Zusammenfassung
Das nationale Bankrecht ist vom Grundsatz geprägt, dass die gewerbliche Ausübung von Bankgeschäften nur mit staatlicher Erlaubnis zulässig ist (§ 4 Abs 1 BWG).1 Um die Wirksamkeit dieses Gebots zu gewährleisten, hat der Gesetzgeber den „unerlaubten Betrieb von Bankgeschäften“ als Verwaltungsstrafdelikt typisiert (§ 98 Abs 1 BWG). Das stellt gleichzeitig einen Eckpunkt der Maßnahmen dar, die der Gesetzgeber in den letzten Jahren zur Bekämpfung des „grauen Kapitalmarkts“ gesetzt hat.2
This is a preview of subscription content, log in via an institution to check access.
Preview
Unable to display preview. Download preview PDF.
Literaturverzeichnis
Zum Ganzen eingehend N. Raschaüer in WiR, Wirtschaftskriminalität 139 ff.
Vgl EBRV 1279 BlgNR 22. GP 2.
Historisch betrachtet lassen sich außerhalb der BankenkonzessionV 1925 nur vereinzelt Verfolgungskompetenzen nachweisen, die die Aufsichtsbehörde zur Verfolgung von Konzessionsüberschreitungen ermächtigte. In diesem Zusammenhang ist von Interesse, dass VwSlg 3598 A/1967 zum damaligen KWG 1939 ausführte, dass es nicht zu den gesetzlichen Befugnissen des BMF gehöre, Verwaltungsmaßnahmen zur Untersagung eines gänzlich ohne Erlaubnis betriebenen Bankgeschäfts zu treffen. Diese Lücke wurde nunmehr durch das FMA-ÄG 2005 geschlossen (EBRV 1279 BlgNR 22. GP aaO). Vgl N. Raschauer /Schramm, ZFR 2006, 12.
Zum Begriffsinhalt N. Raschauer in WiR, Wirtschaftskriminalität 139 ff. Vgl weiters den Jahresbericht der FMA 2005 (http://www.fma.gv.at/JBInteraktiv/2005/DE/_index _frame.htm, Stand Februar 2007).
EBRV 1279 BlgNR 22. GP 3 (zu § 22e FMABG).
Vgl auch Brünner/ Paüger, System 163 f.
§ 46 Abs 1 KWG 1939 (Dt RGBl I 1939, 1955 idF der Kundmachung GB1Ö 1939/ 1390) sah-wie auch § 34 Abs 2 KWG 1979 — vor, dass eine Gefängnisstrafe von bis zu einem Jahr und/oder eine Geldstrafe verhängt werden konnte.
BGBl 1979/63.
Formal betrachtet handelte es sich bei diesem Delikt um ein Antragsdelikt iSd § 2 Abs 4 StPO, für das die sachliche Zuständigkeit des LG bestand (§ 10 Z 1 StPO idF BGBl 1975/631).
Vgl zB Laürer, Rz 11, 12 zu § 34 KWG in Fremuth/Laurer/Pötzelberger, KWG2.
IdS auch Laürer aaO.
Die Möglichkeit einer Verhängung und Vollstreckung einer Beugemaßnahme zur Einstellung des unerlaubten Betriebs bei einer Konzessionsüberschreitung durch ein KI sah das KWG nicht vor. Die gesetzliche Ermächtigung zur Verhängung von Zwangsstrafen bezog sich auf explizit im Gesetz genannte Fälle (vgl § 32, 33 Abs 1 Z 1 und Abs 2 KWG 1979).
Im MS ist kein einziger Fall dokumentiert, in dem es zu einer Verurteilung gemäß § 34 Abs 2 KWG 1979 kam.
Hinsichtlich des gänzlich konzessionslosen Betriebs von Bankgeschäften konnte der BMF nur dann Anzeige an das LG erstatten, wenn er von einem diesbezüglichen SV Kenntnis erlangt hatte. Da ihm aber keinerlei Ermittlungsbefugnisse zur Präzisierung des SV zur Disposition standen (vgl etwa den SV zu VwSlg 3598 À/1967, die dort enthalte-nen Ausführungen können auf das KWG 1979 übertragen werden) oder sonstige Reakti-onsmöglichkeiten (zB Untersagung des Betriebs) eingeräumt waren (vgl VwGH 12.9. 1974, 1231/74, 24.10.1974, 1319/74 zur vergleichbaren Rechtslage nach KWG 1939), war er auf die Weiterleitung der Sachverhaltsdarstellung an die StA beschränkt.
Vgl Iaürer, § 98 BWG Rz 1 in Fremuth/Laurer/Linc, BWG2.
BGBl I 2001/2.
BGBl I 2001/97 idF I 2002/45.
EBRV 1279 BlgNR 22. GP 3 (zu § 22e FMABG).
Vgl statt vieler Kumpel, Bankrecht3 Rz 19.117. Siehe zur Auslegung auch V.B. Der Gesetzgeber des KWG 1979 sah dies ähnlich, als er das Konzessionserfordernis mit der Notwendigkeit, ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen Bank und Gläubigern zu gewährleisten, rechtfertigte (EBRV 844 BlgNR 14. GP 40; ähnlich VfSlg 12.098/1989). IdS auch Waldhäusl, Berechtigung 35.
Vgl im Detail Chini/ Frölichsthal, BWG2 23; Diwok/Göth, BWG 20 f; Laurer, § 1 Rz 5 in Laurer ua, BWG3. Siehe jüngst auch Tessar, ÖZW 2004, 118; ÖZW 2005, 9; Träxler/Waldherr/Karas, § 1 BWG Rz 13 ff in Dellinger, BWG.
Vgl dazu Diwok/ Göth, BWG 40; Chini/Frölichsthal, BWG2 28; Laurer, § 1 Rz 17 fin Laurer ua, BWG3; ausführlich weiters Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarkrecht I § 3 Rz 17 f; Träxler/Waldherr/Karas, § 1 BWG Rz 118 f.
Dazu Diwok/ Göth, BWG 41 f; Chini/Frölichsthal, BWG2 29; Laurer, § 1 Rz 20 in Laurer ua, BWG3; Träxler/Waldherr/Karas, § 1 BWG Rz 129 f.
Der EuGH folgert aus Art 10 EG die Pflicht der Mitgliedstaaten, die Einhaltung des Gemeinschaftsrechts auch durch entsprechende Sanktionen sicherzustellen (zB Rs 50/76 [Amsterdam Bulb], Slg 1977, 137 Rz 32; vgl auch Hatje, Art 10 EG Rz 32 in Schwarze, EU-Kommentar2; Kahl, Art 10 EG Rz 27, 38 in Calliess/Ruffert, EUV/EGV3). Die konkrete Wahl der Mittel einschließlich der Sanktionsart ist den Mitgliedstaaten grundsätzlich freigestellt, doch soll die Sanktion wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein (Hatje aaO Art 10 EG Rz 32).
So zB Biervert, Art 249 Rz 27 EG in Schwarze, EU-Kommentar2; Vceloüch, Art 249 Rz 35 in Mayer, EUV/EGV; Ruffert, Art 249 Rz 48 ff in Calliess/Ruffert, EUV/EGV3.
Zu Funktion und Zweck der strafrechtlichen Sanktionen vgl allgemein Ebner, WK StGB2 Vorbem zu §§ 32 ff Rz 12 ff; Fuchs, Strafrecht AT F Kap 2; Kienapfel/Höpfel, Strafrecht AT12 Z 2; Michel/Wessely, Strafrecht AT 120 ff; N. Raschaüer/Wessely, VStG AT 119 ff; St. Seiler, Strafrecht AT I Rz 22 ff; ders, Strafrecht AT II3 Rz 12 ff.
Ob der vom Gesetzgeber vorgesehene Strafrahmen tatsächlich als abschreckend und damit als zweckdienlich bezeichnet werden kann, ist im Lichte der deutschen Rechtslage (nach § 54 Abs 1 dt KWG ist der unerlaubte Betrieb von Bankgeschäften ua mit einer gerichtlichen Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren bedroht; dazu eingehend Boos et al, KWG3 Rz 5 ff zu § 54) und aufgrund der Tatsache, dass der Versuch des konzessionslosen Betriebs in Österreich nicht (mehr) strafbar ist — das BWG enthält keine im Hinblick auf § 8 VStG erforderliche Anordnung der Versuchsstrafbarkeit —, zumindest zweifelhaft (in einem vergleichbaren Zusammenhang auch Gruber, ecolex 2008, 7, 9). Freilich darf nicht übersehen werden, dass das BWG ergänzende zivilrechtliche Sanktionen enthält (Verbot des Differenzeinwandes — § 1 Abs 5 BWG; Verbot von Zinsen und Provisionen bei unerlaubten Betrieb — § 100 Abs 1 BWG) und im VStG das Kumulationsprinzip (§ 22) gilt. Dadurch wird der zuvor statuierte Befund abgeschwächt, ist aber nicht gänzlich unbeachtlich.
Dabei handelt es sich im Kern um eine besondere, im Verwaltungsstrafrecht seltene quasikondiktionelle Rechtsfolge (dazu N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 148). Sie bezwecken die „Entreicherung“ eines zu Unrecht bereicherten Täters. Ihnen liegt ferner die Idee zugrunde, dass sich Straftaten nicht lohnen sollen. Anknüpfungspunkt ist demnach nicht notwendig ein schuldhaftes Handeln des Täters, sondern die Tatsache seiner Bereicherung oder jener eines Dritten im Zusammenhang mit der Begehung von mit Strafe bedrohten Handlungen. Mittelbar dienen diese Instrumente auch der Herstellung / Aufrechterhaltung von Wettbewerb.
Ähnlich schon die Argumentation bei N. Raschauer/ Schramm, ZFR 2006, 12.
ABl 1993 L 141/1. Eine gleichgelagerte Verpflichtung ist nunmehr auch aus Art 51 Abs 1 der Folgerichtlinie MiFID (2004/39/EG, ABl 2004 L 145/1) ableitbar.
Vgl schon N. Raschauer/ Schramm, ZFR 2006, 13.
Vgl Boos et al, KWG3 Rz 1 zu § 37 KWG; Reischauer/Kleinhans, KWG Vorbem zu § 37. Ein ähnliches Bild ergibt sich auch für die Jahre 2005 und 2006, in denen die BaFin letztendlich gegen 16 bzw 14 Personen mittels Unterlassungsanordnung vorgegangen ist (http://www.bafin.de/cln_l 52/nn_722596/DE/Verbraucher/UnerlaubteGeschaefte/ unerlaubtegeschaefte__node.html?__nnn=true, 26.5.2009; 2007 sind 10, 2008 sind 6 Untersagungsverfügungen dokumentiert). In Österreich hat die FMA nach eigenen Angaben (http://www.fma.gv.at/JBInter aktiv, Jahresberichte 2005 — 2008, Stand 26.5.2009) im Jahr 2005 363 Anbieter wegen des Verdachts der gewerblichen Erbringung von Finanzdienstleistungen ohne erforderliche Konzession „beobachtet“. In 77 Fällen wurden die Unternehmen behördlich zu einer schriftlichen Stellungnahme aufgefordert; 64 Fälle davon endeten ohne verwaltungsstrafoder strafrechtliche Veranlassung. In zwei Fällen wurden Verwaltungsstrafverfahren wegen unerlaubter Erbringung von konzessionspflichtigen Finanzdienstleistungen eingeleitet. 2006 sind sieben Bestrafungen bzw Ermahnungen erwähnt. 2007 bestehen keine genau abgrenzbaren Angaben, 2008 erwähnt die FMA fünf Straferkenntnisse wegen unerlaubten Betriebs von Bankgeschäften bzw Finanzdienstleistungen.
ZB EuGH Rs 68/88 (Kommission/Griechenland), Slg 1989, 2985 Rz 23; Rs C-326/ 88 (Hansen), Slg 1990, 1-2911 Rz 17; Rs C-106/89 (Marleasing), Slg 1990, 1-4519 Rz 5 uva; vgl auch Hatje aaO Art 10 EG Rz 17 mwN; Mayer, Art 10 EG Rz 8 f mwN in ders, EUV/EGV; B. Raschauer, Wirtschaftsrecht2 Rz 76 mwN; jüngst auch Schäffer, FS Püttner 141 (164 f) und Kahl aaO Art 10 EG Rz 24, 27 mwN sowie N. Raschauer/ Schramm, ZFR 2006, 13.
Vgl EBRV 1279 BlgNR 22. GP 2.
IdS N. Raschauer/ Schramm, ZFR 2006, 13.
Siehe Boos et al, KWG3 Rz 5 zu § 54.
IdS schon Diwok/ Göth, BWG 17; Waldhäusl, Berechtigung 97; Knobl in Griller, Banken 436; Laurer, § 1 Rz 2 in Laurer ua, BWG3. Auf die einzelnen Bankgeschäfte ist an dieser Stelle nicht näher einzugehen, sodass auf einschlägige Kommentarliteratur verwiesen sei.
Anders noch die Definition des § 1 Abs 2 KWG, der unter Bankgeschäften „jene gewerblichen Tätigkeiten, die nach der Verkehrsauffassung dem Geschäftsbereich der Banken zuzuordnen sind“ einordnete und unter diesen Voraussetzungen insb die in den Z 1 bis 14 des § 1 Abs 2 leg cit vertypten Tätigkeiten verstand (vgl Gancz, Bankrecht 3 f [§ 1 KWG]; Waldhäusl, Berechtigung 15).
Dieses Bankgeschäft erfasst den Handel mit Warenderivaten (EBRV 143 BlgNR 23. GP 32) und wurde im Gefolge der WAG-Novelle 2007 (BGBl I 2007/60) eingeführt. Vgl in diesem Zusammenhang auch die Übergangsbestimmung des § 103f Abs 1 BWG.
Vgl dazu VwGH 21.5.2001, 2000/17/0134.
Diese Ausnahme ist im Hinblick auf § 94 Z 75 iVm § 136a GewO (Gewerbliche Vermögensberatung) erforderlich.
Das bisher im BWG geregelte Finanzdienstleistungsgeschäft (§ 1 Abs 1 Z 19 BWG) ist im Zuge der Erlassung des WAG 2007 ins WAG „transferiert“ worden (vgl räx-ler/Waldherr/Karas, § 1 BWG Rz 176 ff) und stellt nunmehr eine konzessionspflichtige Wertpapierdienstleistung gemäß § 3 Abs 2 WAG 2007 (vgl EBRV 143 BlgNR 23. GP 32). Zu beachten ist, dass konzessionierte KI ex lege berechtigt sind, auch dieses Geschäft auszuüben (§ 1 Abs 3 letzter Satz BWG).
Entfällt mit Inkrafttreten des ZaDiG (BGBl I 2009/66); in Zukunft ist das angesprochene Bankgeschäft in § 1 Abs 2 Z 5 ZaDiG geregelt. Vgl in diesem Zusammenhang § 103j Abs 2 BWG.
Mit Inkrafttreten des ZaDiG wird der Bezug habende Verweis in § 1 Abs 3 BWG auf § 1 Abs 1 Z 23 durch § 1 Abs 2 Z 5 ZaDiG ersetzt (siehe oben FN 49), ohne dass damit eine erhebliche Änderung der Sach-und Rechtslage verknüpft wäre.
Hinsichtlich KAG für Immobilien — es handelt sich um Spezialkreditinstitute iSd § 1 Abs 1 Z 13a BWG — besteht keine vergleichbare Legalausnahme iSd § 2 Abs 2 InvFG. Ob und inwiefern diese Unternehmen § 1 Abs 3 BWG in Anspruch nehmen können, ist an dieser Stelle nicht zu untersuchen (vgl näherhin Kreisl/N. Raschauer, wbl 2009, 313).
Vgl schon Diwok/ Göth, BWG 68 zur Vorläuferfassung (Art 60 Abs 1 der RL 2000/12/EG).
Treffend Karas, § 1 BWG Rz 264 („ändernder Charakter“). In diesem Zusammenhang sei erwähnt, dass der BMF vor Erlassung der Verordnung die OeNB, nicht aber auch die FMA zu hören hat (§ 80 Abs 2 BWG), was aber im Lichte der Vollziehungszuständigkeit der FMA (§§ 69, 98 Abs 1 BWG) durchaus angebracht ist (kritisch auch Karas aaO§ 1 BWG Rz 267).
Vgl zB Waldhäusl, Berechtigung 98.
Vgl Knobl in Griller, Banken 436.
So auch Waldhäusl, Berechtigung 99.
Vgl zB Grabenwarter, EMRK3 § 24 Rz 136; Lewisch, Art 7 EMRK Rz 29 f in Rill/Schäffer, Bundesverfassungsrecht; Thienel, Art 7 EMRK Rz 10 in Korinek/Holoubek, Bundes-Verfassungsrecht. Vgl aus Sicht des Art 18 B-VG auch VfSlg 13.785/1994, VwGH 23.5.2000, 99/03/0144, aus Sicht des Art 7 EMRK zB VfSlg 14.606/1996.
So im Ergebnis auch Diwok/ Göth, BWG 68; Chini/Frölichsthal, BWG2 33; Waldhäusl, Berechtigung 99; Knobl in Griller, Banken 440. Siehe zu einer ähnlichen Konstellation VfSlg 15.354/1998.
Vgl EBRV 1130 BlgNR 18. GP 113; Gancz, Bankrecht 3 f. Ähnlich die deutsche Systematik (§ 32 iVm § 54 KWG): Vgl Reischauer/Kleinhans, KWG Rz 4 f zu § 32. IdS auch Boos et al, KWG3 Rz 5 zu § 54.
EBRV 1130 BlgNR 18. GP 113. IdS auch Chini/Frölichsthal, BWG2 22; Gancz aaO; vgl ferner Laurer, § 98 Rz 2 in Laurer ua, BWG3; Träxler/Waldherr/Karas in Dellinger, BWG § 1 Rz 6; VwGH 21.5.2001, 2000/17/0134.
StRsp, vgl VwGH 25.1.1995, 93/13/0084, 24.4.1996, 95/13/0178; 21.5.2001, 2000/17/0134. Das Merkmal der Nachhaltigkeit ist auf die Abgrenzung der unternehmerischen Tätigkeit von der privaten Betätigung gerichtet. Es soll die nur gelegentliche (nicht unternehmerische) Betätigung vom intensiven, unternehmerischen Leistungsverhalten unterscheiden. So schon Bürgler in Berger/Bürgler/Kanduth-Kristen ua, UStG § 2 Rz 54 mwN; Träxler/Waldherr/Karas, § 1 BWG Rz 6.
Bürgler aaO § 2 Rz 57. Vgl ferner Diwok/Göth, BWG 19; Laurer, § 1 Rz 2 in Laurer ua, BWG3.
ZB VwGH 12.12.1988, 87/15/0107.
In diesem Zusammenhang ist zusätzlich zu beachten, dass Tätigkeiten der Strafbarkeit iSd BWG nicht unterliegen können, die darauf beschränkt bleiben, Leistungen ohne unmittelbare Gegenleistung zu erbringen (vgl idS Bürgler aaO § 2 Rz 69). Diese Tätigkeiten werden ohne wirtschaftliches Interesse ausgeführt und unterliegen nicht der Umsatzbesteuerung.
Bürgler aaO § 2 Rz 58.
Vgl zB VwGH 31.3.1992, 90/15/0124; 21.5.2001, 2000/17/0134.
Vgl Bürgler aaO § 2 Rz 56 mwN.
Nicht das unmittelbar ausgeführte Geschäft muss Einkünfte abwerfen (VwGH 21.5-2001, 2000/17/0134), sondern es genügt, wenn es als Grundlage für die spätere Einnahmenerzielung dient (so auch Diwok/Göth, BWG 18; Träxler/Waldherr/Karas, § 1 BWG Rz 10; aM Waldhäüsl, Berechtigung 17 mit Hinweis auf den Wortlaut des UStG).
So schon Waldhäüsl, Berechtigung 17. Damit zeigt sich die Divergenz zum Gewerbsmäßigkeitsbegriff des § 1 Abs 2 GewO, der (zumindest) auf den wirtschaftlichen Vorteil („Ertrag“) abzielt, während das UStG umsatzorientiert konzipiert ist. Anders auch § 1 dt KWG. Diese Unterscheidung ist für die Frage der Konzessionspflicht und damit für jene der Strafbarkeit von entscheidender Bedeutung.
BWG 20.
Siehe schon Waldhäusl, Berechtigung 18. Seitdem hat der Gesetzgeber — trotz wechselnder Begrifflichkeiten — keine inhaltliche Änderung der Rechtslage bezweckt (so im Hinblick auf das KWG Waldhäusl, Berechtigung 18; Laurer, § 1 Rz 6 in Fremuth/Laurer/ Pötzlberger, KWG2; im Hinblick auf das BWG Göth, ecolex 1993, 495, 496).
Tätigkeiten, die lediglich auf die Erhaltung der eigenen Person und der Familie als Konsumenten gerichtet sind, also nur der Eigenproduktion dienen, stellen für sich alleine kein unternehmerisches Handeln dar (vgl Bürgler aaO § 2 Rz 40).
Bürgler aaO § 2 Rz 38.
VwGH 18.10.1995, 94/13/0121.
Bürgler aaO § 2 Rz 81.
Unscharf zu übersetzen als „Liquiditätsschulterung“. Einschlägig sind etwa konzerninterne Kreditfinanzierungen zur Überwindung von Liquiditätsengpässen. Eingehend zum Ganzen Altmeppen, ZIP 2006, 1025 ff; Polster-Grüll et al, Cash-Pooling2.
Statt vieler Träxler/ Waldherr/ Karas, § 1 BWG Rz 11; Diwok/Göth, BWG 20.
AA Traxler/ Waldherr/ Karas, § 1 BWG Rz 11; Diwok/Göth, BWG 20.
Das BWG ist hier der Systematik des ehemaligen § 35 Abs 2 KWG 1979 gefolgt. In Betracht kommt allenfalls auch eine kraft Konzessionsübergang iSd § 7 Abs 1 Z 6 BWG erworbene Berechtigung, die noch nicht erloschen ist. In Zweifelsfällen könnte die Beantragung eines Feststellungsbescheids erforderlich sein.
