgens, § 1901a BGB Rn. 2; Götz, in: Palandt⁷², § 1901a BGB Rn. 22; Lipp/Brauer, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz, S. 31 f.; Verrel/Simon, Patientenverfügungen, S. 35; Kierig/Behlau, Wille des Patienten, Rn. 52; Bauer, in: HK-BUR, § 1901a BGB Rn. 28; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 206; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 17 Rn. 97; Brosey BtPrax 2009, 175; Wassem, In dubio, S. 131; Müller, in: BeckOK-BGB, § 1901a BGB Rn. 17; dies. NotBZ 2009, 293; Reus JZ 2010, 82; Hauser Das Krankenhaus 2009, 867; Coeppicus NJW 2011, 2086 f.; a. A. Albrecht/Albrecht, Patientenverfügung, Rn. 38, 108 ff.; Roglmeier FPR 2010, 284; Diehn/Rebhan NJW 2010, 329; Olzen JR 2009, 358.
526.
Wie bereits unter Kapitel 6 II. 2. b) aa) herausgearbeitet, kann nur der Betreute selbst in die Behandlung einwilligen, wenn er einwilligungsfähig ist. Ein Nebeneinander von Entscheidungsbefugnissen des Betreuten und Betreuers kann es in Bezug auf die Aufnahme oder die Verweigerung von medizinischen Behandlungen nicht geben. Da der Betroffene mithilfe einer Patientenverfügung eine antizipierte Entscheidung über die Einwilligung/Nichteinwilligung in die Behandlung getroffen hat, steht dem Betreuer keine Einwilligungsbefugnis zu. Der Verweis bei Jürgens, in: Jürgens, § 1901a BGB Rn. 15 darauf, dass der Betreuer der Patientenverfügung auch dadurch Geltung verschaffen kann, indem er als Vertreter eine Entscheidung über die ärztliche Maßnahme trifft oder verweigert, kann daher nur unter praktischen, nicht aber unter rechtlichen Gesichtspunkten überzeugen.
527.
Dies gilt natürlich nur, soweit der Aufgabenkreis des Bevollmächtigten oder des Betreuers die stellvertretende Einwilligung in medizinische Maßnahmen umfasst.
528.
Für den Betreuer ergibt sich dies aus § 1901a Abs. 1 S. 2 BGB. Für den Bevollmächtigten ergibt sich dies aus §§ 1901a Abs. 1 S. 2, 1901a Abs. 5 BGB.
529.
Selbiges gilt selbstverständlich auch für das Pflegepersonal (Götz, in: Palandt⁷², § 1901a BGB Rn. 24; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 219; Hoppe FPR 2010, 259).
530.
§ 1901a Abs. 3 BGB.
531.
Götz, in: Palandt⁷², § 1901a BGB Rn. 24; Martinek, in: Staudinger^2010/2011, Eckpfeiler, A, II, 5, h; Kaiser, in: Ratzel/Luxenburger, Medizinrecht, § 13 Rn. 511; Lipp/Brauer MedReport 2010, Nr. 29, S. 16; dies., in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz, S. 43; Kierig/Behlau, Wille des Patienten, Rn. 53; Coeppicus NJW 2011, 2086; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 221; Reus JZ 2010, 82. So bereits vor dem 3. BtÄndG: Hartmann NStZ 2000, 116; C. Berger JZ 2000, 800.
532.
Vgl. hierzu ausführlich bei Kapitel 4 II. 1.
533.
Lipp/Brauer, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz, S. 33.
534.
Vgl. bei Fn. 524.
535.
Coeppicus NJW 2011, 2087.
536.
Eine Behandlung gegen den Willen des Patienten, d. h. ohne Einwilligung, stellt eine Körperverletzung dar (vgl. nur RGZ 88, 433 [434 ff.]; BGHZ 29, 46 [49]; 67, 48 [49]; Wagner, in: MünchKommBGB, § 823 BGB Rn. 725; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 BGB Rn. 585; Deutsch AcP 192 [1992], 165). Hiergegen kann sich der Betroffene, bzw. sein Patientenvertreter, mit dem quasi-negatorischen Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch analog §§ 1004 Abs. 1 S. 2, 823 Abs. 1 BGB wehren. Vgl. BGHZ 163, 196 (197).
537.
Aus dem Behandlungsvertrag ergibt sich die Pflicht den Willen des Patienten hinsichtlich der Behandlung zu berücksichtigen. Macht dies der Arzt nicht, verletzt er seine Pflichten aus dem Behandlungsvertrag, was einen Schadensersatzanspruch gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 249 Abs. 1 BGB auslöst.
538.
Eine Behandlung ohne Einwilligung stellt eine Körperverletzung dar (vgl. Kapitel 4 II) und führt mithin zu einem Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 und Abs. 2 BGB.
539.
Zum Ganzen Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 17 Rn. 208; Lipp/Brauer, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz, S. 32.
540.
Lipp/Brauer, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz, S. 33; Lipp FamRZ 2004, 323 f.
541.
Dies wird auch als „Negativattest“ bezeichnet.
542.
Vgl. Müller, in: BeckOK-BGB, § 1901a BGB Rn. 7; Jürgens, in: Jürgens, § 1901a BGB Rn. 14; Kaiser, in: Ratzel/Luxenburger, Medizinrecht, § 13 Rn. 516; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 218; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 17 Rn. 111; B. Hoffmann BtPrax 2009, 11; Roth JZ 2004, 499; Olzen JR 2009, 358. Im Ergebnis so auch Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. VI Rn. 136 ff.
543.
Vgl. hierzu ausführlich bei Kapitel 6 I und Kapitel 6 II.
544.
Lipp/Brauer, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz, S. 33.
545.
Bei einem Einwilligungsunfähigen steht dem auch nicht die Wohlschranke des § 1901 Abs. 3 BGB entgegen, da diese erst eingreift, wenn die Entscheidung krankheitsbedingt ist. Vgl. hierzu Lipp/Brauer, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz, S. 43 f.; Silberg HFR 2010, 109; Geißendörfer, Selbstbestimmung, S. 179.
