Zusammenfassung
Zur Einführung in die für das Thema in Betracht kommende zivilrechtliche, gewerberechtliche und verwaltungsrechtliche Sach- und Rechtslage und in die mit den GSpG-Novellen des Jahres 2010, in Verbindung mit den für das Glücksspielgesetz 1989 erheblichen verfassungsrechtlichen Fragen, wird nachfolgend ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs dargestellt. Es betrifft freie Gewerbe, die durch den Betrieb von Kartenspielsalons (Pokerspiel-Casinos) dem erlaubten Kartenspiel und damit der Spielfreiheit der Menschen dienen. Daraus sind die für die vorliegende Studie bedeutsamen Inhalte ausgewählt. Diese umfassen markante einfachgesetzliche zivilrechtliche, verwaltungsrechtliche und verfassungsge-setzliche Eckdaten zur Rechtslage von frei gewerblichen Unternehmen für Kartenspielsalons. Das Erkenntnis des VwGH verkörpert eine beispielhafte verfassungskonforme, historisch angelegte, teleologische Gesetzesinterpretation im Hinblick auf die freien Gewerbe für Kartenspielsalons aus der Sicht eines Höchstgerichtes. Die darin sichtbaren, einfachgesetzlichen und verfassungsrechtlichen Eckdaten sind Wegweisungen in die Beurteilung der Bedeutung und der möglichen Auswirkungen der Neuerungen der Glücksspielgesetz-novellen aus dem Jahr 2010 für die bestehenden freigewerblichen Unternehmen zum Betrieb von Kartenspielsalons (Pokerspielsalons) und für die Kartenspiele in solchen Gewerbebetrieben.
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Literatur
VwGH vom 26. September 2005, GZ. 2004/04/0002 (mit erledigt: und zur gemeinsamen Entscheidung verbunden GZ. 2004/04/0003, 2004/04/0004, 2004/04/0005). Siehe dazu auch das den rechtmäßigen Bestand eines frei gewerblich betriebenen Kartenspielsalons bestätigende Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 11. Juni 2002, VfSlg. 16.529/2002.
Der Stammrechtssatz (GRS wie 2004/04/0055, vom 14. September 2005) zu diesem Erkenntnis und zu gleichartigen Erkenntnissen lautet im RIS wie folgt: „Der Verwaltungsgerichtshof teilt nicht die Auffassung, das ‚Halten von erlaubten Spielen’ sei vom Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Z. 8 B-VG (‚Angelegenheiten des Gewerbes und der Industrie‘) nicht erfasst. Der Inhalt dieses Kompetenztatbestandes wird nämlich (entsprechend dem Inhalt der Rechtsordnung nach dem Stand vom 1. Oktober 1925) im Wesentlichen durch Versteinerung der GewO aus 1859 gewonnen (vgl. z.B. VfSlg 2500, 5573, 7074, 12996), und es regelte die GewO aus 1859 die ‚Haltung von erlaubten Spielen ‘als Teilberechtigung des Gast-und Schankgewerbes (§ 16 Abs. 1 lit. g). Die Teilberechtigungen des Gast-und Schankgewerbes konnten gemäß § 16 Abs. 2 GewO 1859 sowohl ‚einzeln oder in Verbindung unter sich ‘verliehen werden; die ‚Haltung von erlaubten Spielen ‘konnte demnach im Grunde der GewO 1859 gesondert als selbständiger Erwerbszweig ausgeübt werden (vgl. auch Laszky/ Nathansky, Kommentar zur GewO I [1937] S. 608 f.). Das Halten erlaubter Spiele ist in diesem Umfang vom Kompetenztatbestand des Art. 10 Abs. 1 Z. 8 B-VG erfasst. Damit erweist sich die Annahme, es bestehe diesbezüglich eine Landeskompetenz, als unzutreffend, weil der Landeskompetenz Angelegenheiten nur insoweit unterliegen können, als sie nicht — kraft Versteinerungswirkung — in die Gesetzgebungs-oder auch Vollziehungskompetenz des Bundes fallen. Dass das Halten von Spielen nach der GewO 1994 nicht mehr als Teilberechtigung des Gastgewerbes geregelt ist, sondern als freies Gewerbe ausgeübt werden kann (dessen Ausübung Gastgewerbetreibenden als Nebenrecht zusteht), ändert an diesem Ergebnis freilich nichts.“
Siehe dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 22. Dezember 1980, Zl. 1392/79.