Auf Vereine sind gemäß § 95 Abs 2 BWG die für Kreditgenossenschaften geltenden Bestimmungen dieses Bundesgesetzes (nicht aber auch die des GenRevG) anzuwenden. Vgl dazu Borns, § 95 Rz 4 BWG in Laurer ua, BWG3.
Die Anführung erfolgt nur dann zu Recht, soweit man in der Tätigkeit der Vereine — wie Borns, § 95 Rz 3 BWG in Laurer ua, BWG3 — überhaupt ein Bankgeschäft sieht. AM Chini/Frölichsthal, BWG2 513 und Diwok/Göth, BWG 22. Soweit Gelder nur zur unverzüglichen Weiterleitung an ein KI übernommen werden, liegt nach der zweitgenannten Ansicht (noch) kein Einlagengeschäft iSd § 1 Abs 1 Z 1 BWG vor.
Beachte in Zukunft § 1 Abs 2 Z 5 ZaDiG sowie dazu akzessorische Tätigkeiten (§ 5 Abs 2legcit).
BGBl I 2004/45.
Die zitierte Bestimmung lautet: „Das am 31. Dezember 1978 im Eigentum des Dorotheums stehende Vermögen einschließlich aller Liegenschaften, Rechte, Forderungen und Verpflichtungen geht durch Gesamtrechtsnachfolge gegen Gewährung eines Geschäftsanteiles an den Bund mit 1. Jänner 1979 in das Eigentum der Dorotheum Auktions-, Versatz-und Bank-Gesellschafl mit beschränkter Haftung über. Mit 1. Jänner 1979 geht die dem Dorotheum erteilte Erlaubnis zum Betrieb von Geschäften von Kreditinstituten auf die Gesellschaft über“. Zu beachten ist, dass das BWG (ungeachtet § 2 Abs 1 DorotheumsG, der die Anwendbarkeit des KWG statuiert hatte) auf das Pfandleihgewerbe prinzipiell nicht anzuwenden ist (§ 3 Abs 3 Z 5 BWG); diese Tätigkeit unterliegt der GewO (vgl auch Kinscher/ Paliege-Barfuß, GewO7 Anm 98 zu § 2). § 2 Abs 1 DorotheumsG wurde insoweit durch das BWG derogiert.
Die Notwendigkeit der Ausnahme der OeNB aus dem Anwendungsbereich des BWG, soweit sie hoheitliche Aufgaben nach dem BWG zu vollziehen hat, ergibt sich schon aus Art 2 erster Gedankenstrich BARL. So auch Diwok/ Göth, BWG 123.
BGBl I 2006/61.
Der Bund kann nach Maßgabe der BundesfinanzG die Haftung für die Sicherstellung der Auszahlung berechtigter Forderungen an geschädigte Anleger übernehmen, wenn die Fachverbände in Summe die Forderungen aus eigenen Mitteln nicht finanzieren können. Dazu Steinbock, § 93a BWG Rz 32 in Dellinger, BWG.
Angesprochen sind die Einlagensicherung nach BWG und die Anlegerentschädigung nach WAG 2007.
Da diese Unternehmen keine KI iSd BARL darstellen, ist ihre Ausnahme gemeinschaftsrechtlich nicht weiter bedenklich (so schon Knobl in Griller, Banken 441). Hin-sichtlich der gemeinnützigen Bauvereinigungen ist die Ausnahme sogar gemeinschafsrechtlich geboten (Art 2 15. Gedankenstrich BARL).
Vgl zB Knobl in Graf/Gruber, Rechtsfragen 140 (148).
Da § 98 Abs 1 BWG ein schlichtes Tätigkeits-bzw Zustandsdelikt („Ungehorsamsdelikt“ iSd § 5 Abs 1 Satz VStG) positiviert, kommt eine Beteiligung an ihnen nicht mehr in Betracht, sobald das Delikt vollendet ist (vgl N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 53). Mit dem VwGH ist auch davon auszugehen, dass sich der in § 98 Abs 1 BWG umschriebene Tatbestand in der gewerblichen Herbeiführung des strafbaren Zustands erschöpft, das längerfristige „Aufrechterhalten“ eines solchen Zustands ist nicht mehr gesondert vorwerfbar (VwGH 21.5.2001, 2000/17/0134).
Vgl zB Schopper/ Zahradnik, ÖBA 2003, 21 (29).
Im Zusammenhang mit dem zuvor erörterten Tatbildmerkmal „gewerblich“ zeigt sich, dass Geschäfte erst dann betrieben werden, wenn sie wiederholt, nicht notwendigerweise ununterbrochen, getätigt werden (idS auch Boos et al, KWG3 Rz 5 zu § 54).
(Straflose) Vorbereitungshandlungen sind im Bereich des VStG grundsätzlich nie von Relevanz (Ausnahmen bestehen vereinzelt auf landesgesetzlicher Ebene, vgl jüngst VwGH 22.11.2007, 2005/09/0181). Die Vorbereitung ist jenes Stadium, in dem der Täter Aktivitäten setzt, die die spätere Tat ermöglichen, erleichtern oder absichern sollen. Vgl statt vieler N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 107.
Einen Versuch iSd § 8 Abs 1 VStG begeht, wer vorsätzlich eine zur wirklichen Ausübung führende Handlung unternimmt, mithin eine Handlung setzt, die an sich geeignet ist, zur Vollendung des Delikts zu führen. Da das BWG den Versuch der im Gesetz geregelten Verwaltungsübertretungen nicht für strafbar erklärt, kommt Versuchshandlungen im Bereich des BWG keine Bedeutung zu. Vgl N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 108.
Ähnlich die deutsche Rechtslage: Der Versuch des Betreibens von Geschäften ohne die erforderliche Erlaubnis ist nach deutschem Recht nicht strafbar (vgl §§ 23 Abs 1,12 Abs 1 und 2 StGB). Das bloße Anbieten oder Anpreisen solcher Geschäfte sowie organisatorische Vorbereitungen bleiben daher straflos (Boos et al, KWG3 Rz 9 zu § 54).
IdS N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 55, 56 mwN.
Zweifel an der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit dieser Regelung im Lichte des Art 6 EMRK haben der VfGH (VfSlg 13.790/1994) und die EKMR (13.10.1993, 19.116/91) nicht geteilt. AM Kneihs in Holoubek/Lang, Grundsätze des Verwaltungsverfahrens 196 f; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren8 Rz 746.
Zur Auslegung ist nach dem Willen des historischen Gesetzgebers die kriminalstrafrechtliche Dogmatik heranzuziehen (vgl VfAB 360 2. GP NR 23 f; N. Raschauer/Wessely, VStG AT 16 f, 60 ff). Auf eine ausführliche Erörterung der Verschuldensform Fahrlässigkeit wird an dieser Stelle verzichtet: Vgl dazu Bürgstaller, WK StGB2 § 6 Rz 81 ff; Fuchs, Strafrecht AT F Kap 12 und 26; Triffterer, § 6 StGB Rz 3 ff in Triffterer/Rosbaud/Hinterhofer, Sbg-K; Hengstschläger, Verwaltungsverfahren4 Rz 689 f; Kienapfel/Höpfel, Strafrecht AT12 Z 25 ff; Kücsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht3 34 ff.
Vgl statt vieler N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 94.
Siehe zB Thienel, Verwaltungsverfahren4 416. S zum Ganzen weiters Walter/ Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze IP § 5 VStG, insb E 132 ff; Hauer/Leukauf, Verwaltungsverfahren6 1214 ff.
ZB VwGH 10.5.1996, 95/02/0607.
IdS etwa VwGH 5.6.1987, 87/18/0033.
ZB VwGH 4.4.2001, 99/09/0143; Thienel, Verwaltungsverfahren4 416. 117 Siehe schon oben E.2.e.
Diesfalls ist das fehlende Verschulden von Amts wegen gemäß § 25 VStG zu berücksichtigen (vgl etwa VwGH 23.11.2001, 2001/02/0184; N. Raschauer/Wessely, VStG AT 94; Thienel, Verwaltungsverfahren4 416).
VwGH 6.5.1996, 94/10/0116 uva; N. Raschauer/Wessely, VStG AT 94; Thienel, Verwaltungsverfahren4 416 mwN.
Vgl etwa VwGH 4.7.2002, 2000/11/0123.
Vgl statt aller N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 85.
ZB VfSlg 9817/1983.
ZB VwGH 1.7.1983, 82/02/0288. Zu denken ist etwa an außerordentliche Geschwindigkeitsüberschreitungen (VwGH 15.11.1989, 89/03/0278, 1.10.1991, 91/18/ 0079). Vgl auch VwGH 11.2.1992, 92/11/0024.
ZB §§ 38, 3 Z 9 TSchG (offensichtlich) und § 90 Abs 5 LMSVG (grobe Fahrlässigkeit).
StRsp, zB VwGH 27.4.1979, 962/79.
Vgl schon N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 86 f mwN.
N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 87.
Vgl zB VwSlg 9710 A/1978; OGH 27.8.1985, 10 Os 65/85.
So N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 84, 87.
Vgl VwGH 21.5.2001, 2000/17/0134 und UVS Wien 31.10.2005, 06/V/22/ 5974/2004/34 (zu § 98 Abs 1 BWG); VwGH 22.5.2003, 2001/04/0248 (zu § 366 Abs 1 Z 1 GewO); UVS Wien 30.1.2007, 06/46/8672/2005 (zu § 26 Abs 1 WAG aF); Grabler/Stolzlechner /Wendl, GewO2 § 366 Rz 1; Ennöckl/N. Raschauer, UVP-G2 § 45 Rz 4. Zur Differenzierung des dt KWG zwischen Vorsatz-und Fahrlässigkeitsdelikten vgl Boos et al, KWG3 Rz 12 ff zu § 54.
IdS auch Laurer, § 98 Rz 1, 2 Laurer ua, BWG3, nach dem die Bescheinigungslastumkehr des § 5 VStG anwendbar ist; dies offen lassend Chini/Frölichsthal, BWG2 519.
IdS zB N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 101; Thienel, Verwaltungsverfahren4 421.
N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 101.
ZB VwGH 28.9.1999, 99/05/0145.
ZB Kienapfel/ Höpfel, Strafrecht AT12 E 5 Z 25; N. Raschauer/Wessely, VStG AT 101.
VfAB 360 BlgNR 2. GP 27; idS auch N. Raschauer/Wessely, VStG AT 102.
Vgl etwa Fabrizy, WK StGB2 § 12 StGB Rz 26 mwN; N. Raschauer/Wessely, VStG AT 104; aA Fuchs, Strafrecht AT I7 Kap 33 Rz 19 f.
So N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 104.
IdS zB OGH JUS 1998/6/2486; N. Raschauer/Wessely, VStG AT 104; Thienel, Verwaltungsverfahren4 423.
N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 105.
Nach Ansicht des VwGH genügt diesfalls dolus eventualis (VwGH 25.11.1983, 83/02/0085). Der OGH spricht in diesem Zusammenhang (vgl JUS 1993/6/1174) aus, dass derjenige, der einen anderen nur zum Versuch einer mit Strafe bedrohten Handlung veranlassen, deren Vollendung aber noch verhindern will, sich nicht als Bestimmungstäter strafbar macht.
Vgl N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 105; Thienel, Verwaltungsverfahren4 423.
HA, vgl zB VwGH 26.1.1995, 94/16/0226; 30.3.1998, 97/16/0307. IdS auch OGH JB1 1994, 627 mAnm Burgstaller sowie SSt 60/13.
N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 105.
N. Raschauer/ Wessely aaO.
N. Raschauer/ Wessely aaO.
Auch hier genügt nach Ansicht des VwGH dolus eventualis (zB VwSlg 5871 A/1962).
HA, vgl schon VwGH 29.11.1963, 1592/62; N. Raschauer/Wessely, VStG AT 106.
Vgl VfSlg 15.200/1998.
Vgl statt vieler VwGH 26.9.1979, 3167/78, 30.3.2006, 2004/15/0022; Thienel, Verwaltungsverfahren4 393, 425; Lewisch/Parker, Strafbarkeit 137 ff, 145, 165 ff; Lewisch, Art 7 EMRK Rz 9 in Rill/Schäffer, Bundesverfassungsrecht; N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 29, 112; aus der älteren strafrechtlichen Lehre vgl etwa Stooss, Strafrecht2 79 und Altmann in Ehrenreich, Gesetzeskunde IL 18; Hellbling, Verwaltungsverfahren II 114. IdS auch das deutsche Schrifttum, zB Boos et al, KWG3 Rz 10 zu § 54 KWG. AM jüngst Wiederin, 16. ÖJT III/l 86 ff. Auf gegenläufige Entwicklungen im Kriminalstrafrecht (Einführung einer speziellen Haftung auch der juristischen Personen durch das VbVG) soll hier nicht eingegangen werden.
Von § 9 Abs 1 VStG erfasst werden alle juristischen Personen des öffentlichen und des privaten Rechts einschließlich der Gebietskörperschaften (VwSlg 13.726 A/1992), nicht jedoch Einrichtungen ohne eigene Rechtspersönlichkeit, etwa Gesellschaften bürgerlichen Rechts (vgl VwGH 19.1.1995, 93/18/0230) oder Verwaltungsorgane.
Fraglich ist, ob durch die genannte Bestimmung tatsächlich auch eine Änderung der einzelnen Verwaltungsstraftatbestände im erörterten Sinn bewirkt wird, was umstritten ist (vgl etwa VwSlg 10.457 A/1981 sowie Thienel, Verwaltungsverfahren4 425 und Hengstschläger Verwaltungsverfahren4 Rz 710 f; vgl aber auch Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren8 Rz 770; N. Raschauer/Wessely, VStG AT 113 f). Diese Frage soll im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter vertieft werden.
VwGH 5.9.2002, 98/02/0220, Hengstschläger, Verwaltungsverfahren4 Rz 710.
Vgl Hengstschläger, Verwaltungsverfahren4 Rz 711; N. Raschauer/Wessely, VStG AT 114 f; Thienel, Verwaltungsverfahren4 426.
Vgl etwa Schopper/ Zahradnik, ÖBA 2003, 21 (28).
Zur dt Verwaltungspraxis (§ 32 KWG) eingehend Rogner, WM 2006, 745.
Vgl etwa Lewisch, WK StGB2 § 3 Rz 9 ff.
Vgl Schopper/ Zahradnik, ÖBA 2003, 29; Knobl in Graf/Gruber, Rechtsfragen 140 (147 f), der nachweist, dass die Konzessionsvorschriften des BWG streng am Territorialitätsprinzip orientiert sind.
So auch die jüngere Rsp des VwGH, zB VwSlg 15.061 A/1998 — gesetzwidrige Preisauszeichnung; 15.9.2004, 2004/09/0036-AuslBG; 6.9.2001, 2000/03/0266-GGBG.
Vgl zB VwGH 18.6.1990, 90/19/0107; 30.6.1997, 97/10/0045; 10.10.1995, 95/02/0280; 19.4.1994, 94/11/0055; 31.3.1989, 88/08/0049, 0080, 0081; 14.3.1989, 87/08/0097; 8.10.1992, 92/18/0391, 0392 uva. Anderes mag hinsichtlich verantwortlicher Beauftragter dann gelten, wenn man davon ausgeht, dass hier der Standort der Zweigstelle maßgeblich ist (vgl zB VwGH 10.10.1995, 95/02/0280). Vgl auch Schopper/Zah-radnik, ÖBA 2003, 28.
ZB VwGH 19.4.1994, 94/11/0055; N. Raschauer/Wessely, VStG AT 37 mwN.
Worin das strafrechtlich relevante Verhalten im Einzelfall besteht bzw ob es sich um ein aktives Tun oder Unterlassen handelt, ist durch eine entsprechende Tatbestandsanalyse zu klären (VwGH 21.6.2007, 2006/07/0118).
VwGH 30.3.1993, 92/04/0241 (§ 367 Z 10 GewO 1973; in diesem Fall ist daher nicht der Sitz der Unternehmensleitung oder der Ort einer sonstigen Berufsausübung des Zweigstellenleiters als Tatort heranzuziehen); 25.2.2003, 2001/10/0257 (§ 74 Abs 1 LMG 1975, Inverkehrbringen falsch bezeichneter Lebensmittel). Siehe weiters VwGH 14.11.1989, 89/04/0107 (§ 366 Abs 1 Z 2 GewO 1974); 2.7.1992, 92/04/0100 (§ 366 Abs 1 Z 3 GewO).
Statt vieler N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 37 mwN.
Vgl mwN auch Schopper/ Zahradnik, ÖBA 2003, 28 f.
Statt vieler Knobl in Graf/Gruber, Rechtsfragen 140 (147, 149 ff).
Dies hängt nach hier vertretener Auffassung daran, dass der Tatort im Ausland (am Sitz des Mutterunternehmens) liegt. Vgl zu einer ähnlichen Konstellation N. raschauer/ Wessely, VStG AT 38.
Statt aller jüngst VwGH 4.9.2008, 2008/17/0034 (mAnm B. Raschauer, ÖBA 2008, 886 ff), wonach der zivilrechtlichen Qualifikation eines Rechtsverhältnisses zwischen Unternehmer und Kunden für die Einordnung als Bankgeschäft (hier nach § 1 Abs 1 Z 1 BWG, Einlagengeschäft) keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt.
VwGH 11.12.1996, 96/03/0251; 22.11.2007, 2005/09/0181.
VwGH 21.6.2007,2006/07/0118.
Ähnlich zum systematisch vergleichbaren § 366 Abs 1 GewO VwGH 15-9.1999, 99/04/0110.
Ids Knobl in Graf/Gruber, Rechtsfragen 148.
IdS auch Schopper/ Zahradnik, ÖBA 2003, 29. Ergänzend sei auf VwGH 22.11. 2007, 2005/09/0181 (zum Tir LandespolizeistrafG) verwiesen, wonach bei Internetdelikten (mangels abweichender Regelungen in den anwendbaren MaterienG) der Tatort an dem Ort gelegen ist, wo die der Freischaltung des online abrufbaren Contents vorangehende Handlung (zB Bestätigung des Freischaltungsauftrages mittels Knopfdrucks) erfolgte (ebenso Freund, Internetdelikte 74 f; Schopper/Zahradnik, ÖBA 2003, 28); dabei ist entscheidend, ob dies im örtlichen Geltungsbereich der zuständigen Strafbehörde erster Instanz erfolgte. AA zB OLG Wien 6.8.2001, 18 Bs 210/01; 13.11.2001, 24 Bs 287/ 01; 3.10.2002, 17 Bs 249/02 sowie Leitl/Mayrhofer in Plöckinger et al, Internet-Recht 337 ff [341, 343]; Thienel, Verwaltungsverfahren 453, die auf den Serverstandort abstellen (Anknüpfung an den Ort, an dem die abrufbaren Daten ins Internet gestellt wurden). Differenzierend weiters Fischerlehner (JAP 2008/2009, 29, 33 f unter Hinweis auf VwGH 27.3.1991, 90/10/0189, 15.12.2006, 2006/04/0100), die hinsichtlich des Tatortes mit beachtlichen Argumenten darauf abstellt, wo ein inkriminierter online-Content zugänglich ist; ferner fordert sie, dass die Strafbarkeit nur für jene Orte angenommen werden darf, an denen der Täter mit der Zugänglichkeit der Daten rechnen musste.
IdS auch zur vergleichbaren deutschen Rechtslage Voge, WM 2007, 382; Freiwald, WM 2008, 1537 ff; Boos et al, KWG3 § 32 Rz 9.
Zu dieser Problematik vgl jüngst die Erwägungen des VwGH (22.11.2007, 2005/ 09/0181).
In diese Richtung geht auch die Argumentation des OGH in der zuvor zitierten E 6 Ob 110/06d: Verdichtet sich das Ausmaß der Inlandsbeziehungen derart, dass von einer einer Zweigstelle angenäherten (und damit konzessionspflichtigen) „Konstruktion“ gesprochen werden kann, besteht nach Ansicht des OGH eine Konzessionspflicht nach BWG (zustimmend Zahradnik, ZFR 2007 51 [54 f]). Vgl auch Diwok/Göth, BWG 256, für die entscheidend ist, wo der Ort der vertragscharakteristischen Leistung liegt. Der Ort der Vertragsunterzeichnung oder der Sitz des Marktteilnehmers falle zunächst nicht primär ins Gewicht. Allerdings hält das Europäische Parlament in seiner Entschließung A4-0152/98 (ABl 1998 C 176/27) ein Abstellen auf den Ort, an dem die Leistung erbracht wird, nicht für glücklich, weil dieser Ort angesichts der heutigen Kommunikationsmittel, wie zB das Internet, viel schwieriger zu ermitteln sei. AM Laurer in Laurer ua, BWG3 § 9 Rz 1, und Chini/Frölichstal, BWG2 86, die als Anknüpfungspunkt den zivilrechtlichen Abschlussort eines Vertrags heranziehen.
Sog Einheitstheorie (zB VwGH 18.9.1992, 91/12/0159; differenzierend zum AZG VwSlg 14.708 A/1997; krit Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze IL § 2 VStG Anm 6).
Dies ist wie folgt zu begründen: Eine Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung in Strafsachen (als ultima ratio) ist unzulässig (vgl statt vieler Wessely, § 25 ZustG Rz 5 in N. Raschauer/Sander/Wessely, Zustellrecht). Wenn aber der Strafbescheid rechtlich nicht in Existenz treten kann, scheidet auch eine Vollstreckung der verhängten Strafe (gegebenenfalls auch im Ausland nach Maßgabe des EU-Rahmenbeschlusses 2005/214/JI bzw des EU-VStVG, BGBl I 2008/3) aus.
Vgl schon N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 37 f. IdS auch mwN Zahradnik, ZFR 2007, 51 (54).
Vgl etwa VwGH 19.4.1994, 94/11/0055.
Vgl zB N. Raschaüer/ Wessely, VStG AT 38; VwGH 22.3.1996, 93/18/0051 (zum Tatort nach AZG); 18.11.2003, 2002/03/0020 (zum Tatort nach TGSt aF).