546.
Bis zum 3. BtÄndG verstanden viele die Patientenverfügung generell als ein solches Indiz. Vgl. nur Roxin, A.T. I, § 13 Rn. 95; Spann MedR 1983, 13 ff.; Laufs NJW 1997, 1616; ders. NJW 1998, 3400; Spickhoff NJW 2000, 2301 f.
547.
Götz, in: Palandt⁷², § 1901a BGB Rn. 28; Kieß, in: Jurgeleit, § 1901a BGB Rn. 53; Jürgens, in: Jürgens, § 1901a BGB Rn. 2; Müller, in: BeckOK-BGB, § 1901a BGB Rn. 21; dies. NotBZ 2009, 293; Vetter/Marckmann ÄBW 2009, 373; Brosey BtPrax 2009, 176; Olzen JR 2009, 358.
548.
Vgl. hierzu ausführlich bei Kapitel 6 I. 2. b) bb) (3).
549.
§ 1901b BGB kam erst durch eine Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses (BTDrucks 16/13314) in den Gesetzesentwurf. Die Regelung des § 1901b Abs. 2 BGB war gleichwohl bereits in der Ursprungsfassung (BTDrucks 16/8442) enthalten, wenn auch an einer anderen Stelle (§ 1901a Abs. 2 S. 4 BGB-E).
550.
Bei einem Einwilligungsunfähigen steht dem auch nicht die Wohlschranke des § 1901 Abs. 3 BGB entgegen, da diese erst eingreift, wenn die Entscheidung krankheitsbedingt ist. Vgl. hierzu Lipp/Brauer, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz, S. 43 f.; Silberg HFR 2010, 109; Geißendörfer, Selbstbestimmung, S. 179.
551.
Siehe hierzu bereits bei Kapitel 6 III. 2.
552.
Vgl. zum mutmaßlichen Willen ausführlich Kapitel 6 IV. 1. c) bb).
553.
Der Terminus – insbesondere – weist auf die nicht abschließende Aufzählung hin. In diesem Sinne Verrel/Simon, Patientenverfügungen, S. 48.
554.
Vgl. hierzu ausführlich bei Kapitel 6 IV.
555.
Vgl. hierzu bei Kapitel 6 I, insb. Kapitel 6 I. 2.
556.
Der Terminus – insbesondere – weist auf die nicht abschließende Aufzählung hin. In diesem Sinne Verrel/Simon, Patientenverfügungen, S. 48.
557.
Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes: BGHSt 35, 246 (249); 40, 257 (263).
558.
§ 1901b BGB kam erst durch eine Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses (BTDrucks 16/13314) in den Gesetzesentwurf. Die Regelung des § 1901b Abs. 2 BGB war gleichwohl bereits in der Ursprungsfassung (BTDrucks 16/8442) enthalten, wenn auch an einer anderen Stelle (§ 1901a Abs. 2 S. 4 BGB-E).
559.
BTDrucks 16/13314 S. 20; Bienwald, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 1901b BGB Rn. 15; Kemper, in: HK-BGB, § 1901b BGB Rn. 7; Müller, in: BeckOK-BGB, § 1901b BGB Rn. 6; Kieß, in: Jurgeleit, § 1901b BGB Rn. 5; Bauer, in: HK-BUR, § 1901b BGB Rn. 29.
560.
BTDrucks 16/13314 S. 20.
561.
In diesem Sinne Verrel/Simon, Patientenverfügungen, S. 36, die von dem Aufwand sprechen, die denkbaren Personen aufzufordern.
562.
Olzen JR 2009, 358; Bauer, in: HK-BUR, § 1901b BGB Rn. 4.
563.
Ähnlich Bauer, in: HK-BUR, § 1901b BGB Rn. 33; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1901b BGB Rn. 3; ders. FamRZ 2009, 1952; Müller, in: BeckOK-BGB, § 1901b BGB Rn. 5.
564.
Müller, in: BeckOK-BGB, § 1901b BGB Rn. 5; Jürgens, in: Jürgens, § 1901b BGB Rn. 2; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1901b BGB Rn. 3; ders. FamRZ 2009, 1952; Locher FamRB 2010, 61; einschränkend Bienwald, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 1901b BGB Rn. 18 und Bauer, in: HK-BUR, § 1901b BGB Rn. 33, die diese Möglichkeiten für den Fall der Eilbedürftigkeit nennen.
565.
Vgl. § 1901b Abs. 2 BGB: „… soll nahen Angehörigen…“.
566.
Beckmann MedR 2009, 584; Locher FamRB 2010, 61; ähnlich Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1901b BGB Rn. 4; Bauer, in: HK-BUR, § 1901b BGB Rn. 27.
567.
BTDrucks 16/13314 S. 20 f.; 16/8442 S. 16; Müller, in: BeckOK-BGB, § 1901b BGB Rn. 7; Bienwald, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 1901b BGB Rn. 20; Kemper, in: HK-BGB, § 1901b BGB Rn. 8; Kieß, in: Jurgeleit, § 1901b BGB Rn. 5; Bauer, in: HK-BUR, § 1901b BGB Rn. 32.
568.
Beckmann MedR 2009, 583.
569.
BTDrucks 16/13314 S. 21; 16/8442 S. 16; Kieß, in: Jurgeleit, § 1901b BGB Rn. 5; Götz, in: Palandt⁷², § 1901b BGB Rn. 1; Heitmann, in: Kaiser/Schnitzler/Friederici, § 1901b BGB Rn. 10; Müller, in: BeckOK-BGB, § 1901b BGB Rn. 7; Bauer, in: HK-BUR, § 1901b BGB Rn. 12, 30 f.; Kemper, in: HK-BGB, § 1901b BGB Rn. 8; Bienwald, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 1901b BGB Rn. 19; Rieger FamRZ 2010, 1605; Verrel/Simon, Patientenverfügungen, S. 36; Diehn/Rebhan NJW 2010, 327, wobei sie sich dem Thema entsprechend nur auf die Situation im Rahmen der Vorsorgevollmacht beschränken.
