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Verschmelzungsrechtliche Universalsukzession und transnationale Verschmelzungen

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In der Verschmelzungspraxis liegt der Fokus zunehmend auf transnationalen263, die Grenzen eines Staates überschreitenden Unternehmenszusammenschlüssen.264 Die Bedeutung dieser korporativen Maßnahmen nimmt infolge des wachsenden Wettbewerbs- und Konzentrationsdrucks stetig zu. Die Verschmelzungspraxis sieht sich dabei mit zahlreichen grundlegenden rechtlichen Fragestellungen konfrontiert, die erheblichen Einfluss auf die Abwicklung derartiger Transaktionen nach den Vorgaben des Umwandlungsgesetzes nehmen. Die Schwierigkeit der rechtssicheren Abwicklung wird neben dem internationalen Gesellschaftskollisionsrecht und nationalen Verschmelzungssachrecht durch den Einfluss des Europarechts weiter erhöht.

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References

  1. 264.
    Die Zahl grenzüberschreitender Transaktionen in Relation zur Gesamtzahl nahm 2004 etwa 50 % ein und wird weiter steigen, vgl. Picot, RIW 2005, 1; hierzu bereits unter 1.1. Google Scholar
  2. 265.
    Lennerz, S. 20; hierzu bereits zuvor unter 3.2.1.Google Scholar
  3. 266.
    Spindler, S. 78 ff.; Beitzke, FS für Hallenstein, S. 14, 25; Großfeld in: Staudinger EGBGB/IPR, Int. GesR, Rdnr. 628, 683; Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 661 ff.; Kalimeyer, ZIP 1996, 536; Len-nerz, S. 46 ff.; Assmann in: GroßkommAktG, Einl. Rdnr. 655.Google Scholar
  4. 267.
    So die Aufnahmetheorie (hierzu Beitzke, FS Hallenstein, 1966, S. 20; Kronke, ZGR 1994, 31 f.) und Über-tragungstheorie (hierzu BayObLG, OLG Rspr. 14, 357); Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 657; österreichischer OGH, ZIP 2003, 1086; kritisch hierzu Paefgen, IPRax 2004, 132 ff.; Paefgen, GmbHR 2004, 467.Google Scholar
  5. 268.
    BGHZ 25, 134, 144 = NJW 1957, 1433; BayObLG, GmbHR 2004, 490; weitere Nachweise bei Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 5 (FN 13) und 264; Staudinger in: Staudinger/Großfeld, Int. GesR, Rdnr. 24; Lüderitz in: Soergel/EGBGB, Art. 10 Rdnr. 8; Großfeld, AG 1996, 302 f.; Lennerz, S. 44 f.; Pa-landt/Heldrich, EGBGB, Anh. zu Art. 12 EGBGB Rdnr. 2 ff.Google Scholar
  6. 269.
    EuGH, Rs. 81/87 — Daily Mail, Slg. 1988, 5483 ff. = NJW 1989, 2186; EuGH, Rs. C-212/97 — Centros, Slg. 1999,1-1459 ff. = NJW 1999, 2027; EuGH, Rs. C-208/00 — Überseering, ZIP 2002, 2037 ff. = MDR 2003, 96 = GmbHR 2002, 1137 = AG 2003, 37 = BB 2002, 2402; EuGH, Rs. C-167/01 — Inspire Art, GmbHR 2003, 1260 = MDR 2003, 1303 = BB 2003, 2195.Google Scholar
  7. 270.
    Palandt/ Heldrich, EGBGB, Anh. zu EGBGB, Art. 12 Rdnr. 2 ff.Google Scholar
  8. 271.
    Umfassend hierzu, wenngleich nach den Entscheidungen des EuGH in den Rs. Centros, Überseering und Inspire Art (aaO. FN 263) sowie jüngst Sevic (EuGH, Urt. v. 15.12.2005, Rs. C-411/03, ZIP 2005, 2311 ff.) teilweise überholt: Lennerz. Google Scholar
  9. 272.
    Paefgen, GmbHR 2004, 463; zum nationalen Kollisionsrecht aus international-privatrechtlicher Sicht Pa-landt/Heldrich, EGBGB, Einl. v. Art. 3 EGBGB, Rdnr. 2.Google Scholar
  10. 273.
    Zum nationalen Charakter des IPR vgl. Palandt/ Heldrich, EGBGB, Einl. v. Art. 3 EGBGB, Rdnr. 2.Google Scholar
  11. 274.
    Behrens, ZGR 1994, 5. Für die Verschmelzungspraxis bedeutet dies die herausforderungsvolle Aufgabe, bereits in der Phase der Planung einer grenzüberschreitenden Transaktion sorgsam zu analysieren, welches Kollisionsrecht zu beachten ist, um die rechtlichen und wirtschaftlichen Risiken im Vorfeld abwägen zu können.Google Scholar
  12. 275.
    Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 655; Palandt/Heldrich, EGBGB, Einl. v. Art. 3 Rdnr. 17; Anh. zu Art. 12 Rdnr. 1; vgl. auch den Vorschlag von Lennerz, S. 264 f. über die Formulierung einer be-sonderen Kollisionsnorm.Google Scholar
  13. 276.
    Umfassend hierzu Lennerz, 53 ff. (m.w.N.).Google Scholar
  14. 277.
    Kronke, ZGR 1994, 35; Kropholler, 86 f.Google Scholar
  15. 278.
    Kronke, ZRG 1994, 35; Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 655; ablehnend Dötsch, DB 1998, 1029.Google Scholar
  16. 279.
    Lennerz, 56.Google Scholar
  17. 280.
    Neye, ZIP 1994, 917 ff.; Lennerz, 56.Google Scholar
  18. 281.
    Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 655; Lennerz, 65.Google Scholar
  19. 282.
    Diskutiert wird insbesondere, ob § 1 Abs. 1,1. Halbs. UmwG transnationale Verschmelzungen als autoli-mitierende Sachnorm per se auszuschließen vermag oder lediglich eine indifferente Regelung enthält, nach der das deutsche UmwG jedenfalls keine Anwendung auf den ausländischen Teil der Verschmelzung fin-det; hierzu Lennerz, 40 ff. (m.w.N.). Ausführlich hierzu sogleich unter 4.2. Google Scholar
  20. 283.
    Palandt/ Heldrich, EGBGB, Einl. v. Art. 3 Rdnr. 17; Anh. zu Art. 12 Rdnr. 1.Google Scholar
  21. 284.
    BGHZ 25, 134, 144 = NJW 1957, 1433; Großfeld in: Staudinger/BGB, Int. GesR, Rdnr. 16, 42; Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 6; so schon RG JW 1884, 271 Nr.24.Google Scholar
  22. 285.
    Rechtsfähigkeit, Vertretung, Organisationsverfassung, Haftung der Gesellschafter und Geschäftsführer etc.; Eidenmüller, ZIP 2002, 2233 f. sowie der Überblick bei Palandt/Heldrich, EGBGB, Anh. zu Art. 12 Rdnr. 6 ff.Google Scholar
  23. 286.
    Palandt/ Heldrich, EGBGB, Einl. v. Art. 3 Rdnr. 1; Schack, FS Kegel (2002), 179; Schurig, RabelsZ 95, 229.Google Scholar
  24. 287.
    Zu den unterschiedlichen Methoden der Ermittlung des anwendbaren Rechts auf die transnationale Ver-schmelzung vgl. Lennerz, 28 ff. (m.w.N.).Google Scholar
  25. 288.
    Spindler, 78 ff.Google Scholar
  26. 289.
    Beitzke, FS für Hallenstein, 14, 25.Google Scholar
  27. 290.
    Großfeld in: Staudinger EGBGB/IPR, Int. GesR, Rdnr. 628, 683; Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 661 ff.; Kalimeyer, ZIP 1996, 535 f.; Lennerz, 46 ff.; Assmann in: GroßkommAktG, Einl. Rdnr. 655.Google Scholar
  28. 291.
