Zusammenfassung
Der Versuch, einen Begriff des Vermögens aus den Quellen des römischen Rechts zu entwickeln, wurde schon früher von Birkmeyer 1 unternommen. Auch Birkmeyer ging dabei von einer ganz ähnlichen Problematik aus, nämlich von der Frage, „ob der Diebstahl als rein formales Vermögensdelikt oder als Bereicherungsverbrechen zu construiren sei“ 2.
This is a preview of subscription content, log in via an institution to check access.
Access this chapter
Tax calculation will be finalised at checkout
Purchases are for personal use only
Preview
Unable to display preview. Download preview PDF.
Referenzen
Über das Vermögen im juristischen Sinne. Römisch-rechtliche Quellenstudien. Erlangen 1879.
A. a. O. Vorwort S. III.
A. a. O. S. 4–6.
A. a. O. S. 8.
A. a. O. S. 105, 294 ff.
A. a. O. S. 297 ff. Nr. 2 u. 3.
Die einzelnen Etappen vgl. bei Girard: Manuel (8. éd.) p. 421. Mit allem Vorbehalt, den jede Schematisierung historischer Abläufe erfordert, weil die einzelnen Strömungen einander stets kreuzen, möchte ich folgende Einteilung vorschlagen: I. Etappe: Sippenfehde. II. Etappe: Beschränkte Privatrache. III. Etappe: Privatstrafrecht
mit ergänzendem öffentlichen Kriminalrecht (Koerzitionsgewalt des Magistrats, Provokationsprozeß);
mit ergänzendem und z. T. konkurrierendem öffentlichen Strafrecht (außer Provokationsprozeß Quaestionenverfahren (iudicia publica) und Extraordinär-verfahren). IV. Etappe: Reines Strafrecht (vom römischen Recht nicht erreicht). (Vgl. hierzu den Text S. 29–31, bes. Anm. 12 u. 15 und S. 72ff.) Dogmatisch spiegelt sich diese Entwicklung wider in dem Verhältnis von Tatbestand, Funktion und Rechtsfolge. Den Ausgangspunkt bildet der Zustand eines aus kriminellen und privatrechtlichen Elementen zusammengesetzten Mischsystems. Die historische Entwicklung drängt zur Entfaltung eines reinen Privatrechts und eines reinen Strafrechts. Nur der Wechsel in der Ausgestaltung des letzteren ist hier zu skizzieren (als Überblick, näheres im Text):
spezifische Rechtsfolgen, aber identische Funktionen; verschiedene, sich gegenseitig ausschließende Tatbestände (oben Etappe III 1).
spezifische Rechtsfolgen, spezifische Funktionen für actiones de re familiari, gleiche Funktion für actiones vindictam spirantes; gleiche Tatbestände, soweit Konkurrenz möglich (oben Etappe III 2).
spezifische Rechtsfolgen, spezifische Funktionen für actiones de re familiari und vindictam spirantes bei Identität der Tatbestände (für römisches Recht im Altertum und Mittelalter nicht erreicht; doch zeigen sich Spuren der beginnenden Auflösung des Gegenstandes in der Auslegung von C. 9, 35, 8 bei den Glossatoren (unten S. 93, 94–96), Albericus (u. S. 113/14), Bartolus (u. S. 120/21), Baldus (u. S. 128/9) und Salycetus (u. S. 136).
spezifische Rechtsfolgen, spezifische Funktionen, eigenartige Bildung der Tatbestände, soweit Funktionen nicht identisch sind (für römisches Recht im Altertum und Mittelalter nicht erreicht; Anfänge in der selbständigen Versuchsbestrafung bei Jacobus und Albericus (unten S. 105, noff.), die eine Trennung der Funktionen voraussetzt) .
Hinweise hierauf bei Ferrini: Esposizione p. 176; daraus folgt: „Il tentare un regruppamento di varii reati secondo un criterio ontologico non è facile, poichè le diverse vedute di Romani in punti fondamentali non permettono de adibire gli stessi principii, che prevalgono nella scienza e nelle legislazioni moderne.“
Richtig: De Visscher: Les Origines de l’obligation „ex delicto“ in Etudes de Droit Romain p. 255 ff. Visscher erklärt auf diese Weise die rechtlichen Besonderheiten der römischen Deliktsobligation — u. a. auch die passive Unvererblichkeit (p. 261) — als Rudimente jener Entwicklung.
Mommsen: Römische Geschichte Bd. I S. 150: „Insofern beginnt die italienische Geschichte bei einem weit späteren Zivilisationsabschnitt als z. B. die griechische und deutsche und trägt von Haus aus einen relativ modernen Charakter.“ S. 159 älteste Zeit: „so erkennen wir darin das Recht einer weit vorgeschrittenen ebenso liberalen als konsequenten Acker- und Kaufstadt.“ S. 438 Anm. XXX: über die Gründe der bevorzugten Entwicklung des Zivilrechts.
Strachan-Davidson (Problems of Criminal Law Ip. 41) spricht von „The law of the Twelve Tables, which stereotypes procedure at the moment of transition from the role of private vengeance to that of state of adjudication“.
Vgl. die abschließende Beurteilung bei De Visscher: Les Origines de l’obligation „ex delicto“, Etudes de Droit Romain VI p. 310. „Nous n’avons pas à apprécier ici la valeur technique de la conception classique de l’obligation ex delicto. Mais il est pourtant permis d’observer qu’elle ne fut qu’une tentative assez peu heureuse d’adaptation du système primitif des délits privés tel qu’il était issu du droit de vengeance. Elle est demeurée impuissante à rénover ce système: elle n’a pas pu modifier les conditions d’exercice des actions délictuelles, ni leurs fonctions pénales. Par là même elle se présente comme défectueuse au point de vue de la technique juridique. La notion d’obligation, d’origine contractuelle et de nature essentiellement patrimoniale s’accorde mal avec l’idée de peine ou de composition; celle-ci est, avant tout, une compensation, une satisfaction offerte ou imposée en expiation d’une faute. L’idée d’obligation délictuelle n’atteindra sa perfection technique que le jour où, dépouillée de sa fonction pénale, elle aura été affectée exclusivement à la réparation du préjudice causé par le délit.“ (Vgl. auch Bonfante: Istituzioni, 9. Aufl., p. 501.)
Als der „offizielle“ Beginn dieser Entwicklung wird bisweilen die Gesetzgebung Sullas angesehen; so von Mommsen (Römische Geschichte, 5. Aufl., Bd. II S. 366), der die „Gesamtheit der Sullanischen Quästionenordnungen“ „zugleich als das erste römische Gesetzbuch nach den zwölf Tafeln und als das erste überhaupt je erlassene Criminalgesetzbuch’’ bezeichnet. Tatsächlich hat eine Kriminaljurisdiktion schon lange vorher existiert in der Sanktion auf Hochverrat, Gotteslästerung u. a. m. im sog. Provokationsprozeß (vgl. auch Mommsen: a. a. O. S. 377); und sind andererseits im Quästionenverfahren (z. B. bei der Verfolgung der Repetunden) Tatbestände zur Aburteilung gelangt, bei denen trotz des unbestreitbaren öffentlich-rechtlichen Einschlags die Herkunft aus dem Privatrecht (condictio) wahrscheinlich ist.
Um so bemerkenswerter, daß dies von Sulla geschaffene materielle Straf recht seine übrige Reformgesetzgebung überlebt hat (Mommsen: Rom. Gesch., 5. Aufl., Bd. III S. 97; v. Hippel: Strafrecht I S. 6of.).
Wegen des Verhältnisses zu der — von Mommsen sog. — Koerzitionsgewalt: siehe Mommsen: Strafrecht S. 40, 39 Anm. 4, 235, 475, 647 und — kritisch — Strachan-Davidson I, 97ff.; vgl. im übrigen S. 28 Anm. 7.
Strachan-Davidson I, 107.
Auch schon z. Z. der XII Tafeln (Strachan-Davidson I, 107), als Vorläufer — später — bisweilen actio popularis (Strachan-Davidson II, 21), gelegentlich auch in der Form des iudicium publicum: Tötungsdelikte, u. S. 43, Repetunden, o. Anm. 12.
Vgl. unten S. 33. — Allerdings scheint bei der iniuria bereits im letzten Jahrh. der Republik doch eine kriminelle Verfolgung zulässig gewesen zu sein. (D.47, 10, 5 pr. Strachan-Davidson I, 218ff.; 11,22. Dazu Mommsen: Strafrecht S. 800ff.; Hitzig: Geschichte der Injuria, 1899; Girard: Action d’Injures, in Mélanges Gérardin, 1907, S. 255ff.) Girard hält die (prozessuale) Trennung zwischen Körperverletzung und leichteren Iniuriafallen für ein Ergebnis der Reform Sullas. Gegen ihn: Lenel: Edict, perp. (3. Aufl.) S. 397A. 10. Hinweise auf griechische Einflüsse: Hitzig: Geschichte S. 61; Lenel: Edict. Perp. S. 398 Anm. 5; Partsch: Arch. f. Pap.-Forschung Bd. VI S. 54 ff.
Die Gottheit: Strachan-Davidson I, 183. Geldstrafen als Rechtsfolge des (öffentlichen) Kriminalverfahrens: Strachan-Davidson I, 40 n. 2 u. p. 17011. Wegen Freiheitsstrafen: ebenda I, 164–166, auch 168 n. 4. — Einziehung des Vermögens: Strachan-Davidson I,183. Deportatio, aquae et ignis interdictio, exilium: Strachan-Davidson II, Cap. XVI. Zur cognitio extraordinaria ebenda II, 160/61. Ulpian, D.48, 19, 1, Paulus: Sententiae V, 3, 1.
Also Akkusations-, nicht Inquisitionsprozeß. Vgl. Mommsen: Strafrecht S. 193 (auch ebenda S. 3–15, 56–64); Girard: Manuel (8. éd.) p. 419.
Vgl. S. 28 Anm. 7.
Über ihren Beginn vgl. U. v. Lübtow: Der Ediktstitel „Quod metus causa gestum erit“ (1932) S. 232/33, sowie die Zitate bei Levy: Privatstrafe S. 15 Anm. 6.
actiones furti — condictio furtiva.