570.
Bienwald, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 1901b BGB Rn. 16.
571.
Ob der Betroffene die Anhörung aller Angehörigen und Vertrauenspersonen ausschließen kann, ist zumindest zweifelhaft (Müller, in: BeckOK-BGB, § 1901b BGB Rn.7).
572.
Von einer grundsätzlichen Pflicht kann daher gesprochen werden, weil den genannten Personen Gelegenheit zur Äußerung zu geben ist, wenn nicht im Ausnahmefall gewichtige Gründe dagegen sprechen. Vgl. hierzu Beckmann MedR 2009, 584; ähnlich Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1901b BGB Rn. 4; Bauer, in: HK-BUR, § 1901b BGB Rn. 27.
573.
Vgl. hierzu bei Fn. 561.
574.
Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 1901b BGB Rn. 4; ders. FamRZ 2009, 1952; Locher FamRB 2010, 61.
575.
Zu den Wirksamkeits- und Anwendungsvoraussetzungen einer Patientenverfügung vgl. bei Kapitel 6 III. 1. a).
576.
Die galt schon vor dem Inkrafttreten des Patientenrechtegesetzes, vgl. nur Jürgens, in: Jürgens, § 1901a BGB Rn. 2; Götz, in: Palandt⁷², § 1901a BGB Rn. 22; Lipp/Brauer, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz, S. 31 f.; Verrel/Simon, Patientenverfügungen, S. 35; Kierig/Behlau, Wille des Patienten, Rn. 52; Bauer, in: HK-BUR, § 1901a BGB Rn. 28; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 206; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 17 Rn. 97; Brosey BtPrax 2009, 175; Wassem, In dubio, S. 131; Müller, in: BeckOK-BGB, § 1901a BGB Rn. 17; dies. NotBZ 2009, 293; Reus JZ 2010, 82; Hauser Das Krankenhaus 2009, 867; Coeppicus NJW 2011, 2086 f.; a. A. Albrecht/Albrecht, Patientenverfügung, Rn. 38, 108 ff.; Roglmeier FPR 2010, 284; Diehn/Rebhan NJW 2010, 329; Olzen JR 2009, 358.
577.
BTDrucks 16/8442 S. 14; Kieß, in: Jurgeleit, § 1901a BGB Rn. 41; Müller, in: BeckOK-BGB, § 1901a BGB Rn. 17; dies. NotBZ 2009, 293; Lipp/Brauer, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz, S. 31; Verrel/Simon, Patientenverfügungen, S. 35; Reus JZ 2010, 82; Spickhoff FamRZ 2009, 1951; Hauser Das Krankenhaus 2009, 867.
578.
Vgl. hierzu § 1901b Abs. 2 BGB, der die Beteiligung naher Angehöriger auch für den Fall des § 1901a Abs. 1 BGB, d. h. für den Fall das eine wirksame und anwendbare Patientenverfügung vorliegt, verlangt.
579.
Die Auslegung der Patientenverfügung hat sich ausschließlich am Willen des Verfassers zu orientieren, da Dritte kein schutzwürdiges Vertrauen in die Äußerung genießen. Vgl. Müller, in: BeckOK-BGB, § 1901a BGB Rn. 7; Jürgens, in: Jürgens, § 1901a BGB Rn. 14; Kaiser, in: Ratzel/Luxenburger, Medizinrecht, § 13 Rn. 516; W. Zimmermann, Vorsorgevollmacht², S. 218; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 17 Rn. 111; B. Hoffmann BtPrax 2009, 11; Roth JZ 2004, 499; Olzen JR 2009, 358. Im Ergebnis so auch Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. VI Rn. 136 ff.
580.
BTDrucks 16/13314 S. 20; Kemper, in: HK-BGB, § 1901b BGB Rn. 6; Müller, in: BeckOK-BGB, § 1901b BGB Rn. 4; Bauer, in: HK-BUR, § 1901b BGB Rn. 28; Heitmann, in: Kaiser/Schnitzler/Friederici, § 1901b BGB Rn. 9. Im Ergebnis so auch Bienwald, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 1901b BGB Rn. 8 ff. Hingegen einschränkend Albrecht/Albrecht MittBayNot 2009, 432, die eine Auslegung wegen der schriftliche Niederlegung als nicht notwendig betrachten.
581.
Was für den Fall gilt, wenn eine wirksame und anwendbare Patientenverfügung vorhanden ist, wurde bereits erörtert. Vgl. bei Kapitel 6 IV. 1. b).
582.
Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Arztrecht, § 139 Rn. 67; Kaiser, in: Ratzel/Luxenburger, Medizinrecht, § 13 Rn. 369; Spindler, in: BeckOK-BGB, § 823 BGB Rn. 643; Lipp, in: Wolter/Riedel/Taupitz, Einwirkungen der Grundrechte, S. 90.
583.
BVerfG NJW 2002, 2164 (2165); RGSt 61, 242 (256); BGHSt 35, 246 (249); Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Arztrecht, § 139 Rn. 65; Rönnau, in: LeipzigerKommStGB, Vor. §§ 32 ff. StGB Rn. 214; Brennecke, Ärztliche Geschäftsführung, S. 226; Knauer/Brose, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 223 StGB Rn. 9; Lenckner/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder²⁸, Vorb. zu §§ 32 ff. StGB Rn. 54; Paeffgen, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Vorb. zu § 32 ff. StGB Rn. 158; Roxin, in: Festschrift Welzel, S. 448; Tachezy, Mutmaßliche Einwilligung, S. 42 f.; Geppert JZ 1988, 1025. Teilweise wird dies mit der Behauptung bestritten, dass es sich bei der mutmaßlichen Einwilligung um einen Sonderfall des § 34 StGB handeln soll. Vgl. hierzu die Hinweise in Fn. 597.
584.
