Zusammenfassung
Kelsens Lehre der Grundnorm als Kriterium der Positivität eines bestimmten Rechtssystemes ist das Objekt scharfer Kritik gewesen. Es ist in Verbindung hiermit von Wichtigkeit, einmal die Frage zu prüfen, ob andere Auffassungen besser als Kelsens unzweifelhaft nicht in allen Punkten unanfechtbares Dogma die Probe der Kritik bestehen können, eine Frage, die u. E. in verneinendem Sinne beantwortet werden muss.
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Referenzen
L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, I, 3. Auflage 1927.
G. Jèze, Les principes généraux du droit administratif, I, 3. Auflage 1925, S. 30 ff.
Das ideale Recht wirdt von JÈze nicht als Naturrecht gedacht. Er weist nachdrücklich den Gedanken eines vollkommenen, unveränderlichen Rechtes ab. Das ideale Recht ist bei ihm „le droit qui répond parfaitement aux aspirations de l’immense majorité des habitants d’un pays donné, à un moment donné“ (a.a.O., S. 34.).
Siehe Gustav Adolf Walz: „Die Ursprungsnorm im System des Staats- und Völkerrechts“ in Archiv des öffentl. Rechts, 58. Bd., 1930, S. 1–60.
„Dabei wird diese Hypothesis ebenso nach dem von ihr zu erfassenden Material, wie das Material nach der Hypothesis bestimmt. Es ist ein Verhältnis der Korrelation so wie zwischen Tatsache und Hypothese im Reich der naturwissenschaftlichen Erkenntnis auch.“ Allgemeine Staatslehre, S. 104.
Siehe die Bestreitung von Machs Oekonomieprinzip bei E. Husserl, Logische Untersuchungen I, 1913, 2. Auflage.
A. Verdross, Die Einheit des rechtlichen Weltbildes (auf Grundlage der Völkerrechtsverfassung), 1923, S. 79–80.
H. Kelsen, Rechtsgeschichte gegen Rechtsphilosophie?, 1928, S. 24.
Felix Kaufmann, Die philosophischen Grundprobleme der Lehre von der Strafrechtsschuld, 1929, S. 29–49. Siehe auch vom selben Verfasser: Logik und Rechtswissenschaft, 1922, und Die Kriterien des Rechts, 1924.
Die philosophischen Grundprobleme, S. 27–28 und S. 34:
„Von einer eigenen Wertsphäre darf überhaupt nicht gesprochen werden.....eine Wertaussage ist nichts anderes, als eine Behauptung über die Richtigkeit gewisser (hypothetisch) angesetzter Vorzugsakte, die niemals objektiv verifiziert, sondern nur auf psychologische Fraglosigkeit zurückgeführt werden; wobei freilich in Hinblick auf dieses psychologische Faktum der Fraglosigkeit in einem kleineren oder grösseren Menschenkreise weitgehende Uebereinstimmung denkbar und auch häufig anzutreffen ist.“
Ebenso Keisen, Allgemeine Staatslehre, S. 104.
Einheit des rechtlichen Weltbildes, S. 80 ff.
Einheit, S. 83, und Die Verfassung der Völkerrechtsgemeinschaft, S. 16.
Verdross weist unter anderm darauf hin, dass bei den Revolutionen in England in den Jahren 1649 und 1688 weder Cromwell, noch Wilhelm von Oranien daran dachten, den von den Stuarts eingegangenen Verbindlichkeiten zu entgehen, und dass die rehabilitierten Stuarts gleichfalls die Gültigkeit der von Cromwell geschlossenen Traktate anerkannten. Dass etwas Aehnliches häufig geschah, beweist u. E. aber nicht, dass solches notwendigerweise so geschehen soll. (Siehe Verdross, „Fondement du droit international“ in Recueil des Cours, 1927, Band 16, S. 251–319, S. 269.) Aber auch wenn man annimmt, dass die aus Traktaten hervorgehenden Verpflichtungen nicht dadurch aufgehoben werden, dass die Verfassung ausser Kraft gesetzt worden ist, so folgt daraus u. E. noch keinesfalls, dass diese Verpflichtungen nicht in der Verfassung fundiert sein könnten. Es ist dasselbe Argument, das man gegen die Stufenlehre (siehe Abschnitt III) beigebracht hat. Die niedrigere Norm würde die höhere Norm, auf der sie fundiert ist, beim folgerichtigen Durchdenken dieser Lehre, sowie auch der Lehre des Primates der „eigenstaatlichen Rechtsordnung“, nicht überleben können, (während die Praxis gerade das Gegenteil sehen lässt). Man vergisst jedoch bei dieser Argumentation, dass der Begriff der Geltung einer Norm als positive Rechtsnorm sich auf ihre Erzeugung bezieht, d. h. es handelt sich darum, ob sie damals mit den ihre Erzeugung bestimmenden höheren Normen materieller und formeller Natur im Einklang war. Nur mit Bezug auf die Erzeugung hat es Sinn, von Geltung als Rechtsnorm oder Positivität zu sprechen. Ebenso verschwindet eine Verpflichtung zu einer gewissen, mit der Vornahme irgendeiner Handlung verbundenen Leistung nicht ohne weiteres dadurch, dass die Norm, welche die Verpflichtung statuierte (hier die Verfassung), ausser Kraft gesetzt worden ist. Also von der Art und Weise abgesehen, wie Verdross sein „Weltrecht“-System weiter konstruieren wird auf der Basis des prätendierten Primates der Völkerrechtsordnung, was hier unbesprochen bleiben muss, kommt es uns vor, dass die These des Primates des Völkerrechtes an und für sich schon nicht hinlänglich fundiert ist.