Das läßt sich in zweierlei Hinsicht begründet denken: 1. weil der Betrag der actio poenalis nur die Aufgabe hat, den Verletzten für das Verbot der Rachbefriedigung zu entschädigen (Schmerzensgeld), oder aber 2. weil gerade in diesem Falle das Delikt gleichzeitig öffentliche und private Interessen verletzt und nur die letzteren im Poenal-betrage gesühnt werden: Satisfaktionsfunktion, nicht Straffunktion.
C.9, 31; D.48, 1, 4.
D. 47, 10, 7, 1.
„Vindicta“ ist nicht „Rache“, sondern eher „Vergeltung“, „Ersatz immaterieller Interessen“.
Vgl. oben S. 28 Anm. 7.
Fast als Vision erscheint eine Unterscheidung der Voraussetzungen für straf- und zivilrechtliche Reaktion bei Jacobus (u. S. iio).
Ein Hinweis auf diese Tatsache findet sich schon bei Rotondi: Dalla „Lex Aquilia“ all’ art. 1151 Cod. Civ. in Scritti giuridici torn. II p. 571.
Auch Strachan-Davidson (Prob, of Crim. L. I, 40 n. 3) sieht in dieser „Options“befugnis ein Anzeichen dafür, daß die Grenzen zwischen beiden Rechtsgebieten sich allmählich zu verwischen begannen. Vgl. auch ebenda 182 n. 2, ursprünglich beschränkt auf den fur nocturnus (Ulpian: Collatio VII, 4, 1). Im übrigen besteht Interpolationsverdacht. Dazu Paulus: Sententiae V, 4, 15.
Vgl. oben S. 29 Anm. 12.
Die „poenale“ Natur der actio legis Aquilae gilt heute als unstreitig. Vgl. Rotondi: Dalla „Lex Aquilia“ all’art. 1151 Cod. Civ. in Scritti giuridici II p. 493; Levy: Privatstrafe S. 148.
Über die Unterscheidung des Odofredus zwischen „actiones pénales“ (actio furti) und „actiones penabiles“ (actio legis Aquilae) Rotondi: a. a. O. p. 507, 517.
Die Strafnatur verschwindet allmählich im gemeinen Recht (Rotondi, p. 517). Kanonischen Einfluß vermutet: Rotondi: a. a. O. p. 519.
Mommsen: Römisches Strafrecht S. 527, 784.
Vgl. hierzu Dollmann: Entwendung § 3 (S. 13/4), sowie den Gegensatz: furtum-iniuria (D. 47, 2, 54 (3), pr) — furtum-damnum (D. 47, 2, 50, 4); ferner: D. 4, 3, 7, 7.
Das Erfordernis des animus lucri faciendi ist allerdings wohl späteren Ursprungs (Huvelin: furtum p. 535/7). Ursprünglich wurde demnach die Unterscheidung rein objektiv verstanden. Die besondere Ausgestaltung des subjektiven Tatbestandes diente den Klassikern vermutlich zur Lösung von Grenzfällen, bei denen man mit rein objektiven Kriterien nicht zum Ziele gelangte.
Ferrini (a. a. O. p. 198) meint: „Piu corretto era in proposito, corne si avvertiva, la giurisprudenza classica. Questa operava coll’animus furandi, che qui si incontrava e s’identificava coll’animus possidendi [o almeno la presupponova]. “ (Vgl. ferner: Momm-sen: Strafrecht S. 741 u. Rein: Criminalrecht der Römer S. 305.)
Auch Falchi (Diritto Penale Romano — 1932 — II p. 20) betont den Gegensatz zwischen den beiden in Frage kommenden Deutungen des animus lucrandi: „profitto materiale“ und „fine spodestativo“, zu übersetzen etwa als „Bereicherungsabsicht“ und „Zueignungsabsicht“. Wer eine fremde Sache fortnimmt aus Feindschaft gegen den Eigentümer oder um fremden Vorteiles willen, begeht einen Diebstahl (D. 47, 2, 50, 1; D. 47, 2, 52, 13; D. 47, 2, 36, 2). Auch die Absicht, die gestohlene Sache sogleich zu verschenken, schließt die Bestrafung wegen Diebstahls nicht aus (D. 47, 2, 55, 1). Wer aber „iniuriae causa“ oder „per lasciviam“ Schaden verursacht, und mag er auch in der Entwendung beweglicher Sachen durch Dritte bestehen, kann nicht mit der actio furti belangt werden (D. 47, 2, 54, pr; Inst. IV, 1, 11).
Andere „kriminologische“ Rudimente in der Lehre vom furtum in den XII Tafeln bei Dollmann: Entwendung S. 30–38.
Dies zeigt sich auch darin, daß z.B. die Rückgabe einer entwendeten Sache mit der condictio furtiva verlangt, aller sonstige durch die Entwendung herbeigeführte „Schaden“ durch die actio furti ausgeglichen, andererseits bei der Sachbeschädigung sowohl der direkte wie auch der indirekte Schaden von der actio legis Aquiliae erfaßt wurde (vgl. D. 13, 1, 7 u. D. 47, 2, 46, pr einer-, D. 9, 2, 21, 2, D. 9, 2, 7, pr u. C. 3, 35, 2 andererseits). Übrigens ist die condictio furtiva späteren Ursprungs (Girard: Manuel p. 439). Ähnlich das Verhältnis zwischen Besitzinterdikten und Strafklagen (D. 47, 7, 11 — Levy: Konk. II, 1 S. 216–221 [§ 118]). Aus dieser Verschiedenheit der Funktion ergeben sich Abweichungen in der rechtlichen Ausgestaltung. Hierüber Näheres bei Ferrini: a. a. O. p. 299 – 301. Doch ist mir die Begründung z. T. nicht verständlich.
Vgl. dazu RG JW 1916 S. 1483 Nr. 1 und die Angaben ZStrW Bd. 53 S. 49 Anm. 37.
D. 47, 2, 27, 3; (47, 2, 31, 1); D. 11, 3, 11, 2; D. 47, 8, 2, 26; eine Ausnahme die nachfolgende Zerstörung einer Urkunde: D. 47, 2,28 (Levy: Konkurr. I S. 463/65 [§ 57]). — Levy: Konkurrenz I S. 462 [§ 56] sagt: „Zu den unbestrittensten Rechtssätzen gehört es, daß jede selbständige Straftat auch ihre besondere Sühne findet, und da im Rahmen der Geldstrafe Erwägungen, wie sie heute zu den §§ 74ff. StGB geführt haben, nicht Platz greifen, so ist die Kumulation auf diesem Gebiete unangetastet geblieben.“
Über Ehre und Injurien nach Römischem Recht, Neues Archiv des Criminal-rechts Bd. IV (1821) S. 108–140, 241–308.
Zum Begriff der „existimatio“ vgl. D.47, 10, 1, 4; C. 9, 46, 3. Leonhard, R.: Der Schutz der Ehre im alten Rom (1902) S. 25–27. Kritisch dazu: Thiel: Injuria und Beleidigung [Strafrechtl. Abhandl. H. 62] S. 27–37. Eine gewisse Einschränkung ist in der Tat notwendig [vgl. unten S. 42].
Injurien in Weiskes Rechtslexikon Vol. V S. 864.
Dazu Mommsen: Römische Geschichte (5. Aufl.) Bd. I S. 160: „Der letzte Rechtsgrund ist überall der Staat: die Freiheit ist nur ein anderer Ausdruck für das Bürgerrecht im weitesten Sinne“. — Vgl. auch Hälschner: GerSaal Bd. 64 S. 356–358 über den Gegensatz zwischen römischer und altgermanischer Auffassung.
Die folgenden Darlegungen beruhen zum Teil auf der Schrift von E. Landsberg: Iniuria und Beleidigung (Bonn 1886) S. 1–29.
Burchardi: Grundzüge des Rechtssystems der Römer (1822) S. 275ff. (Landsberg: a. a. O. S. 6, 9).
Landsberg: a.a.O. S. 10 u.a.; Jhering: Jahrb. f. Dogmatik Bd. XXIII S. 214ff., auch 278.
Landsberg: a.a.O. S. 10.
Jhering: a.a.O. S. 155–338. 47 Jhering: a. a. O. S. 183, 189ff.
Landsberg: a. a. O. S. 27.
Landsberg: a. a. O. S. 29–37, s- 38~52-
Vgl. hierzu auch Günther: Über die Hauptstadien der geschichtlichen Entwicklung des Verbrechens der Körperverletzung und seiner Bestrafung S. 21ff.
Strafrecht S. 784ff., bes. S. 786/87; ihm folgen: R. Leonhard: a.a.O. S. 9–11 und Mainzer: Die aestimatorische Klage in ihrer geschichtlichen Entwicklung (1908) S. 2. Maschke: Die Persönlichkeitsrechte des römischen Injuriensystems [1903] §§ 1, 3- Vgl. ferner: Pernice: Labeo II, 1 (2. Aufl.) S. 23ft
Landsberg: a. a. O. S. 19. Mainzer: a. a. O. S. 6. Auch eine gewisse Scheu vor richterlichen Eingriffen überhaupt mag dabei eine Rolle gespielt haben. (So Leonhard: a. a. O. S. 14.)
Landsberg: a. a. O. S. 31.
Landsberg: a. a. O. S. 31.
Landsberg: a. a. O. S. 32.
So Mommsen: Römisches Strafrecht S. 785, 796; vgl. auch Thiel: Injuria und Beleidigung (Strafrechtl. Abhandlungen H. 62) S. 249–256.
Landsberg: a. a. O. S. 42.
D. 19, 1, 25, pr; D. 47, 10, 15, 31; D. 47, 10, 24.
D. 43, 8, 2, 9; D. 47, 10, 13, 7.
D. 47, 10, 5, 2+5; D. 47, 10, 23; D.47, 2, 21, 7; D.47, 10, 44 (Mommsen: Strafrecht S. 793 Anm. 1–3).
D. 9, 2, 41, pr; D. 16, 3, 1, 38.
Näheres Mommsen: Strafrecht S. 791 Nr. 5ff. (D. 47, 10, 9, 4; 47, 10, 25).