    Beitzke, FS Hallenstein, 20; Westermann, ZGR 1975, 83; Großfeld in: Staudinger/BGB, Int. GesR, Rdnr. 683; Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 657.Google Scholar
  29. 292.
    Savigny, S. 24 ff., 108, 118; Neuhaus, RabelsZ 15 (1949/1950), 364 ff.; Paefgen, GmbHR 2004, 463 f.; Lennerz, 30.Google Scholar
  30. 293.
    Zur Aufnahmetheorie: Beitzke, FS Hallenstein, 20; Kronke, ZGR 1994, 31 f.; zur Übertragungstheorie: BayObLG, OLG Rspr. 14, 357; Überblick bei Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 657.Google Scholar
  31. 294.
    Anders indes der österreichische OGH in seiner Entscheidung vom 20.3.2002, ZIP 2003, 1086, in der er die Übertragungstheorie zugrunde legte und die grenzüberschreitende Verschmelzung einer österreichi-schen Gesellschaft auf eine deutsche GmbH abschließend nach österreichischem Recht beurteilte; kritisch hierzu zu Recht Paefgen, IPRax 2004, 132 ff.; Paefgen, GmbHR 2004,467.Google Scholar
  32. 295.
    Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 661.Google Scholar
  33. 296.
    Koppensteiner, S. 268 ff.; Behrens, ZGR 1994, 13; Lüderitz in: Soergel/EGBGB, Art. 10 Rdnr. 53; Groß-feld in: Staudinger/BGB, Int. GesR, Rdnr. 628, 683; Kalimeyer, ZIP 1998, 535 f.; Kindler in: Münch-Komm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 663; Lennerz, 46 ff.; Assmann in: GroßkommAktG, Einl. Rdnr. 655.Google Scholar
  34. 297.
    Lennerz, 39 ff. und 141 ff.; Stöcker, 334.Google Scholar
  35. 298.
    Rixen/ Böttcher, GmbHR 1993, 572 f.Google Scholar
  36. 299.
    Alternativ bleibt nur die Möglichkeit, die gewünschte Transaktion durch wirtschaftlich gleichgestellte Verfahren — etwa die Auflösung des Verbandes unter gleichzeitiger Übertragung des Vermögens und der Anteile im Wege der Singularsukzession — abzuwickeln, mögen diese auch einen erheblich höheren Auf-wand im Einzelfall bedeuten; ausführlich zu alternativen Gestaltungsmöglichkeiten Stöcker, S. 357 ff.Google Scholar
  37. 301.
    So aber wohl Kronke, ZGR 1994, 31; Wiedemann, S. 877 f.; Koppensteiner, FS Hefermehl, S. 305.Google Scholar
  38. 302.
    Beitzke, FS Hallenstein, 20; Lüderitz in: Soergel/EGBGB, Art. 10 Rdnr. 53; Großfeld in: Staudinger/BGB, Int. GesR, Rdnr. 683; Picot/Land, DB 1998, 1606; Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 665.Google Scholar
  39. 303.
    Kronke, ZGR 1994, 37.Google Scholar
  40. 304.
    Beitzke, FS Hallenstein, S. 20; Großfeld in: Staudinger/BGB, Int. GesR, Rdnr. 683; Kindler in: Münch-Komm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 668.Google Scholar
  41. 305.
    Koppensteiner, 269; Beitzke, FS Hallenstein, S. 20; Großfeld in: Staudinger/BGB, Int. GesR, Rdnr. 683; Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 668; Lüderitz in: Soergel/EGBGB, Art. 10 Rdnr. 53; Ri-xen/Böttcher, GmbHR 1993, 572 f.Google Scholar
  42. 306.
    Vgl. Art. 5 bis 10 der Richtlinie 2005/56/EG vom 26.10.2005, in ABI. EG vom 25.11.2005, L 310/1; Kind-ler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 670.Google Scholar
  43. 307.
    Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 671.Google Scholar
  44. 308.
    Richtlinie 2005/56/EG vom 26.10.2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiede-nen Mitgliedstaaten, abgedruckt in ABI. EG vom 25.11.2005, L 310/1.Google Scholar
  45. 310.
    Palandt/ Heldrich, EGBGB, Einl. v. Art. 3, Rdnr. 36; Lennerz, 145 ff. und 165 ff.; Horn, GS Lüderitz, 2000, 316 ff.; Paefgen, GmbHR 2004, 464; Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 672, 675; Koppensteiner, 219 und 269 ff.; Beitzke, FS Hallenstein, 23 f.Google Scholar
  46. 311.
    Kindler in: MünchKomm/BGB, Internat. GesR, Rdnr. 675; Großfeld in: Staudinger EGBGB/IPR, Interna-tionales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 683; Lennerz, 145 ff. und 165 ff.; Horn, GS Lüderitz, 202 und 316 f.; Paefgen, GmbHR 2004, 464.Google Scholar
  47. 312.
    Behrens, ZGR 1994, 13.Google Scholar
  48. 313.
    Beitzke, FS Hallenstein, 20; Großfeld in: Staudinger/BGB, Int. GesR, Rdnr. 688; Kindler in: Münch-Komm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 674.Google Scholar
  49. 314.
    Beitzke, FS Hallenstein, 20; Großfeld in: Staudinger/BGB, Int. GesR, Rdnr. 688; Kindler in: Münch-Komm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 674; Großfeld/Jasper, RabelsZ 53(1989), 52, 64. Die Regelungen des Ver-schmelzungssachrechts sind zwar für alle europäischen Gesellschaften, die ihrer Rechtsform nach einer deutschen Aktiengesellschaft entsprechen, über Art. 19 Abs. 1 c) der dritten gesellschaftsrechtlichen Richt-linie (Richtlinie 78/855/EWG betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften vom 9.10.1978, ab-gedruckt mit nachfolgenden Änderungen bei Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 194 ff.) umge-setzt in nationales Recht durch das Verschmelzungsrichtliniengesetz vom 25.10.1982 vereinheitlicht, so dass es hier zu keiner divergierenden Rechtslage in Gesamteuropa kommt. Dies gilt aber eben beschränkt auf die Verschmelzung von Gesellschaften der einer deutschen AG entsprechenden Rechtsform. Die am 15.12.2005 in kraft getretene zehnte Verschmelzungsrichtlinie (Richtlinie 2005/56/EG vom 26.10.2005 ü-ber die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, abgedruckt in ABI. EG vom 25.11.2005, L 310/1) vereinheitlicht die Rechtslage weiter für alle Kapitalgesellschaftsformen in der EU. Sie ist jedoch noch nicht in nationales Recht transformiert. Für die Verschmelzung von Gesell-schaften anderer Rechtsform besteht indes derzeit noch keine europaeinheitliche Regelung. Auch die Mög-lichkeit der Gründung einer SE wird dem wirtschaftlichen Anliegen nach rechtssicheren grenzüberschrei-tenden Unternehmenszusammenschlüssen nicht hinreichend gerecht.Google Scholar
  50. 315.
    Kronke, ZGR 1994, 38.Google Scholar
  51. 316.
    So auch Kronke, ZGR 1994, 38.Google Scholar
  52. 317.
    Grundlegend zur Differenzierung zwischen kollisionsrechtlicher Anknüpfung und materiell-rechtlicher Durchführbarkeit einer transnationalen Verschmelzung Behrens, ZGR 1994, 25 ff.Google Scholar
  53. 318.
    Großfeld/ Jaspers, RabelsZ 53 (1989), 64 ff. Dies gilt jedenfalls, soweit es sich um eine Heraus-Verschmelzung einer deutschen auf eine ausländische Gesellschaft handelt, vgl. Behrens, ZGR 1994, 14.Google Scholar
  54. 319.
    Richtlinie 2005/56/EG vom 26.10.2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiede-nen Mitgliedstaaten, abgedruckt in ABI. EG vom 25.11.2005, L 310/1.Google Scholar
  55. 320.
