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Zusammenfassung

Im wesentlichen geht es um zwei Hauptfragen.

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Literatur

  1. 1.
    Hinweise bei Oertmann, Rechtsordnung und Verkehrssitte, 1914, S. 151 ff., insbes. S. 154. Vgl. u. a. einerseits Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. III, 1840, S. 253 ff.; andererseits Rudolf Leonhard, Der Irrthum bei nichtigen Verträgen nach römischem Rechte, Teil I, 1882, S. 209 ff., insbes. 229, 230.Google Scholar
  2. 2.
    Vorläufer dieser Entwicklung war Zitelmann, Die Rechtsgeschäfte im Entwurf eines BGB für das Deutsche Reich, Teil I, 1889; vgl. a.a.O. S. 95 f.: „So und so oft hat die Partei einen entscheidungsbedürftigen Punkt des Erfolgs nicht bedacht und darum nicht entschieden. Ein wirklicher Wille fehlt also. Soll sofort die subsidiäre Norm des Gesetzes, sofern eine solche da ist, eintreten? Die/subsidiäre Norm beruht in der Hauptsache auf der Beobachtung dessen, was durchschnittlich dem Parteiinteresse entspricht. Möglich, daß dies im Einzelfall durchaus nicht paßt. Zweckmäßiger wird es sein, zunächst zu ermitteln, wie wohl dieser konkrete Erklärende den nicht entschiedenen Punkt entschieden haben würde, wenn er an ihn gedacht hätte, beim Vertrag also, ob und wie beide Parteien übereinstimmend entschieden haben würden. Man würde damit die unvollständig gelassene Absicht aus der Seele des Erklärenden heraus ergänzen und diese nicht vorhandene Absicht der wirklich vorhandenen gleichstellen, m. a. W. sie fingieren.“ Vgl. auch Rümelin, das Handeln in fremdem Namen im BGB, AcP Bd. 93 (1902), S. 131 ff. (298 ff.)Google Scholar
  3. 9.
    von Tuhr unterschied in seinem im Jahre 1914 publizierten „Allgemeinen Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts“, Bd. II, 1. Hälfte, S. 543 ff. (545–547), zwei Fälle der „Ergänzung von Willenserklärungen”: (1) wenn über Punkte entschieden werden müsse, an welche die Parteien bei Begründung ihres Rechtsverhältnisses nicht gedacht hätten und welche auch der Gesetzgeber nicht habe ordnen können, ohne in eine maßlose und doch nie ganz vollständige Kasuistik zu verfallen, d. h. bei denen sowohl der Vertrag als auch das Gesetz eine Lücke aufweise; (2) wenn eine gelegentlich hervortretende Unvollkommenheit oder Starrheit des Gesetzes gemildert werden müsse, insbesondere wenn ein allgemein lautender Rechtssatz, dessen Anwendung auf einen besonders gelagerten Tatbestand zu unbilligen und das Rechtsgefühl verletzenden Resultaten führen würde, den Umständen des Falles angepaßt werden müßte. In beiden Fällen will von Tuhr den § 242 BGB anwenden, um zu einem gerechten Resultat zu kommen. Larenz (an der unten, S. 17, zit. Stelle S. 98) schließt daraus, von Tuhr habe — ähnlich wie Franz Leonhard (siehe unten S. 16) — die Möglichkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung geleugnet und statt dessen eine objektivistische Lösung durch Anwendung des Gesetzes vertreten. Dieser Schluß ist u. E. bedenklich, denn von Tuhr spricht von der „Ergänzung von Willenserklärungen“. Freilich soll diese am Maßstab des § 242 BGB vollzogen werden. Aber diese Berufung auf Treu und Glauben läßt (wie auch § 157 BGB zeigt) nicht unbedingt den Schluß darauf zu, von Tuhr habe die Auffassung vertreten, jenseits der eigentlichen Auslegung beginne immer das Gebiet der „Gesetzeswirkungen”.Google Scholar
  4. 14.
    Die Auslegung der Rechtsgeschäfte, AcP Bd. 120 (1922), S. 14 ff.Google Scholar
  5. 19.