Dabei handelt es sich um ein eigenes Recht des Gewalthabers. Vgl. D.47, 10, 1, 5; D.47, 10, 5, 6; D.47, 10, 26; D-.47, 10, 41; D.47, 10, 11, 7. Andere Fälle von iniuria (vgl. Kasimir Thiel: Injuria und Beleidigung. Strafrechtl. Abhandl. H. 62 S. 87–233): D.47, 10, I2 (de libertate aliquem in servitutem petere); D.47, 10, 13, 3 (ad tribunal interpellare aliquem eius vexandi causa) (vgl. auch D.47, 10, 13, 4),’ D.47, 10m 19+20 (Zwangsvollstreckungsmaßnahmen ohne amtliche Befugnis); D.47, 10, 22 (liberum pro fugitivo adprehendere); D.47, 10, 26 (servum vel filium ludibrio habere); D.47, 10, 9, Pr (iniuria durch Zerreißen der Kleider); dazu Mommsen: Römische Geschichte (5. Aufl.) Bd. III S. 509: „Der Redner Hortensius soll einen Kollegen wegen Injurien belangt haben, weil er ihm im Gedränge den Rock zerknittert hatte“, als Beispiel für das übertriebene Feingefühl der Zeit.
Als Ersatz für den Versuchstatbestand: D.47, 2, 21, 7 (eine allgemeine Versuchsstrafe gab es nicht; ausnahmsweise Strafe wegen Vollendung beim agent provocateur Inst. IV, 1, 8 — dazu D. n, 3, 1, 3 und Gaius III, 198). „Schadens“ersatz bei der Iniuria ist nicht = Schmerzensgeld (D.47, 10, 5, 1). Iniuria ist unabhängig von den Eigentumsverhältnissen (D.47, 10, 5, 2+5; D.47, 10, 29).
Gleiche Auffassung bei Rein: Criminalrecht der Römer S. 363. Anders Mitter-maier: Weiskes Rechtslexikon Vol. V S. 865; Schulte: Strafrechtl. Abhandl. H. 173 S. 4; Ferrini, p. 236, 288 („la penalità pecuniaria sta per compenso di lesi interessi morali solo nell’actio iniuriarum e simili“).
Hierher gehören meines Erachtens: D. 47, 10, 1, 3+5; D. 47, 10, 9, 4; D. 47, 10, 18, 5; D. 47, 10, 25; D. 47, 10, 26; D. 47, 12, 3, pr; D. 47, 10, 1, 3 (affectui sub-iecti); Gaius III, 221; Paulus: Sent. V, 4, 1 („Iniuriam patimur aut in corpus, aut extra corpus: in corpus verberibus et illatione stupri, extra corpus conviciis et famosis libellis, quod ex adfectu uniuscuiusque patientis et facientis aestimatur“) und V, 4, 3. Vgl. unten S. 46I und Thiel: a. a. O. S. 243–247.
So R. Leonhard: a. a. O. S. 31; Pernice: Lab: eo (2. Aufl.) II S. 30 Anm. 5; ablehnend: Mainzer: a. a. O. S. 12 („Personenverletzung ϰατ’ ἐξοχήν“), 19/20. Verwandt: JHerings „ideale Interessen“ a. a. O. S. 213.
Leonhard: a.a.O. S. 19–22; Mainzer: a.a.O. S. 11–13.
Ähnlich Dernburg: Pandekten II (1866) S. 350. Dagegen Mainzer: a. a. O. S. 22; Kasimir Thiel: a.a.O. Dieses Prinzip hat allgemeine Bedeutung; jedes vernünftige Gesetz vermeidet Konkurrenzen.
Vgl. dazu Mommsen: Römisches Strafrecht S. 788/90; Siber: Römisches Recht in Grundzügen für die Vorlesung II (1928) S. 233, bes. Anm. 1; Leonhard: a. a. O. S. 13, 27–29 (z. T. weitergehend). — „Subsidiarität“ im technischen Sinne ist das natürlich nicht (so richtig: Mainzer: a.a.O. S. 13, der Sache nach wohl auch Thiel: a. a. O. S. 233ff.). — Vgl. auch unten S. 72 Anm. 170.
von Hippel: a. a. O. S. 60/61. 70 In der Form der Privatstraf klage.
Die aquilische Haftung bei Tötung des Haussohnes führt zu ähnlichen Ergebnissen, beruht aber auf der Eigenart des römischen Familienrechts.
Der Gegensatz zwischen contumelia und damnum kommt zum Ausdruck in D.47, 10, 1, pr. + 1. Vgl. auch D.47, 10, 7, 1; D.g, 2, 5, 1. Für actio de sepulcro violator D.47, 12, 6.
In der neueren romanistischen Literatur findet sich eine Andeutung dieses Gegensatzes bei Pietro Bonfante: Corso di Diritto Romano tom.VI (1930) p. 122 n. 17 (vgl. Zitate unten Anm. 72).
Übereinstimmend: Rotondi: Dalla „Lex Aquilia“ all’art. 1151 Cod. Civ. in Scritti giuridici II p. 479 und 482/3 („danno patrimoniale“). Auch p. 504 Abs. 1 a.E., 518, 520/1. Ebenso Ferrini, p. 269: „il damnum non consiste nellalesione materiale della cosa, ma si nella diminuzione patrimoniale, que per essa derive il homino“ „la legge Aquilia colpisce non ogni lesione della cosa altrui, ma solo quelle che arrecano un danno“. Dies sei der Sinn der I.26 § 15 D. 9, 2; „Aquilia eas ruptiones, quae damnum dant, persequitur“ und deshalb heiße es in den Quellen auch stets „damnum dare alicui, und nicht damnum dare alicui rei“. Pernice: Sachbeschädigung S. 93–99.
Auch Pampaloni (Archiv. Giur. vol. 33 p. 389) spricht von „una distruzione (o limitatione) del valore di cambio di un oggettomateriaJe ...“ (zit. nach Ferrini).
Grueber: The Roman Law of the Damage to Property p. 233: „The requirement of damnum (Pernice 93–101): damnum, i.e. some loss to the property of the person who had been injured arising from the injurious act. It is in this sense that the expression„damnum“ is used in Roman law, and not in the sense of damage to the the thing itself.“ (Ähnlich Mommsen: Strafrecht S. 828, 831, 832, A. 7.) Ferrini, p. 269: „Donde dériva che l’azione aquiliana compete anchorè la lesione sia affatto scom-parsa senza lasciare traccia („sanato vulnerato servo“), purchè abbia recato spese e altri detrimenti economici al domino; cfr. fr. 45, § 1 h.t. Viceversa una percissa, rottura, etc., che non diminuisca il prezzo della cosa e non arrechi altri nocu-menti ecomomici al proprietario, non cade nel concetto della lex Aquilia; sarà una ruptio, ma non di quelle che „damna dant“. (Vgl. auch p. 270 und 288 mit den Hinweisen auf die Meinungsänderung von Pernice [Sachbeschädigung S. 244 — M. A. Labeo III S. i8off.]).
Vgl. auch die scharfe Gegenüberstellung von damnum und iniuria in D.9, 2,5,1.
D.9, 2, 45, 1.
D.9, 2, 27, 28; D.47, 2, 46, pr. Vgl. Grueber: The Roman Law of the Damage to Property p. 234.
Vgl. dazu D. 9, 2, 30, 2: Si quis alienum vinum vel frumentum consumpserit, non videtur damnum iniuria dare ideoque util is danda est actio.
Nach Ulpian: D.9, 2, 27, 28.
Vgl. dazu noch folgende Stellen: D.9, 1, 3; D.9, 2, 27, 27; D. 11, 3, 9, 3. Vor allem: D.47, 10, 7, 1. Vgl. auch D.7, 7, 6, 2; D.35, 2, 63, pr.
Jedenfalls in klassischer Zeit. Wenn das ursprünglich anders gewesen ist (so Levy: Privatstrafe S. 148 Anm. 8, 149), so zeigt sich eben auch darin die Entwicklung vom Privatstraf- zum Schadensersatzrecht (vgl. auch unten S. 49 Anm. 91).
Merkwürdigerweise soll eine compensatio lucri cum damno aber nicht zulässig gewesen sein, also auch für den zivilen „Schadensersatz“ansprach als solchen nicht. (Ferrini, p. 270, dessen Begründung aber wenig befriedigt.)
Wegen D.47, 2, 72, 1 unten S. 49 Anm. 91.
Insoweit stellt gerade die actio servi corrupti eine Ergänzung zur lex Aquilia dar, indem sie auf das Erfordernis eines körperlichen Schadens verzichtet. Auch sie setzt aber die Existenz eines Vermögensschadens voraus; das betont mit Recht Ferrini: a. a. O. p. 330 („sempre agli effetti patrimoniali“).
Vgl. oben S. 38 Anm. 51.
D. 9, 2, 44, pr.
Bzgl. actio de his qui ef fuderunt et deiecerunt: D. 9, 3, 1, 7. Vgl. auch Pernice: Sachbeschädigung S. 97. Andererseits bleiben auch insoweit Verletzungen von Affektionsinteressen (Entstellende Narben D.9, 1, 3; Schmerzensgeld) außer Betracht. (Ferrini: a. a. O. p. 298/9.)
D.9, 2, 13. Dazu: Pernice: Labeo II, 2 (2. Aufl.) S. 39ff.; Günther: a. a. O. S. 38.
Wie Rotondi: Dalla „Lex Aquilia“ all’Art. 1151 Cod. Civ. in Scritti giuridici II p. 571 annimmt.
A.A. wohl Rabel: Grundzüge S. 455/6: „Der Zug geht dann dahin, das öffentliche Strafrecht zu erweitern und dafür aus den Deliktsklagen eine Anzahl in das Vertragsrecht hinüberzuspielen. ... um schließlich hei den verbleibenden und neu hinzukommenden Deliktsklagen in der privaten Genugtuung den Schadensersatz zu betonen“. „Die ganze Entwicklung ist in der modernen Romanistik folgerichtig, aber mit beklagenswerter Konsequenz soweit getrieben worden, daß die zivilrechtliche Folge der unerlaubten Handlung völlig zu einem Ersatz des Vermögensschadens zusammenschrumpfte“.
Dalla „Lex Aquilia“ all’art. 1151 Cod. Civ. in Scritti giuridici II p. 465–578, bes. p. 523 (vgl. Rotondi selbst a. a. O. p. 561: Hinweis auf die aktive Unvererblichkeit des Anspruchs aus § 847 BGB. Dort auch Stellungnahme zum Interpolationenproblem).
Besonders bedeutsam erscheinen mir die wiederholten Hinweise Rotondis auf die Art, wie jene Zeit die alten Formen mit modernem Geist zu erfüllen wußte (a. a. O. p. 470ff., 479).