IdS auch Schopper/ Zahradnik, ÖBA 2003, 29.
Werden Rechtsgüter mit Inlandsbezug im Ausland gefährdet, kann aufgrund des sog „Schutzprinzips“ auch eine entsprechende Auslandstat im Inland verfolgt werden (vgl zB §§ 64 StGB, 134 Abs la KFG). Dazu allgemein Schwaighofer, § 64 StGB Rz 1 f (3) in Triffterer/Rosbaud/Hinterhofer, Sbg-K sowie Kathrein, WK StGB2 § 64 StGB Rz 1 f.
VwGH 30.3.1993, 92/04/0241 (§ 367 Z 10 GewO 1973; in diesem Fall ist daher nicht der Sitz der Unternehmensleitung oder der Ort einer sonstigen Berufsausübung des Zweigstellenleiters als Tatort heranzuziehen); 25.2.2003, 2001/10/0257 (§ 74 Abs 1 LMG 1975, Inverkehrbringen falsch bezeichneter Lebensmittel).
IdS auch Zahradnik, ZFR 2007, 54.
Deutlich zuletzt VwGH 29.2.2008, 2007/02/0315.
Vgl mwN N. Raschauer, § 11 ZustG Rz 3 in N. Raschauer/Sander/Wessely, Zustellrecht.
Vgl N. Raschauer, § 11 ZustG Rz 4 in N. Raschauer/Sander/Wessely, Zustellrecht; Thienel, Verwaltungsverfahren4 351; VwGH 23.6.2003, 2002/17/0182.
Vgl Wessely, ZfV 2000, 391 (397).
Vgl zB VwGH 29.1.2003, 2000/03/0320; OGH 26.4.2005, 4 Ob 60/05k; Ritz, BAO3 1033.
Vgl statt vieler Feil, Zustellwesen5 47.
IdS HG Wien 14.4.1997, 1 R 555/96f; Feil, Zustellwesen5 47; N. Raschauer, § 11 ZustG Rz 4 in N. Raschauer/Sander/Wessely, Zustellrecht; Walter/Mayer, Zustellrecht 60.
Vgl Wessely, ZfV 2000, 397; N. Raschaüer, § 11 ZustG Rz 5 in N. Raschaüer/ Sander/Wessely, Zustellrecht.
HS VwGH 19.3.2003, 2001/03/0045; OGH 27.4.2004, 10 ObS 376/02w; vgl ferner Walter/Mayer, Zustellrecht 60 f und Thienel, Verwaltungsverfahren4 351.
ZB VwSlg 7231 F/1997; zu denken ist etwa an die Übermittlung eines [strafbewehrten] Auftrages zur Erteilung einer Lenkerauskunft (§ 103 Abs 2 KFG) an eine im Ausland aufhältige Person.
Vgl N. Raschauer, § 11 ZustG Rz 6 in N. Raschauer/Sander/Wessely, Zustellrecht; Wessely, ZfV 2000, 398.
Vgl auch die ältere Rsp des BHG bzw des VwGH zur GewO 1859 (und NachfolgeG). „Eine Betriebsstätte ist ihrem Wesen nach ein vom Hauptunternehmen abhängiger Teil desselben und ist ohne dessen Bestand begrifflich nicht denkbar. Die Ausübung des Gewerbes in der weiteren Betriebsstätte ist nichts anderes ah der Ausßuss der für den Ort der Hauptniederlassung erworbenen Gewerbeberechtigung. Im Falle des Unterganges der Gewerbeberechtigung für den Stammbetrieb können daher die weiteren Betriebsstätten nicht weiter bestehen“ (BGH Slg 250 A/1935; VwSlg 15.175 A/1928; 2339 A/1951).
Vgl auch Diwok/ Göth, BWG 92.
Vgl Waldhäusl, Berechtigung 134 FN 174: „Ländermanager“.
Vgl zB Schutt, § 2 Rz 22 in Dellinger, BWG.
So auch Vertneg, ÖBA 1994, 191 (192 f). AA Laurer in Laurer ua, BWG3 § 15 Rzl.
Siehe zum Ganzen VfSlg 13.785/1994; 14.606/1996; N. Raschauer/Wessely, VStG AT 27; Mayer, B-VG4 139, 679 f; Thienel, Art 7 EMRK Rz 10 ff in Korinek/Holoubek, Bundes-Verfassungsrecht; Lewisch, Art 7 EMRK Rz 11, 21 ff in Rill/Schäffer, Bundesverfassungsrecht; Grabenwarter, EMRK3 § 24 Rz 136.
Aus dieser Bestimmung ergibt sich vereinfacht dargestellt, in welcher Bedeutung der Begriff Kreditinstitut im BWG gebraucht wird (einmal iSd § 1 Abs 1 BWG, einmal iSd Art 4 Z 1 BARL). Sofern nicht ausdrücklich in § 2 Z 23 BWG anders angeordnet, meint der Begriff KI iSd § 1 Abs 1 BWG, mithin solche Unternehmen, die in Österreich zum Betrieb von Bankgeschäften zugelassen wurden.
EBRV 1130 BlgNR18. GP115.
AA Laurer, § 15 Rz 1 in Laurer ua, BWG3; Diwok/Göth, BWG 313. Demgegenüber sind in Deutschland die Straf-und Bußgeldvorschriften des KWG (§§ 54 ff) auch von ausländischen Instituten zwingend einzuhalten (vgl Boos et al, KWG3 Rz 39 zu § 53b).
Dies führt zu der Beurteilung, dass die §§ 98 Abs 2 bis 4 BWG Sonderdelikte darstellen, da sie sich lediglich an einen beschränkten Adressatenkreis (Verantwortliche eines in Österreich zugelassenen KI) und nicht an die Verantwortlichen aller in Österreich tätigen KI wenden (vgl dazu N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 51 f). Dies ist auch bei der Umschreibung der Verfolgungshandlung im Spruch eines Straferkenntnisses von entscheidender Bedeutung.
Siehe dazu N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 112 ff; Hengstschläger, Verwaltungsverfahren4 708 ff; Thienel, Verwaltungsverfahren4 425 ff; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren8 Rz 769 ff.
So zB Thienel, Verwaltungsverfahren4 427; VwGH 24.2.1997, 97/17/0019.
Eine solche Rechtsfähigkeit fehlt aus Sicht des § 9 Abs 1 VStG etwa der GesbR. Vgl zB Thienel, Verwaltungsverfahren4 427; VwGH 19.1.1995, 93/18/0230.
Vgl auch Ruffert, Verw 2001, 453 (469); Lampert, Bankenaufsicht 14.
Vgl auch Diwok/ Göth, BWG 318, die eine Zurechnung im Wege des § 9 VStG ablehnen.
IdS — wenn auch mit anderer Begründung — Vertneg, ÖBA 1994, 192 f; siehe weiters Diwok/Göth, BWG 318.
Vgl auch den Ansatz bei Diwok/ Göth, BWG 318, die dies dahingehend begründen, dass die Leiter der Zweigstelle als Stellvertreter der Verantwortlichen des KI, das eine Zweigstelle gründet und betreibt, zur Verantwortung zu ziehen sind.
Vgl statt vieler Grabler/ Stolzlechner/ Wendl, GewO2 § 370 Rz 5; Thienel, Verwaltungsverfahren4 426. Vgl zur Auslegung auch N. Raschauer/Wessely, VStG AT 114.
Vgl zB Thienel, Verwaltungsverfahren4 426; Hengstschläger, Verwaltungsverfahren3 Rz 712. So auch Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO2 § 370 Rz 7.
ÖBA 1994, 192 f.
VwGH 25.11.2004, 2003/03/0231.
VwGH 24.1.2008, 2004/03/0007.
Vgl statt vieler Berka, Verfassungsrecht2 Rz 537 ff; Mayer, B-VG4 259 ff; Lienbacher, FS Hofer-Zeni 187 ff.
Vgl dazu Berka, Verfassungsrecht2 Rz 560; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 404; Walter, Verfassungsrecht 279 und Siess-Scherz, ÖJZ 1998, 441.
Die Behörde „kann“ nach § 21 Abs 1 VStG von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist (zB bloß leichte Fahrlässigkeit vorliegt) und die Folgen der Übertretung (insb bei Ungehorsamsdelikten) unbedeutend sind. Bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen hat der Beschuldigte einen Rechtsanspruch auf die Anwendung des § 21 Abs 1 VStG. Vgl zB VwGH 14.10.2005, 2004/05/0221. Siehe zum Ganzen ausführlich Thienel, Verwaltungsverfahrensnovellen 2001 60 ff.
Vgl in diesem Zusammenhang § 99b BWG, der eine Verfolgungsverjährungsfrist von 18 Monaten vorsieht, was vom VwGH als mit Art 11 Abs 2 B-VG vereinbar angesehen wurde (VwGH 21.5.2001, 2000/17/0134); krit jedoch Laurer, § 99b BWG Rz 1 in Laurer ua, BWG3.
Vgl zB N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 95; Thienel, Verwaltungsverfahren4 464 f.
Vgl die Nachweise bei Walter/ Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2 602 ff.
Vgl zB VwGH 18.2.1993, 92/09/0333; VwGH 12.5.1989, 87/17/0152.
US Thienel, Verwaltungsverfahren4 467 f; Hengstschläger, Verwaltungsverfahren4 Rz 801.
Die Entscheidung muss innerhalb offener Frist dem Beschuldigten gegenüber erlassen werden. Eine fristgerechte Erlassung ausschließlich gegenüber der belangten Behörde hindert den Verjährungseintritt nicht (zB VwGH 6.9.2001, 2000/03/0175; gegenteilig etwa VwSlg 14.215 A/1995).
Der UVS hat in Berufungsverfahren darüber hinaus die „Erledigungsfrist“ des § 51 Abs 7 VStG zu beachten (15 Monate). Sonst tritt das angefochtene Straferkenntnis von Gesetzes wegen außer Kraft, das Verfahren ist diesfalls einzustellen. Vgl in diesem Zusammenhang VfGH 6.11.2008, G 86/08.
Bei Begehungsdelikten mit der Verwirklichung des Tatbilds, bei (schlichten) Unterlassungsdelikten mit der Vornahme des gebotenen Tuns (VwGH 21.12.2001, 98/02/0312), bei fortgesetzten Delikten mit dem Ende des letzten Teilakts, bei Dauerdelikten mit der Beendigung des rechtwidrigen Zustands, beim Versuch mit Abschluss der Versuchshandlung, bei Bestimmungs-und Beitragstätern in jenem Zeitpunkt, in dem sie auch für den unmittelbaren Täter zu laufen beginnt. Vgl N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 96.
Nach Ablauf der Vollstreckbarkeitsverjährungsfrist darf eine Strafe nicht mehr vollstreckt werden (wenn also gemäß § 31 Abs 3 Satz 2 VStG seit der rechtskräftigen Verhängung der Strafe drei Jahre vergangen sind). Anderes gilt für die Vollstreckung der Verfahrenskosten (N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 97 mN). Erforderlich ist daher, dass innerhalb offener Frist mit der Vollstreckung der Strafe begonnen wurde, etwa durch Antritt der Freiheitsstrafe oder Einbringung des Antrags auf Exekution bei Gericht (ZB VwGH 10.9.1986, 84/03/043).
ZB VwGH 26.5.1988, 88/09/0017.
IdS VwSlg 9758 A/1979.
Das Zurkenntnisbringen des Tatvorwurfs mit der Aufforderung zur Abgabe einer Stellungnahme zur Rechtfertigung stellt eine taugliche Verfolgungshandlung iSd § 32 VStG dar, wenn die Anzeige alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale enthält (stRsp des VwGH seit VwSlg 11.525 A/1984 verstSen). Unter diesen Voraussetzungen schließt die Aufforderung den Eintritt der Verjährung gemäß § 31 Abs 1 VStG aus. Siehe zum Ganzen Hengstschläger, Verwaltungsverfahren4 Rz 834 f; Thienel, Verwaltungsverfahren4 485.
Genannt seien das Absehen von der Strafe und die bescheidmäßige Ermahnung unter Ausspruch der Schuld (§ 21 Abs 1 VStG). Diversion bedeutet im angesprochenen Zusammenhang eine besondere Form staatlicher Reaktion auf strafbares Verhalten, welche den Verzicht auf die Durchführung eines Strafverfahrens oder (hier:) die Beendigung ei-nes solchen ohne förmliche Sanktionierung des Verdächtigen ermöglichen. Zu den Cha-rakteristika diversioneller Erledigungen zählen insofern die Anknüpfung an einen bestimm-ten Verdacht, nicht notwendig an einen Schuldnachweis (konsequent bleibt der Verdächtige in derartigen Fällen trotz diversioneller Erledigung unbescholten) sowie gegebenenfalls die Erbringung einer Leistung des Verdächtigen. Die Diversion stellt sich im Bereich des Verwaltungsstrafrechts als prozessuale Alternative zur Strafe innerhalb des verwaltungsstrafrechtlichen Sanktionssystems dar. Vgl dazu ausfuhrlich N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 146; Lewisch, 16. ÖJT III/2 104 ff.
Dazu näher Ebner, WK StGB2 Vorbem zu §§ 32 bis 36 sowie §§ 32 bis 35; Hengstschläger, Verwaltungsverfahren4 Rz 748 ff; Maleczky, Strafrecht AT II10 48 ff; Thienel, Verwaltungsverfahren4 439 ff; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren8 Rz 800 ff; N. Raschauer/Wessely, VStG AT 136 ff.
Nun könnte erwogen werden, dass § 98 Abs 1 BWG gleichheitswidrig ist, weil ein Strafrahmen (Geldstrafe bis zu 50.000 Euro) ohne sachliche Rechtfertigung „unterschiedslos“ auf unterschiedliche Tätergruppen, mithin Taten mit unterschiedlichem Unrechtsgehalt angewendet wird und dabei keine Differenzierung ersichtlich ist (vgl etwa VfSlg 9728/1983; 12.763/1991; 17.791/2005 uva). Freilich darf bei verfassungskonformer Interpretation des § 98 Abs 1 BWG nicht übersehen werden, dass es an der zuständigen Strafbehörde liegt, bei Festsetzung der konkreten Strafe in Anwendung des § 19 Abs 1 VStG iVm §§ 32 ff StGB auf die unterschiedliche Täterschaftsformen und den unterschiedlichen Unrechtsgehalt der einzelnen Tathandlungen Bedacht zu nehmen. Sie hat daher für den unmittelbaren Täter eine andere Strafe festzusetzen als für einen Beteiligungstäter.
N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 129. Zur Geldstrafe nach VStG siehe allgemein Hengstschläger, Verwaltungsverfahren4 Rz 733 ff; Thienel, Verwaltungsverfahren4 434 ff; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren8 Rz 788 ff.
Die spätere Verhängung einer ursprünglich vergessenen Ersatzfreiheitsstrafe ist — selbst im Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe — unzulässig (VwGH 21.11.1988, 87/02/0262).
Vgl statt vieler N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 130.
IdS N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 130, 131.
HA, vgl zB VwGH 20.9.1996, 95/17/0495; N. Raschauer/Wessely, VStG AT 144.
Der VfGH hat hinsichtlich der Haftung einer Rechtsperson für (öffentlich-rechtliche) „Schulden“ einer anderen Rechtsperson dem Sachlichkeitsgebot eine Reihe von Anforderungen entnommen hat, etwa, dass grundsätzlich ein die Haftung rechtfertigender sachlicher Zusammenhang — insb Mitverschulden, mindestens aber eine haftungsvermeidende Ingerenzmöglichkeit — gegeben sein muss, dass die Haftung grundsätzlich nur eine solidarische, die vorgängige erfolglose Inanspruchnahme des primären Schuldners voraussetzende, sein darf und dass die Haftung für den Haftenden grundsätzlich betragsmäßig absehbar sein muss (näherhin B. Raschaüer, Wirtschaftsrecht2 Rz 167; Pöschl, Gleichheit 521; Lewisch/Parker, Strafbarkeit 150 ff; Mayr, ÖZW 2001, 102). Diese Erfordernisse sind im vorliegenden Zusammenhang als erfüllt zu betrachten.
Vgl Hengstschläger, Verwaltungsverfahren4 Rz 726; Thienel, Verwaltungsverfahren4 431. Eine ähnliche Art der Solidarhaftung sieht § 9 Abs 3 VStG für jene Fälle vor, in denen natürliche Personen als Unternehmer für bestimmte abgegrenzte Bereiche einen verantwortlichen Beauftragten bestellt haben.
VwGH 21.11.2000, 99/09/0002 verstSen; Hengstschläger, Verwaltungsverfahren4 Rz 728. Krit zur Solidarhaftung Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren8 Rz 781; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II2 Anm 33 zu § 9.
Zur statistischen Bedeutung: Im Jahr 2006 erfolgten 20 Anzeigen der FMA an die zuständige StA (§ 79 Abs 1 StPO) im Zusammenhang mit § 98 Abs 1 BWG und vergleichbaren Delikten. Vgl bereits oben FN 38.
Zur Auslegung dieser Wortfolge vgl insb Grabenwarter, JB1 1997, 577 ff und den, EMRK3 § 24 Rz 142. Weiters Thienel/Hauenschild, JB1 2004, 69 (72 ff) und Giese in Grabenwarter/Thienel (Hrsg), Kontinuität 97 ff, 109 ff; Birklbauer in Leitner, Finanzstrafrecht 181 f; Oberndorfer, FS Wimmer 429 ff.
Ids N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 123. Die Überlegungen zur Scheinkonkurrenz gelten nicht nur für Verwaltungsübertretungen untereinander, sondern auch im Verhältnis zwischen Verwaltungsübertretungen auf der einen und gerichtlich strafbaren Handlungen auf der anderen Seite (VfSlg 7926/1976, 8295/1978 ua).
Zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit des § 22 VStG im Lichte des Art 4 7. ZP EMRK vgl VfSlg 14.696/1996.
Vgl etwa OGH JB1 1997, 57; N. Raschauer/Wessely, VStG AT 124.
Dabei darf nicht übersehen werden, dass die Konvention einen im Vergleich zum nationalen Strafrecht nicht deckungsgleichen Strafbegriff verwendet (Art 6, 7 EMRK, Art 4 7. ZP EMRK und dgl), der autonom, dh losgelöst von den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten auszulegen ist. In diesem Zusammenhang wird von der These ausgegangen, dass der der Konvention jeweils zugrundegelegte Begriff (im Wesentlichen) deckungsgleich ist. Zu den Kriterien, die bei der Zuordnung zum Strafrechtsbereich heranzuziehen sind, vgl zB VfGH 16.12.2004, B 1432/03; EGMR 8.6.1976 (Engel/Niederlande), EuGRZ 1976, 221, 231 ff; EGMR 29.8.1997 (EL. ua), 20.919/92; Frowein/Peukert, EMRK2 176 f; Grabenwarter, EMRK3 § 24 Rz 16 ff, 121; Mayer, B-VG4 665.
Jüngst VfGH 2.7.2009, B 559/08; weiters VfSlg 14.696/1996; VwGH 30.10.2003, 2003/02/0118; 31.1.2006, 2005/05/0049; Berka, Grundrechte 477; Grabenwarter, EMRK3 § 24 Rz 142; Oberndorfer, FS Wimmer 433 f. Vgl ferner Schwaighofer, ÖJZ 2005, 175 ff ZB: Wenn ein SV einerseits wegen des Tatbestands der fahrlässigen Körperverletzung (§ 88 Abs 1 StGB) strafgerichtlich verfolgt, zum anderen auch verwaltungsbehördlich wegen der Übertretung der Verpflichtung zur sofortigen Verständigung der nächsten Polizei-oder Gendarmeriedienststelle (§§ 5 Abs 2, 99 Abs 1 lit b StVO) geahndet wird, besteht kein Verstoß gegen Art 4 7. ZP EMRK.
Zur Auslegung dieser Begriffe vgl Ratz, WK StGB2 § 28 Rz 26 ff; Michel/Wessely, Strafrecht AT 107 ff; ferner N. Raschauer/Wessely, VStG AT 124 f. Ebenfalls der Scheinkonkurrenz zuzurechnen ist das an dieser Stelle ausgeklammerte „fortgesetzte Delikt“ (dazu näher N. Raschauer/Wessely, VStG AT 125). Zur Bedeutung im Zusammenhang mit § 98 Abs 1 BWG vgl etwa VwGH 21.5.2001, 2000/17/0134.
Vgl etwa VfSlg 15.293/1998; VwGH 23.5.2002, 2001/07/0182. IdS auch Thienel/ Hauenschild, JB1 2004, 69 (77 f), 169; Berka, Grundrechte 477; Giese in Grabenwarter/Thienel, Kontinuität 109 ff; N. Raschauer/Wessely, VStG AT 124.
IdS statt vieler Grabenwarter, EMRK3 § 24 Rz 142.
Vgl statt aller Grabenwarter, EMRK3 § 24 Rz 142 mwN. In jüngsten E stellt der EGMR (wie schon im Fall Gradinger) wieder auf die Identität des beurteilten Sachverhalts ab (insb EGMR 10.2.2009, 14.939/03 [Zolotukhin]). Ablehnend VfGH 2.7.2009, B 559/08.
Vgl N. Raschauer/ Wessely, VStG AT 124.
Vgl allgemein Oberndorfer, FS Wimmer 439 mit Verweis auf VfGH 9.6.2006, B 735/05: „Dass im Übrigen das entscheidende Wort für die Abgrenzung der Justiz-von den Verwaltungsstrafdelikten ebenso wie für deren kumulative oder exklusive Handhabung im Einzelfall dem Gesetzgeber obliegt, hat das Erkenntnis des VfGH (...) zuletzt deutlich gemacht“.
Vgl Thienel/ Hauenschild, JB1 2004, 153 ff bzw Plöckinger, ÖJZ 2003, 98 ff.