    Der Umschwung in der Rspr trat mit dem Urteil des RG vom 28. 11. 1923 (RGZ 107, 78 [87 ff.]) in vollem Umfang ein (dort: Aufwertung einer hypothekarisch gesicherten Darlehnsschuld anerkannt).Google Scholar
  6. 20.
    Auch Henle (Lehrbuch des Bürgerlichen Rechts, Bd. I: Allgemeiner Teil, 1926, S. 127 ff.) leugnet die Möglichkeit der ergänzenden Vertragsauslegung. Statt dessen dehnt er den Bereich der stillschweigenden Auslegung unangemessen weit aus, indem er formuliert (a.a.O., S. 128): „Diejenigen Bestimmungen, welche für einen nicht bedachten Verlauf der Dinge vernunftgemäß aus dem Geschäftszwecke sich ergeben, sind stillschweigend erklärt.“Google Scholar
  7. 21.
    a.a.O., S. 101 ff., insbes. S. 105.Google Scholar
  8. 22.
    Einige grundsätzliche Betrachtungen über die Auslegung und Ergänzung der Verkehrsgeschäfte, ZSR Bd. 58 (1939), S. 178 ff.Google Scholar
  9. 28.
    Siehe unten S. 59 ff., insbes. S. 62 ff., 86 f., 92 f.Google Scholar
  10. 29.
    Die ergänzende Vertragsauslegung, AcP Bd. 159 (1960), S. 106 ff.; ähnlich Pilz, Richterliche Vertragsergänzung und Vertragsabänderung, Diss. Freiburg i. Brsg., 1963.Google Scholar
  11. 31.
    Ähnlich extrem objektivistisch Mangold, Eigentliche und ergänzende Vertragsauslegung, NJW 1963, S. 2284 ff.Google Scholar
  12. 32.
    Ergänzende Vertragsauslegung und dispositives Recht, NJW 1963, S. 737 ff.Google Scholar
  13. 34.
    L’interprétation supplétive des contrats, ZBJV Bd. 97 (1961), S. 41 ff. (44 ff.)Google Scholar
  14. 35a.
    Siehe neuerdings ausführlich zu diesem Problembereich: Laderitz, Auslegung von Rechtsgeschäften, 1966, S. 386–454.Google Scholar
  15. 36.
    Nachweise über dessen Rspr bei Henckel, Die ergänzende Vertragsauslegung, AcP Bd. 159 (1960), S. 106, Anm. 2.Google Scholar
  16. 37.
    Nachweise über dessen Rspr bei Henckel an der in der vorigen Anmerkung zitierten Stelle S. 107, Anm. 3.Google Scholar
  17. 38.
    NJW 1953, S. 937 f. (937)Google Scholar
  18. 43.
    Der Verf. hat dieses Beispiel auf Grund einer Anregung durch RGZ 142, 14 (22) frei gebildet.Google Scholar
  19. 44.
    Der Verf. wurde durch die Ausführungen im Staubschen Kommentar zum HGB (Bd. II, 9. Aufl., 1913) zu § 377, Anm. 55, a. E. (S. 841 oben), zur Bildung dieses Falles angeregt. Das Beispiel ist deshalb sehr instruktiv, weil selbst der Staubsche Kommentar, der sich sonst für eine strikte, ausnahmslose Geltung des § 459 BGB ausspricht (siehe Anm. 50), hier eine Ausnahme von der Anwendung dieser Vorschrift zu machen gewillt ist.Google Scholar
  20. 49.