Wikipedia http://de.wikipedia.org/wiki/Poker: „Poker ist der Name einer Familie von Glücksspielen, die in Form von Kartenspielen „gespielt werden.“ Siehe demgegenüber die Definition für Glücksspiele unter Glücks-spiel: „Glücksspiele, manchmal auch als Hazardspiele (von französisch hasard, dt. Zufall, abgeleitet von arabisch az-zahr, der Mehrzahl von Spielwürfel, siehe Hazard (Würfelspiel) bezeichnet, sind Spiele, deren Verlauf maßgeblich vom Zufall bestimmt sind. Glücksspiele in rechtlicher Hinsicht sind Spiele um Vermögenswerte, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen — und nicht vom Geschick oder den Entscheidungen der Spieler.“
Zum Vergleich und ergänzend zu meinen Ausführungen siehe die originelle, sach-und rechtskundige Analyse von Robert Wagner, Die Praktikabilität des Österreichischen Glücksspielbegriffs am Beispiel des Kartenspiels Poker, (Dissertation jur. Fakultät Wien); vor allem die Kapitel: „Poker — Das Spiel, seine Geschichte und Regeln“ 26 ff.; „Differenzierung zwischen Glücks-spielen und Geschicklichkeitsspielen“, 36 ff. bis 90; „Internationale Studien zur Quantifizierung des Geschicklichkeits-und Zufallsfaktors beim Kartenspiel Poker“ 116 ff. bis 129; „Verfassungsrechtliche Probleme iZm mit der Neuregelung hinsichtlich des Poker im Rahmen der GSpG-Novellen 2008 und 2010“, 133 ff. bis 146, mit Hinweisen auf die Literatur und auf wichtige Judikate zu den traditionellen Arten des Poker und zum Glücksspielrecht gemäß der Rechtslage vom Juli 2010.
Bei Wikipedia (de.wikipedia.org/wiki/Glücksspiel) liest man zum Thema „Glücksspiele“ Folgendes: „Der Einfluss des Zufalls spielt bei einzelnen Spielen eine sehr unterschiedliche Rolle. Während bei den sogenannten reinen Glücksspielen wie z.B. Roulette, Craps oder Sic Bo, das Ergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt und in keiner Weise vom Geschick des Spielers — diese Spiele sind sehr leicht zu klassifizieren — so hängt bei den Spielen, die dem Spieler Entscheidungsmöglichkeiten bieten, der Erfolg des Spielers um so mehr von dessen Geschick ab, je mehr Entscheidungen zu treffen sind bzw. je größer die Auswahl an möglichen Entscheidungen ist: Black Jack bietet etwa wesentlich mehr Entscheidungsmöglichkeiten als Baccarat, sodass das Geschick des Spielers bei ersterem eine größere Rolle spielt als bei letzterem. Ob einem bestimmten Spiel die Eigenschaft, ein ‚Glücksspiel‘ zu sein, zukommt, ist eine sehr schwierige und vom Standpunkt der Wahrscheinlichkeitstheorie aus kaum schlüssig zu beantwortende Frage; rechtlich gesehen handelt es sich oft um eine sehr bedeutsame Streitfrage — speziell in Bezug auf die Frage nach der Glücksspieleigenschaft des Poker-Spiels, und so sind die Resultate der verschiedenen Studien sehr häufig aus den Interessen der Auftrag-geber heraus zu verstehen. Das bloße Vorliegen einer Zufallskomponente — wie sie etwa bei Karten-spielen durch das Mischen gegeben ist — ist zwar ein notwendiges aber keines-falls hinreichendes Kriterium, so zählt etwa Bridge ausdrücklich nicht als Glücksspiel. In manchen Fällen wird die Frage durchaus unterschiedlich beurteilt: Backgammon gilt in Deutschland als Glücksspiel, in den USA ist dies jedoch nicht der Fall.“ „Bei den sogenannten Bankhalter-Spielen, engl. Banking games, französisch Jeux de contre-partie wie etwa Roulette, Craps, Sic Bo, Black Jack oder Baccaraz banque, wird eine Partei durch die Spielregeln bevorzugt (vergleiche Bankvorteil), sodass die Gegenspieler, die sogenannten Pointeure (von französisch point, deutsch Punkt, siehe Pharao) auf lange Sicht, also bei häufigem Spiel, mit Sicherheit verlieren. Im Unterschied zu den Bankhalterspielen besitzen bei den Non banking games, französisch Jeux de cercle alle Spieler — zumindest im Mittel — dieselben Gewinnchancen. Dies ist bei den meisten Poker-Varianten, wie etwa Draw Poker, Seven Card Stud und Texas Hold’em der Fall, aber auch bei Écarté oder all den Spielen, bei denen kein permanenter Bankhalter existiert, sondern diese Rolle wechselt, wie bei Baccarat chemin de fer.“ Siehe dazu die aus jüngster Zeit stammenden, sach-und rechtskundigen Ausführungen von Robert Wagner, Die Praktikabilität des österreichischen Glücksspielbegriffs am Beispiel des Kartenspiels Poker (Diss. Wien 2010/2011), mit zahlreichen, weiter führenden Hinweisen zum Wesen der Karten-spiele des Poker als Geschicklichkeitsspiele.
