Zusammenfassung
Ein wesentlicher Grund des ‘Unbehagens an der Fiktion’ resultiert aus der Vermischung des juristischen mit dem philosophisch-erkenntnistheoretischen Begriffsinstrumentarium, noch einmal verschärft durch das Erbe des Begriffspositivismus, Nach der Stellungnahme zu daraus resultierenden Streitfragen wird eine — notwendig unvollständige — Klassifizierung der Gesetzesfiktionen erarbeitet. Es folgt ein Erklärungsversuch des Verhältnisses von Gesetzesfiktionen und dogmatischen Fiktionen, das an Hand von Beispielen erörtert und analysiert wird. Dies führt zu dem Ergebnis, daß Fiktionen zwar derzeit unvermeidlich sind, aber nur dann als adäquates Mittel juristischer Technik Anerkennung finden sollten, wenn sie der offenen Abkürzung dienen und als solche kenntlich gemacht werden können. Vor diesem Hintergrund wird die besondere Relevanz der Lehre von den Fiktionen für einen besonderen Teil der Gesetzgebungstheorie deutlich. ‘Ähnlich wie Verweisungen, Legaldefinitionen und Allgemeine Teile handelt es sich bei Fiktionen um Abbreviaturen, hinter denen sich aus den verschiedensten Gründen nicht für notwendig gehaltene oder erkannte weitere Explikationen verbergen. Fiktionen weisen auf Zusammenhänge hin, aus denen die zugrundeliegenden Vorstellungskomplexe des Gesetzgebers oder Richters zu konkretisieren sind. Über Wert und Unwert kann deshalb abschließend nur im Einzelfall entschieden werden. Die dazu erforderlichen Maßstäbe sind im Zuge einer gesetzgebungstheoretischen Erforschung weiter zu präzisieren.
Der vorliegende Beitrag ist die etwas erweiterte Wiedergabe eines Vertrages, den ich im Herbst 1975 vor dem internationalen Seminar für Gesetzgebungstheorie gehalten habe und dessen Form weitgehend beibehalten wurde. Die Partien II und IV basieren auf meiner Dissertation: Fiktion und Strafurteil, Berlin-New York 1973, in der die angeschnittenen Probleme eingehender behandelt werden. Auf dieses Buch sei auch bezüglich weiterführender Literaturnachweise verwiesen, deren schwerfälligen Apparat hier mitzuführen keine besondere Veranlassung bestand. Eingeklammerte Ziffern im Beitrag beziehen sich auf die Anmerkungen, S. 292–295.
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VI. Anhang: Auswahlbibliographie
Aufgenommen wurden nur solche Abhandlungen, deren Titelformulierung den Bezug zur Lehre von den Fiktionen erkennen läßt, darunter auch Schriften aus nichtjuristischen Disziplinen, soweit sie als Grundlagenbeiträge in Betracht kommen.
Alteserra: De fictionibus iuris tractatus quinqué, Paris 1659
Anderegg, J.: Fiktion und Kommunikation, 1973
Barthel, E.: Gibt es fiktionsfreie Erkenntnis. In: Preuß. Jahrb. 207 (1927), S. 61 ff.
Baumhoer, K.: Die Fiktion im Straf- und Prozeßrecht, 1930
Bendix, L.: Die tatsächliche Feststellung im Strafurteil — eine Fiktion. In: Recht und Wirtschaft, 1918, S. 184 ff.
Bernhöft, F.: Zur Lehre von den Fiktionen. In: Bekker-Festschrift, 1907, S. 239 ff.
Boerma, E.: Zur logischen Theorie der Fiktionen. In: Annalen der Philosophie, Bd. 3 (1923), S. 200 ff.
Booth, W.: The Rhetoric of Fiction, Chicago 1961
Bülow, O.: Zivilprozessuale Fiktionen und Wahrheiten. In: AcP Bd. 62 (1879), S. 1 ff.
Bund, E.: Die Fiktion “pro non scripto habetur” als Beispiel fiktions-bewirkter interpretatio. In: Sein und Werden im Recht, Festgabe für Ulrich von Lübtow, 1970, S. 353 ff.