Das „Begräbnis“ der actio iniuriarum im Privatrecht — das kulturgeschichtliche Pendant jener Entwicklung — schildert Dohna: Die Stellung der Buße im reichsrechtlichen System des Immaterialgüterschutzes, S. 12. Bereits 1811 war die Privatgenugtuung bei Injurien in Preußen beseitigt worden (v. Hippel: Deutsch. Str. R. I S. 282 A. 4 a. E. unter Berufung auf Hälschner: Geschichte des Brandenburg-Preußischen Strafrechts S. 253–5 Anm. 2 u. 5).
Die Unterscheidung klingt an bei Rotondi: a.a.O. (Anm. 5 8) p. 510. Sehr deutlich Walter: Arch. d. Crim. R. Bd. 4 S. 249.
So ausdrücklich Mommsen, S. 734 und vor allem S. 742 N. 4 u. Anm. 3. Daß jedenfalls auch der indirekte (wirtschaftliche) Schaden von ihr umfaßt wird, ergibt mit Sicherheit D.47, 2, 52, 28.
Diese Auslegung von D.47, 2, 50, pr. rechtfertigt sich durch Vergleich mit der Anm. 90 zitierten I.52 § 28 und mit D.47, 2, 68 (67), 1l deshalb ist auch D.47, 2, 72, 1 nicht so zu verstehen, als sei jeder indirekte Schaden von der Berücksichtigung ausgeschlossen; das Gegenteil ergibt sich gerade für die Ersitzung aus D.47, 2, 52, 10; die abweichende Entscheidung der 1.72 muß wohl aus der Eigenart der Erbschaftsersitzung erklärt werden.
Für Einschluß des indirekten Schadens beim furtum die herrschende Lehre, abweichend Levy: Privatstrafe S. 138 Anm. 4. — Bei der rapina ist außer Levy auch Pernice (Sachbeschädigung S. 125) gegen Berücksichtigung des indirekten Schadens (wegen D.47, 8, 2, 13 u. 47, 8, 4, 11). Das ließe sich übrigens sowohl aus der Eigenart der Klage wie auch entwicklungsgeschichtlich (vgl. S. 47 Anm. 79) leicht erklären.
Mommsen: Strafrecht S. 742 Anm. 3.
Hierher gehört auch die Teilung der actio furti zwischen Eigentümer und Nießbraucher nach dem Wertverhältnis bei der Entwendung eines im Nießbrauch stehenden Sklaven. (D. 47, 2, 46, 1.) — Charakteristisch auch die Entscheidung D.47, 2, 88: der Pfandgläubiger klagt in Höhe des vollen Sachwertes, weil er seinerseits dem Pfandleih er haftet. Ist aber der Eigentümer der entwendeten Sache selbst der Dieb, so beschränkt sich sein Interesse und damit seine Aktivlegitimation auf den Betrag der Schuld; vgl. endlich D. 47, 2, 13 und generell D. 47, 3, 12, pr.
Näheres bei Ferrini: a. a. O. p. 299ff.; Huvelin: a. a. O. p. 348. Vorausgesetzt ist stets, daß das Interesse auf einer„causa honesta“ beruht. Damit wird aber nicht gesagt, daß es sonst an einem Vermögensschaden fehle; vielmehr versagt das Recht einem von ihm mißbilligten Erwerb nur die Anerkennung und den Rechtsschutz (ähnlich wie heute §817 BGB). Vgl. z.B. D.47, 2, 11; D.47, 2, 12, 1; D.47, 2, 14, 3.
Wegen der Parallele im Recht der actio legis Aquiliae vgl. auch Grueber: The Roman Law of the Damage to Property p. 207, 235–8 (D.7, 1, 17, 3; D.9, 2, 11, 8–10; D.9, 2, 12; D.9, 2, 27, 14; D.9, 2, 27, 32; D.43, 24,13, pr). Zusammenfassung: p. 243. Pernice: Sachbeschädigung S. 183–206. Durch Vergleich mit Paulus: Sent. 2, 31, 29–31: Ferrini, p. 187.
Straf recht S. 741.
Vgl. auch die Konkurrenzentscheidung D.47, 10, 25 und D.47, 2, 52, 20. Mit der Lösung Ferrinis kann ich mich nicht befreunden.
Mit Sicherheit läßt sich der Sinn dieser beiden Stellen nicht ermitteln. Am meisten leuchtet mir die Begründung Falchis (a. a. O. p. 20 n. 1) ein, wonach die Versagung der actio furti in D.47, 2, 39 nicht dogmatisch, sondern rein rechtspolitisch zu erklären sei. Wer ein schimpfliches Gewerbe ausübt, kann vom Staate keinen Schutz erwarten, ebenso wie dem Diebe, der seinerseits bestohlen wird, die actio furti versagt wird. Damit paßt gut zusammen der Gedanke, daß es sich beim Mißbrauch einer fremden Sklavin um eine Art furtum usus handelt, dessen eigentlicher Gegenstand das an den Eigentümer für den Gebrauch zu zahlende Entgelt bildet.
Diritto Penale Romano — 1932 — II p. 17–19.
Vgl. ferner: D.47, 8, 2, 18; D.48, 7, 7; 4, 2, 13; D.48, 7, 8. Parallelen beim crimen expilatae hereditatis: D.47, 2, 84, pr.; beim abigeatus: D.47, 14, 1, 4; beim plagium: C.9, 20, 8 + 14.
Falchi: a. a. O. p. 19 n. 1.
Falchi: a. a. O. p. 19 n. 1.
Falchi: a. a. O. p. 19.
A. a. O. p. 23. Auch Ferrini: a. a. O. p. 198 (zitiert S. 34 Anm. 33). Vgl. auch p. 182/3: Die Absicht sei nicht nur subjektives Tatbestandselement, sondern „tendenza specifica a carratteristica die questo reato“. Dafür spricht: l.21 §1 D. 25, 2. Darnach scheint nichts darauf anzukommen, ob der Sklave für seine Tat eine Belohnung empfängt.
Falchi: a. a. O.: „la conscienza e la volontà di sottrarre a suo vantaggio, al padrone dell’asino, l’utilità o il profitto economico consistente nell’uso generativo dell’asino“.
„Volontà di compiere una lesione patrimoniale al domino“, „volontà sottrativa e antipatrimoniale“, p. 23. Vgl. auch die Definition p. 21: „il furto è la dolosa appren-sione antipatrimoniale (diretta a lesione patrimoniale) di una cosa mobile ...“.
Für das Erfordernis eines Vermögensschadens bei der actio furti lassen sich vielleicht noch heranziehen:
D.47, 2, 27, 2 u. 47, 2, 28, als Ausnahme nicht der Konkurrenz als solcher, sondern der Tatbestandsmäßigkeit der actio legis Aquiliae, weil für den dominus der Besitz als solcher keinen Vermögenswert hat (?).
D.47, 2, 14, 1: Der Käufer begeht Diebstahl an der gekauften Sache nur bei Wegnahme vor Zahlung.
D.47, 2, 32. — D.47, 8, 2, 13.
D.47, 8, 2, 10 (Parallele zwischen actio legis Aquiliae und actio furti — vgl. auch D. 19, 5, 14, 2 und 9, 2, 41, 1).
Paulus: Sent. 2, 31, 36: „Qui rem suam furatur, ita demum furti actione non tenetur, si alteri ex hoc non noceatur“ (vgl. auch Sent. 2, 31, 39).
Ebenso: R. Maschke: Das Eigenthum im Civil- und Strafrechte. Untersuchungen zur organischen Struktur der Sachenrechte (1895) S. 184–186 (unter Berufung auf Landsberg: Furtum des bösgläubigen Besitzers (1888) S. 50ff.)
Vgl. auch D. 47, 8, 2, 22 (= Inst. IV, 2, 2) und dazu Birkmever: Über das Vermögen im juristischen Sinne (Erlangen 1879) S. 306/7 u. Anm. 686.
Birkmeyer: a. a. O. S. 13 Anm. 44 erklärt es gerade umgekehrt als ein Überbleibsel der früheren Auffassung, welche in dem furtum ein Delikt gegen das „Universum ius“ die persönliche und wirtschaftliche Befugnisse umfassende einheitliche Rechtsmacht, erblickte. Vgl. auch die folgende Anmerkung.
Zustimmend: Falchi: a.a.O. p. 45 — D.47, 2, 14, 13; D.47, 2, 38. Inst. IV, 1, 9; GAIUS4, 5, 1.
Gelegentlich wird auch der Verkaufswert für maßgebend erklärt (Falchi: a. a. (X p. 46; C.4, 43, 2; C. Th. 3, 3, 2), jedoch in anderem Zusammenhange.
Vgl. auch Gaius III § 199. Daraus ergibt sich, daß die Entführung im klassischen Recht in noch erheblich weiterem Umfange dem furtum subsumiert wurde. Huvelin: furtum p. 789 meint, die Gleichstellung gehe auf eine Zeit zurück, in der manus bzw. potestas und proprietas nicht scharf getrennt wurden. Ferrini: a. a. O. p. 330 n. 3 scheint zu übersehen, daß neben Gaius III, 199 die Feststellung, daß jene Stelle interpoliert sei, das Problem nicht löst. Gegen die Lösung der Glosse: Mommsen: Strafrecht S. 838 Anm. 3, obwohl er grundsätzlich an dem Erfordernis eines wirtschaftlichen Schadens festhält. Es handelt sich um eine „analogische“ Gestaltung.
Vielleicht bietet gerade diese Auffassung die Möglichkeit einer Lösung des bisher streitig gebliebenen Konkurrenzverhältnisses zwischen furtum und plagium (vgl. Huvelin: furtum p. 105/6 gegen Mommsen: Strafrecht S. 781 A. 6). Doch steht wohl auch da C.9, 31, 1, pr. entgegen? Jedenfalls kann darnach nicht zweifelhaft sein, daß mit der actio furti „de re familiari“ geklagt wurde. (Vgl. D.48, 15, 6.)
Folgt man der hier vertretenen Auffassung, so beweist die grundsätzliche Versagung der condictio furtiva in D.47, 2, 38, 1, daß die reipersecutorische Funktion der condictio furtiva sachlich beschränkt war und daneben auch die actio furti vermögensrechtliche Bedeutung besaß. (Vgl. unten S. 59.)