Keinen ist aber in diesem Punkte nicht bestimmt (siehe Allgemeine Staatslehre, S. 128, 129). Siehe Verdross, Verfassung, S. 18, und Fritz Sander, Rechtsdogmatik oder Theorie der Rechtserfahrung, 1921, S. 122 ff.
Verfassung, S. 23 und 31.
a. a. O., S. 3.
„Tout droit suppose l’idée de la justice“, Cours, S. 283.
Nicolai Hartmann, Ethik 1926.
Cours, S. 284–285.
Cours, S. 286.
Die Verfassung der Völkerrechtsgemeinschaft, S. 43.
Wie eigentlich diese „Staaten“ bei Verdross juristisch konstruiert werden müssten, kann hier unbesprochen bleiben. Er nimmt offenbar die „Staaten“ bei seiner Konstruktion als gegeben und nicht näher zu erklären an, als den logischen Prius der Grundnorm der Weltrechtsordnung (wie das Recht überhaupt den handelnden Menschen voraussetzt, da es ja Handlungen von Menschen zum Inhalt hat); nicht als Kreation dieser Weltrechtsordnung, d. h. nicht als Rechtsinhaltsbegriff.
Siehe Hans Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus.
Siehe hiernach Abschnitt III. Die Regel „pacta sunt servanda“ ist, was wir hiernach eine vollkommene Norm nennen werden.
Siehe hiernach Abschnitt III.
H. Krabbe, Die Lehre der Rechtssouveränität, 1906; De moderne Staatsidee, 1915, deutsche Ausgabe, 1919; Het rechtsgezag, 1917.
De moderne Staatsidee, S. 44.
Mit Recht sagt Fritz Schreier (Grundbegriffe und Grundformen des Rechts, 1924): „Was aber sagt uns das Rechtsgefühl? Nehmen wir an, es gebe uns wirklich eine exakte Entscheidung des einzelnen Rechtsfalles; ist damit etwas über das Wesen des Rechtes ausgesagt? Das Rechtsgefühl setzt gerade Recht voraus. Es sagt, was für Recht anzuwenden ist, es spricht bestimmte Rechtsfolgen aus, es trifft also nur die Wahl zwischen den zur Verfügung stehenden möglichen Entscheidungen.“ „Der Rechtsakt ist kein Fühlen, weil das Rechtsgefühl nur sagt, was Rechtens, nicht was Recht ist.“ (S. 17.)
a. a. O., S. 45.
a. a. O., S. 45.
a. a. O., S. 45.
Einführung in die Ethik, 1914.
Krabbe, a. a. O., S. 46.
Verdross, Cours, S. 284.
Krabbe, a. a. O., S. 46.
a. a. O., S. 50. Hier taucht die anfangs angedeutete erste Tendenz auf, wobei das empirisch gegebene Material, das nun nicht als dem Rechtsbewusstsein des Menschen entsprossen gedacht wird, im Vergleich mit diesem Rechtsbewusstsein geprüft wird, um als Recht oder aber als Nichtrecht erkannt werden zu können.
a. a. O., S. 50.
a.a.O., S. 51.
Prof. Dr. R. Kranenburg, Positief recht en rechtsbewustzijn, 2. Ausgabe, 1928.
a. a. O., S. 3.
a. a. O., S. 130.
a. a. O., S. 142.
a. a. O., S. 143.
In diesem Zusammenhang können wir uns mit diesem Gegenstand nicht weiter befassen, da hiermit dem Folgenden vorgegriffen werden würde.
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van Praag, M.M. (1932). Exkurs. Das Positivitätskriterium. In: Die Rechtsfunktionen. Springer, Dordrecht. https://doi.org/10.1007/978-94-017-4928-2_3
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