Dekkers, P.: La fiction juridique, Paris 1935
Demelius, G.: Die Rechtsfiktion in ihrer geschichtlichen und dogmatischen Bedeutung, 1858
Elster, A.: Art. Fiktion. In: Handwörterbuch der Rechtswissenschaften, Bd. 2 (1927), S. 415 ff.
Esser, J.: Wert und Bedeutung der Rechtsfiktionen, 2. Aufl., 1969
Fischer, H.A.: Fiktionen und Bilder in der Rechtswissenschaft. In: AcP Bd. 117 (1919), S. 143 ff.
Frank, S.: Analogie und Fiktion im Strafrecht. In: Festschrift für Dolenc, Krek, Kusej und Škerlj, Ljubljana, 1938, S. 1027 ff.
Frischeisen-Köhler, M.: Die tatsächliche Feststellung im Strafurteil eine Fiktion? In: Recht und Wirtschaft 1919, S. 97 ff.
Fuller, L.L.: Legal Fictions, Stanford, California 1967
Hölder, W.: Die Einheit der Korrealobligationen und die Bedeutung juristischer Fiktionen. In: AcP Bd. 69 (1886), S. 203 ff.
Hofacker, W.: Fiktionen im Recht. In: Annalen der Philosophie, Bd. 4 (1924), S. 474 ff.
Jörgensen, J.: Die Philosophie des Als-Ob vom Standpunkt der Marburger Schule. In: Annalen der Philosophie, Bd. 1 (1919), S. 596 ff.
Juhos, B.: Die Methode der fiktiven Prädikate. In: Archiv für Philosophie, Bd. 9 (1958/59), S. 140 ff.,
Juhos, B.: Die Methode der fiktiven Prädikate. In: Archiv für Philosophie, Bd. 9 (1958/59), 314 ff.; Bd. 10 (1960/61),
Juhos, B.: Die Methode der fiktiven Prädikate. In: Archiv für Philosophie, Bd. 9 (1958/59), S. 114 ff.,
Juhos, B.: Die Methode der fiktiven Prädikate. In: Archiv für Philosophie, Bd. 9 (1958/59), 228 ff.
Kelsen, H.: Zur Theorie der juristischen Fiktionen. In: Annalen der Philosophie, Bd. 1 (1919), S. 630 ff.
Knopf, R.: Fiktionalismus und Psychoanalyse. In: Annalen der Philosophie, Bd. 3 (1923), S. 283 ff.
Krückmann, P.: Das juristische Kausalproblem als Problem der passendsten Fiktion. In: ZStW Bd. 37 (1916), S. 353 ff.
Lecocq, L.: De la fiction comme procédé juridique, Thèse Paris 1914
Leonhard, R.: Inwieweit es nach den Vorschriften der deutschen Zivilprozeßordnung Fiktionen gibt, 1880
Less, R.: Recht und Fiktion, Diss. iur. 1926
Lindstaedt, L.: Grundwissenschaftliche Kritik der Hauptbegriffe von Vaihingers Philosophie des Als-Ob, Diss. iur. 1914
Lubbock, P.: The craft of fiction, London 1965
Mallachow, R.: Rechtserkenntnistheorie und Fiktionslehre. Das Als-Ob im JuS. In: Bausteine zu einer Philosophie des “Als-Ob”. Vaihinger, H., Schmidt, R. (Hrsg.). Bd. 3, 1922
Mannheim, H.: Die “Philosophie des Als-Ob” und ihre Bedeutung für das Strafrecht. In: MschrKrim. Bd. 11 (1914–1918), S. 1 ff.
Meurer, D.: Fiktion und Strafurteil, 1973
Munzer, E.: Über Gesetzesfiktionen mit besonderer Berücksichtigung des Privatrechts, Diss. iur. 1927
Pagel, H.: H. Vaihinger, Philosophie des Als-Ob. In: Krit. VJschr. Bd. 53 (1916), S. 163 ff.
Salomon, M.: Die Rechtswissenschaft und die Philosophie des Als-Ob. In: Arch. f. RWPhil., -Bd. 13 (1919), S. 227 ff.
Sauer, W.: Rechtswissenschaft und Als-Ob-Philosophie. In: ZStW Bd. 41 (1920), S. 423 ff.