Aber diese auch im weitesten Umfange, mit Einschluß der Entwendung, der Pfandentziehung, des Gebrauchsdiebstahls. Darüber, daß die terminologische Unterscheidung zwischen furtum rei, usus und possessionis nicht quellenmäßig ist, vgl. schon Dollmann: Entwendung S. 7–9.
Wegen der Selbständigkeit des Raubes vgl. die Ausführungen bei Dollmann: a. a. O. S. 14/5 und 26f.
und dies, obwohl die Trennung selbst jüngeren Datums ist. Oben S. 33ff.
Vgl. oben S. 52 Anm. 99 und ferner D.47, 8, 4, 11 und D.47, 8, 2, 13.
Eine Unstimmigkeit in der Konstruktion dieser Klage ergibt sich allerdings daraus, daß Justinian in Inst. IV, 2, pr. ihr im Gegensatz zur actio furti auch reipersecu-torische Funktionen zuerkennt, in D.47, 8, 2, 26 aber gleichwohl ein Nebeneinanderbestehen von actio vi bonorum raptorum und condictio furtiva vorausgesetzt wird; denn die Existenz der condictio furtiva war ja gerade die Ursache, die Aufgaben der actio furti auf das poenale Element zu beschränken. Die Erklärung wird in der dogmengeschichtlichen Entwicklung liegen. Die Konkurrenz zwischen actio vi bonorum raptorum und condictio furtiva war ja bis in die klassische Zeit hinein streitig geblieben und ihre Anerkennung hat sich erst ziemlich spät durchgesetzt. (Vgl. dazu Lew: Privatstrafe S. 101 und Konkurrenz I S. 429–433 [§51]).
Nach Lenel: Ed. Perp. (3. Aufl.) S. 394.
Levy: Konkurrenz I S. 42911.; vgl. auch Max Cohn: Zum Römischen Vereinsrecht S. 188ff.; Niedermeyer: Studi Bonfante II p. 405 und neuestens Georg H- Maier: Prätorische Bereicherungsklagen (1932) S. 152 Anm. 4.
Aus dem Lukullischen Edikt.
Vgl. hierzu Mommsen: Strafrecht S. 652–666. S. 656 heißt es: „Was von allen römischen Delictskategorien gilt, daß in Folge der exemplificatorischen Fassung der Gesetze der Grundbegriff nicht selten verschoben und denaturiert wird, tritt bei diesen julianischen Gesetzen, ihrem eigentlichen allgemeinen Charakter entsprechend, in einer den Grundbegriff fast aufhebenden Ausdehnung ein. Außerdem aber reicht, wenigstens in dem älteren Rechtssystem, der delictische Begriff der Vergewaltigung weiter als die julischen Gesetze und wird bei zweifellos unter jenen fallenden Handlungen die strafrechtliche Verantwortlichkeit ausgeschlossen und nur civile Rechtshülfe gewährt. Allerdings zeigt sich im Laufe der Rechtsentwicklung die entgegengesetzte Tendenz, die julischen Criminalklagen auf jede civilrechtlicher Verantwortung unterliegende Vergewaltigung zu erstrecken. ...“
Privatstrafe bes. S. 14011. Dazu D.4, 2, 14, 2 a.E; D.4, 2, 16, 2; D.42, 5, 11; endlich auch D.4, 7, 4, 6. Levy (a. a. O. S. 139) legt außerdem (für das klassische Recht) auf den Gegensatz von „Funktion“ und „Natur“ der actio entscheidendes Gewicht. Die Berechtigung dieser Antithese ist bestritten (Beseler: Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen IV S. 258ff.; v. Lübtow: Der Ediktstitel „Quod metus causa gestum erit“ [1932] S. 238/9). Die Frage ist jedoch für die folgenden Darlegungen ohne Bedeutung.
Gaius IV, 6–9; Pernice: Labeo II, 1 (2. Aufl.) S. 43ft
Auch bei der actio vi bonorum raptorum (Inst. IV, 6, 19), vielleicht sogar auch bei der actio f urti, soweit es sich um einen Ersatz des durch die Gebrauchsentziehung verursachten und sonstigen indirekten Schadens handelt. Er war dann im duplum oder quadruplum mitenthalten. Vgl. D. 47, 2, 68(7) 1, aber auch D. 47, 2, 50, pr. und das „novissime“ in D 13, 1, 8,2, mit bezug auf „fructus“.
Dazu Gaius IV, 8 und Levy: Konkurrenz I S. 428–436. Dennoch gehört sie im justinianischen Recht zu den actiones mixtae (Inst. IV, 6, 19).
Es gibt— abgesehen von dem„ odium furum“ (GaiusIV, 4) — zwei weitere Erklärungsversuche: entweder ist jene These der historische Ausgangspunkt, da die condictio furtiva ja späteren Ursprungs ist (Girard: Manuel, 8. éd. p. 429). Dann ist die Beibehaltung jener Regeln einfach historisch zu erklären; oder: die Beschränkungen der actio furti als einer Deliktsklage, insbesondere die passive Unvererblichkeit, erschienen gerade bei der Sachentwendung untragbar und führten deshalb hier schon sehr früh (vgl. Girard: a. a. O. p. 429, p. 437, 4;
Rabel: Grundzüge S. 443; Sohm-Mitteis-Wenger: Institutionen S. 443 Anm. 7) zur Abhilfe, die erst das Justinianische Recht ganz allgemein gewährte.
D.47, 2, 55,3; C. 6, 2, 12,1; Inst.IV, 6, 18 (D. 13, 1, 7, 1 fin. bestimmt passive Vererblichkeit). — Vgl. auch D.44, 7, 34, 2; D.47, 2, 48, pr.
Manuel de droit romain (8.éd.) p. 438 n. 2. Die Aufzählung bei Arangio-Ruiz: Istitutioni di Diritto Romano (2. ed.) p.336 trägt dieser Tatsache keine Rechnung.
Vgl. oben S. 58 Anm. 118 a. E. 125a = personalis iniuriae reparatio.
Der Ausdruck ist dem gemeinen Recht geläufig, z.B. Harpprecht: Tractatus criminalis S.413 n. 18, findet sich aber auch schon D.47, 2, 55, 3.
A. a. O. S. 2.
A. a. O. S. 2if., auch für das klassische Recht.
Gaius IV, 112; D.50, 17, 111, 1; D.47, 1, 1, pr. — Nicht ohne Einschränkung zustimmend: Beseler: Beiträge IV S. 264; von Lübtow: a.a.O. S. 240 Anm. 63; Sav. Z. Bd. 52 S. 334. Das gilt (erst recht) für das öffentliche Strafrecht. (Ausnahme z.B. D.48, 11, 2.) Es ist dies ein Argument, welches Hitzig in der Besprechung von Mommsens Strafrecht (Revue Pénale Suisse, 1900, p. 189) dazu verwandt hat, um Mommsens These von der inneren Einheit beider Strafrechtskategorien zu fundieren. — Ihm folgt Strachan-Davidson I p. 40.
Über die Gründe: Rabel: Grundzüge S. 455/6; Girard: Manuel (8. éd.) p. 432 n. 1 (Nachwirkungen der Privatrache). Doch haftet der Erbe, „si quid ex ea re ad eum pervenisset“ (D.50, 17, 38 u. 44; actio quod metus causa: D.4, 2, 16, 2; actio de dolo: D.4, 3, 26; actio legis Aquiliae: D.9, 2, 23, 8).
Dagegen: D.47, 8, 2, 27; warum fällt hier die Haftung auf id quod pervenit fort ? weil dem Verletzten gegen den Erben die condictio furtiva zustand.
Wenn aber die condictio furtiva überhaupt neben der actio vi bonorum raptorum existierte, wie erklärt sich dann ihre Kennzeichnung als actio mixta gegenüber der „rein poenalen“ actio furti bei Justinian: Inst. IV, 2, pr. ? Vgl. dazu bereits S. 56 Anm. 114. — Anders im öffentlichen Strafrecht: D.48, 1, 6; D.48, 4, 11; C.9, 6.
Zum ganzen, insbesondere der Frage, inwieweit der Interpolationsverdacht gerechtfertigt ist: M. Wlassak: Anklage und Streitbefestigung im Kriminalrecht der Römer (1917) S. 126 Anm. 5 und Georg H. Maier: Prätorische Bereicherungsklagen (1932) passim.
Z. T. a. A. von Lübtow: a. a. O. S. 240 Anm. 65 (vgl. unten S. 68 Anm. 155).
Die Frage der Annalität bleibt hier außer Betracht.
Lew: a.a.O. S. 3. — Übereinstimmend Rotondi: Dalla „Lex Aquilia“ all’art. 1151 Cod. Civ. in Scritti giuridici II p. 493 n. 2 (ebenso Litiscxescenz und Art der Schadensberechnung) und p. 497; von Lübtow: Sav. Z. Bd. 52 S. 336 Anm. 4.
Vgl. Segrè: Studi Bonfante III p. 565 n. 183.
Die folgerichtige Formulierung: „poenae persecutio“ bei Azo: Lectura IV tit. 8 (S. 404) nr. 1, aber auch schon D. 47, 2, 55, 3 (oben S. 59 Anm. 126).
A. A. für die actio quod metus causa: von Lübtow: Der Ediktstitel „Quod metus causa gestum erit“ (1932) S. 238, generell: S. 298/9 — aber gerade Gaius IV, 112 spricht m. E. gegen seine These. Vgl. auch Sav. Z. Bd. 52 S. 337, wenigstens für das klassische Recht.
vgl. D.35, 2, 32, pr.: sed ne in actoris quidem bonis defuncto eo iniuriarum actio potest computari, quia et ipse simul cum eo intercidit ut ususfructus ...
Andererseits: D.47, 10, 29.
Vgl. GAIUS IV, 112.
Ygl. hierzu auch D.48, 1, 4, die allerdings den Gegensatz dieser Kategorien nicht unmittelbar betrifft.
a Die Begründung wirft die hierher gehörige Klage mit der D. n, 7, 7 erwähnten rein vermögensrechtlichen und auf Schadensersatz gerichteten actio in factum zusammen (interpoliert?).
Die actio de effusis et deiectis ist Popularklage (D. 9, 3, 5, 5); deshalb besteht hinsichtlich der aktiven Unvererblichkeit Interpolationsverdacht. Doch könnte das Klagevorrecht des Verletzten vererblich sein (D.9, 3, 5, 5). Gleiches gilt für die actio sepulcri violati (D.47, 12, 3, 12).