Vgl zB Thienel/ Hauenschild, JB1 2004, 158 f; EGMR Zigarella, 3.10.2002, 48.154/99. Als unproblematisch ist es daher anzusehen, wenn eine Behörde Erhebungen einleitet, um zu prüfen, ob überhaupt eine rechtskräftige Aburteilung wegen der von ihr zu verfolgenden strafbaren Handlung vorliegt, solange sie gegenüber dem Betroffenen nicht neuerlich einen strafrechtlich relevanten Tatvorwurf erhebt. Unzulässig ist es aus Sicht der Konvention lediglich, ein neues Strafverfahren einzuleiten, in dem die bereits abgeurteilten Tatvorwürfe neuerlich der Sache nach beurteilt werden.
Zum örtlichen Geltungsbereich des Grundrechts vgl zB Grabenwarter, EMRK3 § 24 Rz 141; Kadelbach in Grothe/Marauhn, EMRK/GG Kap 29 Rz 20.
Vgl Blanke, Art 50 GRC Rz 4 in Calliess/Ruffert, EUV/EGV3; B. Raschauer, FS Öhlinger 683; Barriga, Entstehung 149; R. Winkler, Grundrechte 454; Frentz, Europarecht4 Rz 5155, 5173 ff. Siehe weiters Erläuterungen des Präsidiums des Europäischen Konvents zur GRC, ABl 2004 C 310/453. Aus der zahlreichen Rsp der europäischen Gerichte EuG Rs T-236/01 (Tokai Carbon), Slg 2004, 11-1181 Rz 136 f.
Vgl zB EuGH Rs C-469/03 (Mimglia), Slg 2004, 1–1981 Rz 30; Blanke aaO Art 50 GRC Rz 3.
Hier ist insb an die Anzeige durch andere Verwaltungsbehörden und Gerichte zu denken. Wie die Behörde schlussendlich vom Verdacht der Verwaltungsübertretung Kenntnis erhält, ist hinsichtlich der grundsätzlich bestehenden Pflicht zur Verfolgung (§ 25 VStG) irrelevant (idS zB Thienel, Verwaltungsverfahren4 465; VwGH 14.6.2005, 2004/02/0393).
Vgl OGH 9.6.1992, 1 Ob 16/92; 11.11.1992, 1 Ob 5/92; 19.10.1993, 1 Ob 25/93 uva. IdS auch Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO2 § 338 Rz 11.
§ 22d FMABG erweitert die Marktmissbrauchsverfolgungskompetenz der FMA auf die Fälle des unerlaubten Betriebs iSd (ua) §§ 94 Abs 1 WAG, 48 Abs 1 Z 1 BörseG, 47 PKG und 110 VAG, die hier nicht gesondert dargestellt werden sollen.
EBRV 1279 BlgNR 22. GP 3.
EBRV 1279 BlgNR 22. GP 3.
Maßnahmen iSd § 70 Abs 4 BWG, die (schon vor Inkrafttreten des FMA-ÄG 2006) zur Wiederherstellung des gesetzmäßigen Zustands ergriffen werden (konnten), um beispielsweise die Verletzung (Überschreitung) des Konzessionsbescheids durch konzessionierte KI zu verfolgen (zu denken ist etwa an die Verhängung einer Zwangsstrafe), ist insofern dem Überwachungsgegenstand des „erlaubten Betriebs“ des KI §§ 2 Abs 1 FMABG, 69 Abs 1 BWG zuzurechnen.
Vgl schon die Ausführungen in Abschnitt I. S allgemein Kahl/ Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 232.
Zum Begriff schon N. Raschauer in Holoubek/Potacs, Wirtschaftsrecht II2 234 und den, ÖBA 2005, 379; weiters N. Raschauer in WiR, Wirtschaftskriminalität 139 ff. Der Begriff findet sowohl im Bereich des europäischen Kapitalmarktrechts (vgl zB die MarktmissbrauchsRL 2003/6/EG, ABl L 2003 96/1) als auch im nationalen Recht (zB in den §§ 48a ff BörseG, durch die FMA, StA und Strafgerichte verpflichtet werden, wechselseitig zusammenarbeiten, um den Missbrauch von sog „Insiderinformationen“ durch Dritte hintanzuhalten) seinen Niederschlag. Vgl auch Baran, VAG3 312 zu § 102a VAG („Missstandsaufsicht“).
Vgl zB Hanusch, GewO Rz 1 zu § 360.
Vgl Boos et al, KWG3 Rz 2 zu § 44c.
Boos et al, KWG3 Rz 4 zu § 44c.
Vgl EBRV 1279 BlgNR 22. GP3.
IdS auch Reischauer/ Kleinhans, KWG Rz 3 zu § 37.
Ab VfSlg 3296/1957; vgl näher Potacs in B. Raschauer, Wirtschaftsrecht2 Rz 902; Baumgartner, Rz 7 zu Art 126b B-VG in Rill/Schäffer, Bundesverfassungsrecht.
Vgl Boos et al, KWG3 Rz 13 zu § 44c: „Unternehmen ist jede planmäßige organisatorische Zusammenfassung von persönlichem und sächlichem Leistungsaufwand zu wirtschafllichen Zwecken, die nicht nur gelegentlich, sondern für eine gewisse Dauer verfolgt werden. Die Vorschrift geht von einer gewissen organisatorischen Selbstständigkeit des Unternehmens aus, was sich daran zeigt, dass das Unternehmen selbst Pflichtenadressat ist und von den bei ihm Beschäftigten unterschieden wird. Eine Rechtspersönlichkeit des Unternehmens ist jedoch nicht erforderlich. Ebenso wenig bedarf es rechtsgültiger Satzungen. Zweck der Vorschrift ist es nämlich auch, die in faktischen Strukturen ausgeübten Tätigkeiten zu erfassen“.
Vgl A. Kahl in Holoubek/Potacs, Wirtschaftsrecht IP 364 f; Knobl in Griller, Banken 120; Wimmer/Müller, Wirtschaftsrecht 174; Potacs in B. Raschauer, Wirtschaftsrecht2 Rz 902 ff; EuGH Rs C-41/90 (Höfner), Slg 1991, 1–1979 Rz 21.
Vgl dazu Dehn in Krejci, UGB Rz 6 ff zu § 1; Krejci, Unternehmensrecht4 33 ff, 44 ff. Unternehmer ist iSd UGB nur derjenige, der ein Unternehmen „betreibt“. Nach den EB zum UGB kann dies eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft sein. Offenkundig bezieht sich der Unternehmerbegriff daher nur auf den rechtsfähigen Rechtsträger, nicht aber auf die für den Rechtsträger agierenden Organe oder Gesellschafter (vgl Schummer/Kriwanek, UGB, IL, zu § 1). Träger eines Unternehmens ist daher diejenige Person bzw jener Rechtsträger, der auf das Unternehmen den beherrschenden Einfluss ausübt (näherhin Potacs in B. Raschauer, Wirtschaftsrecht2 Rz 904 mwN). Ähnlich die Systematik des dt KWG, die in vergleichbarem Zusammenhang zumeist auf den „Unternehmensträger“ abstellt (vgl zB Reischauer/Kleinhans, KWG Rz 9 zu §32).
Ids EBRV 1130 BlgNR 18. GP 113 (zu § 1 BWG).
Vgl statt vieler Bürgler in Berger/Bürgler/Kanduth-Kristen ua, UStG § 2 Rz 2.
ZB VwGH 17.3.1976, 999/75; 13.12.1977, 1550/77 uva.
Burgler aaO Rz 5, 6. IdS auch Schummer/Kriwanek, UGB, IL, Anm 1 zu § 1 Abs 2.
Wie bereits oben angedeutet, ist die verfassungskonforme Auslegung des § 22d FMABG mangels gegenteiligem Anhaltspunkt in den EB zulässig. Zu den Grenzen der verfassungskonformen Auslegung vgl allgemein Öhlinger, Verfassungsrecht8 Rz 36 f; Khakzadeh, ZÖR 2006, 201 (205 f).
Vgl zB N. Raschauer in Holoubek/Potacs, Wirtschaftsrecht IP 234; Hanusch, GewO Rz 16 zu § 360.
Ahnlich § 44c dt KWG: Das dort vorausgesetzte Erfordernis eines durch Tatsachen belegten Verdachts entspricht dem einfachen Tatverdacht im Bereich der Strafverfolgung (§ 152 Abs 2 dt StPO: „zureichende tatsächliche Anhaltspunkte“ @#@). Bloße Vermutungen für das Betreiben von unerlaubten Geschäften können die Wahrnehmung der Befugnisse nicht rechtfertigen, jedoch brauchen die Tatsachen nicht schon einen endgültigen Beweis zu erbringen. Die Prüfungsrechte wären überflüssig, wenn bereits feststünde, dass unerlaubte Tätigkeiten vorliegen. Es genügt daher, wenn auf Grund der Tatsachen eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass das Unternehmen unerlaubt tätig ist. Ein einzelner bekannt gewordener Geschäftsvorfall kann für die Nachforschungen bereits genügen (Boos et al, KWG3 Rz 14 zu § 44c). Freilich bezieht sich diese Tatbestandsvoraussetzung auf die Ermittlungsmaßnahmen iSd § 44c dt KWG. Bei Betrachtung der verwandten Verfolgungskompetenz iSd § 37 dt KWG zeigt sich, dass nur das Vorliegen der erwiesenen Schuld des Verdächtigen die Einstellung des Betriebs rechtfertigen (vgl Reischauer/Kleinhans, KWG Rz 5b zu § 37).
Etwa, wenn ein Unternehmen in Zeitungsanzeigen mit dem Verkauf von Wertpapieren oder hohen Zinsen für Geldanlagen wirbt (vgl Reischauer/ Kleinhans, KWG Rz 2 zu § 44c). Weiters können Kopien eines Vertragsformulars, Formulare für Gutschriften und Auszüge einer Kundenkartei hinweisgebend sein (vgl auch Boos et al, KWG3 Rz 14 zu §44c mwN).
Freilich ist dadurch nicht ausgeschlossen, dass die FMA den Verdacht aus einer bereits erfolgten Verurteilung wegen § 98 Abs 1 BWG und der Feststellung, das inkriminierte Verhalten bestehe weiter fort, ableitet. Umgekehrt erweisen sich Maßnahmen, die infolge eines aufhebenden Berufungserkenntnisses des UVS Wien gesetzt werden, als rechtswidrig (idS zu § 360 GewO Grabler/ Stolzlechner/ Wendl, GewO2 Rz 8 zu § 360).
IdS Grabler/ Stolzlechner/ Wendl, GewO2 Rz 13 zu § 360.
Die Frist muss zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustands ausreichen und kann — je nach Bedeutung der Abweichung — von „unverzüglich“ bis zu einer Zeitspanne von mehreren Wochen und Monaten bemessen werden; vgl Grabler/ Stolzlechner/ Wendl, GewO2 Rz 15 zu §360.
Sinn und Zweck der Verfahrensanordnung ist es zunächst, dem Tatverdächtigen ein möglichst detailliertes Bild über den gebotenen „Sollzustand“ zu geben, ohne dass dabei schon konkrete Maßnahmen verfügt werden. Wie der Adressat der Anordnung nachkommt, wird ihm freigestellt (VwSlg 14.498 A/1996; Feik in Bachmann ua, Besonderes Verwaltungsrecht7 186; N. Raschauer/Schramm, ZFR 2006, 15).
So führt der VwGH in Zusammenhang mit § 360 Abs 1 GewO aus, dass es sich bei der Aufforderung nach § 360 Abs 1 erster Satz GewO um eine nicht gesondert anfechtbare Verfahrensanordnung handelt, die nur den Gang des Verfahrens regelt und von der Rechtskraft des die Sache erledigenden Bescheides erfasst wird (VwGH 25.4.2006, 2006/04/0033).
Vgl Grabler/ Stolzlechner/ Wendl, GewO2 Rz 9 zu § 360.
Vgl etwa Stöberl, ÖJZ 1990, 321 (323 ff); Hanusch, GewO Rz 7 zu § 360.
Vgl auch Grabler/ Stolzlechner/ Wendl, GewO2 Rz 15 zu § 360.
Die Angemessenheit richtet sich nach dem Zeiterfordernis, das für die Durchführung der Maßnahmen, die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes notwendig sind, erforderlich ist (VwGH 8.11.2000, 2000/04/0156; 13.12.2000, 2000/04/0189).
Wie der Adressat den gebotenen Zustand herstellt, bleibt seiner Entscheidung überlassen und erfolgt auf die von ihm gewählte Art und Weise (vgl Grabler/ Stolzlechner / Wendl, GewO2 Rz 14 zu § 360).
Vgl zB Hanusch, GewO Rz 7 zu § 360 mwN.
So auch Grabler/ Stolzlechner/ Wendl, GewO2 Rz 17 zu § 360. Ein dennoch erlassener Bescheid wäre rechtswidrig und unmittelbar bei den Höchstgerichten anfechtbar (soweit kein Mandatsbescheid iSd § 57 AVG vorliegt).
Vgl auch Grabler/ Stolzlechner/ Wendl, GewO2 Rz 48 zu § 360.
Das zeigt sich auch anhand der Überlegung, dass nach hA grundsätzlich nur gegen den durch einen Bescheid Verpflichteten Vollstreckung gefuhrt werden kann (vgl zB VwGH 23.5-1979, 1791/78; Thienel, Verwaltungsverfahren4 555). Da Leistungsbescheiden iSd § 22d Abs 1 FMABG kein dinglicher Charakter zukommt (anders jedoch die Rechtslage nach der GewO, vgl § 360 Abs 5 GewO), ist eine Vollstreckung zwar auch gegen den Rechtsnachfolger des Verpflichteten vertretbar (vgl zB § 22 WRG, hinsichtlich der gesellschaftsrechtlichen Nachfolge § 2 UmwandlungsG; siehe auch VwGH 28.4.2005, 2004/ 07/0196; VwSlg 14.901 A/1998), nicht aber gegen sonstige Dritte.
Die geforderte Leistung muss — soll sie nachfolgend vollstreckt werden können — möglichst eindeutig im Spruch des Bescheids konkretisiert werden (s zB Thienel, Verwaltungsverfahren4 221, 552; B. Raschauer, ZfV 1997, 437 [441 ff]; Hengstschläger, Verwaltungsverfahren4 Rz 973).
Die angeordnete Schließung des Betriebs (gemäß § 360 Abs 1 erster Satz GewO) bedeutet, dass der Gewerbetreibende den Gewerbebetrieb einzustellen und die weitere Führung dieses Betriebes [etwa Kontakt zu Kunden, Hereinnahme von Einlagen und dgl, Anm] zu unterlassen hat. Es handelt sich daher um eine unvertretbare Verhaltensweise und um eine Unterlassung (VwGH 18.6.1984, 84/10/0018; 31.3.1992, 92/04/0013; dieser Grundsatz kann auf § 22d FMABG übertragen werden). Die zuständige Behörde darf in weiterer Folge nicht nach § 4 WG vorgehen.
US auch Hanüsch, GewO Rz 8a zu § 360, der von „zwingender Endmaßnahme“ spricht. Vgl ferner VwGH 30.6.2004, 2004/04/0096.
Vgl schon Grabler/ Stolzlechner/ Wendl, GewO2 Rz 20 zu § 360.
IdS zB VwGH 16.11.1994, 93/12/0317; Öhlinger, Verfassungsrecht8 Rz 798; B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 676 mwN.
Ids zB Hanusch, GewO Rz 5 zu § 360.
Vgl zB Feik in Bachmann ua, Besonderes Verwaltungsrecht7 186; idS auch N. Raschauer /Schramm, ZFR 2006, 15; aM freilich die stRsp des VwGH, zB VwSlg 15.524 A/2000; VwGH 28.7.2004, 2004/04/0041. Darauf wird noch einzugehen sein (unten 1.1.e.).
IdS zB VwGH 28.7.2004, 2004/04/0041.
Maßnahmen nach § 22d Abs 1 FMABG können daher (bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen) nur dann gesetzt werden, wenn tatsächlich Bankgeschäfte betrieben werden (so zu § 360 GewO VwSlg 10.341 A/1981; Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO2 Rz 4 zu §360).
Vgl Hanusch, GewO Rz 7 zu § 360.
Fallen daher die Voraussetzungen für die Vorschreibung zentraler Maßnahmen weg und ist auf Grund konkreter Umstände zu erwarten, dass der Tatverdächtige die verletzten aufsichtsrechtlichen Vorschriften in Zukunft einhalten wird, so hat diese Person ein subjektives Recht auf behördlichen Widerruf der bescheidmäßig getroffenen Zwangsund Sicherheitsmaßnahmen; idS schon Hanusch, GewO Rz 20 zu § 360.
Vgl zu § 360 GewO VwSlg 9045 A/1976; VwSlg 9475 A/1978; Grabler/Stolz-lechner/Wendl, GewO2 Rz 5 zu § 360; Hanusch, GewO Rz 1 zu § 360. Vgl auch Feik in Bachmann ua, Besonderes Verwaltungsrecht7 186.
IdS schon B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 924, 1390b.
Zu § 360 GewO idS auch Hanusch, GewO Rz 2 zu § 360; Feik in Bachmann ua, Besonderes Verwaltungsrecht7 186.
Sie stellen insoweit Leistungsbescheide dar (vgl schon zur vergleichbaren Systematik des § 360 GewO Kienast, ZfV 1995, 303, 312). Die Behörde hat dabei auf die Sachund Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung der Entscheidung Bedacht zu nehmen (vgl zB VwGH 24.10.2001, 2000/04/0142).
Die hA geht in vergleichbaren Fällen davon aus, dass die Behörde, soweit sie selbst zur Vollstreckung der von ihr erlassenen Bescheiden zuständig ist, zur Einleitung des Vollstreckungsverfahrens verpflichtet ist, soweit die Voraussetzungen vorliegen (vgl zB Thienel, Verwaltungsverfahren4 554; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren8 Rz 937).
Vgl zB VwSlg 15.524 A/2000; VwGH 25.4.2006, 2006/04/0033 zu § 360 Abs 1 GewO.
Auch gewerbepolizeiliche Verfügungen iSd § 360 GewO sind ab Erlassung — vor Eintritt der formellen Rechtskraft, dh unabhängig von der Erhebung eines Rechtsmittels —vollstreckbar (Grabler/ Stolzlechner/ Wendl, GewO2 Rz 58 zu § 360).
Unterbleibt die Festsetzung einer Leistungsfrist, dann muss die Behörde im Vollstreckungsverfahren eine angemessene Frist zur Leistungserbringung gewähren (VwGH 19.8.1993, 93/06/0078). Vgl auch Thienel, Verwaltungsverfahren4 221.
So zB im Hinblick auf Beseitigungsaufträge Thienel, Verwaltungsverfahren4 554; VwGH 24.9.1992, 92/06/0121. Siehe allgemein auch Hengstschläger, Verwaltungsverfahren4 Rz 973.
Solches erwägen zB Hengstschläger, Verwaltungsverfahren4 Rz 973 und der VwGH (zB 16.9.1997, 97/05/0124) im Hinblick auf konsenslos errichtete bauliche Anlagen (zB Reklameschilder). ME ist solches im Zusammenhang mit § 22d Abs 1 FMABG und § 98 Abs 1 BWG abzulehnen, da es fragwürdig ist, gleichsam mit einem Antrag auf nachträgliche Bewilligung ein bisher unerlaubt (ohne Genehmigung) betriebenes Bankgeschäft weiterführen zu dürfen, bis die FMA über den Antrag entschieden hat. Denn eine ausdrückliche rechtliche Verpflichtung der Behörden, das Vollstreckungsverfahren bis zur Erledigung des hier angesprochenen Antrags (iS einer förmlichen Aussetzung oder dgl) zu „unterbrechen“, besteht mangels entsprechender gesetzlicher Anordnung nicht (idS auch VwGH 28.2.2006, 2005/06/0061).
Geht man allerdings davon aus, dass § 68 Abs 2 AVG nicht angewendet werden kann, weil die Bescheide ursprünglich ex lege zwingend zu erlassen waren (idS zB Thienel, Verwaltungsverfahren4 300 mwN), könnte im Lichte von VwSlg 15-632 A/2001 erwogen werden, dass die FMA diesfalls amtswegig einen Feststellungsbescheid zu erlassen hat, mit dem ausgesprochen wird, dass die Voraussetzungen der erlassenen Maßnahmen weggefallen sind.
So auch schon zu § 360 GewO Feik in Bachmann ua, Besonderes Verwaltungsrecht7 186.
Anders ist jedoch die GewO konzipiert: Die Nichteinhaltung der verfügten Maßnahmen kann nach § 368 GewO bestraft werden (vgl Grabler/ Stolzlechner/ Wendl, GewO2 Rz 50 zu §360).
Im Gegensatz zur Systematik der §§ 360 Abs 2 und 366 GewO (bzw § 37 KWG) ist es nach § 22d Abs 1 FMABG (bzw § 360 Abs 1 GewO) nicht gesichert, dass erst eine „offenkundige Verwaltungsübertretung“ Anlass zum behördlichen Einschreiten gibt, wenn also bei Bedachtnahme auf den der Behörde offen liegenden Sachverhalt kein Zweifel an der Wahrscheinlichkeit der Begründetheit des Tatverdachts besteht (vgl VwGH 23.4.2002, 2002/04/0112). Nach § 22d Abs 1 FMABG und § 360 Abs 1 GewO reicht schon der allgemeine „einfache Verdacht“ aus, um nach diesen Bestimmungen vorzugehen, insb muss der Tatverdacht weder stichhaltig noch hinreichend begründet sein (vgl auch § 44c KWG).
Auch gegen die dem Grundsatz nach ähnliche Systematik der §§ 198 ff StPO (diversioneile Erledigung eines Strafverfahrens bei grundsätzlich bestehender Verdachtslage, aber ohne gerichtlichen Urteilsspruch) hatte der VfGH keine zentralen Bedenken (zB VfSlg 15.863/2000, 17.359/2004).