Schultz, J.: Über die Bedeutung von Vaihingers Philosophie des Als-Ob für die Erkenntnistheorie der Gegenwart. In: Kant-Studien, Bd. 17 (1912), S. 85 ff.
Stegmüller, W.: Conditio Irrealis, Dispositionen, Naturgesetze und Induktion (zu N. Goodman: Fact, Fiction and Forecast). In: Kant-Studien, Bd. 50 (1958/59), S. 363 ff.
Strauch, W.: Die Philosophie des Als-Ob und die hauptsächlichsten Probleme der Rechtswissenschaft, 192 3
Sturm, A.: Fiktion und Vergleich in der Rechtswissenschaft, 1915
Sturm, A.: Zur Weltanschauung des Als-Ob im Recht. In: Annalen der Philosophie, Bd. 3 (1923), S. 148 f.
Vaihinger, H.: Die Philosophie des Als-Ob, 7. und 8. Aufl., 1922
Weber, A., Grandel, H.: Geschichte und Fiktion, 1972
Weigelin, E.: Über rechtliche und sittliche Fiktionen. In: Arch. f. Rechts- u. Wirtschaftsphilosophie, Bd. 28 (1924/25), S. 23 ff.
Weyr, F.: Bemerkungen zu H. Vaihingers Theorie der juristischen Fiktionen. In: Rhein. Z. F. Ziv. u. Proz. R. Bd. 9, S. 1 ff.
Anmerkungen
Dieser Eindruck muß sich jedenfalls dem unbefangenen Betrachter angesichts der Vielzahl älterer Veröffentlichungen zu der Lehre von den Fiktionen aufdrängen. Vgl. dazu die — keineswegs vollständige — Bibliographie im Anhang, auf die auch bezüglich der in den Anmerkungen zitierten Fiktionsliteratur verwiesen wird
Vgl. z.B. §§ 9 Abs. 1 S. 2, 49 Abs. 2, 84, 92 Abs. 2, 96, 108 Abs. 2S. 2, 114, 119 Abs. 2, 135 Abs. 1 S. 2, 136, 141 Abs. 2, 142 Abs. 2, 161 Abs. 1 S. 2, 162, 166 Abs. 2 S. 2, 177 Abs. 2 S. 2, 209 Abs. 2, 263 Abs. 2, 370 Abs. 3, 379 Abs. 3, 389, 407 Abs. 1 u. 2, 408 Abs. 2, 415 Abs. 2 S. 2, 416 Abs. 1 S. 2, 496 S. 2, 516 Abs. 2 S. 2, 568 S. 1, 612 Abs. 1 u. 2, 625, 632, 653, 689, 812 Abs. 2, 911, 935 Abs. 1 S. 2, 950 Abs. 1 S. 2, 1001 S. 3, 1063 Abs. 2, 1256 Abs. 1 S. 2, Abs. 2, 1624 Abs. 1, 1835 Abs. 2, 1852 Abs. 2 S. 2, 1923 Abs. 2, 1927 S. 2, 1934 S. 2, 1935, 1953 Abs. 1 u. 2, 1956, 1973 Abs. 2 S. 2, 1978 Abs. 1, 1991 Abs. 3, 2015 Abs. 3, 2019 Abs. 1, 2095, 2104 S. 1, 2137 Abs. 1, 2149 S. 1, 2159, 2256 Abs. 1 S. 1, 2306 Abs. 1 S. 1 u. Abs. 2, 2307 Abs. 2 S. 2, 2344 Abs. 1 u. 2 BGB. §§ 11 Abs. 3, 14 Abs. 2, 19, 26, 36 S. 2, 78b Abs. 1 S. 2, 155, 167 Abs. 2, 190, 268 Abs. 3, 281 Abs. 2, 284 Abs. 2 StGB. §§ 25 Abs. 1 S. 2, 56, 362 Abs. 1 S. 1 u. 2, 377 Abs. 2 HGB. §§ 21 Abs. 2, 22 Abs. 2 EheG. §§ 9 Abs. 2, 12 Abs. 1 S. 2, 31 Abs. 3 u. 4 WG. §§ 39 S. 2, 138 Abs. 3, 269, 331 Abs. 1 S. 2, 427, 439 Abs. 3, 815 Abs. 3, 819, 894 Abs. 1 S. 1, 895 S. 1, 897 Abs. 1 u. 2 ZPO. Vgl. ferner auch § 357 StPO
Siehe dazu die exemplarische Querschnittsanalyse sämtlicher strafrechtlicher Entscheidungen eines Heftes der NJW (1/2 1970) bei MEURER, Fiktion und Strafurteil, S. 29–59
Das bestätigt bereits die kursorische Durchsicht des Stichwortverzeichnisses der Karlsruher Juristischen Bibliographie
Sprachliche Kennzeichen der Fiktion sind Ausdrücke wie “als ob”, “ist anzusehen”, “steht gleich”, “gilt als” usw.