Mit der Übernahme der Behandlung eines einwilligungsunfähigen Patienten geht die Pflicht des Arztes einher den Willen des Patienten zu ermitteln. Eine solche Pflicht entspringt dem Behandlungsvertrag (so etwa Hoffmann, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 1901b BGB Rn. 4) oder, falls ein solcher nicht geschlossen wurde, der Pflicht des Geschäftsführers bei der Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 677 BGB). Zur Geschäftsführung ohne Auftrag vgl. bei Kapitel 6 IV. 2. b).
585.
Sprau, in: Palandt⁷², Einl. Rn. 48; Wank, Auslegung von Gesetzen, S. 80; Schwab/Löhnig, Einführung Zivilrecht, Rn. 101; Leipold, A.T., § 5 Rn. 13; Bork, A.T., Rn. 144; ähnlich Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 892.
586.
BGHZ 105, 140 (143); Sprau, in: Palandt⁷², Einl. Rn. 48; Leipold, A.T., § 5 Rn. 13; Bork, A.T., Rn. 145; ähnlich Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 892.
587.
Vgl. BTDrucks 16/8442 S. 3.
588.
Lenckner/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder²⁸, Vorb. zu §§ 32 ff. StGB Rn. 54; Geppert JZ 1988, 1026.
589.
Lenckner/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder²⁸, Vorb. zu §§ 32 ff. StGB Rn. 54; Tachezy, Mutmaßliche Einwilligung, S. 43; ähnlich Knauer/Brose, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 223 StGB Rn. 10.
590.
Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Arztrecht, § 139 Rn. 69 bezeichnet dies treffend als das Primat der „Eigenentscheidung“.
591.
Dies ergibt sich daraus, dass mit einer wirksamen und anwendbaren Patientenverfügung der Patient die Einwilligung in eine Behandlung erteilen oder verweigern kann, zu einer Zeit, zu der er seine Einwilligungsfähigkeit bereits verloren hat. Liegt eine solche vor, hat der Patient seine Einwilligung erklärt oder verweigert, womit es auf die mutmaßliche Einwilligung nicht mehr ankommt. Vgl. hierzu ausführlich unter Kapitel 6 III. 1.
592.
Burchardt, Vertretung, S. 66; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Arztrecht, § 139 Rn. 69; Deutsch AcP 192 (1992), 168; G. Fischer, in: Festschrift Deutsch, S. 551; Tachezy, Mutmaßliche Einwilligung, S. 43. In diesem Sinne auch Kaiser, in: Ratzel/Luxenburger, Medizinrecht, § 13 Rn. 369.
593.
Auch dies war schon vor der Einführung des § 630d Abs. 1 S. 4 BGB anerkannt. Vgl. nur Lenckner/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder²⁸, Vorb. zu §§ 32 ff. StGB Rn. 54; Tachezy, Mutmaßliche Einwilligung, S. 43; ähnlich Knauer/Brose, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 223 StGB Rn. 10.
594.
BTDrucks 17/10488 S. 24; BGHSt 45, 219 (223); OLG Koblenz NJW 2006, 2928; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Arztrecht, § 139 Rn. 68; Rieger, Behandlungsabbruch, S. 78; ähnlich Knauer/Brose, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 223 StGB Rn. 57; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 28; Geppert JZ 1988, 1026.
595.
Vgl. zum Verfahren zusammenfassend bei Kapitel 6 II. 1. a).
596.
In diesem Sinne Kaiser, in: Ratzel/Luxenburger, Medizinrecht, § 13 Rn. 371.
597.
BGHSt 45, 219 (221); Brennecke, Ärztliche Geschäftsführung, S. 228; Knauer/Brose, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 223 StGB Rn. 11. Andere verwenden hier die Bezeichnung „hypothetischer Wille“ (Lenckner/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder²⁸, Vorb. zu §§ 32 ff. StGB Rn. 54; Rönnau, in: LeipzigerKommStGB, Vor. §§ 32 ff. StGB Rn. 214). Teile in der Literatur bestreiten dies und sehen die mutmaßliche Einwilligung als Unterfall des § 34 StGB an. Zur Ermittlung, ob eine mutmaßliche Einwilligung vorliegt, nehmen die Vertreter dieser Ansicht eine dem § 34 StGB immanente objektive Interessensabwägung vor. Dies vertretend z. B. Zipf, Einwilligung, S. 53; Schmidhäuser, A.T., 6/87; Otto, A.T., § 8 Rn. 130 f., wobei es bei Letzteren eher eine Frage der Terminologie ist.
598.
Wagner, in: MünchKommBGB, § 823 BGB Rn. 739; Rönnau, in: LeipzigerKommStGB, Vor. §§ 32 ff. StGB Rn. 223; Bauer, in: HK-BUR, § 1901a BGB Rn. 73; Schwab, in: MünchKommBGB, § 1901a BGB Rn. 42; Hager, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 823 BGB Rn. I 117; Kierig/Behlau, Wille des Patienten, Rn. 67; Burchardt, Vertretung, S. 68; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 2 Rn. 29; Verrel/Simon, Patientenverfügungen, S. 50; T. Zimmermann, Auswirkungen, S. 80; Kaiser, in: Ratzel/Luxenburger, Medizinrecht, § 13 Rn. 370; Lenckner/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder²⁸, Vorb. zu §§ 32 ff. StGB Rn. 54; Paeffgen, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Vorb. zu §§ 32 ff. StGB Rn. 158; Knauer/Brose, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 223 StGB Rn. 55, 58; Tachezy, Mutmaßliche Einwilligung, S. 43; Rieger, Behandlungsabbruch, S. 73; Keilbach FamRZ 2003, 981.
599.
Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Arztrecht, § 139 Rn. 65; Ulsenheimer, Arztstrafrecht⁴, Rn. 113.
600.
Ulsenheimer, Arztstrafrecht⁴, Rn. 113.
601.
§ 1901a Abs. 2 S. 2 BGB; Bauer, in: HK-BUR, § 1901a BGB Rn. 73.
602.
BGHSt 35, 246 (249); 40, 257 (263).
603.