    Paefgen, IPRax 2004, 137. So wurde etwa bei der Verschmelzung einer französischen S.A. auf eine deut-sche GmbH die rechtsgeschäftliche Konstruktion einer aufschiebend bedingten Verschmelzung gewählt, um die Kollision der Anknüpfung des Wirksamwerdens der Verschmelzung nach dem jeweiligen nationa-len Sachrecht an die Registereintragung am Sitz des jeweiligen Rechtsträgers als perplexe Regelung aufzu-lösen. Die Verschmelzung wurde unter der aufschiebenden Bedingung der Eintragung im übernehmenden deutschen Handelsregister vereinbart, woraufhin das französische Registergericht dem deutschen Register-gericht eine Bestätigung ausstellte, in der die Eintragung der Verschmelzung im französischen Handelsre-gister unmittelbar nach Vorliegen der Bestätigung der Eintragung im deutschen Register zugesichert wur-de; siehe bei Dorr/Stukenborg, DB 2003, 652 f; Paefgen, GmbHR 2004, 464. Zutreffend jedoch der Hin-weis von Paefgen, dass dieses Vorgehen einer „gewissen Courage“ aller Beteiligten bedürfe, Paefgen, GmbHR 2004, 464 f. Vgl. auch einen weiteren Fall des österreichischen OGH, ZIP 2003, 1086, mit Anm. Paefgen in IPRax 2004, 132 ff.Google Scholar
  56. 321.
    Soweit ersichtlich, bestehen diesbezüglich jedenfalls im europäischen Rechtsraum homogene Sachrechte; Kronke, ZGR 1994, 42 (unbeschadet terminologischer und geringwiegender konstruktiver Unterschiede bestehe weitgehend ein „Gemeinschaftsrecht“).Google Scholar
  57. 323.
    Paefgen, IPRax 2004, 137; Lennerz, 147 f.Google Scholar
  58. 324.
    Die dritte gesellschaftsrechtliche Richtlinie (abgedruckt bei Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, 194 ff.) hat insoweit keine fundamentalen Fortschritte gebracht. Sie bewirkte lediglich die Koordinierung der nationalen Vorschriften der einzelnen Mitgliedstaaten für die Verschmelzung von Gesellschaften in ei-ner der deutschen Aktiengesellschaft entsprechenden Rechtsform. Die national-sachrechtlichen Differen-zen wurden durch sie weder beseitigt, noch vereinheitlicht; so auch Rixen/ Böttcher, GmbHR 1993, 573.Google Scholar
  59. 325.
    So auch Stöcker, S. 327.Google Scholar
  60. 326.
    Krowke, ZGR 1994, 13.Google Scholar
  61. 327.
    Hierzu Stöcker, 331; Kronke, ZGR 1994, 35; Lennerz, 64 ff.; Behrens, ZGR 1994, 25 ff.; Paefgen, IPRax 2004, 137; Paefgen, IPRax 2004, 137.Google Scholar
  62. 328.
    Der Sitz einer Gesellschaft ist dabei nach allen Rechtsordnungen grundlegender Anknüpfungspunkt für die Bestimmung der lex societatis als maßgebendes Gesellschaftsstatuts. Er gibt vor, nach welcher Rechtsord-nung die Gesellschaft entsteht, lebt und vergeht; vgl. BGHZ 25, 134, 144 = NJW 1957, 1433; Großfeld in: Staudinger/BGB, Int. GesR, Rdnr. 16,42; Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 6.Google Scholar
  63. 329.
    So etwa Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 685; Bermel in: Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 1 Rdnr. 6; Bungert, AG 1995, 502; Schaumburg, GmbHR 1996, 502; Lutter in: Lutter, UmwG, § 1 Rdnr. 7 f.; Dötsch, BB 1998, 1030; Dehmer, UmwG, § 1 Rdnr. 5; Kronke, ZGR 1994, 33.Google Scholar
  64. 330.
    So Stratz in: Schmitt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 1 Rdnr. 5; Großfeld in: Staudinger EGBGB/IPR, Int. GesR, Rdnr. 699; Großfeld, AG 1996, 302 f.; Kalimeyer, UmwG, § 1 Rdnr. 14; Kallmeyer, ZIP 1996, 535; Stratz in: Schmidt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 1 Rdnr. 5; Lennerz, 44 f.Google Scholar
  65. 331.
    Paefgen, GmbHR 2004, 464; Großfeld in: Staudinger EGBGB/IPR, Int. GesR, Rdnr. 699; Großfeld, AG 1996, 302 f.; Kallmeyer, UmwG, § 1 Rdnr. 14; Kallmeyer, ZIP 1996, 535; Stratz in: Schmidt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 1 Rdnr. 5; Lennerz, 44 f.; Lutter in: Lutter, UmwG, § 1 Rdnr. 2; Ber-mel in: Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 1 Rdnr. 16; Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 687 f.; Bungert, AG 1995, 502; Dötsch, BB 1998, 1030; Kronke, ZGR 1994, 33.Google Scholar
  66. 332.
    In der Gesetzesbegründung ist hingegen zu lesen, dass die Beschränkung der Umwandlungsmöglichkeiten auf Rechtsträger mit Sitz im Inland in fast allen Fällen (Kronke, ZGR 1994, 27 hinterfragt zu Recht, an welche anderen Fälle die Verfasser gedacht haben mögen) dem geltenden Recht entspreche, vgl. BT-Drucks. 75/94, 71, 80; Großfeld, AG 1996, 302; Lennerz, 50. Dies wird mitunter als versteckter Hinweis auf die — seinerzeit — absolut vorherrschende Sitztheorie verstanden.Google Scholar
  67. 334.
    So Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 685.Google Scholar
  68. 335.
    Palandt/ Heldrich, EGBGB, Anh. zu Art. 12 Rdnr. 1.Google Scholar
  69. 337.
    Unter dieses fallen zweifelsohne auch die sachlichen Vorschriften zur Verschmelzung nach dem UmwG; Eidenmüller, ZIP 2002, 2234; Überblick bei Palandt/Heldrich, EGBGB, Anh. zu Art. 12 Rdnr. 6 ff.Google Scholar
  70. 338.
    Vgl. nur Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 7 ff.Google Scholar
  71. 339.
    BGHZ 25, 134, 144 = NJW 1957, 1433; BGHZ 51, 27, 28 = NJW 1969, 188; BGHZ 53, 181, 183 = NJW 1970, 998; BGHZ78, 318, 334 = NJW 1981, 522; BGHZ 97, 269, 272 = NJW 1986, 2194 = GmbHR 1986, 351; BGH, NJW 1992, 618; BGHZ 118, 151, 167 = NJW 1992, 2026; BGH, NJW 1993, 2744, 2745; BGH, NJW 1994, 939, 940; BGH, NJW 1995, 1032; BGH, NJW 1996, 54, 55; BGHZ 134, 116, 118 = NJW 1997, 657, 658; BayObLG, NJW-RR 1993, 43; BayObLG, GmbHR 1999, 299; BayObLG, GmbHR 2004, 490; OLG Frankfurt a.M, NJW 1964, 2355; OLG Nürnberg, WM 1985, 259; OLG München, NJW 1986, 2197; OLG Zweibrücken, NJW 1990, 3092; LG Hamburg, RIW 1990, 1020, 1021; Kindler in: Münch-Komm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 5 (FN 13), 264; Michalski/Leible, GmbHG, Syst. Darst. 2, Rdnr. 4; Stau-dinger in: Staudinger/Großfeld, Int. GesR, Rdnr. 24; Lüderitz in: Soergel/BGB, EGBGB, Art. 10 Rdnr. 8; Ebke, ZGR 1987, 245; Ebenroth/Auer, GmbHR 1994, 16; Großfeld/Jasper, RabelsZ 53 (1989), 58; Groß-feld/König, RIW 1992, 433 ff.; Soergel/Schurig, Internationales Privatrecht, S. 508; Scholz/Westermann, Einl. Rdnr. 122; Großfeld, AG 1996, 302 f.; Kalimeyer, UmwG, § 1 Rdnr. 14; Kalimeyer, ZIP 1996, 535; Stratz in: Schmidt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 1 Rdnr. 5; Lennerz, S. 44 f.; Michalski, NZG 1998, 672; Pa-landt/Heldrich, EGBGB, Anh. zu Art. 12 Rdnr. 2 ff.; Triebel/von Hase, BB 2003, 2411; Behrens, IPRax 2000, 390; Jaeger, NZG 2000, 919; K. Schmidt, ZGR 1999, 22; Roth, ZIP 2000, 1599.Google Scholar
  72. 340.
    Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 5.Google Scholar
  73. 342.
    Maßgeblich ist das Tagesgeschäft der zuständigen Mitglieder des Verwaltungsorgans, da von dort aus Weisungen erteilt und die effektive Kontrolle der Gesellschaft ausgeübt werden; vgl. BGHZ 97, 269, 272 = NJW 1986, 2194, 2195 in Anschluss an Sandrock, FS für Beitzke, 669 und 683. Diese Anknüpfung hat insbesondere für die Verwaltungssitzbestimmung von Konzerngesellschaften Bedeutung, da beherrschte Tochtergesellschaften damit nicht den Verwaltungssitz am Sitz der Muttergesellschaft haben, sondern im jeweiligen Land, in denen sie ihre Geschäftstätigkeit in Umsetzung der Geschäftsführungsakte entfalten, vgl. Behrens, ZGR 1994, 6; des weiteren OLG Frankfurt, IPRspr. 1984, Nr. 21; OLG München, NJW 1986, 2198; BayObLGZ 1985, 279 = IPRax 1986, 161 m. Anm. Großfeld sowie in RIW 1986, 295 m. Anm. Deville; OLG Hamm, NJW-RR 1995, 470 = DB 1995, 137; Lüderitz in: Soergel/BGB, EGBGB, Art. 10 Rdnr. 8; Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 316; Triebel/von Hase, BB 2004, 2409; Großfeld in: Staudinger/BGB, Int. GesR, Rdnr. 227; OLG Hamburg, IPRspr. 1974, Nr.l 1 A = MDR 1976, 402. Die Einzelmerkmale des tatsächlichen Verwaltungssitzes sind anhand der lex fori zu bestimmen, d.h. im Verfahren vor deutschen Gerichten nach deutschem Recht; vgl. Großfeld in: Staudinger/BGB, Int. GesR, Rdnr. 226; Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 318. Entsprechend unerheblich ist, welche Bestimmungen die Rechtsordnung des Gründungsstaates trifft und was diese unter dem Verwal-tungssitz verstehen mag; ausführlich hierzu Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 318 ff.Google Scholar
  74. 343.
    Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 312 ff (m.w.N.-FN 491).Google Scholar
  75. 344.
    St. RSpr. seit RGZ 7, 68, 69; RGZ 107, 94, 97; BGHZ 19, 102, 105 f. = NJW 1956, 184; BGHZ 25, 134, 144; BGHZ 29, 320, 328 = NJW 1959, 1127; BayObLG, GmbHR 2004, 490 f.; Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 4a Rdnr. 4; Großfeld in: Staudinger/BGB, Int. GesR, Rdnr. 94, 243; Baum-bach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 4a Rdnr. 3; a.A. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 4a Rdnr. 13.Google Scholar
  76. 345.
    Triebel/v. Hase, BB 2003, 2414.Google Scholar
  77. 346.
    Da nahezu alle Rechtsordnungen verlangen, dass die gegründete Gesellschaft im Gründungsstaat auch ihren Satzungssitz haben muss, wird die Kernaussage der Gründungstheorie zumeist darauf reduziert, dass sie auf den in der Satzung der Gesellschaft festgelegten Sitz abstellt. Die Gründungstheorie dominiert den anglo-amerikanischen Rechtskreis; ihr folgen etwa das Vereinigte Königreich, die Niederlande, die Schweiz und Dänemark, vgl. Eidenmüller, ZIP 2002, 2233 f.; Großfeld in: Staudinger/BGB, Int. GesR, Rdnr. 153 ff.; Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 266. Der Satzungssitz richtet sich im deut-schen Recht der Kapitalgesellschaften nach den Vorgaben des § 4a GmbHG bzw. § 5 AktG, ist im Übrigen jedoch von den Gesellschaftern frei wählbar; Lutter/Bayer in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 4a Rdnr. 4; BGH 29, 328; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 4a Rdnr. 3; a.A. im Lichte der Niederlassungsfrei-heit Eidenmüller, JZ 2004, 32.Google Scholar
  78. 347.
    Vgl. Palandt/ Heldrich, EGBGB, Einl. v. Art. 3 Rdnr. 1.Google Scholar
  79. 348.
    Behrens, ZGR 1994, 5. Historisch wurde die Gründungstheorie aus anderen Motiven entwickelt. Sie er-möglichte es englischen Kolonialgesellschaften, Gesellschaften nach englischem Recht im vertrauten Rechtskreis zu gründen und anschließend den Sitz in die Kolonialstaaten zu verlegen, ohne dass dies mit rechtlichen Wirkungen für das Gesellschaftsstatut verbunden gewesen wäre; vgl. Kindler in: Münch-Komm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 8.Google Scholar
  80. 349.
    Koppensteiner, S. 121; Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 267. 350 Großfeld in: Staudinger/BGB, Int. GesR, Rdnr. 52; Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 269 m.w.N. (FN 365).Google Scholar
  81. 351.
    BGH, ZIP 2000, 968; Eidenmüller, ZIP 2002, 2235.Google Scholar
  82. 352.
    EuGH, Rs. 81/87-Daily Mail, Slg. 1988, 5483 ff. = NJW 1989, 2186; EuGH, Rs. C-212/97-Centros, Slg. 1999, I-1459 ff. = NJW 1999, 2027; EuGH, Rs. C-208/00-Überseering, ZIP2002, 2037 ff. = MDR 2003, 96 = GmbHR 2002, 1137 = AG 2003, 37 = BB 2002, 2402; EuGH, Rs. C-167/01-Inspire Art, GmbHR 2003, 1260 = MDR 2003,1303 = BB 2003,2195.Google Scholar
  83. 353.
    Ebke, BB 2003, 1.Google Scholar
  84. 354.
    EuGH, Rs. C-208/00 — Überseering, ZIP2002, 2037 ff. = MDR 2003, 96 = GmbHR 2002, 1137 = AG 2003, 37 = BB 2002, 2402.Google Scholar
  85. 355.
    EuGH, Rs. C-212/97 — Centros, Slg. 1999,1-1459 ff. = NJW 1999, 2027.Google Scholar
  86. 356.
    EuGH, Rs. C-208/00 — Überseering, ZIP2002, 2037 ff. = MDR 2003, 96 = GmbHR 2002, 1137 = AG 2003, 37 = BB 2002, 2402.Google Scholar
  87. 357.
    EuGH, Rs. C-167/01 — Inspire Art, GmbHR 2003, 1260 = MDR 2003, 1303 = BB 2003, 2195. 358 So der gleichnamige Beitrag von Maul/Schmidt, BB 2003,2297 ff.Google Scholar
  88. 359.
    In der Entscheidung scheiterte eine englische public limited company (plc) mit ihrem Versuch, den Ge-schäftssitz in die Niederlande zu verlegen, an der vom örtlichen Fiskus verweigerten Genehmigung des Wegzugs; EuGH, Rs. 81/87 — Daily Mail, Slg. 1988, 5483 ff. = NJW 1989, 2186; hierzu Triebel/von Hase, BB 2003, 2409.Google Scholar
  89. 360.