In rechtspolitischer Hinsicht mag Verwunderung hervorrufen, dass im Hinblick auf derart sensible Maßnahmen kein aufschiebend wirkender Rechtszug an eine übergeordnete Behörde (zB UVS) vorgesehen wurde. Sowohl nach GewO als auch nach VerwGesG ist die Anrufbarkeit einer übergeordneten Instanz mit aufschiebender Wirkung vorgesehen (Maßnahmenbescheide gemäß § 360 iVm § 359a GewO können beim UVS angefochten werden [zB VwGH 2.6.2004, 2004/04/0046]; Bescheide der BVB oder der KommAustria, mit denen der unerlaubte Geschäftsbetrieb eingestellt wird [§§ 2, 9 VerwGesG], können beim LH bzw beim UrhS angefochten werden [vgl N. Raschauer in Holoubek/Potacs, Wirtschaftsrecht II2 235, 240]). Daher steht Betroffenen und Geschäftspartnern während des aufsichtspolizeilichen Verfahrens nach FMABG keine Möglichkeit offen, unmittelbar im zeitlichen Nahefeld zu den behördlich verfügten Maßnahmen Zugang zu einer umfassenden Überprüfung durch eine unabhängige Stelle zu erhalten.
Dazu allgemein Öhlinger, Verfassungsrecht8 Rz 715 ff, Berka, Verfassungsrecht2 Rz 1300 ff.
IdS schon N. Raschauer/ Schramm, ZFR 2006, 15.
Vgl zum Ganzen etwa Seiler, Strafprozessrecht9 Rz 443 ff.
IdS Reischauer/ Kleinhans, KWG Rz 5b zu § 37.
Ids schon N. Raschauer/ Schramm, ZFR 2006, 15.
Ids zB VwGH 24.8.1995, 95/04/0069 zum vergleichbaren § 360 GewO.
Da Art 6 EMRK nach hA auf Beugemaßnahmen der hier interessierenden Art nicht anzuwenden ist, muss dieser Aspekt hier nicht berücksichtigt werden. Vgl statt vieler Grabenwarter, EMRK3 § 24 Rz 19, VfSlg 10.840/1986. Siehe ferner Öhlinger, Verfassungsrecht8 Rz 613 ff; N. Raschauer/Wessely, VStG AT 127; VwGH 22.2.1999, 96/17/0006.
Dazu etwa Lampert, Bankenaufsicht 136 f.
Die Angaben sind in modifizierter Form der Website der BaFin (http://www.bafin.de, Mai 2009) entnommen.
Vgl die entsprechenden Ausführungen im Jahresbericht der FMA 2005 (FN 6).
In der aktuell maßgeblichen Geschäftsordnung der FMA (März 2009) wird angeordnet, dass die Abteilung „Bekämpfung des unerlaubten Geschäftsbetriebs“ (IV/4) insb für die Wahrnehmung der in §§ 22b — 22d FMABG geregelten behördlichen Aufgaben und Befugnisse, die Durchführung von Verwaltungsstrafverfahren nach den in §§ 22b — 22d FMABG genannten Bestimmungen betreffend Unternehmen oder Personen, die über keine Berechtigung zum Betrieb konzessionspflichtiger Geschäfte verfügen, die Durchführung von Warnmeldungen gemäß § 4 Abs 7 BWG, § 4 Abs 11 VAG und § 92 Abs 11 WAG 2007, für die Vollstreckung sämtlicher von der Abteilung „Bekämpfung des unerlaubten Geschäftsbetriebs“ erlassener Bescheide und im Zusammenhang mit der Verfolgung des unerlaubten Geschäftsbetriebs für Anzeigen und die diesbezügliche Vertretung der FMA als belangte Behörde zuständig ist (http://www.fma.gv.at/cms/site/DE/einzel. html?channel=CH0035, Mai 2009).
Die Androhung stellt nach hA eine Verfahrensanordnung und keinen Bescheid dar (VwGH 17.10.1983, 83/10/0244 zu § 5 WG; Hengstschläger, Verwaltungsverfahren4 Rz 990), die verknüpft mit einer angemessenen Paritionsfrist zu erlassen ist. Innerhalb dieser Frist hat der Verpflichtete das gesollte Verhalten zu setzen.
Zur Auslegung vgl jüngst VwGH 12.12.2005, 2002/17/0179 (= ZFR 2006, 43 mAnm Wessely).
Vgl die EB zur Vorläuferbestimmung des § 70 BWG, § 32 und 33 KWG 1979 (844 BlgNR 15. GP 54); idS auch EBRV 1130 BlgNR 18. GP 148 (Verweis auf § 33 KWG 1979). Siehe auch Laurer, § 70 Rz 11 in Fremuth/Laurer/Linc, BWG2; N. Raschau-er/Schramm, ZFR 2006, 8; Hengstschläger, Verwaltungsverfahren4 Rz 988 (zu § 5 WG). Die Höhe der Zwangsstrafe nach § 70 Abs 4 BWG bemisst sich nach den Umständen des Einzelfalls bzw der Bedeutung der Abweichung vom gesollten Verhalten und kann entsprechend § 96 BWG bis zu 30.000 Euro betragen.
Vgl VwGH 11.12.2000, 2000/17/0237.
IdS ausdrücklich EBRV 1279 BlgNR 22. GP 3. Diese Sicht der Dinge wurde auch im Zuge der parlamentarischen Behandlung der RV übernommen (vgl AB 1321 BlgNR 22. GP 1).
In diesem Zusammenhang sei darauf verwiesen, dass der Gesetzgeber die Ermächtigungsnorm des § 22d FMBAG mit BGBl I 2006/48 eingefügt hat (letztmals geändert durch BG BGBl I 2009/66), während § 70 Abs 4 BWG letztmals vor dieser Nov abgeändert wurde und durch die jüngsten BWG-Novellen BGBl I 2007/108, I 2008/136 und I 2009/66 keine Änderung erfahren hat.
Diese Auslegung ist im Lichte der eindeutigen Position in den Materialien (1279 BlgNR 22. GP 3) geboten. So im Ergebnis auch N. Raschauer/ Schramm, ZFR 2006, 18.
Vgl VfSlg 14.282/1995, VwGH 3.7.1998, 96/19/0724, 26.6.2000, 2000/17/0001; Grabenwarter, ZfV 1990, 129 ff; B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 528; Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 203, 205, 213; Wessely, Parteistellung 24 f; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 496; Wiederin, Bundesrecht 51 f; Thienel in Walter, Untersuchungen 11 ff. Vgl aus zivilrechtlicher Sicht etwa F. Bydlinski, § 9 ABGB Rz 1 in Rummel, ABGB3; P. Bydlinski, Bürgerliches Recht AT I3 Rz 1/21 f, 33; Posch, § 9 ABGB Rz 1 f in Schwimann, ABGB3.
Vgl bloß Aichlreiter, Verordnungsrecht II 1146; Wessely, Parteistellung 26.
Vgl etwa die Konstellation in VwGH 26.6.2000, 2000/17/0001 und die dort getroffenen Aussagen zum Verhältnis der §§ 12 Abs 3 WAG aF und § 101 TKG aF-„cold calling“ (vgl in diesem Zusammenhang — insb zur Reaktion des Gesetzgebers — Brandl/ Wolfbauer, ecolex 2004, 256).
Darüber hinaus ermächtigt § 22b Abs 1 FMABG zur Stellung von Auskünften zur Verfolgung systematisch gleichgelagerter Delikte nach den kapitalmarktrechtlichen AufsichtsG, etwa § 110 VAG, § 94 Abs 1 WAG 2007.
EBRV 1279 BlgNR 22. GP 2. S zum Ganzen Kammel/Schramm, Devisenrecht 183 f.
Sowie aufgrund dazu ergangener Durchführungsverordnungen und-bescheide der OeNB iSd § 4 DevG (vgl im Detail Kammel/ Schramm, Devisenrecht 171 ff).
Köhler, Etymologisches Wörterbuch 32. IdS auch Boos et al, KWG3 Rz 30 zu § 44c: „Das Auskunftsverlangen der Aufsichtsbehörden bezieht sich auf alle Geschäftsangelegenheiten, dh richtet sich auf die Mitteilung von Tatsachen, welche mit dem Geschäftsbetrieb eines Unternehmens in Verbindung stehen. Umfasst sind auch die Beziehungen zu anderen Unternehmen, die in die Anbahnung, den Abschluss oder die Abwicklung der Geschäfle einbezogen sind“.
IdS zB Reischauer/ Kleinhans, KWG Rz 8 zu § 44.
Vgl zB N. Raschauer/ Wessely, MBG2 94.
Der Begriff Informationen geht daher über jenen der (personenbezogenen) Daten iSd § 4 Z 1 DSG 2000 hinaus und umfasst auch sonstige Tatsachen oder Erkenntnisse. Informationen können demnach sowohl personenbezogen als auch nicht-personenbezogen sein. Die Ermittlungskompetenz der FMA ist daher gesetzlich nicht näher limitiert und umfasst daher beispielsweise alle allgemeinen oder speziellen Geschäftsangelegenheiten eines KI, darüber hinaus aber auch sonstige interne Vorgänge im Unternehmen. Als Beispiele können daher die Bonität eines Kreditnehmers oder die Werthaltigkeit einer Sicherheit genannt werden (Reischauer/Kleinhans aaO Rz 9).
So auch im Hinblick auf die deutsche Systematik Reischauer/ Kleinhans, KWG Rz 8 zu § 44.
Kritisch in ähnlicher Hinsicht B. Raschauer, Energierecht 135. Zum Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage bei Eingriffen in die verfassungsgesetzlich geschützte Privatsphäre Berka, Verfassungsrecht2 Rz 1394; Grabenwarter, EMRK3 § 24 Rz 33; Wiederin, Art 8 EMRK Rz 113, 115 mN in Korinek/Holoubek, Bundes-Verfassungsrecht; den, Privatsphäre 192; ferner Mayer, B-VG4 622 f; Ennöckl, FS Matscher 95, 98 ff mwN.
IdS zB Mayer, B-VG4 688 fmwN.
Vgl die Überlegungen in VfSlg 13.785/1994 (zu Art 18 B-VG): „Das Rechtsschutzbedürfnis wie etwa im Strafrecht, im Sozialversicherungsrecht oder im Steuerrecht [verlangt] eine besonders genaue gesetzliche Determinierung“; idS schon (VfSlg 10.737/1985, 11.455/ 1987 zu Art 8 EMRK): „[Die Rsp verlangt] bei eingriffsnahen Gesetzen, dass der Eingriffstatbestand besonders deutlich umschrieben wird“.
Vgl statt vieler Berka, Verfassungsrecht2 Rz 1398 mwN.
Vgl in diesem Zusammenhang die Ausführungen des VfGH in VfGH 21.6.2007, B 1082/06.
Vgl zB Reischauer/ Kleinhans, KWG Rz 2 zu § 44c, wonach das Auskunfts-und Vorlageverlangen des § 44c Abs 1 KWG nur bei konkretem Tatverdacht eingesetzt werden kann.
Oder mit den Worten des VfGH: Intentional auf eine Informationsbeschaffung zum Zweck strafrechtlicher Verfolgung gerichtet (zB VfSlg 11.549/1987). Bedenken gegen § 22b Abs 1 FMABG entstehen insb dann, wenn sich die behördliche Ermittlung gegen potentielle Tatverdächtige richtet.
In ähnlichem Zusammenhang jüngst Brandl/ Knoll, ecolex 2009, 443 (444). Auch in der Rsp des EGMR (zu Art 8 Abs 1 EMRK) wird im Zusammenhang mit der Sammlung und Verarbeitung von Informationen gefordert, dass in der staatlichen Ermächtigungsgrundlage Grenzen der behördlichen Ermittlungsbefugnisse ausdrücklich festgelegt werden (zB EGMR 4.5.2000 [Rotaru], NL 2000, 96); Ennöckl, FS Matscher 100 mwN.
Siehe zB VfSlg 11.549/1987, 15.600/1999; VwGH 29.11.2000, 98/09/0242; vgl auch Berka, Verfassungsrecht2 Rz 1611 f; Grabenwarter, EMRK3 § 24 Rz 119; Mayer, B-VG4 326 mwN; N. Raschauer, ÖBA 2005, 379 (381) zum vergleichbaren § 48q Abs 1 Z 2 BörseG; Potacs, Devisenbewirtschaftung 230. Dieses Verbot erfasst auch das Vorfeld der förmlichen Einleitung eines (Verwaltungs-)Strafverfahrens.
IdS Grabenwarter, EMRK3 § 24 Rz 119; EGMR 25.2.1993 (Funke), 10.828/84; 8.4.2004 (Weh), 38.544/97. In der einschlägigen Rsp der europäischen Gerichte wird hingegen differenziert: Der EuGH (Rs C-374/87 [Orkem], Slg 1989, 3283 Rz 30-35) und das EuG (Rs T-122/98 [Mannesmannröhrenwerke AG], Slg 2001-11, 729 Rz 78) erachten die Verpflichtung zur Vorlage von Unterlagen und zur Leistung von Auskünften prinzipiell für zulässig. Diese Pflicht werde dann durchbrochen, wenn der Verpflichtete Zuwiderhandlungen eingestehen müsste, für die eigentlich die Kommission beweispflichtig ist. Vgl zum Ganzen R. Winkler, Grundrechte 500 f.
Vgl dazu etwa Herbruggen et al, Tierschutzrecht I2 Anm 5 zu § 36 TSchG.
Ids zB EuGH Rs C-374/87 (Orkem), Slg 1989, 3283 Rz 32; EuG Rs T-l 22/98 (Mannesmannröhrenwerke AG), Slg 2001, 11–729 Rz 63 ff.
Vgl in ähnlicher Hinsicht Leitl, Regulierungsbehörden 119; Potacs, Devisenbewirtschaftung 229; allgemein VfSlg 10.318/1985, 11.953/1989; ferner N. Raschauer, ÖBA 2005, 381 zum vergleichbaren § 48q Abs 1 Z 2 BörseG und N. Raschauer/Wessely, MBG2 94 zum vergleichbaren § 21 MBG.
Es wird nicht verkannt, dass man auch davon ausgehen könnte, dass die ausdrückliche Verankerung einer Pflicht der Betroffenen, bestimmte Ermittlungen (Auskünfte) zu dulden, bereits durch den Regelungszweck der einschlägigen Auskunftsermächtigungen mitumfasst ist und aus diesem Grund entbehrlich wird (vgl etwa Grabler/ Stolzlechner / Wendl, GewO2 § 338 Rz 2 mit Verweis auf die Materialien zur GewO 1973; ebenso zur unterschiedlichen deutschen Rechtslage Reischauer/Kleinhans, KWG Rz 8 zu § 44), wobei zu bedenken ist, dass die Duldungspflicht im dt KWG regelmäßig angeordnet ist. Im Interesse der Rechtssicherheit und der Schaffung praxis-und vollziehungstauglicher Grundlagen und unter Heranziehung des Art 18 Abs 1 B-VG ist es mE daher erforderlich, die Pflichten der Rechtsunterworfenen ausdrücklich zu positivieren. Solches ist im FMABG augenscheinlich nicht erfolgt.
So etwa Reischauer/ Kleinhans, KWG Rz 6 zu § 44c.
Dazu ausführlich B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 75 ff; Antoniolli /Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 313 ff; Kahl/Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 247. Vgl aus zivilrechtlicher Sicht Kletecka in Koziol/Welser, Bürgerliches Recht I13 69 ff.
Dazu insb Dehn in Krejci, UGB Rz 2 ff zu § 2.
Vgl Reischauer/ Kleinhans, KWG Rz 7 zu § 44; ähnlich Boos et al, KWG3 Rz 22 zu § 44c.
Vgl Reischauer/ Kleinhans, KWG Rz 2 zu § 44c; Boos et al, KWG2 Rz 24 zu § 44c.
Der Begriff wird in Übereinstimmung mit der dt Systematik (§ 44 Abs 1 KWG) und Lehre (vgl insb Reischauer/ Kleinhans, KWG Rz 10 zu § 44) weit auszulegen sein und umfasst insb Buchführungsunterlagen, Protokolle von Organsitzungen, bankinterne Aktenvermerke, Organisationsunterlagen, sonstigen Schriftverkehr und dgl. Allgemein auch Boos et al, KWG3 Rz 35 zu § 44c, die von Gegenständen und Unterlagen sprechen, ohne diese Begriffe näher zu präzisieren.
Vgl statt vieler Laurer, § 70 Rz 3 in Laurer ua, BWG3 (zum vergleichbaren § 70 Abs 1 BWG); Kammel/Schramm, Devisenrecht 183 (zum vergleichbaren § 5 Abs 2 DevG).
Vgl Köbler, Etymologisches Wörterbuch 102.
Vgl zB Hengstschläger/ Leeb, AVG I § 17 Rz 1.
Auch der Gegenstand der Akteneinsicht iSd § 17 Abs 1 AVG ist auf alle Schriftstücke und Dokumente begrenzt, die ein bestimmtes Verfahren betreffen (vgl Hengstschläger / Leeb, AVG I § 17 Rz 3).
Ids Haushofer/ Schinnerer/ Ulrich, KWG § 26 Anm 7 zum funktionell vergleichbaren Einsichtsrecht des Staatskommissärs nach § 26 Abs 6 KWG 1979 (nunmehr § 76 Abs 7 BWG). Vgl auch Chini/Frölichsthal, BWG2 463.
IdS Baran, VAG3 309.
Vgl Grabler/ Stolzlechner/ Wendl, GewO2 § 338 Rz 3, wonach Ermittlungen iSd § 338 GewO ohne Vorliegen eines Verdachtsfalls erfolgen können.
Vgl Baran, VAG3 308.
Eine solche „Vorabinformation“ wird aber nicht jedenfalls erforderlich sein, soll die behördliche Kontrolle zielgerichtet durchgeführt und Chancen der Vereitlung hintangehalten werden (so zB Baran, VAG3 308 zu § 101 VAG; Laurer, § 71 Rz 1 in Laurer ua, BWG3). Dafür spricht ferner, dass auch die Ausübung anderer Bestimmungen wie § 338 GewO oder § 36 TSchG keine vorangehende Verständigung des Betriebsinhabers erfordert (idS Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO2 § 338 Rz 21; Herbrüggen et al, Tierschutzrecht P Anm 5 zu § 36 TSchG; VwGH 9.9.1998, 98/04/0101).
Vgl zur deutschen Rechtslage Reischauer/ Kleinhans, KWG Rz 4 zu § 44c; Boos et al, KWG3 Rz 35 f zu§44c.
Anders jedoch § 44c Abs 1 dt KWG. Dazu Boos et al, KWG3 Rz 36 zu § 44c. Dem korrespondiert (im Bereich des KWG) eine Duldungs-und Mitwirkungspflicht der betroffenen KI und ihrer Mitarbeiter.
Vgl eingehend Reischauer/ Kleinhans, KWG Rz 3, 4 zu § 44c; Boos et al, KWG3 Rz 35 ff zu § 44c.
Zum Hintergrund vgl Szagunn et al, Kreditwesen3 450.
Dass eine spezielle gesetzliche Ermächtigung für einen Eingriff in die in Betracht zu ziehenden Grundrechte (Art 8 EMRK; Art 9 StGG; HausRG) notwendig ist, bedarf keiner weiteren Ausführungen. Vgl aus Sicht des Art 9 StGG iVm § 1 HausRG Wiederin, Rz 45, 78 zu Art 9 StGG in Korinek/Holoubek, Bundes-Verfassungsrecht mwN. Nicht teilen kann ich die Ansicht von Kammel/Schramm (Devisenrecht 184 f), die aus dem systemverwandten § 5 DevG auch eine Durchsuchungskompetenz der OeNB (einmal zu verwaltungspolizeilichen, einmal zu strafrechtsrelevanten Zwecken) ableiten. Diese Auslegung ist weder mit dem Wortlaut, noch mit der Teleologie des § 5 DevG vereinbar.
Zur Einleitung eines Strafverfahrens bedarf es eines — von einer Einstellung verschiedenen — behördlichen Tätigwerdens aufgrund einer Anzeige. Dazu zählen in erster Linie Verfolgungshandlungen, also von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als wegen einer bestimmten Tat Beschuldigten gerichtete, nach außen in Erscheinung tretende Amtshandlungen. In Betracht kommen aber auch Handlungen, die den Erfordernissen des § 32 VStG nicht entsprechen, etwa das behördliche Ersuchen an den Anzeigeleger um ergänzende Angaben bzw an andere Behörden um die Bekanntgabe von Vormerkungen, aber auch Handlungen, die die Sphäre der Behörde noch nicht verlassen haben. Solange es an einer solchen Handlung allerdings fehlt, weil etwa der Akt seit dem Einlangen bei der Behörde zwar kanzleimäßig erfasst, aber sonst noch nicht bearbeitet wurde, wird das Verfahren als noch nicht eingeleitet zu gelten haben (Wessely, ZfV 2000, 391). AM zB UVS NÖ 13.6.1994, Senat-MD-93-583.
Genau genommen mangelt es nämlich an einem durch Bescheid zu erledigenden Verwaltungsverfahren. Gleichwohl wird nicht verkannt, dass der VwGH jüngst die Anwendbarkeit von Teilen des AVG auch im Vorfeld eines Aufsichts-bzw Strafverfahrens, etwa im Zuge einer anhängigen Vorortprüfung, für geboten erachtete (VwGH 27.2.2009, 2008/17/0019).
Ähnlich ist das Verhältnis zwischen § 100 Abs 1 VAG und § 22b Abs 1 FMABG zu sehen (letzte Bestimmung ermächtigt die FMA, wie bereits erwähnt, auch zu Auskünften im Hinblick auf die Verfolgung des unerlaubten Versicherungsbetriebs). Vgl dazu näher Baran, VAG3 307.
Vgl auch Laurer, Wirtschaftsaufsicht 369.
Vgl schon im Hinblick auf die deutsche Praxis Reischauer/ Kleinhans, KWG Rz 2 zu § 44c.
Vgl im Übrigen § 7 Abs 1 WAG 2007; § 9 Abs 2 RAO; § 46 BDG und dgl.