Die noch vom BGH erwähnten Anhaltspunkte der altersbedingten Lebenserwartung und des Erleidens von Schmerzen, die auch noch im „Stünker-Entwurf“ (BTDrucks 16/8442 S. 15) enthalten waren, sind im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens entfallen.
604.
Der Terminus – insbesondere – weist auf die nicht abschließende Aufzählung hin. In diesem Sinne Verrel/Simon, Patientenverfügungen, S. 48.
605.
Bauer, in: HK-BUR, § 1901a BGB Rn. 77; Damrau/Zimmermann, Betreuungsrecht, § 1901a BGB Rn. 78.
606.
Knittel, Betreuungsrecht, § 1901a BGB Rn. 82.
607.
In diesem Sinne Knittel, Betreuungsrecht, § 1901a BGB Rn. 84.
608.
BGHSt 35, 246 (249 f.); 45, 219 (221); Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 BGB Rn. 644; Hager, in: Staudinger²⁰⁰⁹, § 823 BGB Rn. I 115; Rönnau, in: LeipzigerKommStGB, Vor. §§ 32 ff. StGB Rn. 223; Knauer/Brose, in: Spickhoff, Medizinrecht, § 223 StGB Rn. 11, 60; Burchardt, Vertretung, S. 69; ähnlich Kaiser, in: Ratzel/Luxenburger, Medizinrecht, § 13 Rn. 370.
609.
Verrel/Simon, Patientenverfügungen, S. 50.
610.
Vgl. hierzu bei Kapitel 6 I. 1. a) bb) und Kapitel 6 II. 1. d) aa).
611.
Sprau, in: Palandt⁷², Einl. Rn. 48; Wank, Auslegung von Gesetzen, S. 80; Schwab/Löhnig, Einführung Zivilrecht, Rn. 101; Leipold, A.T., § 5 Rn. 13; Bork, A.T., Rn. 144; ähnlich Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 892.
612.
BGHZ 105, 140 (143); Sprau, in: Palandt⁷², Einl. Rn. 48; Leipold, A.T., § 5 Rn. 13; Bork, A.T., Rn. 145; ähnlich Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 892.
613.
Vgl. hierzu bei Kapitel 6 IV. 1.
614.
Burchardt, Vertretung, S. 52; Röver, Einflussmöglichkeiten, S. 108.
615.
Vgl. hierzu bei Kapitel 6 IV. 1. c).
616.
Gehrlein, in: Bamberger/Roth, § 677 BGB Rn. 10; ders., in: BeckOK-BGB, § 677 BGB Rn. 10; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, §§ 667–680 BGB Rn. 2; Fehrenbacher, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 677 BGB Rn. 10; Burchardt, Vertretung, S. 52; Schulze, in: HK-BGB, § 677 BGB Rn. 2; Seiler, in: MünchKommBGB, § 677 BGB Rn. 2; Beuthin, in: Soergel¹², § 677 BGB Rn. 2; Schwarz/Wandt, Schuldverhältnisse, § 4 Rn. 1; B. Schmidt JuS 2004, 863.
617.
Schulze, in: HK-BGB, § 677 BGB Rn. 2; Gehrlein, in: Bamberger/Roth, § 677 BGB Rn. 10; ders., in: BeckOK-BGB, § 677 BGB Rn. 10; Beuthin, in: Soergel¹², § 677 BGB Rn. 2; Sprau, in: Palandt⁷², § 677 BGB Rn. 2; Fehrenbacher, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 677 BGB Rn. 10; Schwarz/Wandt, Schuldverhältnisse, § 4 Rn. 1; Wollschläger, Geschäftsführung, S. 54; a. A. B. Schmidt, Geschäftsführung, S. 26.
618.
Burchardt, Vertretung, S. 52.
619.
Sprau, in: Palandt⁷², § 677 BGB Rn. 4; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, §§ 667–680 BGB Rn. 2.
620.
BGHZ 114, 248 (249 f.); BGH NZBau 2004, 34 (35); Sprau, in: Palandt⁷², § 677 BGB Rn. 3; Schulze, in: HK-BGB, § 677 BGB Rn. 4; Seiler, in: MünchKommBGB, § 677 BGB Rn. 6.
621.
BGHZ 40, 28 (31); 79, 389 (396); 98, 235 (240); Schulze, in: HK-BGB, § 677 BGB Rn. 4; Fehrenbacher, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 677 BGB Rn. 12; Gehrlein, in: Bamberger/Roth, § 677 BGB Rn. 13; ders., in: BeckOK-BGB, § 677 BGB Rn. 13; Seiler, in: MünchKommBGB, § 677 BGB Rn. 6; Beuthin, in: Soergel¹², § 677 BGB Rn. 7; Looschelders, Schuldrecht B.T., Rn. 847; Schwarz/Wandt, Schuldverhältnisse, § 4 Rn. 30; Brox/Walker, Besonderes Schuldrecht, § 36 Rn. 6; Hey JuS 2009, 404; a. A. Pesch Jura 1995, 363; B. Schmidt JuS 2004, 867.
622.
Diese Definition entspricht der bei § 670 BGB, wobei der Begriff Auftraggeber durch Geschäftsherr und der Begriff Beauftragter durch Geschäftsführer ersetzt wurde. Vgl. Sprau, in: Palandt⁷², § 670 BGB Rn. 3; Fehrenbacher, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 670 BGB Rn. 3 f.; Schulze, in: HK-BGB, § 670 BGB Rn. 3; Fischer, in: BeckOK-BGB, § 670 BGB Rn. 5.
623.
BGHZ 143, 9 (16); BGH NJW-RR 2005, 639 (641); Beuthin, in: Soergel¹², § 683 BGB Rn. 11; Sprau, in: Palandt⁷², § 683 BGB Rn. 8; Fehrenbacher, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 683 BGB Rn. 8; Gehrlein, in: Bamberger/Roth, § 683 BGB Rn. 4; Schulze, in: HK-BGB, § 683 BGB Rn. 8. Dieses Ergebnis wird auf eine analoge Anwendung von § 1835 BGB gestützt. Im Rahmen des Auftrags wäre diese Analogie hingegen abzulehnen, da dies der Unentgeltlichkeit des Auftrags widersprechen würde (BGHZ 59, 328 [331]; Martinek, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 670 BGB Rn. 10; Beuthin, in: Soergel¹², § 670 BGB Rn. 4; Schulze, in: HK-BGB, § 670 BGB Rn. 4; differenzierend Köhler JZ 1985, 359 ff.).