Vgl. dazu die Bibliographie bei NOLL: Gesetzgebungslehre, 1973, S. 294–296. Aus dem Jahre 1974 vgl. MEURER-MEICHSNER, Untersuchungen zum Gelegenheitsgesetz im Strafrecht, 1974. Aus dem Jahre 1975 RÖDIG/BADEN/KINDERMANN, Vorstudien zu einer Theorie der Gesetzgebung, 1975; zur Soziologie und Psychologie der Strafgesetzgebung s. die bei LÜDERSSEN/SACK, Abweichendes Verhalten, Bd. II, 1 (Die gesellschaftliche Reaktion auf Kriminalität) 1975, abgedruckten Untersuchungen von SACK, QUINNEY, J. HALL und H. JÄGER, S. 37 ff., 44 ff., 87 ff., 107 ff.; ferner auch die von K. STERN betreute Diss. iur. Köln von H. RECKNAGEL, Gesetzgeberisches Ermessen, 1975, m.w.Nachw. aus dem jur. Schrifttum. Bemerkenswerterweise geht z.B. auch NOLL auf die Lehre von den Fiktionen nicht einmal im Zusammenhang mit seinen Ausführungen zu Verweisungen (S. 227 ff.) ein. Auch im Sachregister fehlt jedweder Hinweis. Die Lückenhaftigkeit seines verdienstvollen Buches ist insoweit symptomatisch für den Kenntnisstand der zeitgenössischen Gesetzgebungslehre
Dazu NOLL (Anm. 6), S. 63 ff.; ferner die Grundlagenbeiträge in RÖDIG/BADEN/KINDERMANN (Anm. 6)
Siehe dazu die eingehenden historischen Untersuchungen bei DEMELIUS, §§1–4; ferner JHERING, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Bd. 3, 1865, §§ 56 u. 58. Auch im vorrechtlichen Räume kommt der Fiktion erhebliche Bedeutung zu. Die von DEMELIUS in § 1 gesammelten Nachweise zu archaischen Opferriten, bei denen Menschenopfer zunächst durch Tieropfer und sodann durch Symbole ersetzt wurden, weisen ethnologisch wie anthropologisch auf symbolistische und “onomato-totemistische” (ESSER) Vorstellungen hin, die für die Entstehung und Verwendung von Fiktionen motivierend gewesen sein können
ESSER, S. 8
CROME, System, S. 108 (zit. nach ESSER, S. 15)
KELSEN, S. 632
BÜLOW, S. 7
BENTHAM, Works, Bowring, ed., London 1843, Vol. 1, S. 92
KRÜCKMANN, S. 362
MALLACHOW, S. 114
JHERING, (Anm. 8) S. 305
FULLER, S. VIII
Kontroversen zum Fiktionsbegriff sind häufig in allgemeine Streitschriften zu Fragen der Gesetzgebung eingebettet. Besonders ausgeprägt ist dies im 19. Jahrhundert. Vgl. dazu DEMELIUS, § 8 m.w. Nachw. Zum damaligen Stand der Gesetzgebungslehre vgl. auch den Beitrag von EBEL in diesem Band, S. 337 ff.
Begründet von VAIHINGER im Anschluß an KANT, F.A. LANGE und A. COMTE
DEMELIUS, S. 91; BERNHÖFT, S. 239 ff.