Gleiches gilt für EWR-KI, die in Österreich in Ausübung der Dienstleistungs-und Niederlassungsfreiheit tätig sind (§ 9 Abs 7 und 8 BWG). Zu eng Sommer/ Hirsch (in Dellinger, BWG § 38 Rz 92 f), die davon ausgehen, dass auch nicht konzessionierte Unternehmen, die unerlaubt Bankgeschäfte betreiben, § 38 BWG unterliegen würden (ebenso Apathy in Apathy/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht2 I Rz 2/8). Diese Ansicht übergeht die Legaldefinition des § 2 Z 23 BWG, wonach unter KI iSd BWG grundsätzlich nur konzessionierte Institute iSd § 1 Abs 1 BWG zu verstehen sind. Alle Ausnahmen von dieser Regel sind in § 2 Z 23 BWG taxativ aufgezählt; § 38 BWG ist im Ausnahmekatalog jedoch nicht enthalten. Für § 38 BWG ist daher kein anderer KI-Begriff maßgebend (hier gilt gewissermaßen die „Regeldefinition“ iSd § 1 Abs 1 BWG). So wie hier Laurer, ÖJZ 1986, 385 (389).
EBRV 1279 BlgNR 22. GP 2. Bei näherer Betrachtung zeigt sich, dass § 22c FMABG mit § 48q Abs 4 BörseG und § 16a KMG wortgleich übereinstimmt. Eingehend dazu jüngst Kalss/Oelkers, ÖBA 2009, 123 ff.
Treffend Sedlak in Brandi/Saria, WAG § 92 Rz 12.
N. Raschauer, ÖZW 2008, 95.
Grundlegend Holoubek, Haftung für schlichtes Verwaltungshandeln in Holoubek/Lang (Hrsg), Staatshaftung 247 ff; Feik, Verwaltungskommunikation; ferner Holoubek, 17. ÖJTI/1 78 f.
Vgl N. Raschauer, ÖZW 2008, 95 ff.
Zum Rechtscharakter der hier interessierenden Bekanntmachungen — es handelt sich um schlicht-hoheitliche Verwaltungstätigkeit — vgl die Nachweise in FN 460; weiters N. Raschauer in Lienbacher/Wielinger, Jahrbuch Öffentliches Recht 2009 271 ff.
N. Raschauer in Lienbacher/ Wielinger (Hrsg), Jahrbuch Öffentliches Recht 2009, 271 ff. Ähnlich Tremml/Nolte, NJW 1997, 2265.
So etwa N. Raschauer, ÖZW 2008, 95. Weiters Schoch, Hb Staatsrecht III § 37 Rz 55 mwN, 89. Siehe zu weiteren Zielen einer öffendichen Bekanntmachung Kalss/Oelkers, ÖBA 2009, 123(128).
Statt aller Schoch, Hb Staatsrecht III § 37 Rz 55.
Deutlich VfSlg 18.110/2007 (= MR 2007, 163 mAnm Ennöckl); jüngst VfGH 12.3.2009, G 164/08; N. Raschauer, Entscheidungsanmerkung, ZFR 2008, 147 (148).
Eingehend dazu Ennöckl, § 22c FMABG in Gruber/Raschauer, WAG (im Druck); Kalss/ Oelkers, ÖBA 2009, 123 (132 ff).
Arg „Amtshandlung“ (§ 22c Z 1 FMABG).
IdS zB Berka, Verfassungsrecht2 Rz 673 („geplante Verwaltungsmaßnahmen“). Zum Begriff der Auskunft iSd Art 20 Abs 4 B-VG, der auch zur Auslegung des § 22c FMABG herangezogen werden kann, vgl unten J.2.b.
IdS schon Diwok/ Göth, BWG 157 zum funktionell vergleichbaren § 4 Abs 7 BWG.
N. Raschauer, ÖZW 2008, 95.
OGH 3.9.2002, 11 Os 109/01 zu § 1 DSG 2000.
Ebenso Dohr/ Pollirer/ Weiß, DSG § 1 Anm 8; Duschanek in Korinek/Holoubek, Bundes-Verfassungsrecht § 1 DSG Rz 40.
Erfasst werden daher Maßnahmen im laufenden Verfahren (Z 1) als auch solche, die bescheidmäßig nach Abschluss des Verfahrens gesetzt werden (Z 2).
Hengstschläger, Geheimhaltungspflichten 18 f und 22 f; Adamovich/Funk/Hol-zinger, Staatsrecht II Rz 27.072 und 34.012; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 583; Wieser, Art 20 Abs 3 B-VG Rz 13 in Korinek/Holoubek, Bundes-Verfassungsrecht; Feik, Art 20 Abs 3 B-VG Rz 7 in Rill/Schäffer, Bundesverfassungsrecht.
IdS Walter/ Mayer/ Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 583; Adamovich/ Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 27.072; Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 350; Hengstschläger, Geheimhaltungspflichten 13 FN 4; Kahl/Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 175; Wieser aaO; ferner Mayer, B-VG4 160 und Feik, Verwaltungskommunikation 248.
Hengstschläger, Geheimhaltungspflichten 18 f; Wieser aaO.
IdS Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 83 ff; Wieser aaO Rz 15. S weiters Hengstschläger, Geheimhaltungspflichten 15.
Vgl Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 116 ff, 145 ff; idS auch Wieser aaO Rz l9.
Vgl Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 117 FN 127; Wieser aaO.
Siehe Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht3 192; Wieser aaO Rz 20. Dieses Bild bestätigt sich, wenn man vergleichbare Anordnungen in anderen Gesetzen in die Betrachtung einbezieht: Vgl zB § 14 Abs 2 FMABG; § 5 Abs 1 VBG.
Vgl Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 149; Wieser aaO Rz 21.
Vgl Kahl/ Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 175; Feik, Art 20 Abs 3 B-VG Rz8.
Vgl Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht3 193; Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 149; Wieser aaO Rz 22; Feik, Verwaltungskommunikation 252.
IdS zB Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht3 194; Wieser aaO Rz 3, 22; aM Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 149 f.
Vgl in diesem Zusammenhang VwSlg 14.029 A/1994, wonach die Amtsbekanntheit der Tatsache Voraussetzung der Verschwiegenheitspflicht ist.
Dazu Feik, Art 20 Abs 3 B-VG Rz 8 mwN. Wesentliche Charakteristik eines Geheimnisses ist dessen beschränkte Verfügbarkeit. Vgl zB N. Raschauer/Wessely, MBG2 29 f mwN („militärisches Geheimnis“).
Wieser aaO Rz 23. Ferner Walter/Macyer/Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 583; Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 350; Feik, Verwaltungskommunikation 250; Mayer, B-VG4 161.
MwN Feik, Verwaltungskommunikation 251.
Gerücht ist nach gängiger Definition die Verbreitung einer unverbürgten Nachricht, die sich dabei auf eine charakteristische Art und Weise verändert (vgl http://de.wikipedia.org/wiki/Ger%C3%BCcht, 26.5.2009). Demgegenüber meint Vermutung die auf bestimmten Grundlagen, Tatsachen sowie auf Intuition oder Gefühlen beruhende ungesicherte Erkenntnis oder Annahme (vgl http://de.wikipedia.org/wiki/Vermutung, 26.5.2009).
IdS zB Wieser aaO.
EBRV 39 BlgNR 17. GP 3, 5 zur B-VG-Novelle 1987 (BGBl 1987/25); VwSlg 13.828 A/1993. So auch Wieser aaO Rz 24. Nicht jedes Geheimhaltungsinteresse einer Gebietskörperschaft, sondern nur die taxativ in Art 20 Abs 3 B-VG aufgezählten Interessen können eine Geheimhaltung rechtfertigen. Dazu näherhin Feik, Art 20 Abs 3 B-VG Rz9ff
So Feik, Verwaltungskommunikation 259.
Vgl Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 162.
Vgl Wieser aaO Rz 33.
EBRV 39 BlgNR 17. GP 4; AB 116 BlgNR 17. GP 2. Vgl auch Feik, Verwaltungskommunikation 259.
EBRV 39 BlgNR 17. GP 3; AB 116 BlgNR 17. GP 1. Als Akte nennen die Materialien Bescheide, Verordnungen, Weisungen, Entscheidungen im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung und dgl.
Siehe Wieser aaO. AM Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 162. In diesem Zusammenhang soll auf den in Art 20 Abs 3 B-VG genannten Tatbestand „im wirtschaftlichen Interesse einer Körperschaft des öffentlichen Rechts“ nicht näher eingegangen werden, da er für die Zweck der vorliegenden Untersuchung nicht einschlägig erscheint.
EBRV 39 BlgNR 17. GP 4; VwSlg 11.727 A/1985; idS auch Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 161.
Kücsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht3 196; Wieser aaO Rz 34.
So Kucsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht3 aaO.
IdS Kahl/ Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 176. Erfasst wird daher auch ein vom Auskunftswerber verschiedener Dritter, der vom Auskunftsverlangen betroffen ist (vgl VwGH 21.9.2005, 2004/12/0151).
IdS Wieser aaO Rz 35; Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 163; Adamovich /Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 27.068; Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 350 f; Feik, Verwaltungskommunikation 261. So auch die stRsp des VwGH: Vgl zBVwSlg 11.727 A/1985; VwGH 14.12.1995,94/19/1174.
Wieser aaO Rz 35.
VwSlg 11.727/1985; Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 164; Kücsko-Stadlmayer, Disziplinarrecht3 197; Feik, Verwaltungskommunikation 261.
IdS Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 164; Wieser aaO Rz 35; Feik, Verwaltungskommunikation 262; VwSlg 13.771 A/1993; 14.029 A/1994; VwGH 21.9.2005, 2004/12/0151.
Wleser aaO.
Vgl Wieser aaO Rz 25; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 27.067.
So schon VfSlg 7455/1974, 12.838/1991. Das Schrifttum ist dem GH weitgehend gefolgt: Vgl zB Berka, Verfassungsrecht2 Rz 675; Feik, Art 20 Abs 3 B-VG Rz 14 mwN; Walter/Mayer/Kucsko—Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 583; Öhlinger, Verfassungsrecht8 Rz 575; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 27.069; Antoniolli /Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 350; Kahl/Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 176; Moritz, ÖJZ 1994, 763 (764 f). In allen Stellungnahmen wird allerdings darauf hingewiesen, dass sich ein subjektives Recht auf Wahrung der Amtsverschwiegenheit aus § 1 Abs 1 DSG ergeben kann (dazu sogleich).
Vgl zB Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 147 f; Morscher, ZÖR 1980, 39 (53); Feik, Verwaltungskommunikation 246; den, ZfV 2006, 187 (188 f); Berka, Grundrechte Rz 552.
Vgl statt vieler Kahl/ Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 177. Nicht näher untersucht werden soll an dieser Stelle, wie sich die Art 20 Abs 3 und 22 B-VG zueinander verhalten. S dazu Wiederin, Art 22 B-VG Rz 60 ff in Korinek/Holoubek, Bundes-Verfassungsrecht und Knyrim/Haidinger, ZfV 2005, 694 (697).
Vgl Wieser aaO Rz 42.
IdS Wieser aaO.
Vgl VfSlg 6288/1970, 7455/1974, 9657/1983 uva; Wieser aaO Rz 9; Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 56; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 584; Öhlinger, Verfassungsrecht8 Rz 575; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 27.066, Berka, Verfassungsrecht2 Rz 675.
Statt aller Wieser aaO Rz 10.
Vgl auch Wieser aaO und Perthold-Stoitzner (Auskunftspflicht2 56), die davon ausgehen, dass Art 20 Abs 3 B-VG eine Grenze für die Normierung von Verschwiegenheitspflichten, durch welche nach Art 20 Abs 4 B-VG die Auskunftspflicht der Organwalter eingeschränkt werden darf, bildet.
Aus dem Grund, dass die Verfassungsbestimmung des § 1 Abs 1 DSG 2000 auf Art 8 EMRK verweist, ist dieses Grundrecht bei der Abwägung im Einzelfall zu berücksichtigen. Auf Art 8 EMRK soll an dieser Stelle wegen der grundsätzlich bestehenden materiellen Vergleichbarkeit der Standards des DSG und des Art 8 EMRK nicht gesondert eingegangen werden (ständige Spruchpraxis des VfGH, zuletzt etwa 7.3.2007, B 1708/06). Zum Schutzbereich siehe bereits II.G. Für die Zwecke dieses Teilabschnittes genügt es, festzustellen, dass das aus § 1 Abs 1 DSG 2000 und Art 8 Abs 1 EMRK ableitbare Grundrecht auf Privatleben dem Einzelnen grundsätzlich — soweit nicht gesetzlich vorgesehene Eingriffe notwendig sind und verhältnismäßig ausgestaltet werden — selbst überlässt, zu entscheiden, wann und in welchem Umfang persönliche Lebenssachverhalte offenbart werden sollen (vgl zB EGMR Lüdi/Schweiz, ÖJZ 1992, 843; weiters Grabenwarter, EMRK3 § 22 Rz 19; Wiederin, Privatsphäre 28).
Personenbezogene Daten sind Angaben über Betroffene, deren Identität bestimmt oder bestimmbar ist. Weiters unterliegen nur Daten, die verarbeitet werden (Art 2 lit b RL 95/46/EG), dem Anwendungsbereich des DSG, gleich ob diese automationsunterstützt oder manuell (zB Karteisammlung) verarbeitet werden (Art 3 Abs 1 RL 95/46/EG). In welcher Form bzw in welchem Verfahren Daten schlussendlich verarbeitet werden, ist für das DSG 2000 ohne Belang. Daraus ergibt sich, dass das DSG 2000 auf eine Verwendung anderer (nicht personenbezogener) Daten oder Informationen, etwa allgemeine geographische oder anonymisierte statistische Daten, nicht anzuwenden ist. Vom Anwendungsbereich des DSG 2000 sind wiederum sämtliche in Art 3 Abs 2 der RL 95/46/EG genannten innerstaatlichen Angelegenheiten ausgenommen, wie zB die militärische Landesverteidigung oder das innerstaatliche Strafprozesswesen.
Eine ähnliche Systematik ergibt sich bei Interpretation des verwandten Art 8 GRC (vgl N. Raschauer in FS Mcatscher 381, 390 ff).
So Kahl/ Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 176; Wieser aaO Rz 5.
Der VfGH bezog sich in dem besagten Erk auf jene Fassung des Art 20 Abs 3 (damals noch Abs 2) B-VG, die weiter gefasst war und noch nicht alle der heute relevanten einschränkenden Verschwiegenheitstatbestände (zB „im Interesse der umfassenden Landesverteidigung“) enthielt (vgl Art 20 Abs 2 B-VG idF StGBl 1945/4).
Krit Morscher, JB1 1972, 198.
Vgl auch Wieser aaO Rz 7.
Krit Morscher, JB1 1972, 199 f; ablehnend auch Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 152 f, die von einer materiellen Derogation des Art 20 Abs 3 aF B-VG durch Art 10 Abs 2 EMRK ausgeht.
IdS EBRV 39 BlgNR 17. GP 3; AB 116 BlgNR 17. GP 2.
Vgl schon Wieser aaO Rz 8.
Vgl schon FN 536: In den Materialien wird etwa betont, dass sich der Bedeutungsgehalt des Verschwiegenheitstatbestands „öffentliche Ordnung und Sicherheit“ (Art 20 Abs 3 B-VG) nicht aus Art 10 Abs 1 Z 7 B-VG ergebe, sondern aus Art 10 Abs 2 EMRK. Vgl auch Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 151 fund Wieser aaO Rz 8, die durch diese zusammenschauende Interpretation die Völkerrechtskonformität des Art 20 Abs 3 B-VG gewährleisten wollen und dabei zu Recht auf den Doppelcharakter der EMRK als Verfassungsgesetz und völkerrechtliches Abkommen hinweisen.
Vgl Wieser aaO Rz 8.
Zu den verfahrensrechtlichen Aspekten der Behandlung eines Auskunftsbegehrens vgl ausführlich Hengstschläger/ Leeb, JB1 2003, 269, 354.
ZB Achatz, NZ 1988, 209; Harbich, AnwBl 1988, 24; Perthold-Stoitzner, ecolex 1991, 650 (651); Potacs, Devisenbewirtschaftung 140 FN 369.
VfSlg 12.838/1991; Feik, Verwaltungskommunikation 33. Weitere Nachweise aus dem Schrifttum bei Feik, ZfV 2006, 188 f. Vgl ähnlich aus Sicht des Art 10 EMRK VfSlg 11.297/1987, wonach sich auch aus Art 10 EMRK keine Pflicht des Staats ergebe, Informationen bereitzustellen oder einen Zugang zu Informationen zu gewährleisten. IdS auch Harbich in Machacek/Pahr/Stadler, Grundrechte 209 (224).
Exemplarisch seien genannt: Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 59 f; Walter/ Mayer/Kücsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 586/4; Berka, Grundrechte Rz 552; B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht1 Rz 641 FN 143; siehe auch Novak, JB1 1995, 17(21f).
So im Ergebnis auch Kahl/ Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 179; Wieser, Art 20 Abs 4 B-VG Rz 9 in Korinek/Holoubek, Bundes-Verfassungsrecht. Vgl auch VwGH 21.3.2002, 99/07/0035: Der grundsätzlich jedermann zustehende Auskunftsanspruch kann erst dadurch zu einem konkreten subjektiv-öffentlichen Recht werden, dass er durch ein von einem Rechtsträger gestelltes, auf eine gesetzliche Grundlage gestütztes konkretes Auskunftsersuchen individualisiert wird. Erst mit der Stellung eines Auskunftsersuchens durch einen Rechtsträger steht der Pflicht der Behörde zur Auskunftserteilung ein dieser Pflicht korrespondierendes [einfach-gesetzlich gewährleistetes, Anm] subjektivöffentliches Recht des Einschreiters gegenüber.
Darüber hinaus darf nicht übersehen werden, dass die Struktur des Art 20 Abs 4 B-VG trotz Erlassung des ersten BVRBG (BGBl I 2008/2) beibehalten wurde.
IdS zB Berka, Verfassungsrecht2 Rz 672.
Vgl zB Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 82 f, 88 ff; Potacs, Devisenbewirtschaftung 137 f; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 586/1; Wieser aaO Rz 16; VwGH 27.2.2009, 2008/17/0151.
Vgl auch die Klarstellung des VwGH 27.2.2009, 2008/17/0151; siehe weiters Hengstschläger/Leeb, JB1 2003, 272.
Vgl zB Harbich in Machacek/Pahr/Stadler, Grundrechte 224; aM Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 116 f.
EBRV 41 BlgNR 17. GP 3 (zur B-VG-Novelle 1987).
Vgl schon Wieser aaO Rz 25.
So im Ergebnis (wenn auch mit anderer Begründung) Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 117; Wieser aaO Rz 25.
Vgl Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 129 ff; VwGH 24.4.1997, 94/15/0015 (zu einem Fischereirevierverband).
IdS zB Berka, Verfassungsrecht2 Rz 672; Wieser aaO Rz 12. Freilich zeigt sich auf einfachgesetzlicher Ebene, dass es nicht zielführend ist, zu argumentieren, dass überhaupt kein Zweck mit der Auskunft verfolgt werden muss. Erfolgt die Inanspruchnahme der Behörde mutwillig, beispielsweise ohne ein konkret verfolgtes Interesse (§ 1 Abs 2 APG), dann ist die Auskunft zu verweigern (ähnlich zB § 6 Abs 1 Z 2 UIG).
HA: Vgl AB 116 BlgNR 17. GP 2; EBRV 39 BlgNR 17. GP 2 und 4; VwGH 1.2.1989, 88/01/0199; 12.7.1989, 88/01/0218; 13.9.1991, 90/18/0193; 15.12.1994, 94/19/ 0698; OGH JBI 1991, 732; Harbich in Machacek/Pahr/Stadler, Grundrechte 222; Kahl/Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 178; Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 92 f FN 35; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 586/3; Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 351; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 27.072 und 34.013. IdS ferner Wieser aaO Rz 26.
EBRV 41 BlgNR 17. GP 3; VwGH 13.9.1991, 90/18/0193; 15.10.1996, 95/05/ 0250; Kahl/Weber, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 178; Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 94; Adamovich/Funk/Holzinger, Staatsrecht II Rz 27.071 f; Öhlinger, Verfassungsrecht8 Rz 574.
So wie hier Harbich in Machacek/Pahr/Stadler, Grundrechte 224, Wieser aaO Rz 27; Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 91 f. Ferner VwGH 1.2.1989, 88/01/0199.
VfSlg 15.127, 15.130/1998; Wieser aaO Rz 28. Allgemein auch VwGH 11.11.1998, 98/01/0152.
EBRV 41 BlgNR 17. GP 3 (zum APG); Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 16, 230; VwSlg 13.771 A/1993; VwGH 25.9.2005, 2004/12/0151. Gegenstand der Informationserteilung können daher auch personenbezogene Daten iSd DSG 2000 sein.
Vgl zB Feik, Verwaltungskommunikation 31; Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 10 ff.
OGHSZ 73/90.
Vgl Antoniolli/ Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 352; Berka, Verfassungsrecht2 Rz 673; Wieser aaO Rz 29 mwN; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 586/4; Öhlinger, Verfassungsrecht8 Rz 574. Anders jedoch das UIG (§ 5 Abs 5).
VwGH 25.9.2005, 2004/12/0151; 27.2.2009, 2008/17/0151. Anderes gilt jedoch im Anwendungsbereich des UIG, wo es im Einzelfall geboten sein kann, Antragstellern (vor Ort) Einsicht in Verfahrensakten zu gewähren.
ZB VwGH 22.4.2002, 2002/10/0034.
VwSlg 12.974 A/1989; VwGH 22.4.2002, 2002/10/0034; vgl auch Harbich in Machacek/Pahr/Stadler, Grundrechte 229.
VwSlg 14.094 A/l994.
Vgl VwGH 15.5.1990, 90/05/0074.
EBRV 41 BlgNR 17. GP 3 (zum APG); idS auch VwGH 11.5.1990, 90/18/0042; krit Achatz, NZ 1989, 210; Wieser aaO Rz 31 mN; vgl aber auch Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 24 ff.
Rundschreiben des BKA-VD zum APG, GZ 602.960/32-V/1/87 vom 16.2.1988. Weitergehend zB Achatz, NZ 1988, 210 f, der neben Tatsachen auch Rechts(folgen)auskünfte erfasst wissen will; aM Harbich, AnwBl 1998, 26.