624.
BGHZ 65, 384 (390); Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. III Rn. 53; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 100; Peter, Krankenunterlagen, S. 44 f.; Schmid, Passivlegitimation, S. 65; Kern, in: Laufs/Kern, Arztrecht, § 39 Rn. 14.
625.
Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, §§ 667–680 BGB Rn. 8.
626.
§ 680 BGB begrenzt die Diligenzpflicht (zum Begriff vgl. Bergmann, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 680 BGB Rn. 1) auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Dahinter steht der Gedanke die Bereitschaft zur Hilfeleistung in größter Not zu fördern, da dem Helfer aufgrund von Eile leicht Fehler unterlaufen können (Beuthin, in: Soergel¹², § 680 BGB Rn. 1; Seiler, in: MünchKommBGB, § 680 BGB Rn. 1; Fehrenbacher, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 680 BGB Rn. 1).
627.
Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 100; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. III Rn. 53; Kern, in: Laufs/Kern, Arztrecht, § 39 Rn. 14; Sprau, in: Palandt⁷², § 680 BGB Rn. 1; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, §§ 667–680 BGB Rn. 8; Bergmann, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 680 BGB Rn. 15; Peter, Krankenunterlagen, S. 44; Schmid, Passivlegitimation, S. 65; Luig, Vertragsschuldverhältnisse, S. 227 ff.; ablehnend hingegen Seiler, in: MünchKommBGB, § 680 BGB Rn. 6; Lippert NJW 1982, 2093; unklar: Fehrenbacher, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 680 BGB Rn. 3.
628.
OLG München NJW 2006, 1883 (1885); Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. III Rn. 53; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 100.
629.
OLG München NJW 2006, 1883 (1885); Kern, in: Laufs/Kern, Arztrecht, § 39 Rn. 14; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 100; Spickhoff, in: Spickhoff, Medizinrecht, §§ 667–680 BGB Rn. 2; Sprau, in: Palandt⁷², § 680 BGB Rn. 1; ablehnend hingegen Katzenmeier, Arzthaftung, S. 110 f.; Beuthin, in: Soergel¹², § 680 BGB Rn. 5.
630.
Bergmann, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 683 BGB Rn. 30.
631.
Dies ist daraus abzuleiten, dass der wirkliche Wille auch dann maßgeblich ist, wenn er dem objektiven Interesse widerspricht. Vgl. hierzu Fehrenbacher, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 683 BGB Rn. 5; Beuthin, in: Soergel¹², § 683 BGB Rn. 5; Gehrlein, in: Bamberger/Roth, § 683 BGB Rn. 3; ders., in: BeckOK-BGB, § 683 BGB Rn. 3; Schulze, in: HK-BGB, § 683 BGB Rn. 7; Bergmann, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 683 BGB 15; ders., Geschäftsführung, S. 278; Hey JuS 2009, 404 f.; zweifelnd: Seiler, in: MünchKommBGB, § 683 BGB Rn. 13.
632.
Sprau, in: Palandt⁷², § 683 BGB Rn. 5; Fehrenbacher, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 683 BGB Rn. 4; Seiler, in: MünchKommBGB, § 683 BGB Rn. 10; Beuthin, in: Soergel¹², § 683 BGB Rn. 4; Bergmann, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 683 BGB Rn. 24, 28; Burchardt, Vertretung, S. 53.
633.
OLG München NJW-RR 1988, 1013 (1015); Seiler, in: MünchKommBGB, § 683 BGB Rn. 10; Fehrenbacher, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 683 BGB Rn. 6; Beuthin, in: Soergel¹², § 683 BGB Rn. 4; Gehrlein, in: Bamberger/Roth, § 683 BGB Rn. 3; Lent, Wille und Interesse, S. 14.
634.
Im Ergebnis so auch Burchardt, Vertretung, S. 53, jedoch ohne die Verbindung zu § 1901b Abs. 2 BGB herzustellen.
635.
BGHZ 47, 370 (374); BGH NJW-RR 1989, 970; Bergmann, in: Staudinger²⁰⁰⁶, § 683 BGB Rn. 28; ders., Geschäftsführung, S. 278; Sprau, in: Palandt⁷², § 683 BGB Rn. 5; ähnlich Schulze, in: HK-BGB, § 683 BGB Rn. 6; Beuthin, in: Soergel¹², § 683 BGB Rn. 4.
636.
Bejahend BGHZ 37, 258 (262 f.); Berg JuS 1972, 194. Andere wiederum halten die Regeln der Geschäftsführung für nicht anwendbar. Zum Teil wird dabei auf den fehlenden Fremdgeschäftsführungswillen des Handelnden abgestellt, wenn dieser irrtümlich glaubt eine eigene Verpflichtung zu erfüllen (Wittmann, Geschäftsführung ohne Auftrag, S. 23 ff.; Hauss, in: Festgabe Weitnauer, S. 333 f.; Melullis, Das Verhältnis, S. 167; Schubert AcP 178 [1978], 451 ff.).
637.
§ 141 Abs. 2 BGB bestimmt, dass die Parteien dann im Zweifel dazu verpflichtet sind einander das zu gewähren, was sie haben würden, wenn der Vertrag von Anfang an gültig gewesen wäre.
638.