Zum Beispiel BÜLOW, S. 3
VAIHINGERs Philosophie des Als-Ob entstand in den Jahren 1876 bis 1909, 1. Aufl.,1911
Vgl. dazu die grundlegenden Arbeiten von DEMELIUS, JHERING, sowie aus neuerer Zeit BUND, Untersuchungen zur Methode Julians, 1965, sowie: Die Fiktion “pro non scripto habetur” als Beispiel fik-tionsbewirkter interpretatio. In: Festgabe für U. von LÜBTOW, 1970, S. 353 ff.
Eine Fülle von Beispielen findet sich bei DEMELIUS, §§ 5 (Gesetzesfiktionen), 6, 7 (Prozeß: actiones ficticiae)
Zuvor wurde sie im Sakralwesen regelmäßig benutzt. Ihre ursprüngliche Bedeutung soll in der Ersetzung der Menschenopfer durch Tieropfer bestanden haben, die ihrerseits durch Abbilder in Teig oder Wachs abgelöst wurden. Ferner figurierte das erste beste Wasser als Nilwasser, ein Seil als Schlange, um ein Ritual fehlerlos begehen zu können. Der Glaube an die Kraft der Symbole ließ tatsächliche, wertmäßige Unterschiede übersehen; Glaube und Satzung ermöglichten die Gleichbewertung unter sakralen Gesichtspunkten
Vgl. dazu DEMELIUS, § 4
Zusammenfassend schreibt DEMELIUS, S. 39: “Erdichtet wurde Nichts, weder bei der alten Opfersimulation noch bei der Rechtsfiktion. Ebenso wenig meinten oder wünschten die Priester glaublich zu machen, die Wachsfigur sei das wirkliche Opferthier, als durch die formula ficticia einer nicht vorhandenen Thatsache wirkliche oder auch nur juristisch gedachte Existenz gegeben werden sollte. Aber gleichgesetzt wurde durch Disciplin und Gesetz in beiden Fällen etwas Vorhandenes dem nicht Vorhandenen, dort damit das Geschuldete als geleistet gelte, hier damit ein Rechtssatz oder ein Rechtsbegriff auf ein thatsächliches Verhältnis übertragen werde, letzteres dem ursprünglich vom Rechtsbegriffe beherrschten juristisch gleichgelte.”
Die Untersuchung muß sich auf historische Leitlinien beschränken. Zu Fiktionen in der Scholastik vgl. VAIHINGER, S. 254 ff.; zu Fiktionen in der Philosophiegeschichte S. 257 ff., m.w.Nachw. über die Verwendung von Fiktionen in der Erkenntnistheorie z.B. bei LEIBNIZ, KANT, HEGEL; zu Fiktionen in den deutschen Volksrechten MALLACHOW, S. 78 ff.
Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 18. Aufl., 1898, S. 97 f.; ähnlich bereits im römischen Recht, in dem der Erblasser, der seine Kinder nicht bedacht hatte, als wahnsinnig angesehen wurde.
Etwa im Sinne von LUHMANN, Zweckbegriff und Systemrationalität, 1968, S. 4 f.: “... weil Zwecke als zukünftige Zustände nicht mehr wahrheitsfähig sind, haben sie den Charakter eines subjektiven Gesichtspunktes angenommen, auf den das handelnde Subjekt sich im Hinblick auf die Zukunft festlegt.”
VAIHINGER, S. 257 ff. u. 447
Dazu VAIHINGER, S. 123 ff., insbes. S. 126 m.w.Nachw.
Dazu mit w.Nachw. MEURER, S. 22 ff.
Eine solche war allerdings auch bereits früher anzutreffen. Vgl. SAVIGNY (zit. nach DEMELIUS, S. 83): “Entsteht eine neue Rechtsform, so wird dieselbe unmittelbar an eine alte bestehende angeknüpft und ihr so die Bestimmtheit und Ausbildung derselben zugewendet. Dieses ist der Begriff der Fiktion, für die Entwicklung des römischen Rechts höchst wichtig und von den Neueren oft lächerlich verkannt.” Wie nach diesen Worten Mißverständnisse über den Fiktionsbegriff überhaupt noch möglich waren und erneut diskutiert werden konnten, war DEMELIUS, S. 83, “ziemlich wunderbar”