In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass bestimmte Arten von Wetten nicht unter den Begriff der Glücksspiele gemäß dem Glücksspiel-monopol des Bundes fallen. Zu solchen Wetten zählen vor allem die auf der Grundlage von Landesgesetzen veranstalteten Buchmacher-und Totalisateur-wetten. Siehe dazu Schwartz/ Wohlfahrt, Glücksspielgesetz 2006, zu § 1 Rz. 5 ff., insbes. Rz. 11 ff., mit Hinweisen auf Literatur und Rechtsprechung.
Siehe dazu die Aufhebung der Wiedereinführung der Glücksspiel-Verordnung 1933 im Zusammenhang mit der Aufhebung der Überleitung der öster-reichischen Glücksspielverordnung 1933, anstelle der reichsdeutschen Rechts-vorschriften, gemäß § 2 GSpG, StGBl. Nr. 117/1945, durch den Verfassungs-gerichtshof, VfSlg 3200/1957, vom 22. Juni 1957, G 3, 4, 5/57, Kdm. BGBl. Nr. 201/1957. Siehe dazu Gustav Kaniak, Das österreichische Strafgesetz, 6. Auflage (1969), FN 1 zum § 522 StG über Glücksspiele und verbotene Spiele, Seite 702 und die Fortsetzung auf Seite 704.
Streijcek/ Bresich, Glücksspielgesetz — GSpG 1989, Kommentar mit dem Stand vom 1. Jänner 2009 (2009), Rz. 17 und 18, Seite 59 f.
Rz. 19. Strejcek/ Bresich aaO. meinen reichlich kühn, dass die Glücks-spielverordnung 1933, gemäß welcher Spiele des Poker verboten waren, ob-wohl sie im Jahr 1961 endgültig aufgehoben worden ist, noch immer von rechtlicher Bedeutung sei: „Eine direkte Anwendung der aufgehobenen Glücksspiel-Verordnung ?ist zwar keinesfalls zulässig, jedoch ist die Nennung eines betroffenen Spiels in der Liste der verbotenen Spiele der früheren Glücksspiel-Verordnung ein loser Anlehnungspunkt für die heutige Einordnung eines darin genannten Spiels als Glücksspiel. So können die Gerichte die frühere Glücksspiel-Verordnung gleich einem Sachverständigengutachten zur Beurteilung heranziehen“. (Rz. 14, Seite 56) Diese Annahme über-schreitet die Grenzen der üblichen rechtsdogmatischen Denkweise. — Näheres zu den von Strejcek/Bresich angegebenen Erkenntnissen des Verwaltungsgerichtshofs siehe weiter unten im Vierten Teil dieser Studie.
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Winkler, G. (2011). Kartenspielsalons und Pokerspiele. In: Poker und Pokerspielsalons in der Glücksspielgesetzgebung. Forschungen aus Staat und Recht, vol 170. Springer, Vienna. https://doi.org/10.1007/978-3-7091-0945-8_1
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