Die Rechtsähnlichkeit der Tatbestände: Die Unerheblichkeit des Tatbestandselementes der Kaufmanns- oder Handelsgeschäfteigenschaft

Zusammenfassung

Rechtsähnlich sind zwei Tatbestände, wenn sie ungeachtet ihrer Verschiedenheit dieselbe rechtliche Behandlung verdienen, d. h. wenn dem Moment, durch das sie sich unterscheiden, keine Bedeutung für ihre rechtliche Behandlung zukommt. Im Zweifel ist anzunehmen, daß der Gesetzgeber solche Tatbestände auch derselben Regel unterwerfen will. Auf dieser Annahme beruht der Analogieschluß, d. i. der Schluß, daß der Gesetzgeber der Regel, die er für den Tatbestand A aufstellt, auch den nicht geregelten Tatbestand B unterwerfen will, wenn dieser sich von A bloß durch ein für die angeordnete Rechtsfolge ganz unerhebliches Moment unterscheidet.¹ Dieser Schluß ist aber nur dann begründet, wenn auch der Gesetzgeber dem Momente, durch das sich die Tatbestände A und B unterscheiden, keine rechtliche Erheblichkeit beigelegt hat, wenn also nur die den Tatbeständen A und B gemeinsamen Merkmale und nicht auch das sie voneinander unterscheidende, für den Gesetzgeber den Grund der für A aufgestellten Regel gebildet haben.² Die Analogie ist daher ausgeschlossen, wenn der Gesetzgeber — wenngleich mit Unrecht — dem unterscheidenden Merkmal eine Bedeutung beigelegt hat.