    An sich schließt die Tatsache, daß ein Gesellschafter lediglich seine Dienste und — im Gegensatz zu den anderen Gesellschaftern — kein Kapital in die Gesellschaft einbringt, die Anwendung des § 722 Abs. 2 BGB nicht aus. Das gleiche gilt für den Fall, daß einem Gesellschafter eine feste Vergütung zugesagt ist. Auch bei derartiger Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages ist der Verlust in der Regel gemäß § 722 Abs. 2 BGB auf alle Gesellschafter gleichmäßig zu verteilen (vgl. Geiler in Düringer-Hachenburg, HGB Bd. II, 1. Hälfte, Allgemeine Einleitung: Das Gesellschaftsrecht des bürgerlichen Rechts, 3. Aufl., 1932, Anm. 96, 97; Geiler in Staudinger, Kommentar z. BGB, 10. Aufl., 1943, § 722, Anm. II, 2). Die Atypik des im Gesetz behandelten Falles liegt also nur im Tatbestand, d. h. in der völligen Mittellosigkeit des Fleischermeisters und nicht in der Atypik der rechtsgeschäftlichen Regelung (nämlich: in der Vereinbarung über die Erbringung von bloßen Dienstleistungen oder einer festen „Jahresvergütung“ hinsichtlich eines einzigen Gesellschafters). Der hier erörterte Fall gehört daher nicht, wie man vielleicht meinen könnte, in die unten (S. 29 ff.) dargestellte Fallgruppe 2, in der die Ergänzung atypischer rechtsgeschäftlicher Vereinbarungen behandelt wird.Google Scholar
  21. 50.
    (a) Der Verkäufer hat ein Nachbesserungsrecht, wenn der Fehler zwar nicht unerheblich (sonst würde § 459 Abs. 1 S. 2 BGB gelten), aber doch als leicht zu qualifizieren, insbesondere leicht erkennbar ist, wenn er sich durch einfache Reparaturen, insbesondere durch einfache sachverständige Handgriffe, beseitigen läßt und wenn diese Reparaturen von vornherein Aussicht auf Erfolg bieten und vom Verkäufer unverzüglich angeboten werden; ferner darf die Reparatur die Interessen des Käufers an einer Nutzung der Kaufsache nicht allzusehr beeinträchtigen; sie muß sich z. B. innerhalb kurzer Zeit durchführen lassen. Vgl. dazu die folgenden Entscheidungen des RG, die ins konkreten Fall freilich sämtlich die Existenz eines solchen Nachbesserungsrechts verneinen, dabei aber die insoweit für maßgeblich gehaltenen Grundsätze artikulieren: RG SA Bd. 67 (1912) Nr. 109; Warn Rspr Bd. 5 (1912) Nr. 18; LZ 1912, S. 310, Nr. 11; JW 1914, S. 145 f.; RGZ 87, 335 (337). Vgl. auch KG OLGRspr Bd. 8 (1904), S. 65. Aus dem Schrifttum vgl. Motive Bd. II, 1888, S. 227: „Hiermit ist jedoch nicht ausgesprochen, daß der Ver-äußerer nicht nach den Umständen des Falles durch Beseitigung des Mangels die Ansprüche des Erwerbers ausschließen kann.“ Windscheid-Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. II, 9. Aufl. 1906, S. 700; v. Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. III, 1917, § 194, Anm. 28; Plancks Kommentar z. BGB, Bd. II, Teil 2, 4. Aufl., § 462, Anm. 4; Oertmann, Kommentar z. BGB, Recht der Schuldverhältnisse, 2. Abteilung, 5. Aufl., 1929, § 462, Anm. 5 b; Ostler in Staudingers Kommentar z. BGB, Bd. II, Teil 2, 11. Aufl., 1955, § 462, Rdz. 16; Ballerstedt in Soergel-Siebert, Kommentar z. BGB, Bd. II, 1962, § 462, Rdz. 6; Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 15. Aufl., 1958, S. 452; Esser, Schuldrecht, 2. Aufl., 1960, § 106, 5, S. 495. Für die Regelfälle dieser Art aber ablehnend der Staubsche Kommentar zum HGB an der oben, Anm. 44 zit. Stelle.Google Scholar
  22. Vgl. ferner die zu § 480 Abs. 1 BGB ergangenen Entscheidungen RG JW 1904, S. 198 ff. (199), und RGZ 61, 92 (94). Auf die letztere Entscheidung hat sich die Rspr. immer wieder bezogen. Es heißt dort: „Wenn sonach auch an sich das BGB ein Recht des Verkäufers, durch Nachbesserung das Wandelungsbegehren des Käufers zu beseitigen, nicht ausgesprochen hat, so muß doch in besonders gearteten Fällen unter Berücksichtigung der allgemeinen Bestimmungen der §§ 226, 157 und 242 BGB und § 346 HGB ein solches Recht anerkannt werden; wenn nämlich die Ausübung des Wandelungsrechts seitens des Käufers nur den Zweck haben kann, dem Verkäufer Schaden zuzufügen...; oder wenn aus dem nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auszulegenden Inhalt des Vertrages die Verpflichtung des Käufers zu folgern ist, die ausgebesserte Leistung gelten zu lassen.“Google Scholar
  23. (b) Der Verkäufer von Textilkonfektion ist zur Ausführung kleinerer Nachbesserungsarbeiten (z. B. Herauslassen der Ärmel) geradezu verpflichtet. Dieser Rechtssatz schöpft seinen Inhalt im wesentlichen aus der Verkehrssitte. Vgl. dazu Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 15. Aufl. 1958, § 112 I, 2, S. 452.Google Scholar
  24. 51.