Holen die Parteien den Vertragsschluss nach, so entspricht es regelmäßig ihren Willen, dass der Vertragsschluss rückwirkend zustande kommt. Vgl. Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. III Rn. 55; Kern, in: Laufs/Kern, Arztrecht, § 39 Rn. 18; Schmid, Passivlegitimation, S. 65; Uhlenbruck Der Krankenhausarzt 1964, 137. Selbstverständlich kann der Wille aber auch darauf gerichtet sein den Vertrag ex nunc zu schließen, womit sich erst ab diesem Zeitpunkt die Beziehungen nach § 611 BGB richten. Die Beziehungen vor diesem Zeitpunkt richten sich hingegen weiterhin nach den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag.
639.
BTDrucks 16/8442 S. 19; BGH BtPrax 2005, 190; Kieß, in: Jurgeleit, § 1904 BGB Rn. 14; Lipp, in: Lipp, Vorsorgeverfügungen, § 16 Rn. 50; Lipp/Brauer, in: Höfling, Patientenverfügungsgesetz, S. 35; Spickhoff FamRZ 2009, 1957.
640.
Klußmann, Friederici/Kemper, § 59 FamFG Rn. 2; ähnlich Meyer-Holz, in: Keidel, § 59 FamFG Rn. 9; Kretz, in: Jürgens, § 59 FamFG Rn. 2; Joachim/Kräft, in: Bahrenfuss, § 59 FamFG Rn. 2; Gutjahr, in: BeckOK-FamFG, § 59 FamFG Rn. 8 f.; noch zum alten § 20 FamFG: BGH NJW 1997, 1855.
641.
Gegen ein eigenes Beschwerderecht: BGH FamRZ 2011, 966 („Insbesondere lässt sich aus Art. 6 Abs. 1 GG kein subjektives Recht der Mutter herleiten, als Betreuerin für ihren Sohn bestellt zu werden.“); Stauch, in: Jurgeleit, § 303 FamFG Rn. 51; Budde, in: Keidel, § 303 FamFG Rn. 18; Schmidt-Recla, in: MünchKommZPO, § 303 FamFG Rn. 4; Probst, Betreuungsverfahren, S. 73. So bereits schon zu § 20 Abs. 1 FGG: BGHZ 132, 157 (162).
Für ein eigenes Beschwerderecht: Kretz, in: Jürgens, § 59 FamFG Rn. 9; Fröschle, in: Prütting/Helm, § 303 FamFG Rn. 28; Heiderhoff, in: Bork/Jacoby/Schwab, § 303 FamFG Rn. 10. So bereits zur alten Rechtslage OLG Köln FamRZ 1996, 1024 (1025).
BVerfG NJW-RR 2006, 1009 f. Vgl. hierzu ausführlich bei Kapitel 6 II. 3. a) aa).
642.
BVerfG NJW-RR 2006, 1009 f. Vgl. hierzu ausführlich bei Kapitel 6 II. 3. a) aa).
643.
Kretz, in: Jürgens, § 59 FamFG Rn. 9; Fröschle, in: Prütting/Helm, § 303 FamFG Rn. 28; Heiderhoff, in: Bork/Jacoby/Schwab, § 303 FamFG Rn. 10. So bereits zur alten Rechtslage OLG Köln FamRZ 1996, 1024 (1025).
644.
So der BGH FamRZ 2011, 966 („Insbesondere lässt sich aus Art. 6 Abs. 1 GG kein subjektives Recht der Mutter herleiten, als Betreuerin für ihren Sohn bestellt zu werden.“). Dem folgend Stauch, in: Jurgeleit, § 303 FamFG Rn. 51; Budde, in: Keidel, § 303 FamFG Rn. 18; Schmidt-Recla, in: MünchKommZPO, § 303 FamFG Rn. 4; Probst, Betreuungsverfahren, S. 73. So bereits schon zu § 20 Abs. 1 FGG: BGHZ 132, 157 (162).
645.
Kretz, in: Jürgens, § 303 FamFG Rn. 5; Stauch, in: Jurgeleit, § 303 FamFG Rn. 44.
646.
Gemeint ist damit der Lebenspartner im Sinne von § 1 Abs. 1 S. 1 LPartG (Kretz, in: Jürgens, § 303 FamFG Rn. 5; Sonnenfeld, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 303 FamFG Rn. 19).
647.
Heiderhoff, in: Bork/Jacoby/Schwab, § 303 FamFG Rn. 8; Sonnenfeld, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 303 FamFG Rn. 18; Stauch, in: Jurgeleit, § 303 FamFG Rn. 49; Kretz, in: Jürgens, § 303 FamFG Rn. 5; Probst, Betreuungsverfahren, S. 72. So bereits die überwiegende Meinung zum alten § 69 g FGG: Vgl. nur BayObLG NJW 1998, 1567 f.; OLG Oldenburg NJW-RR 1997, 451; OLG Schleswig FamRZ 2002, 987; OLG Karlsruhe BtPrax 2007, 258 (259); a. A. aber LG Oldenburg FamRZ 1996, 1343 f.
648.
Kretz, in: Jürgens, § 303 FamFG Rn. 5; Sonnenfeld, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 303 FamFG Rn. 18; Heiderhoff, in: Bork/Jacoby/Schwab, § 303 FamFG Rn. 8.
649.
Sonnenfeld, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 303 FamFG Rn. 25; Kretz, in: Jürgens, § 303 FamFG Rn. 5; Budde, in: Keidel, § 303 FamFG Rn. 27.
650.
LG Saarbrücken FamRZ 2010, 1371 (1372).
651.
Kretz, in: Jürgens, § 303 FamFG Rn. 5.
652.
Dies entspricht auf der Intention des Gesetzgebers: „Im Interesse des Betroffenen kann auch eine Person seines Vertrauens am Verfahren beteiligt werden. Diese Regelung ermöglicht es dem Gericht, im Einzelfall auch entferntere Angehörige, einen getrennt lebenden Ehegatten oder Lebenspartner sowie sonstige Personen hinzuzuziehen, wenn sie mit dem Betroffenen eng verbunden sind.“ (BTDrucks 16/6308 S. 266).
653.
Kretz, in: Jürgens, § 303 FamFG Rn. 6.
654.
Sonnenfeld, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 303 FamFG Rn. 12; Kretz, in: Jürgens, § 303 FamFG Rn. 6.