    In der Entscheidung scheiterte eine englische public limited company (plc) mit ihrem Versuch, den Ge-schäftssitz in die Niederlande zu verlegen, an der vom örtlichen Fiskus verweigerten Genehmigung des Wegzugs; Triebel/ von Hase, BB 2003, 2409.Google Scholar
  90. 361.
    EuGH, Rs. 81/87 — Daily Mail, Tz.19, Slg. 1988, 5483 ff. = NJW 1989, 2186.Google Scholar
  91. 362.
    EuGH, Rs. 81/87 — Daily Mail, Tz.25, Slg. 1988, 5483 ff. = NJW 1989, 2186.Google Scholar
  92. 363.
    EuGH, Rs. C-208/00 — Überseering, ZIP2002, 2037 ff. = MDR 2003, 96 = GmbHR 2002, 1137 = AG 2003, 37 = BB 2002, 2402.Google Scholar
  93. 365.
    So aber die Vertreter der Sitztheorie, RGZ 117, 217; RGZ 153, 205 f.; BGH, ZIP 1991, 1582; BGH, DB 2000, 1114; BFH, BStBl. II 1992, 263, 720; BayObLG, NJW-RR 1993, 43; BayObLG, GmbHR 1999, 299; BayObLG, GmbHR 2004, 490; OLG Frankfurt a.M, NJW 1964, 2355; OLG Nürnberg, WM 1985, 259; OLG München, NJW 1986, 2197; OLG Zweibrücken, NJW 1990, 3092; Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 5, 264; Michalski/Leible, GmbHG, Syst. Darst. 2, Rdnr. 4; Staudinger in: Staudin-ger/Großfeld, Int. GesR, Rdnr. 24; Ebke, ZGR 1987, 245; Ebenroth/Auer, GmbHR 1994, 16; Groß-feld/Jasper, RabelsZ 53 (1989), 58; Großfeld/König, RIW 1992, 433 ff.; Soergel/Schurig, Internationales Privatrecht, § 17 II 2, S. 508; Scholz/Westermann, Einl. Rdnr. 122; Großfeld, AG 1996, 302 f.; Kallmeyer, UmwG, § 1 Rdnr. 14; Kallmeyer, ZIP 1996, 535; Stratz in: Schmidt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 1 Rdnr. 5; Lennerz, S. 44 f.; a.A. Behrens, ZGR 1994, 9 ff.; Hachenburg/Behrens, GmbHG, Einl. Rdnr. 170; Knobbe-Keuk, ZHR 154 (1990), 334 f.; Lutter, UmwG, § 1 Rdnr. 9 f.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 3 Rdnr. 6; Bermel in: Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 1 Rdnr. 16; Bungert, AG 1995, 502; Dötsch, BB 1998, 1030; Kronke, ZGR 1994,33.Google Scholar
  94. 366.
    Ebke, RIW 2004, 740 f.Google Scholar
  95. 367.
    Lutter, BB 2003, 7 f.; Ebke, BB 2003, 1.Google Scholar
  96. 368.
    EuGH, Rs. C-208/00 — Überseering, Tz. 55, ZIP2002, 2037 ff. = MDR 2003, 96 = GmbHR 2002, 1137 = AG 2003, 37 = BB 2002, 2402.Google Scholar
  97. 369.
    EuGH, Rs. C-208/00 — Überseering, Tz. 71, 72; ZIP2002, 2037 ff. = MDR 2003, 96 = GmbHR 2002, 1137 = AG 2003, 37 = BB 2002,2402; so auch Lutter, BB 2003, 7, 8.Google Scholar
  98. 370.
    EuGH, Rs. C-208/00 — Überseering, Tz. 81; ZIP2002, 2037 ff. = MDR 2003, 96 = GmbHR 2002, 1137 = AG 2003, 37 = BB 2002, 2402.Google Scholar
  99. 371.
    So zutreffend Lutter, BB 2003, 9.Google Scholar
  100. 372.
    BGH, GmbHR 2000, 715; dazu Stieb, GmbHR 2000, R 213.Google Scholar
  101. 373.
    Vgl. die Jersey-Entscheidung des BGH vom 1.7.2002, BGHZ 151, 204 = RIW 2002, 877 = BB 2002, 2031 = ZIP 2002, 1763 ff. = NJW 2002, 3539 = DNotl-Report 2002, 157 = GmbHR 2002, 1021 = DB 2002, 2033 (m. Anm. Gronstedt) und DB 2002, 2203 (mit Bespr. Leible/Hoffmann); so auch BayObLG, RIW 2003, 387, 388; Henze, DB 2003, 2164.Google Scholar
  102. 374.
    Deren Rechtsfähigkeit mittlerweile anerkannt war; grundlegend: BGH, NJW 2001, 1056.Google Scholar
  103. 375.
    BGH, JZ 2002, 203 (m. Anm. Ebke).Google Scholar
  104. 376.
    Lutter, BB 2003, 7 f.Google Scholar
  105. 377.
    Forsthoff, BB 2002, 2476.Google Scholar
  106. 379.
    So auch Ebke, RIW 2004, 740 f.; Lutter, BB 2003, 7 f.Google Scholar
  107. 380.
    EuGH, Rs. C-208/00 — Überseering, Tz. 80, ZIP2002, 2037 ff= MDR 2003, 96 = GmbHR 2002, 1137 = AG 2003, 37 = BB 2002, 2402; vgl. hierzu auch Zimmer, BB 2003, 1 ff. sowie Lutter, BB 2003, 9. Dem konnte sich in der Folge auch der VII Zivilsenat des BGH nicht mehr verschließen, vgl. BGH, Urt. v. 13.3.2003, IPrax 2003, 344. Die getroffenen Aussagen gelten entsprechend für den gleich gelagerten Fall, dass eine Gesellschaft nicht erst nach wirksamer Errichtung mit ihrem Verwaltungssitz nachträglich ver-zieht, sondern bereits im Zuge ihrer Gründung den effektiven Verwaltungssitz von Beginn an nicht im Gründungsstaat, sondern in einem anderen Mitgliedstaat der EU wählt; EuGH, Rs. C-212/97 — Centros, Slg. 1999,1-1459 ff. = NJW 1999, 2027 = RIW 1999, 447; Ebke, RIW 2004, 742. Das Votum des EuGH zugunsten der Niederlassungsfreiheit steht lediglich unter dem Vorbehalt des offenkundigen Rechtsmiss-brauchs. Allein die Umgehung strengerer sachrechtlicher Gründungsanforderungen oder eines höheren Gründungsaufwands nach den Vorgaben des Sachrechts im Staate des Verwaltungssitzes rechtfertigen es nicht, die Niederlassungsfreiheit einzuschränken; EuGH, Rs. C-167/01 — Inspire Art, GmbHR 2003, 1260 = MDR 2003, 1303 = BB 2003, 2195. Es gilt ferner für weitere Zuzugsbeschränkungen nach dem jeweili-gen nationalen Sachrecht des Zuzugstaates. Will eine englische Limited eine Zweigniederlassung in den Niederlanden errichten, deren Zuzug über gesetzliche Erfordernisse für formal ausländische Gesellschaften in Bezug auf ein bestimmtes Mindestkapital sowie die gesamtschuldnerische Haftung der Geschäftsführer blockiert wird, ist dies mit der Niederlassungsfreiheit unvereinbar; EuGH, Rs. C-167/01 — Inspire Art, GmbHR 2003, 1260 = MDR 2003, 1303 = BB 2003,2195; Eidenmüller, JZ 2004, 25.Google Scholar
  108. 381.
    Eidenmüller, JZ 2004, 24 f.Google Scholar
  109. 383.
    So auch Bim/ Mayer, GmbHR 2003, 255; Kallmeyer, DB 2002, 2522; Leible/Hoffmann, RIW 2002, 932; Lutter, BB 2003, 9; Bayer, BB 2003, 2363.Google Scholar
  110. 384.