    Vgl. Kiefersauer in Staudingers Kommentar z. BGB, Bd. II, Teil 2, 11. Aufl., 1955, § 556 Rdz. 16: „Bei Miete beweglicher Sachen ist die Rückgabe regelmäßig (z. B. Miete von Büchern...) eine Bringschuld“; vgl. auch Pritsch im BGB-RGRK, Bd. II, Teil 1, 11. Aufl., 1959, § 556, Anm. 1.Google Scholar
  25. 52.
    Allgemein zum Unterschied zwischen „prinzipieller“ und „kasuistischer” Regelung durch den Gesetzgeber vgl. Zitelmann, Die Kunst der Gesetzgebung, 1904, S. 21 ff.Google Scholar
  26. 53.
    Siehe unten S. 87 ff.Google Scholar
  27. 54.
    Im Ergebnis liegen diese Thesen auf der gleichen Linie wie Carl Schmitts „konkretes Ordnungsdenken“ (vgl. dens., Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, 1934, S. 22 f.; kritisch dazu vor allem Engisch, Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, 1953, S. 281 ff., mit weiteren Nachweisen). Für das dispositive Schuldvertragsrecht — das zwingende ist ausdrücklich ausgenommen — dürften sie völlig unbedenklich sein.Google Scholar
  28. 55.
    Der Fall ist der Entscheidung RG WarnRspr 1934 Nr. 141 nachgebildet.Google Scholar
  29. 56.
    Der Fall ist der Entscheidung des OLG Hamm, RdL 1957, S. 19 f., nachgebildet.Google Scholar
  30. 57.
    Vgl. dazu RGZ 150, 89, dem der obige Fall nachgebildet ist.Google Scholar
  31. 58.
    Der Fall ist vom Verf. frei gebildet.Google Scholar
  32. 59.
    Der Fall ist auf Grund einer Anregung durch RGZ 130, 52 vom Verf. frei gebildet.Google Scholar
  33. 60.