VwGH (FN 569).
Vgl Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 42 f; Wieser aaO Rz 37; VwGH 15.12.1994, 94/19/0698.
VwGH 14.11.1990, 90/13/0086; diesem folgend Wieser aaORz 37.
39 BlgNR 17. GP 4 (zur B-VG-Nov 1987); AB 116 BlgNR 17. GP 2; ausführlich Wieser aaO Rz 38; vgl ferner Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 48; Harbich, AnwBl 1998, 24 f; VwGH 14.12.1995,94/19/1174.
ZB VwSlg 9151 A/1976; VwGH 21.9.2005, 2004/12/0151; ferner Wieser aaO Rz 39 mwN.
Zur Auslegung vgl zB VwGH 13.9.1991, 90/18/0193 uva. S dazu auch § 22c Z 2 FMABG.
Vgl statt vieler Wieser aaO Rz 47 mwN. Die mögliche Konsequenz einer Mutwillensstrafe (§35 AVG) soll hier nicht näher erörtert werden. Jedenfalls kann am Rande festgehalten werden, dass die mutwillige Inanspruchnahme der Behörde als rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden kann (s dazu Ennöckl/N. Raschauer, ÖJZ 2007, 443 [449, 450]).
VwGH 27.6.2006, 2004/06/0214.
Den Beginn dieser Entwicklung stellt im modernen Finanzmarktaufsichtsrecht die BörseG-Novelle 2004 (BGBl I 2004/70) dar, mit der der FMA vergleichbare Kommunikationsmöglichkeiten (diesfalls im Zusammenhang mit der Verfolgung des Insiderstraftatbestands iSd § 48b BörseG) eingeräumt wurden. Vergleichbare Regelungen wurden dann auch in das KMG eingefügt (Novelle BGBl I 2005/78). Allgemein zum Anliegen einer transparenten Verwaltung Feik, Verwaltungskommunikation 91 ff.
Sowohl das APG (§ 2) des Bundes als auch das UIG (§ 4 Abs 1) statuieren ein subjektives Recht Einzelner auf Auskunft. Vgl statt vieler Wieser aaO Rz 11 zum APG und Büchele/Ennöckl, UIG 35.
IdS VfSlg 12.838/1991; VwSlg 13.828 A/1993. In diesem Zusammenhang ist darauf zu verweisen, dass nach Ansicht des VfGH auch aus Art 10 Abs 1 EMRK keine Verpflichtung des Staats zu entnehmen ist, den Zugang zu (nicht öffentlich verfügbaren) Informationen zu gewährleisten oder selbst Informationen bereitzustellen (VfSlg 11.297/1987). So auch die hA im Schrifttum: Vgl Öhlinger, Verfassungsrecht8 Rz 913; Perthold-Stoitzner, Auskunftspflicht2 75 f; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 1458.
EBRV 39 BlgNR 17. GP3.
VfSlg 12.838/1991, VwSlg 9151 A/1976, 11.727 A/1985.
Gleiche Ansicht Ennöckl zu § 92 Abs 11 WAG in Gruber/Raschauer, WAG (in Druck). Vgl Aber Jüngst VwGH 27.2.2009, 2008/17/0151, der die analoge Anwendung des APG auf die FMA für geboten erachtete.
VwGH 24.9.2002, 2002/16/0202. Gemäß § 18 Abs 1 MeldeG hat die Meldebehörde auf Verlangen gegen Nachweis der Identität Auskunft zu erteilen, ob und zutreffendenfalls wo innerhalb des Bundesgebietes ein eindeutig bestimmbarer Mensch angemeldet ist.
EBRV 1279 BlgNR 22. GP 3.
Aus der BARL 2006/48/EG kann jedenfalls keine Pflicht des nationalen Gesetzgebers abgeleitet werden, in Bezug auf die Verfolgung des unerlaubten Betriebs von Bankgeschäften Auskunftsregeln der hier interessierenden Art zu erlassen.
Ein ähnlicher Argumentationsansatz findet sich zB bei Berka, Verfassungsrecht2 Rz 671. Vgl ausführlich dazu Feik, Verwaltungskommunikation 91 ff.
Vgl jüngst VwGH 27.2.2009, 2008/17/0151, der die analoge Anwendung des APG auf die Vollziehungstätigkeit der FMA für geboten erachtete.
Vgl demgegenüber die eindeutige Formulierung in § 4 Abs 7 BWG und § 92 Abs 11 WAG 2007.
Siehe dazu VwGH 24.9.2002, 2002/16/0202 zu § 18 MeldeG.
§ 4 APG, § 6 Auskunftspflicht-Grundsatzgesetz, § 8 Abs 1 UIG; vgl Perthold— Stoitzner, Auskunftspflicht2 241 ff; Büchele/Ennöckl, UIG 60 ff.
Eingehend VwGH 27.2.2009, 2008/17/0151. Zur generellen Zulässigkeit der Gesetzesanalogie (§ 7 ABGB) auch im Bereich des Verwaltungsrechts, soweit sie mit dem Gesetzeswortlaut und dem Willen des Gesetzgebers vereinbar ist, vgl zB VwSlg 7677 A/1969, 9493 A/1978, VfSlg 2175/1951, 2250/1951, 6792/1972, Antoniolli/Koja, Allgemeines Verwaltungsrecht3 100 f uva.
Nicht übersehen wird, dass Satz 1 des § 4 Abs 7 BWG (idF vor BGBl I 2009/66) aufgehoben wurde (VfGH 12.3.2009, G 164/08) und durch das BG BGBl I 2009/66 neugefasst wurde. Auf die Änderungen des § 4 Abs 7 (Überprüfungsverfahren vor der FMA infolge der tragenden Erwägungen des VfGH im Erk G 164/08) ist an dieser Stelle nicht einzugehen.
Eingehend VfGH 12.3.2009, G 164/08; N. Raschauer, ÖZW 2008, 95. IdS ferner Diwok/Göth, BWG 157.
Im Jahreszeitraum 2006 wurden zehn Warnmeldungen veröffentlicht. 2007 sind 18 Warnmeldungen erlassen worden; 2008 waren es 21, 2009 bis 30.5. 13 (http://www.fma.gv.at/cms/site/DE/warnmeldung_liste.html?channel=CH0207, 30.5.2009). Hinzuzufügen bleibt, dass diese Werte nicht nur Warnmeldungen nach BWG umfassen, sondern auch solche nach anderen Gesetzen.
In diesem Zusammenhang ist auch von Interesse, dass die FMA auf ihrer Homepage seit 2004 eine für jedermann abrufbare Datenbank betreibt, die Auskunft über den Konzessionsumfang der in Österreich tätigen KI gibt (http://www.fma.gv.at/cms/site/attachments/5/8/7/CH0217/CMS1139252919468/ki-listel099.pdf, 30.5.2009).
Die Bestimmung stellt(e) die diffuse Rechtslage in amtshaftungsrechtlicher Sicht klar (vgl B. Raschauer, ÖBA 2004, 338, 342; EBRV 819 BlgNR 22. GP 8). Die FMA selbst sowie ihre Bediensteten und Organe haften dem Geschädigten nicht, für die Klage gegen Organe oder Bedienstete ist der Rechtsweg unzulässig (§ 9 Abs 5 AHG). Siehe zum Ganzen auch N. Raschauer/Sander, juridikum 2005, 124. Diese Sicht der Dinge hat nunmehr auch in der Rsp des OGH ihre Bestätigung gefunden: ZB OGH 4.4.2006, 1 Ob 251/05a (= ZFR 2006, 49 mAnm Linder).
Vgl zB Kucsko-Stadlmayer, Art 23 B-VG Rz 6 in Korinek/Holoubek, BundesVerfassungsrecht; B. Raschauer, ÖBA 2004, 340.
VfSlg 13.476/1993; Kucsko-Stadlmayer aaO Rz 12, 16; dies, 15. ÖJT 1/1 73; Öhlinger, Verfassungsrecht8 Rz 673 ff; Mayer, B-VG4 176 f; B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 736 ff.
Auch bekannt als sog „Funktionstheorie“; vgl zB Mayer aaO; B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 735a.
Vgl statt vieler Schragel, AHG3 Rz 28 und N. Raschauer/Sander, juridikum 2005, 127.
Vgl B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 1362b; den, ÖBA 2004, 341.
So zB Kucsko-Stadlmayer aaO Rz 16; vgl auch N. Raschauer/Sander, juridikum 2005, 127.
S zB Kalss/ Oppitz/ Zollner, Kapitalmarktrecht I Rz 2.27. So nunmehr auch EBRV 819 BlgNR 22. GP 8. Die Übertragung behördlicher Aufgaben auf die Aufsichtsbehörde ändert nichts daran, dass der Bund haftungsrechtlich für das Verhalten der FMA sowie ihrer Organe und Bediensteten einzustehen hat. Diese Sicht der Dinge macht durchaus Sinn, wenn man bedenkt, dass das Verhalten der Organe von Kapitalgesellschaften, soweit sie als Beliehene zu hoheitlichem Handeln berufen sind, definitionsgemäß als hoheitliches Verhalten der beleihenden Gebietskörperschaft gilt (zB Schragel, AHG3 Rz 55; Potacs in Holoubek/Lang, Vertrauensschutz 188). Nichts anderes wird dann aber auch für selbständige Anstalten und Fonds des öffentlichen Rechts (mit Ausnahme der Sozialversicherungsträger) zu gelten haben (vgl Schragel, AHG3 Rz 37, 52).
Vgl schon Oppitz in Frölichsthal/Hausmaninger/Knobl/Oppitz/Zeipelt, WAG § 1 Rz 17 (zur BWA); Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht I Rz 2.27. Im Hinblick auf die FMA hat dies der Gesetzgeber in § 3 Abs 1 Satz 1 FMABG — in Bezug auf die Aufgaben der Bankenaufsicht iSd § 2 Abs 1 FMABG — „klargestellt“.
ÖBA 2004, 338 ff. IdS auch Vrba/Zechner, AHG 2, 12.
Dies ist verfassungsrechtlich nicht weiter zu beanstanden, wie B. Raschauer, ÖBA 2004, 342 und Kucsko-Stadlmayer aaO Rz 12 — wenn auch mit unterschiedlichen Ansätzen — ausführen; siehe ferner Loebenstein/Kaniak, AHG 25 f.
EBRV 515 BlgNR 5.GPl f.
Vgl mwN B. Raschaüer, ÖBA 2004, 340.
Ein weiteres Argument, das diese These stützt, könnte in der Organisationsform der FMA zu erblicken sein. Der Gesetzgeber bezeichnet sie pauschal als „Anstalt des öffentlichen Rechts“ (§ 1 Abs 1 FMABG). Nun weiß man (nicht erst) seit der Leitentscheidung des VwGH (VwSlg 15.275 A/1998), dass für den Anstaltsbegriff ein Bestand an Mitteln persönlicher und sachlicher Art wesentlich ist, der für Dauer bestimmt ist, dem durch den Einsatz der Mittel verfolgten Zweck der öffentlichen Verwaltung zu dienen. Die Anstalt ist nach der sachlichen Seite hin ein zweckgebundenes Verwaltungsvermögen, das durch das Vorherrschen nach außen hin sichtbarer technischer Einrichtungen (zB Krankenhaus mit medizinischen Einrichtungen) charakterisiert wird und das als solches aus sich heraus die Eignung besitzen muss, bestimmte Aufgaben der öffentlichen Verwaltung zu erfüllen (vgl zB B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 87). Die Sachwerte müssen außerdem die Eignung besitzen, der Benützung durch individuell nicht erfassbare Personen zu dienen. In diesem Lichte kann daher nicht zweifelhaft sein, dass die FMA — schon mangels zweckgebundenem Verwaltungsvermögens — in Wahrheit keine „Anstalt“ ieS sein kann, sondern nur als (weisungsfrei gestelltes) Amt iSd Art 77 Abs 1 B-VG anzusehen ist (so B. Raschauer, ÖBA 2004, 338). Diese Annahme ist auch deswegen geboten, da der FMA mangels Vorliegens einer gesetzlich zur juristischen Person des öffentlichen Rechts erhobenen Personenmehrheit kein Status als (in Art 23 Abs 1 B-VG genannte) Körperschaft des öffentlichen Rechts (zu denken ist an Gebiets-oder Personalkörperschaften wie zB Jagdausschüsse, Kammern bzw Agrargemeinschaften) zukommen kann. Dann aber ist es zweifelhaft, ob man im Lichte des Art 23 Abs 1 B-VG von einer möglichen Haftung der FMA im amtshaftungsrechtlichen Sinn ausgehen könnte (Ämter werden weder Art 23 Abs 1 B-VG noch in § 1 Abs 1 AHG genannt).
Im Detail Mader in Schwimann, ABGB3 § 1 AHG Rz 43 ff, 92 ff; Schragel, AHG3 Rz 139 ff.
IdS B. Raschauer, ÖJZ 2005, 1.
Vgl zB B. Raschauer, ÖJZ 2005, 1; Rebhahn, Staatshaftung 96 f.
ZB OGH SZ 65/94. Harrer (in Schwimann, ABGB3 § 1311 ABGB Rz 1) spricht in diesem Zusammenhang von einem Gesetz, das zufälligen Schäden vorzubeugen sucht. Als Schutzgesetze kommen generelle und individuelle hoheitliche Anordnungen in Betracht, also Gesetze, Verordnungen und Bescheide, nicht aber Ö-Normen und Richtlinien (vgl mwN Harrer aaO Rz 9).
So fordert die stRsp des OGH, dass auch für das Gebiet des Amtshaftungsrechts untersucht werden muss, welche Interessen die verletzte Norm schützen soll, damit beurteilt werden kann, ob das schadenstiftende Verhalten des Organs gegenüber dem Beschädigten als rechtswidrig anzusehen ist (zB SZ 28/127, 71/196).
JB1 1984, 355. Vgl auch Rebhahn, JB1 1993, 324.
ÖJZ 2005, 2.
Vgl eingehend Rebhahn, Staatshaftung 245 ff.
ZB OGH 8.10.2002, 1 Ob 313/Olp mwN; 28.2.2003, 1 Ob l48/02z; zuletzt auch OGH 17.10.2006, 1 Ob l42/06y.
Vgl zB B. Raschauer, ÖJZ 2005, 3; Rebhahn, Staatshaftung 245 ff 320 ff.
Vgl zB SZ 2006/53; SZ 2006/150; jeweils mwN. Weiters Rebhahn, Staatshaftung 246 ff.
EBRV 682 BlgNR 23. GP 6.
Die in Rede stehende Novelle zum FMABG ist verfassungsrechtlich betrachtet kritisch zu würdigen. Einerseits hat der VfGH ausgesprochen, dass eine gesetzliche Regelung, welche die Amtshaftung eines Rechtsträgers für die in seinem Vollzugsbereich von welchem Organ auch immer gesetzten rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltensweisen ausschließe, verfassungswidrig ist (zB VfSlg 13.476/1993). Andererseits unterliegen Amtshaftungsansprüche dem Schutzbereich der Eigentumsgarantie des Art 5 StGG (B. Raschauer, ÖJZ 2005, 1). Bekanntermaßen müssen Eigentumsbeschränkungen im öffentlichen Interesse liegen und sind verhältnismäßig auszugestalten. Ob die durch § 3 Abs 1 Satz 2 FMABG vorgenommene Einschränkung des Kreises der Anspruchsberechtigten diesen Anforderungen genügt, ist zweifelhaft. Sie kann nur dann noch als verfassungskonform erachtet werden, wenn man akzeptiert, dass durch das FMABG ausschließlich jene Anspruchskonstellationen ausgeschlossen werden sollen, in denen Interessen eines Betroffenen (zB eines Gläubigers) bloß „beiläufig“ erfasst (tangiert) wurden (zB infolge fahrlässiger Unterlassung einer gebotenen Aufsichtsmaßnahme) und insofern regelmäßig nicht dem Schutzzweck aufsichtsbehördlicher Normen unterliegen (vgl zur Differenzierung schon Rebhahn, Staatshaftung 278 ff). Akzeptiert man weiters, dass dem FMABG, soweit es Regelungen über die Aufsicht über unterlaubt tätige Unternehmen enthält, primär ein volkswirtschaftlicher Zweck zugrunde liegt und zukünftig gegenüber einem insoweit beaufsichtigten Rechtsträger unmittelbar gesetzte aufsichtsbehördliche Maßnahmen Eingriffscharakter haben sollen, wird die durch das FMABG vorgenommene Reduktion noch als mit Art 23 Abs 1 B-VG vereinbar angesehen werden können. Teilt man diese Auslegung nicht, müsste man § 3 Abs 1 Satz 2 FMABG konsequenterweise — wegen einer unzulässigen Einschränkung des Kreises der Anspruchsberechtigten (Ausschluss von Anlegern und dgl) — als verfassungswidrig qualifizieren (Verstoß gegen Art 23 Abs 1 B-VG). Vgl idS Kunst/Salburg, ecolex 2008, 1092 ff.
So zB Rebhahn in Holoubek/Lang, Staatshaftung 290 f.
Der EuGH hat sich in der Rs Peter Paul/Deutschland (Rs C-222/02, Slg 2004, 1-9425) mit der Reichweite der für die Aufsicht über KI wesentlichen RL 77/780/EWG, 89/299/ EWG und 89/246/EWG auseinandergesetzt (dazu eingehend Häde, EuZW 2005, 39): Die genannten RL gewähren dem Einzelnen nach diesem Urteil keine Rechte für den Fall, dass seine Einlagen auf Grund einer unzureichenden Aufsicht der zuständigen nationalen Behörden „nicht verfügbar sind“. Sie stehen auch einer Regelung wie der des § 6 Abs 4 dt KWG aF (vgl nunmehr § 4 Abs 4 dt FinDAG) nicht entgegen, wonach die BaFin die ihr zugewiesenen Aufgaben nur im öffentlichen Interesse wahrnimmt. Das gilt selbst dann, wenn es eine solche Regelung ausschließt, dass der Einzelne bei Verletzung von Aufsichtsbestimmungen durch die Aufsichtsbehörde Schadenersatz verlangen kann (vgl auch EBRV 819 BlgNR 22. GP 8). Die genannten gemeinschaftsrechtlichen Richtlinien verhalten die Mitgliedstaaten also nicht dazu, dem einzelnen Anleger oder Einleger für diesen Fall Rechte, insbesondere Schadenersatzansprüche, zu verschaffen (das Erk des EuGH gibt im Übrigen den Stand der staatlichen Haftung für Fehler von nationalen Finanzmarktaufsichtsbehörden in den „alten“ Mitgliedstaaten wieder. Im Großteil dieser Mitgliedstaaten ist die staatliche Haftung für solche Fälle nämlich beschränkt, in manchen, etwa in Deutschland, sogar überhaupt ausgeschlossen). Dieser Grundsatz kann auch auf die nunmehr geltende Rechtslage übertragen werden, da sich die Systematik des Gemeinschaftsrechts (RL 2006/48/EG) — soweit ersichtlich — in diesem Punkt nicht geändert hat.
In diesem Zusammenhang ist zu ergänzen, dass der OGH (OBA 2007/1449) kürzlich die Anwendung des AHG auf den Bereich der Bankenaufsicht als gemeinschaftsrechtskonform erachtet hat.
Vgl statt vieler Rebhahn, Staatshaftung 99.
EBRV 1279 BlgNR 22. GP 3.
Damit ist auch klar, dass die §§ 22b ff FMABG — zumindest nach dem Willen des Gesetzgebers — keinen Schutzgesetzcharakter iSd § 1311 ABGB aufweisen sollen. Ebenso B. Raschauer, ZFR 2009, 2, 9.
Vgl etwa die Erwägungen in EBRV 819 BlgNR 22. GP 8 f zu § 3 Abs 2 FMABG.
EBRV 1130 BlgNR 18. GP 148.
ZB Laurer, § 69 Rz 1 in Laurer ua, BWG3. Ferner Chini/Frölichsthal, BWG2 439. Nach hA handelt es sich um eine „übergeordnete Determinante“ für das aufsichtsbehördliche Vorgehen, an der bestimmte staatliche Eingriffe in das Marktgeschehen zu messen sind (idS zB VwGH 21.6.1999, 94/17/0377; B. Raschauer, ZFR 2006, 2; Johler, § 69 BWG Rz 39 in Dellinger, BWG).
Laurer aaO.
Gleiche Ansicht Aspetsberger, Bankenaufsicht 6; Rebhahn, Staatshaftung 363 ff; B. Raschauer, ÖJZ 2005, 4 ff. Gläubigern wird daher keine begünstigende Anspruchsposition iS eines „subjektiven Rechts“ eingeräumt (zum Begriff zB Grabenwarter, 16. ÖJT 1/1 10 ff, 19; Schulev-Steindl in Holoubek/Lang, Abgabenverfahrensrecht und Gemeinschaftsrecht 89), die im Einzelfall durchsetzbar ist. Vgl aber auch OGH SZ 52/186; SZ 54/143; SZ 2003/28; Apathy in Aicher, Haftung 207 ff; Karner, ÖBA 2007, 794, wonach die Bankenaufsicht auch den Schutz des einzelnen Gläubigers bezwecke. Ferner Johler, § 69 BWG Rz 51 f mwN.
So ausdrücklich OGH 4.4.2006, 1 Ob 251/05a; B. Raschauer, ÖJZ 2005, 4 f. IdS ferner Krejci, ÖBA 2001, 461, 465. Nicht umsonst spricht schon der VfGH (VfSlg 12.098/1989) von einer volkswirtschaftlichen Schlüsselbranche.
Vgl auch eingehend mwN Linder, ZFR 2006, 51 f.
ZB Schragel, AHG3 § 1 Rz 141 mwN.
Vgl auch B. Raschauer, ÖJZ 2005, 6; den, ZFR 2006, 4; Schragel aaö.