655.
Budde, in: Keidel, § 303 FamFG Rn. 25; Heiderhoff, in: Bork/Jacoby/Schwab, § 303 FamFG Rn. 5; Sonnenfeld, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 303 FamFG Rn. 12; Kretz, in: Jürgens, § 303 FamFG Rn. 6.
656.
Budde, in: Keidel, § 303 FamFG Rn. 20 f.; Bumiller/Hardes, FamFG, § 303 FamFG Rn. 3; Fröschle, in: Prütting/Helms, § 303 FamFG Rn. 23; Schmidt-Recla, in: MünchKommZPO, § 303 FamFG Rn. 6 f. Hingegen sollen nach anderer Ansicht nur Entscheidungen ausgeschlossen sein, die ausschließlich auf Antrag getroffen werden können (z. B. § 1896 Abs. 1 S. 3 BGB), hingegen nicht solche, die mit oder ohne Antrag ergehen können, unabhängig davon, ob im speziellen Fall ein Antrag gestellt wurde oder nicht (Stauch, in: Jurgeleit, § 303 FamFG Rn. 45; Kretz, in: Jürgens, § 303 FamFG Rn. 5 i. V. m. § 26 FamFG Rn. 1; Sonnenfeld, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 303 FamFG Rn. 13 i. V. m. 274 FamFG Rn. 28; so wohl auch Bohnert, in: BeckOK-FamFG, § 303 FamFG Rn. 7).
657.
Schmidt-Recla, in: MünchKommZPO, § 303 FamFG Rn. 6.
658.
Anders scheinbar Schmidt-Recla, in: MünchKommZPO, § 303 FamFG Rn. 6, wenn der Autor als Beispiel anführt, dass einem Sohn dann kein Beschwerderecht nach § 303 Abs. 2 FamFG zusteht, wenn der „verwirrte[r] Vater“ die Bestellung seiner Tochter zur Betreuerin angeregt hat.
659.
Zum Beispiel der Betreuerbestellung: Bienwald, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 1896 BGB Rn. 63; Roth, in: Erman, § 1896 BGB Rn. 84; Jürgens, in: Jürgens, § 1896 BGB Rn. 12.
660.
Kretz, in: Jürgens, § 303 FamFG Rn. 4.
661.
LG Stuttgart FamRZ 2011, 1091; Stauch, in: Jurgeleit, § 303 FamFG Rn. 47; Sonnenfeld, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 303 FamFG Rn. 25; Heiderhoff, in: Bork/Jacoby/Schwab, § 303 FamFG Rn. 6; Budde, in: Keidel, § 303 FamFG Rn. 19.
662.
Sonnenfeld, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, Vorb. zu § 303 FamFG Rn. 14; Bumiller/Hardes, FamFG, § 59 FamFG Rn. 15, § 303 FamFG Rn. 4; Schmidt-Recla, in: MünchKommZPO, § 303 FamFG Rn. 10; Probst, Betreuungsverfahren, S. 72.
Dies gilt auch im Falle des § 1908c BGB, d. h. wenn der bisherige Betreuer verstorben ist (Sonnenfeld, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 303 FamFG Rn. 37).
663.
Erfolgt die Betreuerbestellung im Rahmen der Einheitsentscheidung durch den Richter, kann das Rechtsmittel gegen die Bestellung eines Betreuers auf die Frage der Auswahl des Betreuers beschränkt werden (Sonnenfeld, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, Vorb. zu § 303 FamFG Rn. 14, § 303 FamFG Rn. 26; Schmidt-Recla, in: MünchKommZPO, § 303 FamFG Rn. 10; Brosey, in: Bahrenfuss, § 303 FamFG Rn. 5; Bumiller/Hardes, FamFG, § 59 FamFG Rn. 18, § 303 FamFG Rn. 4; Probst, Betreuungsverfahren, S. 72. So bereits schon zum alten § 69 g FGG: OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 451 f.; OLG Schleswig FamRZ 1995, 432 (433). Erfolgt die Betreuerauswahl aufgrund der in § 19 Abs. 1 Nr. 1 RPflG geregelten Ermächtigung durch den Rechtspfleger (dies ist zulässig, vgl. Kretz, in: Jürgens, § 19 RPflG Rn. 4), ist diese Entscheidung ebenso mit der Beschwerde angreifbar (Sonnenfeld, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 303 FamFG Rn. 29).
664.
Sonnenfeld, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, Vorb. zu § 303 FamFG Rn. 14, § 303 FamFG Rn. 35; Probst, Betreuungsverfahren, S. 72.
665.
Sonnenfeld, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 303 FamFG Rn. 31; Schmidt-Recla, in: MünchKommZPO, § 303 FamFG Rn. 10.
666.
Sonnenfeld, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 303 FamFG Rn. 32; Schmidt-Recla, in: MünchKommZPO, § 303 FamFG Rn. 10; Probst, Betreuungsverfahren, S. 72.
667.
Schmidt-Recla, in: MünchKommZPO, § 303 FamFG Rn. 10; Sonnenfeld, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 303 FamFG Rn. 33. Noch zum alten § 69 g FGG OLG Schleswig FamRZ 1998, 963.
668.
Bohnert, in: BeckOK-FamFG, § 303 FamFG Rn. 7; Sonnenfeld, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 303 FamFG Rn. 33.
669.
Bumiller/Hardes, FamFG, § 59 FamFG Rn. 17.
670.
Bumiller/Hardes, FamFG, § 59 FamFG Rn. 17.
671.
Sonnenfeld, in: Bienwald/Sonnenfeld/Hoffmann, § 303 FamFG Rn. 29. So bereits zum alten § 69 g FGG: BayObLG BtPrax 2003, 220 (222); LG Münster FamRZ 2003, 937.

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Brauer, D. (2013). Familienangehörige als entscheidungsbeteiligte Personen. In: Autonomie und Familie. MedR Schriftenreihe Medizinrecht. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-39036-4_6

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Published: 26 September 2013
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