D.3, 6, 3, pr.; D.48, 16, 1, 1. Doch wird die Zulässigkeit der Parallelisierung mit der öffentlichrechtlichen Klage von Mommsen (Römisches Strafrecht S. 677 Anm. 9) geleugnet. Vgl. auch E. Levy: Von den römischen Anklägervergehen, Sav. Zeitschr. Rom. Abt. Bd. 53 (1933) S. 189, 192.
D.3, 6, 3, 1.
Deshalb nennt Mommsen (a. a. O. S. 677) das Institut ganz allgemein „Prozeßbestechung“; dagegen: G. H. Maier: Prätorische Bereicherungsklagen S. 56 Anm. 1.
So die herrschende Lehre: vor allem Wlassak: Anklage und Streitbefestigung usw. S. i3off. und neuestens G. H. Maier a.a.O. S. 55 ff. — Auf einen weiteren Fall deutet die Parallele zu C.7, 49, 1 in D.3, 6, 1, 3 und vielleicht auch D.3, 6, 7, 2 (so Windscheid, §471 Anm. 2, gegen ihn Maier a. a. O. S. 55 Anm. 8). Doch ist diese Frage für uns ohne entscheidende Bedeutung.
Wlassak: a. a. O. S. 13011.; Maier, G. H.: a. a. O. S. 56 Anm. 1. Eine andere Auffassung bei Mommsen: a.a.O. S. 677f.; sie wird gestützt durch D.3, 6, 1, 3; C.7, 49, 1, welche beide Ernst Levy (Sav. Zeitschr. Bd. 53 S. 202/3) für interpoliert erklärt, und durch den „et qui — etsi fecit“ Satz in D.3, 6, 3, 1 (dazu G. H. Maier: a. a. O. S. 56 Anm. 1).
Darin unterscheidet sich dieses Verhältnis von dem zwischen actio furti und condictio furtiva (vgl. oben S. 58 Anm. 122). Mit dieser Auffassung steht allerdings die Konkurrenzentscheidung D.3, 6, 5, 1 nicht in Einklang; wegen evtl. Interpolationen vgl. Levy: Konkurrenz II, 1 S. 152 und Sav. Z. Bd. 53: Von den römischen Anklägervergehen S. 187 Anm. 4, S. 189 Anm. 2 u. 5, wo allerdings D.3, 6, 5, 1 nicht beanstandet ist.
Systematisch gehört hierher auch die actio de posito et suspenso, obwohl die Möglichkeit eines Schadenseintrittes genügt (D.9, 3, 5, 6ff., bes. 11). Sie ist Popularklage, soll aber dennoch aktiv vererblich sein (D. 9, 3, 5, 13 — dazu oben S. 62 Anm. 140).
Außerdem ist hierher zu rechnen der Fall: si quadrupes pauperiem fecisse dicatur Inst. IV, 9 und D.9, 1 in Verbindung mit D.21, 1, 40–42.
Collatio XIV, 3, 4 und Lenel: Edictum Perpetuum S. 173 (3. Aufl.).
Lenel: Ed. Perp. S. 173.
Oder es handelt sich umgekehrt um eine immaterielle Klage, bei der ausnahmsweise der reine Vermögensschaden die Grundlage der Strafbemessung bildet, weil kein dolus erforderlich ist. Vgl. oben S. 48 (damnum iniuria datum).
D. 9, 3, 7.
Vgl. etwa Rabel: Grundzüge S. 455/6; Arangio-Ruiz: Istituzioni di diritto Romano (1927) p. 335; Bonfante: Corso di Diritto Romano tom. VI (1930) p. 122 n. 17 („come lenimento del dolore subito; cio che ci emerge è la vendetta, non l’au-mento patrimoniale che si consegue per esse“); Girard: Manuel (8. éd.) p. 423 n. 1. Vor allem aber Pernice: Labeo II, 1 (2. Aufl.) S. 43ff., bes. S. 46.
Etudes de droit Romain p. 109–133.
Ygl. Betti: La litis aestimatio in rapporto al tempo nel varies pecie di azioni e di giudizi (1919) p. 40 n. 64.
L’action noxale d’injures droit hellenique et droit romain, Etudes de Droit Romain VIII p. 327–349. Die Einführung der Noxalhaftung bei der actio iniuri-arum bedeutet nach de Visscher eine Verwischung des Gegensatzes beider Klagetypen, welche die Spätzeit der römischen Jurisprudenz charakterisiert. Das wird a. a. O. p. 343 mit folgenden Sätzen begründet: „Pareille réforme devait être d’autant plus naturelle et logique qu’à cette époque — au plus tôt à l’extrême fin de la République — la distinction entre la vindicta et la noxa s’était largement oblitérée. Ces différences purement qualitatives dans le droit de vengeance ne pouvaient être perçues que sous un régime encore imprégné de l’idée de justice privée“.
Sav. Zeitschrift Bd. 52 (1932) S. 466 ff.
Nur mit bezug auf das „alte Recht“ sagt Rabel a. a. O.: „Eine ganze große Gruppe: Vermögensschaden mit reiner Vermögensersatzpflicht als Gegensatz zur Injuria gab es keinesfalls.“ Vgl. ferner oben S. 28ff.
Vgl. vor allem: C. 9, 31; D.48, 1, 4 einer-, D.47, 10, 7, 1 andererseits.
Ebenso wie iniuria und stellionatus, was später nachzuweisen sein wird. Vgl. unten S. 76.
Vielleicht endlich liegt hier der Keim zur Umwandlung jenes Gegensatzes in eine Unterscheidung nach Begehungsweisen und — damit im Zusammenhang stehend — die Beschränkung des Stellionats auf die Begehungsform der Täuschung.
Vererblichkeit: D.47, 1, 1. 1; D.47, 10, 13, pr.; D.47, 10, 15, 14; D.2, 11, 10, 2; D.9, 3, 5, 5; D. 11, 7, 9; D. 11, 3, 8+13+14, pr. Wenn de Visscher sie nicht erwähnt, so hängt das wohl damit zusammen, daß ursprünglich alle Poenalklagen aktiv unvererblich gewesen sind. Vgl. aber S. 61 Anm. 135. — Schadensberechnung: D. 47, 10, 17, 2; D. 9, 3, 1, pr.; D. 47, 12, 3, pr.
Vgl. de Visscher: „Vindicta“ et „Noxa“ a. a. O. p. 122 unter Verweisung auf D.47, 1, 1, 1 und D. 47, 10, 13, pr. sowie Gaius IV, 112.
Oben S. 47 ff.
Actio vi bonorum raptorum: D.47, 8, 2, 22—-24. — Vgl. auch Mommsen: Straf recht S. 743 ff.
Die Quellen drücken diesen Gedanken dadurch aus, daß sie die Aktivlegitimation nur demjenigen zusprechen, „cuius interest“. Das interest bedeutet demnach primär, „vermögensrechtliches Interesse“.
Dollmann (Entwendung S. 41) gelangt auf Grund ganz gleicher Erwägungen zu dem Satz: „Wer kein unmittelbares Recht auf die Sache selbst hat, klagt dennoch, „si eius interest“; der wahrhaft Verletzte aber klagt nur, „si eius interest“. Er beruft sich auf Gaius III, 205, 206; D.47, 2, 86 (5); D.47, 2, 11; D.47, 2, 14; D.47, 2, 46, 1 in fin.; D.47, 2, 83 (2), 1+91 (0); Inst. IV, 1, 13 (15). Daraus folgt u.a. daß beim Wechsel des Eigentums auch die actio furti auf den neuen Erwerber mit übergeht (D.47, 2, 67, 1). Deshalb steht demjenigen, der die gestohlene Sache selbst rechtswidrig innegehabt hat, die actio furti nicht zu; das gilt vor allem vom Dieb. (D.47, 2, 72, 1; D.47, 2, 77, 1).
Obligatorisch Berechtigten steht eine (abgeleitete) actio furti nur zu, wenn und insoweit sie dem Eigentümer haften, wenn sie also die Gefahr tragen. D.47, 2, 14, 3; l. 14, 11/2 — D.47, 2, 54, 3; l. 86 — C.6, 2, 22; Inst. IV, 1, 14ff. — D.47, 2, 14, pr.; D.47, 2, 13; Mommsen: Strafr. S. 744; Dollmann: Entwendung S. 43.
Dazu gehören auch der bonae fidei possessor: D. 27, 2, 75 und der Pfandgläubiger: D.47, 2,88; D. 47, 2, 14, 5. — Beispiele aus Dollmann: Entwendung S. 44f.:
D.47, 2, 50 (Eigentümer — Schadensberechnung: wahrer Sachwert, wenn Interesse geringer). D.47, 2, 22, 2 (Eigentümer — Interesse, wenn es den wahren Sachwert übersteigt). D.47, 2, 67, 1 (Vermächtnisnehmer — Anfall nach Begehung der Tat). D.47, 2, 68, 3 und 81, 1 (Verkäufer). D.47, 2, 46, 1 (Eigentümer — aber Sachwert abzüglich des Wertes des einem Dritten zustehenden Rechts). D.47, 2, 12, 2 u. 14, 5–7 (Pf and gläubiger). D.47, 2, 46, 1 (Nießbraucher). D.47, 2, 46, 4 u. 88 (87) (Pfandgläubiger — Interesse regelmäßig = Schuldsumme).
Vgl. Rotondi: a. a. O. II p. 461 n. 3, 478 n. 1.
Später ist dieser Gegensatz verblaßt. Visscher: „Vindicta“ et „Noxa“ sagt darüber p. 133: „Sans doutes de nouvelles couches d’institutions, les travaux de généralisation poursuivis par la jurisprudence ont peu à peu relié et même confondu les domaines jadis nettement distincts relevant des deux notions. Le nom de „poena“ a été étendu à toutes les compositions, celui de „noxa“ à tous les délits; le système des actions noxales a fini par couvrir tous les délits. Mais sous cette unité de surface persiste la diversité fondamentale des deux notions.“
Vgl. actio servi corrupti und actio iniuriarum: D.47, 10, 26.