    EuGH, Rs. 81/87 — Daily Mail, Slg. 1988, 5483 ff. = NJW 1989, 2186; bestätigt durch EuGH, Urteil vom 15.12.1995-Rs. C-415/93 -Bosmann, Slg. 1996, 218 ff. = NJW 1996, 505.Google Scholar
  111. 385.
    Dubovizkaja, GmbHR 2003, 696; Eidenmüller, ZIP 2002, 2243; Meilicke, GmbHR 2003, 803.Google Scholar
  112. 386.
    Thebel/ von Hase, BB 2003, 2410.Google Scholar
  113. 387.
    Soweit sich Kleinert/ Probst, DB 2003, 2217 f. eine europarechtliche Klärung der gesellschaftsrechtlichen Wegzugsproblematik durch das anhängige Verfahren in der Rs. Hughes de Lasteyrie du Saillant (Rs. C-9/02, EG Abl. 2002, C 56, S.l 1) erhofften, sind sie enttäuscht worden. Auch die Rs. De Lasteryrie du Sail-lant betraf nur den Verzug einer natürlichen Person unter dem Aspekt nationalen Steuerrechts und trägt in-soweit nicht zur Erhellung der gesellschaftsrechtlichen Rechtslage bei; vgl. EuGH, Rs. C-9/02, GmbHR 2004, 504. Vertreten wird dennoch, dass nach der Entscheidung in der Rechtssache Lasteyrie du Saillant viel dafür spräche, dass der EuGH nationale Bestimmungen, die den Wegzug einer in einem Mitgliedsstaat wirksam errichteten Gesellschaft in einen anderen Mitgliedsstaat generell verhindern, heute als sachlich nicht gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungsfreiheit ansehen würde.Google Scholar
  114. 388.
    So Thebel/ von Hase, BB 2003, 2410. Sie sind sich dieses Ergebnisses letztlich aber nicht sicher, wenn sie zusammenfassend feststellen, dass Wegzugsbeschränkungen für deutsche Gesellschaften jedenfalls „nicht mehr sinnvoll“ seien, vgl. Triebel/von Hase, BB 2003, 2411.Google Scholar
  115. 389.
    BGHZ 97, 271 f. = GmbHR 1986, 351; BGH, ZIP 1991, 1582; BGH, DB 2000, 1114; BFH, BStBI. II 1992, 263, 720; BayObLG, NJW-RR 1993, 43; BayObLG, GmbHR 1999, 299; BayObLG, Beschl. v. 11.2.2004, GmbHR 2004, 490; OLG Zweibrücken, NJW 1990, 3092; Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 5, 264; Michalski/Leible, GmbHG, Syst. Darst. 2, Rdnr. 4; Staudinger in: Staudinger/Großfeld, Int. GesR, Rdnr. 24.Google Scholar
  116. 390.
    Behrens, ZGR 1994, 7.Google Scholar
  117. 391.
    Behrens, IPRax 2000, 384; Jaeger, NZG 2000, 919; K. Schmidt, ZGR 1990, 22; Roth, ZIP 2000, 1599; Triebel/von Hase, BB 2003, 2411; a.A. Großfeld/Luttermann, JZ 1989, 386 f.Google Scholar
  118. 392.
    Ausländische Kapitalgesellschaften genügten dabei in aller Regel nicht den strengen Anforderungen des deutschen Kapitalgesellschaftsrechts, so dass sie sprichwörtlich an der Grenze „totgeschlagen“ wurden und in Deutschland nicht existenzberechtigt waren. Rechtsdogmatischer Hintergrund war dabei, die deutschen Schutzvorschriften zugunsten der Minderheitsgesellschafter, Gläubiger und Anteilseigner hoch zu halten und nicht durch laxere Vorschriften nach dem ausländischen Gesellschaftsstatut unterlaufen zu sehen; vgl. Triebel/ von Hase, BB 2004, 2411. Die Regelungsbefugnis sollte allein dem am meisten betroffenen Staat vorbehalten sein; dies war nach Annahme der Rechtsprechung derjenige Staat, in dem sich die Geschäfts-leitung der Gesellschaft — unabhängig vom statutarischen Sitz — befindet; vgl. BGH, BB 2000, 1106 = NZG 2000, 927; BayObLG, NJW-RR 1993, 43.Google Scholar
  119. 393.
    OLG Düsseldorf, NZG 2001, 506; OLG Hamm, NJW 2001, 2183 (Sitzverlegung in die Niederlande); OLG Hamm, NJW-RR 1998, 615 (Sitzverlegung nach Luxemburg); BayObLG, Urt. v. 7.5.1992, NJW-RR 1993, 43 (Sitzverlegung nach England). Als Begründung wird angeführt, dass die Verlegung des Verwaltungssit-zes ins Ausland zu einer Änderung des Personalstatuts führe, es mithin zu einem Statutenwechsel komme, der die Auflösung der Gesellschaft nach deutschem Recht nach sich ziehen muss — ohne dies, abgesehen von Verweisen auf Urteile des BGH zum umgekehrten Fall des Zuzugs von ausländischen Gesellschaften, rechtsdogmatisch wie systematisch zu begründen; hierzu Triebel/von Hase, BB 2003, 2411.Google Scholar
  120. 394.
    OLG Hamm, NJW 2001, 2183.Google Scholar
  121. 395.
    Der Sitztheorie folgen (noch) Österreich, Belgien, Griechenland, Luxemburg, Portugal, Frankreich und Spanien (sowie Polen und die Türkei); vgl. Staudinger/ Großfeld, Int. GesR, Rdnr. 153; Lutter, BB 2003, 10.Google Scholar
  122. 396.
    So auch Dreissig, DB 2000, 893; Ebert, NZG 2002, 941; Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 391 ff.; Ebenroth/Auer, DNotZ 1993, 193; Sagasser in: Sagasser/Bula/Brünger, Umwandlungen, B 32, Fn. 31; Schwarz, NZG 2001, 613 f.; Triebel/von Hase, BB 2003, 2411 f.; abweichend Staudinger/Großfeld, Int. GesR, Rdnr. 629. Da sich das OLG Hamm mit der gleichzeitigen Verlegung von Verwaltungs-und Satzungssitz auseinanderzusetzen hatte, kam es zu einem abweichenden Ergebnis; OLG Hamm, NJW 2001,2183.Google Scholar
  123. 397.
    Eine niederländische Gesellschaft muss in Deutschland „als Gesellschaft niederländischen Rechts“ aner-kannt werden, eine Umqualifizierung kommt nicht (mehr) in Betracht; EuGH, Rs. C-167/01-Inspire Art, GmbHR 2003, 1260 = MDR 2003, 1303 = BB 2003, 2195; Eidenmüller, JZ 2004, 24 f.; Binz/Mayer, GmbHR 2003, 255; Eidenmüller, ZIP 2002, 2238 f.; Forsthoff, DB 2002, 2474 f.; Geyrhalter/Gänßler, NZG 2003, 411; Lutter, BB 2003, 9; Meilicke, GmbHR 2003, 796; Roth, IPRax 2003, 123; Schulz, NJW 2003, 2706; Triebel/von Hase, BB 2003, 2412; a.A. Kindler, NJW 2003, 1076; Zimmer, BB 2003, 4; BGH, Urt. v. 13.3.2003, BB 2003, 915 ff. = NZG 2003,431 ff.Google Scholar
  124. 398.
    BGH, ZIP2002, 1763 ff. = BGHZ 151, 204 = NJW 2002, 3539 = DNotl-Report 2002, 157 = GmbHR 2002, 1021.Google Scholar
  125. 399.
    Freundschafts-, Handels-und Schifffahrtsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und den Ver-einigten Staaten von Amerika (FHSV) vom 29.10.1954, BGBI. II 1956, 487.Google Scholar
  126. 400.
    BGH, RIW 2004, 787.Google Scholar
  127. 401.
    Ebke, RIW 2004, 740 ff. (Anm. zu BGH, Urt. v. 5.7.2004).Google Scholar
  128. 402.