Eine Zusammenstellung und Würdigung dieser Literatur findet sich bei BAUMHOER
S. 27, 128 ff.
Im ursprünglichen Wortsinne: Wille + küren
Zum Verhältnis von Fiktion und Analogie aus der Sicht moderner Logik vgl. etwa RÖDIG, Die Denkform der Alternative in der Jurisprudenz, 1969, S. 65 Anm. 173
Insoweit sind Fiktion und unwiderlegliche Vermutung ohne weiteres zu trennen
Vgl. S. 221 ff., 244 ff., 261 ff. in diesem Band; vgl. ferner die grundlegende Monographie von KARPEN, Die Verweisung als Mittel der Gesetzgebungstechnik, 1970
Dazu RÖDIG, S. 610 f. in diesem Band
Insoweit ist auf die umfassende Vorarbeiten ESSERs, S. 37 ff. zu verweisen, die im folgenden zugrundegelegt werden
S. 40
Vgl. ferner §§ 1927, 1934, 1978 BGB
Bd. V, S. 192, 200
Ferner etwa §§ 2306, 2344 BGB
Nachweise bei ESSER, S. 46
Mit dieser Fiktionsart ist eine ganze Reihe von Streitfragen verknüpft, auf die hier nicht näher eingegangen werden kann. Auch der Streit um das Verhältnis von Vermutung und Auslegungsregel, der sich immer wieder insbesondere in diesem Zusammenhang entzündet, mag hier auf sich beruhen
Dazu ausführlich MEURER, S. 80 ff. m.w.Nachw.
Sub. II 2
S. 289 ff.
Beispiele mit ausführlicher Besprechung bei DEMELIUS, §§5, 6, 7.
ESSER, S. 83
Zum Beispiel nach früherem Recht die mangelnde Verwandtschaft des unehelichen Kindes und seines Vaters
Zum Mißbrauch dogmatischer Fiktionen schreibt bereits DEMELIUS treffend (S. 79): “Man hat nämlich die Fiktion aus dem, was sie wirklich ist, einer Bezeichnungsform, einem Werkzeuge juristischer Terminologie zu einer Art von ultimum remedium in der Dogmatik gemacht, das immer zu Hülfe kommen muss, wenn es sich darum handelt, eine oder mehrere einzelne Rechtsbestimmungen, deren Zusammenhang mit allgemeinen Sätzen in Frage steht, auf dieselben zurückzuführen, oder auch wohl Bestimmungen, die angeblich bestehenden Rechtsprincipien geradezu ins Gesicht schlagen, doch gerade als Consequenzen derselben erscheinen zu lassen, — kurz man übt mit der Fiktion juristische Construktion.”
S. 141 ff.
Text und ausführliche Analyse bei MEURER, S. 30–41
BGH NJW 1970, S. 62 f. Dieser Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Angeklagte wollte Frau B durch Vorhalten einer durchgeladenen und entsicherten Pistole aus unmittelbarer Nähe zur Herausgabe von Geld veranlassen. Dabei löste sich unbeabsichtigt ein Schuß, der Frau B tötete
Diese Situation ist für sämtliche Disziplinen vergleichbar. Vgl. etwa SCHLEICHERT, Bemerkungen zur Verifikationstheorie. In: Festschrift für V. Kraft, 1968, S. 164: In den Wissenschaften stehen ganz allgemein Verfahren in Gebrauch, “die auf rein fiktiven, prinzipiell unkontrollierten Annahmen beruhen. Dabei geschieht dies aus reinen Zweckmäßigkeitsgründen, und es zeigt sich, daß man bei einem gewissen Stand der Forschung überhaupt nicht ohne solche Methoden auskommt”
Parallelprobleme werden heute im Blick auf richterliche Entscheidungsbegründungen generell diskutiert
Bekanntlich geht die Wissenschaftstheorie heute von der Unmöglichkeit vollständiger Explikation aus. Entscheidungen sind nur möglich, wenn Strategien zur Verminderung des Komplexitätsgrades zur Verfügung stehen
S. 8
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Meurer, D. (1976). Die Fiktion als Gegenstand der Gesetzgebungslehre. In: Rödig, J., Altmann, E., Baden, E., Kindermann, H., Motsch, R., Thieler-Mevissen, G. (eds) Studien zu einer Theorie der Gesetzgebung. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-52190-4_18
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