Weitergehend behauptet Mommsen: Römisches Strafrecht S. 788 mit Hinblick auf die Erweiterung des Anwendungsbereiches der actio iniuriarum: „Vielmehr hat bei diesen Delikten das Ermessen der Gerichte im weitesten Umfange gewaltet und haben die Magistrate, in verständiger Erwägung des naheliegenden Mißbrauches namentlich bei gerichtlicher Verantwortung für die Beleidigung, außer der nach Zwölftafelrecht klagbaren Realinjurie nur für wenige hervorragende Fälle die Klage zugesichert, sonst aber sie je nach Umständen gegeben oder verweigert. Diese Ungleichheit kehrt bei keinem anderen Delict wieder; jeder Diebstahl und jede Sachbeschädigung ist klagbar; aber keineswegs jede Injurie/’ Doch wird diese Vermutung durch die von Mommsen angegebenen Quellen (D.47, 10, 15, 28 + 34; Gellius 20, 1, 13: a. a. O. Anm. 1) schwerlich gestützt.
Vgl. von Hippel: a. a. O. S. 62 Anm. 7, S. 63 Anm. 2; auch Ernst Levy: Sav. Zeitschr. Bd. 53 S. 210 Anm. 2.
Über die geschichtliche Entwicklung vgl. Mommsen: Römisches Strafrecht, S. 180 ff., 192 und oben S. 28 Anm. 7, S. 30 Anm. 15.
Mit Ausnahme vielleicht der Repetunden, s. oben S. 30 Anm. 15.
Mommsen: a.a.O. S. 58 ff., 162/3, 175; von Hippel: Deutsches Strafrecht I S. 6of.
Näheres: Mommsen: Strafrecht S. 705 ff„ Strachan-Davidson II Cap. XIV p. 1—15.
Vgl. oben S. 57 Anm. 115; wegen des crimen plagii und des crimen violentiae vgl. Niedermeyer: Studi Bonfante II p. 381–417.
Mommsen:a. a. O. S. 194; Geschichte I S.440: Beziehungen zwischen innerpolitischen Anschauungen in der Entstehung des summarischen Kriminalverfhrens. Vgl. Strachan-Davidson II p. 162, bes. n. 1; Rein: Criminalrecht der Römer S. 108 (Macer, D.47, 14, 2); von Hippel: a. a. O. S. 68; Wolff, Konrad: Der Parteiverrat des Sachwalters S. 26/7.
Buch 47 Titel 13; die Parallele zur actio quod metus causa (von Lübtow: a. a. O. S. 168ff.) spricht jedoch für die Annahme vermögenschützender Qualität.
Vgl. Überschrift fr. 3.
Vgl. oben S. VI.
Der Anwendungsbereich der Lex Aquilia wurde erweitert durch actiones in factum, die actio furti ergänzt durch die prätorischen Spezialklagen adversus nautas usw., publicanos u. a. m. Vgl. Lenel: Edictum Perp. (3. Aufl.) S. 322ff.
Über ihre Bedeutung im klassischen Recht herrscht Streit, vgl. Rabel: Grundzüge S. 458, Pringsheim: S.Z. Bd. 41 S. 255 neben Heldrich: Verschulden beim Vertragsschluß (1924) S. 1/2.
Wenn die Vermutung Strachan-Davidsons (I p. 106, 108, 113; von Hippel: a. a. O. S. 59) von der ursprünglich quantitativ und qualitativ unbeschränkten Strafgewalt des römischen Magistrats richtig ist, so wäre die 1. 131 §1 D.50, 16 als das korrespondierende Produkt einer stärker individualistisch gesonnenen und — deshalb — mehr rechtsstaatlich denkenden Epoche, der Tatbestand des Stellionats als die Reaktion auf die hierdurch erzwungene Einengung der Kriminaljustiz aufzufassen.
So schon unzweideutig: Walter: Neues Archiv des Criminalrechts Bd. IV S. 249.
Dazu gesellt sich noch der ebenfalls unscharf gefaßte und deshalb dehnbare Begriff des crimen maiestatis. Neben derartig vagen Begriffen steht die Zulässigkeit der Analogie (Mommsen, S. 127, Ferrini: Diritto Penale Romano p. 40) und dies alles erscheint vereinbar mit D.50, 16, 131, 1: „poena non irrogatur, nisi quae quaque lege vel quo alio iure specialiter huic delicto imposita est: quin immo multa ibi dicitur, ubi specialis poena non est imposita ...“ (Vgl. Girard: Manuel [8. éd.] p. 419 n. 2;) poena: umfaßt alle Straf arten; multa: umfaßt „hodie“ nur Geldstrafe und setzt Judi-kationsgewalt voraus (D.50, 16, 131, 1). Auf Stellionat aber steht poena, wie die Begrenzung D.47, 20, 3, 2 beweist. Vgl. auch Levy: Die Römische Kapitalstrafe S. 53: „ ‚augere poenam‘ Hegt ohne weiteres in der Macht des klassischen Kognitionsrichters, und erst der spätere Absolutismus sah darin ein bedenkliches Verfahren.“ (Richterbeschränkung durch Gesetz als Gegensatz der Gewaltenteilung im Interesse eines absoluten Regenten.) Vgl. ferner: Levy: a. a. O. S. 64/5; von Hippel: a. a. O. S. 67 A. 2.
D.47, 20, 3, 1.
D.47, 8, 2, 8: ita dolus habet in se et vim: et sine vi si quid callide admissum est aeque continebitur. Es handelt sich im übrigen um eine sehr bekannte Streitfrage des römischen Rechtes, welche durch den äußeren Gegensatz der weit gefaßten Begriffsbestimmung und die Beschränkung der angeführten Beispiele auf Täuschungsfälle veranlaßt war. Die gegenteilige Meinung ist sehr eingehend begründet von Hermann Ortloff: Lüge, Fälschung, Betrug (1862) bes. S. 64 u. S. 147–164. Vielleicht ist aber auch dieser Gegensatz historisch zu erklären. Möglicherweise steht er im Zusammenhang mit der — übrigens auch streitigen (Ludwig Mitteis: Römisches Privatrecht [1908] S. 317ff; Litten: Zum dolus-Begriff in der actio de dolo i. Festgabe für Karl Güterbock S. 257–280; Siber: Römisches Recht in Grundzügen für die Vorlesung [1928] S. 233–236; Pernice: Labeo II, 1 [2. Aufl.] S. 208 ff.) — allmählichen Erweiterung des Anwendungsbereiches der actio de dolo selbst. Vielleicht erklärt es sich hieraus endlich auch, daß man bei der Hinübernahme des Tatbestandes der actio de dolo in das öffentliche Strafrecht einen neuen Namen wählte und nicht, wie sonst stets, die privatrechtliche Nomenklatur beibehielt.
Für die Annahme eines Aushilfsdelikts, aber ohne Beschränkung auf Vermögensverbrechen: Georg Dahm: Das Strafrecht des ausgehenden Mittelalters (1931) S. 320/21.
Strachan-Davidson II p. 163: Stellionatus: „Lest any offenders should slip through the meshes of the law a new and general crime was invented, that of stellionatus. — As Ulpian says: „there is no occasion to enumerate instances.“ — N. 6: Cod. Just. IX, 34. The French Code civil (III 16, 2059) seems to confine the word to such cases (Doppel- oder Fremdpfändung). In Scottish law it comprehends „all such crimes, where fraud or craft is an ingredient as have no special name to distinguish them by.“ (Erskine, Inst. IV, 4, 79.) — „It is chiefly applied to the conveyance of the same right granted by a proprietor to different disponees“; but not exclusively, for we find that„this term was used in the libel against James Campbell (in 1722), which bore a charge of certain vile and shameful violations of the prosecutor’s person“, he having first been made drunk. (Hume, On crimes, ad. voc.) Erskin adds: „The punishment of stellionate, in the large acception of the word, must of necessity be arbitrary“. — Vgl. Ulpian: Dig. 47, 20, 3, 2.
Nur eine scheinbare Ausnahme bildet die Zerstörung bzw. Entwendung einer Schuldurkunde (D.47, 2, 27; D.47, 2, 83, 3). Eine Art „Forderungsentwendung“ stellt die Bevollmächtigtenuntreue dar. Deren Fehlen im römischen Recht dürfte mit der Unzulässigkeit direkter Stellvertretung zusammenhängen. Dieselbe Auffassung über die Grenzen des römischen furtum vertritt Dollmann: Die Entwendung nach den Quellen des gemeinen Rechts (Kempten 1834) S. 16–18 unter Berufung auf D.47, 2, 43, 1; D.47, 2, 80, 6; D.47, 2, 52,22: „Wirkönnen daher mit Sicherheit den Satz aussprechen: Wenn der Betrug von der Art war, daß er der Tradition ihre Wirkung benahm, begeht der Betrüger durch Contrectation ein furtum...“ Vgl. auch S.24: „damit ist die Gränze zwischen dem furtum und dem stellionatus hinreichend bezeichnet, indem alle unter furtum fallenden Betrügereien auch dem Stellionat angehören, nur der Betrug aber zum furtum gehört, der durch contrectatio vermittelt ist, und den Eigenthums-übergang gehindert hat.“
Vgl. ferner als Beweis dafür, daß die Grenze zwischen beiden Tatbeständen konstruktiv gezogen ist: D. 17, 1, 29, 5; D.47, 2, 43, 3; D.47, 2, 52, 15; D.47, 2, 52, 14; 47, 2, 52, 16/7; 47, 2, 52, 21–22 (im Gegensatz zu D.47, 2, 52, 15); D.47, 2, 52, 24/5; D.47, 2, 67, 2/3; D.47, 2, 44, pr. + 1; D.47, 2, 43, 3; D.47, 2, 67, 4; D.46, 3, 38, 1; D. 13, 1, 18; D. 13, 7, 3 (auch nach heutigem Recht); C. 6, 2, 19. Gleicher Ansicht sind: Rosshirt: Geschichteu. SystemII S. 274f., 281I; III S. 193; Rein: Criminal-recht der Römer S. 294/5; Heffter, §§ 487, 526; Luden: de furti notione p. 24, 29. Köstlin: der Diebstahl... Krit. Überschau III S. 339 Anm. 2 protestiert entschieden gegen die Annahme, „daß das römische furtum in früher Zeit auch den Begriff des Betruges umfaßt habe, der erst später davon ausgeschieden und besonders fixiert worden sei“.— Es steht auch durchaus in Einklang mit dieser Auffassung, wenn das Römische Recht bei Tötung eines Menschen auf Grund einer Täuschung, nämlich eines falschen Zeugnisses, bedenkenlos die lex Cornelia de sicariis et veneficis zur Anwendung bringt (D.48, 8, 1,1).