    Entsprechendes gilt für die Anerkennung von Gesellschaften, die in Lichtenstein gegründet wurde, über Art. 31 EWR, BGH, ZIP 2005, 1869 ff. = NJW 2005, 3351 ff. = AG 2005, 896 ff = GmbHR 2005, 1483 ff.Google Scholar
  129. 403.
    BGH, ZIP 2004, 2230 f.; OLG, Düsseldorf, ZIP 1995, 1009 = NJW-RR 1995, 1124; hierzu Eben-roth/Willburger, EWiR 1995, 583; MünchKomm/Kindler, Int. GesR, Rdnr. 250; Kindler, BB 2003, 812; Mankowski, EWiR 2003, 661 f.; BGH, ZIP 2004, 1549 f.Google Scholar
  130. 404.
    Dabei nicht notwendig im Gründungsstaat, vgl. BGH, ZIP 2004, 2230 f.Google Scholar
  131. 405.
    BGH, ZIP 2004, 1549 f.; BGH, ZIP 2004, 2230 f.; Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 245; Mankowski, EWiR 2003,661; Paefgen, DZWIR 2003, 443.Google Scholar
  132. 406.
    BGH, ZIP 2004, 2232.Google Scholar
  133. 407.
    Streitig, vgl. Stöcker, S. 331; Großfeld, AG 1996, 302; Hoffmann, NZG 1999, 1079; Kronke, ZGR 1994, 35; Kropholler, S. 86 f.; Schaumburg, GmbHR 1996, 501 f.; Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr.681ff.(m.w.N.).Google Scholar
  134. 408.
    So zutreffend auch Kronke, ZGR 1994, 35; Kropholler, 86 f. In der Praxis haben sich aufgrund der erhebli-chen Rechtsunsicherheit verbunden mit der rechtlichen Interpretation des UmwG im transnationalen Kon-text gesellschaftsrechtliche Ausweichkonstruktionen über vergleichbare strukturändernde Maßnahmen her-ausgebildet, die einer Verschmelzung weitgehend entsprechen. So werden grenzüberschreitende Zusam-menschlüsse großer Unternehmen oftmals über Holdingkonstruktionen verbunden mit Umtauschangeboten abgewickelt (hierzu Hoffmann, NZG 1999, 1079; Horn, ZIP 2000, 477; Kalimeyer, UmwG, § 1 Rdnr. 13) und die Einbringung eines Unternehmens in eine existierende oder speziell zu diesem Zweck gegründete ausländische Gesellschaft gegen Gewährung von Anteilen durch Einzelübertragung aller Aktiva und Passi-va vollzogen. Alternativ besteht die Möglichkeit, dass einer der beiden Partner eines Zusammenschlusses eine Mehrheitsbeteiligung an der anderen Gesellschaft erwirbt und zukünftig als Mutter-/ Obergesellschaft agiert. Der andere Partner wird als Tochtergesellschaft darunter aufgehängt. So ist z. B. die US-amerikanische Chrysler Corp. eine Tochtergesellschaft der deutschen Daimler Chrysler AG.Google Scholar
  135. 409.
    Kronke, ZRG 1994, 35; Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 655; ablehnend Dötsch, DB 1998, 1029.Google Scholar
  136. 410.
    Hierzu auch Lennerz, 39 ff.Google Scholar
  137. 411.
    Lutter, UmwG, § 1 Rdnr. 5 ff. (unter Aufgabe seiner früheren Auffassung, vgl. noch Lutter, ZGR 1994, 87 ff); Kalimeyer, ZIP 1996, 535 ff. (ebenfalls unter Aufgabe seiner früheren Auffassung, siehe noch Kall-meyer, ZIP 1994, 1746 ff); Bungert, AG 1995,489 ff.; Lennerz, 40.Google Scholar
  138. 412.
    Kallmeyer, ZIP 1996, 535 ff.; ders., UmwG, § 1 Rdnr. 12 ff.Google Scholar
  139. 413.
    Kallmeyer, ZIP 1996, 535 ff.Google Scholar
  140. 414.
    Lawall, IStR 1998, 345ff.Google Scholar
  141. 415.
    Großfeld in: Staudinger EGBGB/IPR, Int. GesR, Rdnr. 628 und 683; Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 661 ff.; Kallmeyer, ZIP 1996, 535 f.; Lennerz, S. 46 ff.; Horn, ZIP 2000, 477.Google Scholar
  142. 416.
    Dies wird von den Vertretern dieser Auffassung selbst eingeräumt, vgl. Kallmeyer, ZIP 1994, 1746 ff.; Kronke, ZGR 1994, 26 ff.; hierzu auch Lennerz, 42.Google Scholar
  143. 417.
    In der Gesetzesbegründung heißt es hierzu: „Die Beschränkung der Umwandlungsmöglichkeiten auf Rechtsträger mit Sitz im Inland entspricht in fast allen Fällen dem geltenden Recht. Angesichts der Bemühungen der Europäischen Gemeinschaften um eine Regelung grenzüberschreitender Vorgänge, insbesondere der internationalen Fusion, sollte eine Regelung dieses Komplexes zurückgestellt werden. Überdies würde die Ausdehnung des Gesetzes auf internationale Fälle politisch wie rechtstechnisch erhebliche Probleme aufwerfen. “, amtl. Begr., BT-Drucks. 12/6699, 80. Die genaue Fassung des Wortlauts war in diesem Punkt vor Inkrafttreten des UmwG 1994 Gegenstand heftiger Diskussionen, in der auf die Folgen der Inlandssitz-Restriktion hingewiesen wurde; hierzu Neye, ZIP 1994, 919 f.; Kronke, ZGR 1994, 26 ff. Dass diese Hinweise vom Gesetzgeber letztlich wahrgenommen, aber nicht umgesetzt wurden, unterstreicht die Interpretationsalternative, wonach das deutsche Umwandlungssachrecht transnationale Verschmelzungsvorgänge entweder generell ausschließen oder jedenfalls nicht regeln will. Mit anderen Worten müssten bei einer Verschmelzung, die nach deutschem Recht abgewickelt werden soll, alle beteiligten Rechtsträger ihren (Satzungs-)Sitz im Inland haben; Lutter, UmwG, § 1 Rdnr. 2 und 6; Lutter, ZGR 1994, 87 f.; Großfeld, AG 1996, 302; Großfeld in: Staudinger EGBGB/IPR, Int. GesR, Rdnr. 677; Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 681 ff.; Ebenroth/Offenloch, RIW 1997, 11; Schaumburg, GmbHR 1996, 501 f.; Heckschen in: Heckschen/Simon, Umwandlungsrecht, Rdnr. 17; Stratz in: Schmidt/Hörtnagl/Stratz, UmwG, § 1 Rdnr. 3; Horn, GS Lüderitz, 303 und 315.Google Scholar
  144. 418.
    So auch Lennerz, 45.Google Scholar
  145. 419.
    Kronke, ZGR 1994, 26 ff.Google Scholar
  146. 420.
    Behrens, ZGR 1994, 13; so auch Lennerz, 46.Google Scholar
  147. 421.
    Großfeld, AG 1996, 302 ff.; Dehmer, UmwG, § 1 Rdnr. 3. Herein-Verschmelzungen seien aufgrund der Binnenorientierung des UmwG als unzulässig zu werten, Heraus-Verschmelzungen als Auflösung; vgl. Schaumburg, GmbHR 1996, 501 ff.Google Scholar
  148. 422.
    Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 683.Google Scholar
  149. 424.
    So zutreffend Lennerz, 49.Google Scholar
  150. 426.
    Lennerz, S. 50 f.Google Scholar
  151. 428.
    Lennerz, 52.Google Scholar
  152. 429.
    EuGH, Rs. 81/87 300Daily Mail, Slg. 1988, 5483 ff. = NJW 1989, 2186.Google Scholar
  153. 430.