In einem obiter dictum spricht der OGH in seinem rezenten, bereits zuvor erwähnten Erk 1 Ob 251/05a aus, dass seine im Erk zum Zweck der bankaufsichtsrechtlichen Normen vorgenommene rechtliche Beurteilung dann anders ausfallen könnte, wenn ein Schaden nicht durch ein Unterlassen von Aufsichtsmaßnahmen, sondern durch widerrechtliche aufsichtsrechtliche Eingriffsmaßnahmen eintritt (zB rechtswidrige Konzessionsrücknahme). Im Unterschied zum Unterlassen gebotener Aufsichtsmaßnahmen, wo der Primärschaden eine andere Ursache hat und durch die Aufsichtsbehörde nur nicht verhindert wurde, es sich also um einen Schaden handelt, der bei einem nicht unter staatlicher Aufsicht stehenden Unternehmen ebenfalls hätte eintreten können, wird der Schaden bei fehlerhaften Eingriffsmaßnahmen erst (und grundsätzlich nur) durch das behördliche Tätigwerden verursacht. In diesem Fall ist danach zu differenzieren, ob es sich um einen formell oder materiell rechtswidrigen Eingriff handelt (vgl Rebhahn in Holoubek/Lang, Staatshaftung in Steuersachen 281 f). Nur der letztere ist entscheidend, bloße Verfahrensfehler sind zu tolerieren (vgl Linder, ZFR 2006, 51 mwN). Denn als Grundsatz gilt, dass niemand einen Nachteil ersetzt bekommen soll, der auch bei formell-korrektem Vorgehen der Behörde eingetreten wäre.
In diese Richtung deuten die Erwägungen in den EBRV 819 BlgNR 22. GP 8.
Die Materialien zum FMABG (682 BlgNR 23. GP 6) sprechen von „Reflexschäden“.
Bei Kreditinstituten werden die Bescheide nach gängigen Verfahrensgrundsätzen den nach außen vertretungsbefugten Geschäftsleitern (des Mutterinstituts), bei sonstigen juristischen Personen den sonst nach außen Vertretungsbefugten, bei natürlichen Personen diesen selbst gegenüber zu erlassen sein. Letzteres gilt freilich nur insoweit, als kein Zustellungsbevollmächtigter iSd § 9 ZustG bestellt und (fristgerecht) namhaft gemacht wurde. Vgl in diesem Zusammenhang Wessely in N. Raschauer/Sander/Wessely, Zustellrecht § 13 ZustG Rz 4, 6mwN.
Gegen eine Strafverfügung (§ 47 VStG) ist zunächst der Einspruch als ordentliches remonstratives Rechtsmittel vorgesehen. Formell betrachtet ist der Einspruch als Antrag auf Einleitung des ordentlichen Verfahrens vor der Behörde zu deuten, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat (idS B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 427). Zur Abgrenzung vgl Thienel, Verwaltungsverfahren4 486, 504 ff, 522 ff; Walter/Mayer, Verwaltungsverfahren8 Rz 927 ff, 936 ff.
Vgl zuletzt VfGH 12.3.2009, G 164/08 (zu § 4 Abs 7 Satz 1 BWG). Weiters auch Feik, Verwaltungskommunikation 37 ff, 188 f; N. Raschauer, ÖZW 2008, 95 (98); den in Lienbacher/Wielinger, Jahrbuch Öffentliches Recht 2009, 271 ff.
Auf das Spannungsverhältnis zwischen § 22b FMABG und Art 8 Abs 1 EMRK, Art 90 Abs 2 B-VG sowie § 1 DSG 2000 wurde bereits oben (unter I.2.b.) hingewiesen. Vgl dazu eingehend unter L.3. Ob und inwiefern Betroffenen gegen Auskunfts-und Einsichtsbegehren Rechtsschutz gewährleistet ist, wird an dieser Stelle zu erörtern sein.
Im Hinblick auf § 4 Abs 7 BWG vgl zuletzt VfGH 12.3.2009, G 164/08.
Dass eine solche geboten ist, zeigt sich nach Maßgabe der Erläuterungen zum FMA-ÄG 2005, die auf § 360 GewO verweisen (1248 BlgNR22. GP 3).
Nicht übersehen wird, dass der VfGH den funktionell verwandten § 4 Abs 7 Satz 1 BWG, BGBl I 2001/97, mit Wirkung 31.12.2009 als verfassungswidrig aufgehoben hat (VfGH 12.3.2009, G 164/08). Durch BG BGBl I 2009/66 wurde § 4 Abs 7 BWG (gleiches gilt auch für § 92 Abs 11, 94 Abs 4 WAG 2007 und dgl) neu gefasst und an die tragenden Erwägungen des VfGH-Erk G 164/08 angepasst, insb in rechtsstaatlicher Hinsicht effektuiert, da die Norm um ein Überprüfungsverfahren (nach Erlassung einer Warnmeldung) ergänzt wurde. Die nachfolgenden Erwägungen beziehen sich daher ausschließlich auf § 22c FMABG, der verwunderlicherweise nicht angepasst worden ist.
VfGH G 164/08; N. Raschauer, ÖZW 2008, 98.
Deutlich VfSlg 18.110/2007.
Dem entsprach § 2 Abs 1 Z 4 KOG idF Art 3 des BG BGBl I 2004/97.
Zu ähnlich gelagerten Konstellationen in der Praxis vgl Holoubek in Holoubek/Lang, Staatshaftung 254 f; Feik, Verwaltungskommunikation 27 ff, 204 ff; N. Raschaüer in Lienbacher/Wielinger, Jahrbuch Öffentliches Recht 2009, 271 ff.
In den Erläuterungen zur Vorläuferbestimmung (§ 2 Abs 1 Z 4 KOG) wurde ausgeführt, dass es „zur Herstellung eines ausgewogenen Wettbewerbs unter den privaten Rundfunkveranstaltern einerseits und im Verhältnis zwischen ORF und privaten Rundfunkveranstaltern andererseits einer Sicherstellung der Einhaltung der relevanten Rechtsvorschriflen [bedarf]. Zu diesem Zweck wird der KommAustria in diesem Bereich die Aufgabe übertragen, die Einhaltung der Werbevorschriften und des Product-placement in regelmäßigen Abständen — wobei als Richtschnur zumindest ein einmonatiges Intervall vorgegeben wird— die Einhaltung der Vorschriften stichprobenartig zu überprüfen. Die KommAustria kann dabei ganze Programme oder auch nur einzelne Sendungen oder Teile derselben zur Beobachtung heranziehen, wobei darauf zu achten ist, dass ein repräsentativer Durchschnitt an Sendungen bzw Bereichen von Sendungen (Kultur, Sport, Reportagen, Nachrichten, Shows etc) evaluiert wird. Es wäre unzureichend, wenn immer die gleiche Art von Sendungen überprüf und andere Sendungen überhaupt nicht überprüf würden. Auch die Marktanteile der jeweiligen Rundfunkveranstalter sind bei der Frage der Häufigkeit des Testens zu berücksichtigen. Durch die verpflichtende Veröffentlichung der Ergebnisse ist eine gewisse Transparenz — wie sie § 7 KommAustria-G für weitere Bereiche vorsieht — der Tätigkeit der KommAustria auch im Bereich des Monitorings sichergestellt. Als geeignete Form der Veröffentlichung kann etwa die Website der Kommunikationsbehörde Austria angesehen werden. Durch die Veröffentlichung wird zugleich Interessenten noch ausreichend Zeit gegeben, allenfalls fistgerecht eine Beschwerde etwa nach § 36 ORF-G einzubringen. Gleichzeitig mit der Veröffentlichung ist bei einer vermuteten Rechtsverletzung dem betroffenen Rundfunkveranstalter Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Diese Stellungnahme wird maßgeblich für die Entscheidung der KommAustria über ihr weiteres Vorgehen sein (...). liegt nach Berücksichtigung der Stellungnahmen der begründete Verdacht eines Verstoßes gegen Werbebestimmungen bzw jene über Sponsoring und Product-placement vor, so ist die KommAustria verpflichtet, Anzeige zu erstatten, sodass hier ein Instrument einer effektiven Rechtskontrolle eingeführt wurde“ (430/A BlgNR 22. GP). Vgl auch die EBRV zu § 22c FMABG, die ein öffentliches Interesse an der Ausweitung der Kommunikation auf dem Finanzmarkt geltend machen (1279 BlgNR 22. GP 2).
Nach § 36 Abs 1 lit d ORF-G kann ein Unternehmen, dessen rechtliche oder wirtschaftliche Interessen durch die behauptete Verletzung des ORF oder dessen Tochterunternehmen berührt werden, Beschwerde beim Bundeskommunikationssenat einbringen. Da die Beschwerde gemäß § 36 Abs 4 ORF-G innerhalb von sechs Wochen, gerechnet vom Zeitpunkt der behaupteten Verletzung einzubringen ist, soll die Veröffentlichung der Ergebnisse der Werbebeobachtung den Wettbewerbern des ORF die Möglichkeit geben, innerhalb dieser Frist Beschwerde beim Bundeskommunikationssenat einbringen zu können. Gleiches gilt für eine Konkurrentenbeschwerde nach § 61 Abs 1 Z 4 PrTV-G.
VfSlg 18.110/2007. Dieser Ansatz wurde in VfGH G 164/08 jüngst bestätigt.
Dazu statt vieler Holoubek, ÖZW 1991, 72 ff; Öhlinger, Verfassungsrecht8 Rz 765 f; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 1360.
Die Materialien zu § 22c FMABG (EBRV 1279 BlgNR 22. GP 2 f) führen zwar ein öffentliches Interesse an aktiver Kommunikation an, verweisen auf funktionell ähnliche Bestimmungen im KMG und im BörseG und betonen die Notwendigkeit einer Interessensabwägung zwischen öffentlichem Interesse an Transparenz am Kapitalmarkt und privaten Interessen, gehen aber mit keinem Wort auf die Erforderlichkeit oder die Adäquanz der gesetzlichen Systematik ein.
Darauf weisen auch Brandl/ Wolfbauer, Finanzdienstleistungen 66 hin. Die Berechtigung dieser Auslegung zeigt sich in der Praxis am Beispiel der „Grundbuchszertifi-kate Ltd“, einem Unternehmen mit österreichischer Geschäftsführung und Hauptsitz in London. Das Unternehmen bot in Österreich Dienstleistungen an. Die FMA hatte darauf hin mit Warnmeldung vom 3.2.2007 bekannt gegeben, dass das besagte Unternehmen in Österreich nicht zum Betrieb bestimmter Bankgeschäfte iSd § 1 BWG berechtigt sei (vgl http://derstandarddigital.at/?url=/?page=archivsuche%26action=suche%26suche= grundbuchzertifikat%26_xtnd=l). Am 13.6.2007 schaltete das Unternehmen ein ganzseitiges Inserat in der Tageszeitung „Der Standard“, um auf das (seines Erachtens rechtswidrige und) nicht unproblematische Vorgehen der Aufsichtsbehörde hinzuweisen. Am 14.6.2007 wiederum veröffentlichte die FMA eine Presseaussendung und wies darauf hin, dass sie „zu jedem Zeitpunkt die gesetzlichen Bestimmungen eingehalten“ habe.
N. Raschauer in Lienbacher/Wielinger, Jahrbuch Öffentliches Recht 2009, 271 ff.
Deutlich VfGH G 164/08. Anders gilt nunmehr für den neugefassten § 4 Abs 7 BWG idF BGBl I 2009/66, der Betroffenen (zumindest) den Zugang zu einem rechtsstaatlich gebotenem Überprüfungsverfahren vor der FMA nach Veröffentlichung einer Warnmeldung eröffnet. Gegebenenfalls kann auf diesem Weg der Widerruf einer Warnmeldung erreicht werden.
Im Hinblick auf die hier interessierenden Kommunikationsermächtigungen eingehend N. Raschauer in Lienbacher/Wielinger, Jahrbuch Öffentliches Recht 2009, 271 ff. Siehe zum Rechtsstaatsprinzip allgemein Thienel, Verwaltungsakt 43 ff; Mayer, B-VG4 134 ff; Pöschl, ZfV 2001, 164 (169); B. Raschauer, Wirtschaftsrecht2 Rz 144 ff; Walter/Mayer/Kucsko-Stadlmayer, Verfassungsrecht10 Rz 165 ff.
Vgl VfSlg 13.223/1992, 13.834/1994 sowie schon VfSlg 11.590/1987: Dem Gesetzgeber ist es „verwehrt, Erledigungen einer Verwaltungsbehörde, welche die Rechtssphäre individuell bezeichneter Personen gestalten oder feststellen, sohin eine Verwaltungsangelegenheit rechtsverbindlich entscheiden, die Bescheidqualität vorzuenthalten “. Vgl allerdings zu den verfassungsrechtlich mitzudenkenden Einschränkungen B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 852.
VfSlg 13.699/1994.
VfSlg 13.837/1994. Vgl im Hinblick auf § 4 Abs 7 Satz 1 BWG VfGH 12.3.2009, G 164/08.
Vgl eingehend Grabenwarter, Verfahrensgarantien 355 ff, 414 ff: In einer Rechtssache muss es nicht notwendig zu einer meritorischen Entscheidung eines Gerichts (iSv Art 83 B-VG) kommen.
Grundlegend VfSlg 11.196/1986; vgl zB Pöschl, ZfV 2001, 164 (169). In VfSlg 14.702/1996 unterstreicht dies der VfGH mit dem „aus dem Rechtsstaatsprinzip hervorgehenden Grundsatz, dass die Rechtsordnung ausreichenden effizienten Rechtsschutz gewähren muss“.
StRsp seit VfSlg 11.196/1986, in neuerer Zeit zB VfSlg 15.511/1999.
VfSlg 16.049/2000.
VfSlg 16.103/2001.
Zum Erfordernis der Rückzahlung zB VfSlg 13.182/1992, 15.580/1999.
Thienel, Verwaltungsakt 45.
Binder, Träger 87 f.
VfSlg 11.931/1988, 13.134/1992. Vgl auch VfSlg 14.295/1995 und 14.555/1996.
Holzinger, FS Walter 277 ff.
Stolzlechner, FS Walter 665. Vgl im Hinblick auf den Gleichheitssatz auch Öh-linger, Verfassungsrecht8 Rz 775.
Freilich sind Fragen der Parteistellung nur dort zu relevieren, wo widerstreitende Interessen Gegenstand eines Administratiwerfahrens sind. Vgl eingehend Wessely, Parteistellung 62 ff; N. Raschauer, RdU 2005, 100 (105).
Vgl auch die Erwägungen des Gerichtshofes zu § 4 Abs 7 BWG in G 164/08.
VfSlg 13.646/1993.
VfGH G 164/08 (zu § 4 Abs 7 Satz 1 BWG aF). Vgl nunmehr § 4 Abs 7 Satz 2 BWG (BGBl I 2009/66). Beachtlich ist, dass der Gerichtshof die in § 31 Abs 2 DSG verankerte Beschwerde an die Datenschutzkommission aus rechtstaatlicher Perspektive nicht als effektiven Rechtsbehelf qualifiziert. Dem ist im Ergebnis zuzustimmen (idS N. Raschauer in Lienbacher/Wielinger, Jahrbuch Öffentliches Recht 2009, 271 ff; Ennöckl, ZFR 2009, 99 [100]), wenngleich die Begründung des Gerichtshofes nur zum Teil überzeugen kann. Die datenschutzrechtlichen Nebenrechte auf Löschung und Richtigstellung (§ 1 Abs 3 DSG 2000) gelten nicht nur, wie vom VfGH behauptet, für Daten in Dateien, sondern darüber hinaus für die automationsunterstützte Datenanwendung. Eine solche liegt bereits vor, wenn eine Teilfunktion einer Datenverwendung automationsunterstützt vorgenommen wird. Da die betreffende Warnmeldung auf der Website der FMA veröffentlicht wurde, hätten die Rechte auf Löschung und Richtigstellung von Daten entgegen der Auffassung des VfGH durchaus auf die Warnmeldung bezogen geltend gemacht werden können.
Eingehend zuletzt Feik, Verwaltungskommunikation 183 ff; N. Raschauer in Lienbacher/Wielinger, Jahrbuch Öffentliches Recht 2009, 271 ff (allgemein zu staatlichen Warnungen); den, ÖZW 2008, 98.
HM, vgl statt vieler B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 729 ff; VwSlg 14.701 A/1997 unter Verweis aufVfSlg 9783/1983, 11.935/1988, 10.782/1986 ua. § 88 Abs 2 SPG sollte nach den Gesetzesmaterialien auch das „schlichte Polizeihandeln“, sofern es in subjektive Rechte eingreift, beim unabhängigen Verwaltungssenat einklagbar machen (vgl EBRV 148 BlgNR 18. GP 53). Diese in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommende rechtspolitische Zielsetzung ist aber nicht dahingehend zu verstehen, dass nunmehr jedwedes dienstliche Verhalten von Organen der Sicherheitsverwaltung von den unabhängigen Verwaltungssenaten auf ihre Vereinbarkeit mit der Gesetzeslage überprüft werden könnte. Im Lichte der Rsp des VfGH sind daher nur solche (außenwirksame) Rechtsakte als Akte schlichter Hoheitsverwaltung zu qualifizieren, die rechtserheblich sind, etwa eine Presseaussendung über eine erfolgte Verhaftung (vgl VfSlg 8.965/1980), die Weitergabe von Personaldaten an Organe einer anderen Behörde durch die Staatsanwaltschaft und dgl (vgl VfSlg 10.318/1985).
VfGH G 164/08; siehe ferner Holoubek in Holoubek/Lang, Staatshaftung 254; Feik, Verwaltungskommunikation 188; N. Raschauer, ÖZW 2008, 98.
So insb B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 729; Holoubek in Holoubek/Lang, Staatshaftung 254; Feik, Verwaltungskommunikation 188; eingehend N. Raschauer in Lienbacher/Wielinger, Jahrbuch Öffentliches Recht 2009, 271 ff (allgemein zu staatlichen Warnungen).
Allgemein B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht2 Rz 729. Im Besonderen im Hinblick auf staatliche Warnungen vgl Holoubek in Holoubek/Lang, Staatshaftung 254, der die hier interessierenden Fallkonstellationen als öffentliches, wenngleich nicht normatives Verwaltungshandeln qualifiziert. Gleiche Ansicht Feik, Verwaltungskommunikation 188.
Der Grundrechtseingriff stellt die unmittelbare Folge der Veröffentlichung der Warnmeldung dar. Siehe statt vieler Kalss/ Oelkers, ÖBA 2009, 123 (126 f).
Dazu eingehend Holoubek in Holoubek/Lang, Staatshaftung 255 ff mwN; Feik, Verwaltungskommunikation 221 ff.
Beispielsweise könnte daran gedacht werden, einen Antrag auf Widerruf der erfolgten Informationsbekanntgabe mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen bei der FMA einzubringen. Sollte die FMA dem — gesetzlich nicht zulässigen — Antrag nicht Folge leisten, wäre die Behörde verpflichtet, den Antrag bescheidmäßig zurückzuweisen. Dieser Bescheid könnte letzten Endes beim VfGH angefochten und die Einleitung eines Gesetzesprüfungsverfahrens angeregt werden. Allenfalls könnte auch an einen Antrag auf bescheidmäßige Feststellung gedacht werden, dass die Voraussetzungen der Informationsbekanntgabe nicht vorgelegen sind. Hier sind die zuvor angestellten Überlegungen sinngemäß zu berücksichtigen. Im Lichte der stRsp des VfGH wird nach hier vertretener Auffassung davon auszugehen sein, dass Betroffenen mangels unmittelbaren Rechtseingriffs (durch die Bestimmungen des FMABG) keine Legitimation zur Erhebung eines Individualantrags iSd Art 140 B-VG an den VfGH zukommt (zum Ganzen Mayer, B-VG4 470 ff; Rohregger, Art 140 Rz 162 ff in Korinek/Holoubek, Bundesverfassungsrecht).
Auf eine gesondere Darstellung des § 1 DSG 2000 wird an dieser Stelle wegen der weitgehenden strukturellen Vergleichbarkeit zu Art 8 Abs 1 EMRK (insb im Hinblick auf den sachlichen Schutzbereich) verzichtet.
Aktive Verteidigungsrechte wie etwa ein Aussageverweigerungs-bzw Entschlagungsrecht oder sonstige Rechte außerhalb der §§ 1 Abs 3, 26 ff DSG 2000 sind Betroffenen durch das FMABG nicht eingeräumt. Auch sonst bleibt das FMABG hinter gängigen Standards vergleichbarer Ermächtigungsnormen des Wirtschaftsaufsichtsrechts deutlich zurück, wobei nochmals stellvertretend auf § 11 a Abs 2 WettbG verwiesen sei.
Beispielsweise könnte an folgende Konstellation gedacht werden: Die FMA darf § 22b Abs 1 FMABG grundsätzlich nur zur Verfolgung der dort verwiesenen Gesetzesübertretungen einsetzen und nur insoweit, als dies mit dem eigentlichen Auskunftsbegehren sachlich zusammenhängt. Dabei dürfen Geheimhaltungspflichten nicht beeinträchtigt werden. Nimmt die Behörde trotz entsprechender Kenntnis Einsicht in vertrauliche Dokumente oder erhält zufällig Kenntnis von aufsichtsrechtlich relevanten, wenngleich geschützten Informationen, steht Betroffenen derzeit — ungeachtet der im DSG 2000 positivierten Rechte — „nur“ der Rechtszug an die Straf-und/oder Zivilgerichte (letztes im Wege des AHG) offen.
Author information
Authors and Affiliations
Rights and permissions
Copyright information
© 2010 Springer-Verlag/Wien
About this chapter
Cite this chapter
Raschauer, N. (2010). Der unerlaubte Betrieb von Bankgeschäften. In: Aktuelle Strukturprobleme des europäischen und österreichischen Bankenaufsichtsrechts. Forschungen aus Staat und Recht, vol 158. Springer, Vienna. https://doi.org/10.1007/978-3-211-88855-1_8
Download citation
DOI: https://doi.org/10.1007/978-3-211-88855-1_8
Publisher Name: Springer, Vienna
Print ISBN: 978-3-211-88854-4
Online ISBN: 978-3-211-88855-1
eBook Packages: Humanities, Social Science (German Language)