So ausdrücklich D.47, 2, 76 (75). Untreue in Rom nicht getrennt: D.44, 7, 49.
Mommsen: Strafrecht S. 737 bes. Anm. 5.
Deshalb — trotz des weiten furtum-Begriffes — ganz mit Recht: D.47, 2, 76. Soweit Untreue im Rahmen indirekter Stellvertretung in Frage kommt, wird die — fehlende — Poenalklage durch die (infamierende) actio mandati ersetzt. Sie hat die ebenfalls in diesen Zusammenhang gehörige actio adversus adstipulatorem (ex secundo capite legis Aquiliae — Gaius III, 215) verdrängt.
Vgl. meine Ausführungen ZStrW Bd. 53 S. 34 ff.
ZStrW Bd. 53 S. 37/8 habe ich für diesen Gegensatz die Bezeichnungen: „externe“ und „interne Gesetzeskonkurrenz“ vorgeschlagen.
Die Subsidiarität der sog. Aushilfsdelikte (actio de dolo, iniuriarum, stellionatus), die es heute nicht gibt, ist m. E. überhaupt kein Fall der Gesetzeskonkurrenz; aber jedenfalls ist sie für die weiteren Erörterungen ohne Bedeutung und bleibt deshalb im folgenden außer Betracht. Vgl. schon oben S.42 Anm. 68. Subsidiarität i. S. des Aushilfsdeliktes bedeutet die Existenz eines systemergänzenden Tatbestandes, der — ohne Rücksicht auf die Natur des verletzten Rechtsgutes — heranzuziehen ist, wenn ein anderer Tatbestand nicht „paßt“. Subsidiarität als Gesetzeskonkurrenz ist das Verhältnis zweier Tatbestände, die das gleiche Rechtsgut schützen (dazu ZStrW Bd. 53 S. 34ff.).
D.47, 2, 1; D.9, 2, 32, 1. Vgl. oben S. 35. Konk. von actio furti u. actio servi corrupti: Levy: Konkurrenz I S. 466–70 (§59) (D. 11, 3, 11, 2).
Dagegen allerdings D. 47, 2, 28; doch handelt es sich hier um denl. 27 erörterten Fall des Diebstahl einer Urkunde, deren Vernichtung ohne vorherige Wegnahme ebenfalls furtum wäre. Es ist deshalb gleichgültig, ob die Zerstörung vor oder nach der Wegnahme erfolgt.
Das bestätigen die Quellen; Konkurrenz von actio furti und actio iniuriarum: D.47, 1, 2, 4 (Levy: Konk. I S. 465/6 — § 58 —); von actio legis Aquiliae und actio iniuriarum: D.47, 10, 15, 46; D.44, 7, 34, pr. (Levy: Konk. II, 1 S. 182–194 — § 115 —); D. 9, 2, 5, 1; von actio legis Aquiliae und servi corrupti und actio iniuriarum: D.48, 5, 6, pr. (Levy: Konk. II, 1 S. 222–24 — § 119 —).
Für den Bereich der crimina scheint D. 48, 2, 14 diesen Grundsatz zum Ausdruck zu bringen: Senatus censuit, ne quis ob idem crimen pluribus legibus reus fieret. Vielleicht ist das aber auch nur der Ausdruck des Satzes: ne bis in idem. Zur Terminologie: Levy: Konkurrenz I, 1 S. 17–48 (§§ 2, 3).
Arg. e. contr. D. 9, 2, 46 u. 47.
D.47, 7, 5, 1; dazu Levy: Konkurrenz II, 1 S. 20211. bes. S.206. Auf das Verhältnis der praetorischen Klage zu der alten XII-Tafel-Klage de succisis arboribus ist hier nicht einzugehen (vgl. für das Justinianische Recht auch D.47, 7, 1.).
Mommsen: Römisches Strafrecht S. 890.
ZStrW Bd. 53 S. 36 Anm. 4.
Generell: D.44, 7, 41. Konkurrenz von actio furti und actio legis Aquiliae: D.9, 2, 27, pr., von Tötung und Körperverletzung: D.9, 2, 32, 1.
Alles Nähere bei Levy: Konkurrenz II S. 182–194 (§ 115).
Vgl. Levy: Privatstrafe S. 15 Anm. 6.
Nach Pernice: Labeo II, 1 (2. Aufl.) S.46 auch für den Verlust des Sachwertes.
Oben S. 42.
Vieleicht beruht die abweichende Gestaltung aber auch darauf, daß bei den „iniuriae quae servis fiunt“ die Formel anders lautete als bei der gewöhnlichen Injurien-Klage. (Hierauf hat mich Herr Dr. Georg H. Maier, Berlin aufmerksam gemacht.)
Näheres Kap. 3 (unten S. 114, 121).
C. 9, 31, 1 (vgl. auch D.48, 1, 4). Steht D.47, 2, 57, 1 damit in Widerspruch ? Nein, die Stelle bezieht sich, wie sich m. E. aus dem Zusammenhang entnehmen läßt, überhaupt auf das Verhältnis von verschiedenen Zivilklagen zueinander, nicht auf den Gegensatz von Zivil- und Kriminalverfahren.
Die Bedenken von Cujacius (20, observ. 16) und Matthaeus (Comm. ad Lib. XLVII Tit. 1 de furtis Cap. IV n. 3 S. 105) gründen sich darauf, daß auch der actio furti neben der condictio furtiva und der rei vindictio rein poenale Funktion zukomme. Sie sind z.T. (vgl. oben S. 58/9 Anm. 122–124) berechtigt; insoweit hat man sich m. E. die Stellungnahme des römischen Rechts wieder historisch zu erklären.
Die von Cujac vorgeschlagene und von Matthaeus übernommene Lösung, in C. 9, 31, 1 sei nur von iudicia publica, nicht auch von iudicia extraordinaria die Rede, kann nicht befriedigen, mag auch jene Behauptung den Tatsachen entsprechen. Aus welchem Grunde sollte man hier unterschieden haben ? Und die actio iniuriarum wird nun einmal auch durch iudicia publica präjudiziert!
Hierüber ist zu vergleichen: Ulpian in D.9, 2, 23, 9; D.47, 8, 2, 1; D.47, 10, 7, 1; D.48, 2, 15; Paulus in D.47, 10, 6 und D.48, 1, 4 (!?); und endlich C.3, 35, 3, C. 9, 20, 1; C. 9, 31 und das Ergebnis von Dollmann (Entwendung S. 63): „Wenn aus einem das Vermögen (im weitesten Sinne) betreffenden Verbrechen eine actio civilis und criminalis folgt, d. h. wenn diese verschiedene Klagepuncte befassen — sollen beide unbedingt nacheinander angestellt werden können, gleichviel mit welcher man begonnen habe, und ob man in der ersten Sieger war oder Besiegter.“ Die Begründung dafür, daß sich beide „mit verschiedenen Klagepuncten befassen“, die bei Dollmann nur erfühlt ist, wird aus den obigen Ausführungen hervorgehen.
Liegt eine (kumulative) Konkurrenz vor, so kommt immer noch ein Präjudizialverhältnis in Frage. (Näheres Dollmann: Entwendung S. 63, 68.)
Die Frage scheint streitig gewesen zu sein. Vgl. Paulus, D.47, 10, 6 und Ulpian, D.47, 10, 7; — dazu Dollmann: a. a. O. S. 64/5.
Ursprünglich war aber auch der Tatbestand der iniuria sehr viel enger und umfaßte mehr die Fälle der (deutschrechtlichen) Körperverletzung (und Beleidigung ?).
Vgl. G. H. Maier: Prätorische Bereicherungsklagen S. 26 gegen Albertario. Über interessante Versuche der Byzantiner in dieser Richtung: Rotondi: „dolus ex delicto“ e „dolus ex contractu“ inScritti giuridici torn. II p. 371–410. (Vgl. auch dens.: Dalla „Lex Aquilia“ all’art. 1151 Cod. Civ. ebenda torn II p. 521). P. 377 n: Hinweis auf den Einfluß des kanonischen Rechts.
Bei der deliktischen Verantwortlichkeit ist man aber schon in spätklassischer Zeit zu einer auf den Bestand der Erbmasse beschränkten Haftung des Erben gelangt, nach Rotondi: a. a. O. p. 478/9 unter dem Einfluß des griechischen Rechts. (Über eine Parallelentwicklung der actio de dolo im gemeinen Recht a.a.O. p. 492 n. 4; Levy: Privatstrafe S. 89ff.)
Eine Andeutung dieses Gegensatzes bei R. Leonhard: Der Schutz der Ehre im alten Rom (1902) S. 18.
Aus einer Reichsgerichtsentscheidung vom 4. Januar 1932: „Schmerzensgeld, das der durch unerlaubte Handlung Geschädigte gemäß § 847 BGB verlangen kann, findet nicht nur in den erlittenen Schmerzen seine gesetzliche Grundlage, sondern in jeder durch die unerlaubte und schädigende Handlung erlittenen Unbill überhaupt. Unter ‚Schmerzensgeld’ versteht der Jurist den Ausgleich des Schadens, der nicht Vermögensschaden ist: der Geschädigte soll für die gesamten Leiden, auch für die seelischen Schmerzen entschädigt werden“ (VI 349/31).
Additional information
Besonderer Hinweis
Dieses Kapitel ist Teil des Digitalisierungsprojekts Springer Book Archives mit Publikationen, die seit den Anfängen des Verlags von 1842 erschienen sind. Der Verlag stellt mit diesem Archiv Quellen für die historische wie auch die disziplingeschichtliche Forschung zur Verfügung, die jeweils im historischen Kontext betrachtet werden müssen. Dieses Kapitel ist aus einem Buch, das in der Zeit vor 1945 erschienen ist und wird daher in seiner zeittypischen politisch-ideologischen Ausrichtung vom Verlag nicht beworben.
Rights and permissions
Copyright information
© 1934 Springer-Verlag Berlin Heidelberg
About this chapter
Cite this chapter
Hirschberg, R. (1934). Das Strafrecht des Corpus Iuris Civilis. In: Der Vermögensbegriff im Strafrecht. Abhandlungen aus der Berliner Juristischen Fakultät. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-26397-6_2
Download citation
DOI: https://doi.org/10.1007/978-3-662-26397-6_2
Publisher Name: Springer, Berlin, Heidelberg
Print ISBN: 978-3-662-24283-4
Online ISBN: 978-3-662-26397-6
eBook Packages: Springer Book Archive