    BT-Drucks. 12/6699, 79; Neye, ZIP 1994, 920; Großfeld, AG 1996, 302.Google Scholar
  154. 431.
    So zutreffend Paefgen, GmbHR 2004, 468; Lennerz, 93 ff. Auch die Fusionsrichtlinie sowie die zehnte Verschmelzungsrichtlinie verpflichten die Mitgliedstaaten nur zur Umsetzung auf nationale Fälle.Google Scholar
  155. 432.
    Wilmowsky, JZ 1996, 592 ff.; Spindler, RIW 2003, 858; Lennerz, 91. Die innereuropäische Rechtsangleichung vollzieht sich insoweit schrittweise über die dritte Verschmelzungsrichtlinie (Dritte Richtlinie 78/855/EWG des Rates vom 9.10.1978 gemäß Artikel 54 Abs. 3 Buchst, g EGV betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften, ABI. EG Nr. L 295/36 vom 20.10.1978), die sechste Spaltungsrichtlinie (Sechste Richtlinie 82/891/EWG des Rates vom 17.12.1982 gemäß Artikel 54 Abs. 3 Buchst, g EGV betreffend die Spaltung von Aktiengesellschaften, ABI. EG Nr. L 378 47 vom 31.12.1982), die am 8.10.2004 in Kraft getretene SE-Verordnung (Verordnung EG Nr. 2157/2001 über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft (Societas Europaea / SE) vom 8.10.2004, ABI. EG Nr. L 294/1) sowie die EGRichtlinie 2005/56/EG vom 26.10.2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten (EG-Fusionsrichtlinie), ABI. EG Nr. L 310/1 vom 25.11.2005. Die EGFusionsrichtlinie ist gemäß Art. 19 von den Mitgliedstaaten bis spätestens Dezember 2007 in nationales Recht zu transformieren.Google Scholar
  156. 433.
    Steindorff, 219.Google Scholar
  157. 434.
    Insbesondere überzeugt der Hinweis auf die steuerliche Fusionsrichtlinie i.V.m. Art. 293 EG und Art. 10 EG, deren Zielvorgaben sich zu einer Normsetzungsverpflichtung verdichtet haben sollen, nicht, da in der Richtlinie keine Vorgaben zu den gesellschaftsrechtlichen Grundlagen getroffen werden; Becht, 503 ff. unter Kritik von Lennerz, S. 95.Google Scholar
  158. 435.
    Troberg in: v. d. Groeben/Thiesing/Ehlermann, EWG-Vertrag, Art. 52 (jetzt Art. 43) Rdnr. 40 und Art. 58 (jetzt: Art. 48) Rdnr. 10; Behrens in: Dauses, E III Rdnr. 10; Behrens, ZGR 1994, 15 ff.; Lutter, UmwG, § 1 Rdnr. 9.Google Scholar
  159. 436.
    Steindorff, ZHR 139 (1975), 249, 255; W.H. Roth, ZEuP 1994, 5, 19 ff.; Zulegg in: v. d. Groeben/Thiesing/Ehlermann, EWG-Vertrag, Art. 5 Rdnr. 9,11; Geiger, EG-Vertrag, Art. 5 Rdnr.4.Google Scholar
  160. 437.
    Paefgen, GmbHR 2004, 463.Google Scholar
  161. 438.
    Großfeld, AG 1996, 305 f.Google Scholar
  162. 440.
    OGH, ZIP 2003, 1086 f.; Hasenauer, RdW 2003, 357; Paefgen, IPRax 2004, 132 ff.; Paefgen, GmbHR 2004,467.Google Scholar
  163. 441.
    Eyles, 116 f.; Lennerz, 78 f.; Dorr/Stukenborg, DB 2003, 649; Paefgen, IPRax 2004, 132 ff.; Paefgen, GmbHR 2004,467.Google Scholar
  164. 442.
    Kindier in: MünchKomm/BGB, Internat. GesR, Rdnr. 688; Paefgen, GmbHR 2004, 467.Google Scholar
  165. 443.
    Lennerz, 76 ff.; Eyles, 118; Dorr/Stukenborg, DB 2003, 649; Kruse, 66; Mwter, GmbHR 2003, 4 f; Paefgen, GmbHR 2004, 468. Im Zuge der Verschmelzung neu zu gründende Gesellschaften (wie im Falle der Verschmelzung durch Neugründung) fallen damit von vorne herein nicht in den Schutzbereich der Niederlassungsfreiheit.Google Scholar
  166. 444.
    Paefgen, GmbHR 2004, 469.Google Scholar
  167. 446.
    Großfeld, AG 1996, 302; Großfeld in: Staudinger EGBGB/IPR, Internationales Gesellschaftsrecht, Rdnr. 690 ff.; Bermel in: Goutier/Knopf/Tulloch, UmwG, § 1 Rdnr. 10 ff.Google Scholar
  168. 447.
    EuGH, Rs. C-120/78-„Cassis de Dijon“, Slg. 1979, 649 ff.; ferner EuGH, Rs. C-55/94-„Gebhard“, Slg. 1991, 1-4007 Rdnr. 35; Kruse, 141; Kloster, GmbHR 2003, 1413; Paefgen, GmbHR 2004, 470; a.A. Lennerz, 98 ff. (jedoch mit dem gleichen Ergebnis).Google Scholar
  169. 449.
    So auch Paefgen, GmbHR 2004, 469; Kloster, GmbHR 2003, 1413; a.A. Lennerz, 93 ff. (kein Verstoß des § 1 Abs. 1 UmwG gegen die Niederlassungsfreiheit für Fälle der Herein-Verschmelzung).Google Scholar
  170. 450.
    EuGH, Rs. 6/64, Slg. 1964, 1251 — „Costa/ENEL“; EuGH, Rs. 11/70, Slg. 1970, 1125-„Internationale Gemeinschaft“; EuGH, Rs. 106/77, Slg. 1978,629 — „Simmental II“; so auch BVerfGE 73, 339 — „Solange II“; BVerfGE 89, 155 — „Maastricht“; BVerfG in NJW 2000, 3124-„Bananen-Beschluss“. 451 Franzen, 458 ff.; Schwarze, Art. 10, Rdnr. 27 ff.; Streinz/Leible, EuZW 2000,466; vgl. auch EuGH, Rs. C-180/95 — „Draehmpahl“, Slg. 1997,1-2195 Rdnr. 24 ff.; EuGH, Rs. C-264/96 — “ICI”, Slg. 1998, 4695, Rdnr. 31 ff.Google Scholar
  171. 452.
    Paefgen, GmbHR 2004, 471; so auch Kraft/Bron, RIW 2005, 642.Google Scholar
  172. 453.
    Lennerz, 114 f.; Meilicke, GmbHR 2003, 802; Dorr/Stukenborg, DB 2003, 649.Google Scholar
  173. 454.
    Soweit Kloster für eine europarechtskonforme Erweiterung plädiert, diese jedoch dem deutschen Gesetzgeber vorbehalten will, ist dieser Vorbehalt mit dem effet-utile Gedanken nicht vereinbar und abzulehnen; Kloster, GmbHR 2003, 1413.Google Scholar
  174. 455.
    EuGH, Rs. C-411/03-Sevic, ZIP 2005, 2311 ffGoogle Scholar
  175. 456.
    EuGH, Rs. C-411/03-Sevic, Rdnr. 31, ZIP 2005, 2311 ff.Google Scholar
  176. 463.
    Kruse, 138.Google Scholar
  177. 464.
    Kindler in: MünchKomm/BGB, Int. GesR, Rdnr. 683.Google Scholar
  178. 465.
    K. Schmidt, FS Kropff, 260 ff.Google Scholar
  179. 467.
    Lennerz, 64.Google Scholar
  180. 470.
    EuGH, Rs. C-411/03 — Sevic, ZIP 2005, 2113 ff.Google Scholar

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