    Die §§ 480 Abs. 1, 459 Abs. 1 BGB gewähren bekanntlich nur dem Käufer einer Gattungssache ein Recht darauf, vom Verkäufer die Lieferung einer mangelfreien Sache zu verlangen. Abweichend hiervon ist es jedoch anerkannt, daß unter besonderen Umständen auch dem Verkäufer ein Recht zur Nachlieferung zustehen kann. Ein solches Recht wird dem Verkäufer von Rechtsprechung und Lehre z. B. dann zugebilligt, wenn er sich unverzüglich zur Nachlieferung erbietet und wenn der Käufer kein Interesse an der Ausübung des Wandlungs-oder Minderungsrechts hat (so RGZ 91, 110 (112 f.) unter Berufung auf §§ 157, 242 BGB (mit Abweichungen); Ballerstedt, Zur Lehre vom Gattungskauf, Festschr. Nipperdey, 1955, S. 261 ff. (280 ff.); ders. in Soergel-Siebert, Kommentar z. BGB, Bd. II, 9. Aufl., 1962, § 480 Rdz. 2; Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 15. Aufl., 1958, § 113, I, 1, S. 458; Ostler in Staudingers Kommentar z. BGB, Bd. II, Teil 2, 11. Aufl., 1955, § 480 Rdz. 7). Insoweit ist also die Existenz eines Ausnahmevorbehaltes hinsichtlich der Geltung der §§ 480 Abs. 1, 459 Abs. 1 BGB bereits mit ziemlicher Festigkeit anerkannt. Die im Rahmen dieses Ausnahmevorbehalts aufgestellten Sätze sind als dispositives Recht zu qualifizieren, weil sie — obwohl atypisch im Hinblick auf die erwähnten gesetzlichen Bestimmungen — doch untereinander durch einheitliche Merkmale gekennzeichnet sind und daher eine typische Fallkonstellation regeln. Insoweit stehen sie in einer Reihe mit den anderen dispositiven Sätzen, die sich in Abweichung von § 459 Abs. 1 BGB als dispositive Sonderregeln herausgebildet haben und auf die wir in Anm. 50 bereits ausführlich eingegangen sind.Google Scholar
  34. 61.
    Vgl. auch die interessante Entscheidung RG HRR 1939 Nr. 937, in der die Vornahme einer ergänzenden Vertragsauslegung — in Abweichung von §§ 738–740 BGB — erwogen, dann aber abgelehnt wurde.Google Scholar
  35. 62.
    Die Auslegung der Verträge, ZBJV, Bd. 71 (1935), S. 425 ff., 426 f.Google Scholar
  36. 64.
    Vgl. dazu die unten unter aaa)—ccc) (S. 34–42) zit. Literatur.Google Scholar
  37. 65.
    Vgl. dazu die in Anm. 99 zit. Literatur.Google Scholar
  38. 66.
    Vgl. dazu allgemein etwa Raiser, Vertragsfreiheit heute, JZ 1958, S. 1 ff., 2 ff. unter II.Google Scholar
  39. 67.
    Vgl. etwa Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl., Bd. I, Hlbbd. 1, 1959, § 15, II, 4, S. 91 ff., mit weiteren Nachweisen.Google Scholar
  40. 68.
    a.a.O., § 16 S. 57 ff.Google Scholar
  41. 69.
    AcP Bd. 69 (1886), S. 1 ff. (13–36.)Google Scholar
  42. 70.
    Vgl. aus dieser Zeit: Wächter, Handbuch des im Königreiche Württemberg geltenden Privatrechts, Bd. II: Allgemeine Lehren, 1842, S. 6; Thöl, Einleitung in das deutsche Privatrecht, 1851, § 44, S. 119 f.; Hugo Burkhard, Die civilistischen Präsumtionen, 1866, S. 177 ff.; Voigtel, Gewollter und gesetzlicher Inhalt eines Rechtsgeschäfts, Buschs Archiv für Theorie und Praxis des Allgemeinen Deutschen Handelsrechts, Bd. VI (1865), S. 448 ff., 451 f.; von Keller, Pandekten, Bd. I, 2. Aufl., 1866, § 7, S. 16 f.; Thudichum, Von dem Unterschied der zwingenden und der ablehnbaren Gesetze und den Vorschriften, welche in das richterliche Ermessen gestellt sind, JherJ Bd. 23 (1885), S. 148 ff., 153; von Wächter, Pandekten, Bd. I: Allgemeiner Theil, 1880, 5 20, I, S. 93 ff.; Unger, System des oesterreichischen allgemeinen Privatrechts, Bd. I, 5. Aufl., 1892, III, S. 53 f.Google Scholar
  43. 72.
    So Thöl, a.a.O., 119; Voigtel, a.aO., S. 451.Google Scholar
  44. 73.
    So von Keller,a.a.O., S. 17.Google Scholar
  45. 74.
    Zum Teil hat die (inzwischen allseits aufgegebene) sog. Mutationstheorie zur Entstehung dieser Auffassung beigetragen. Nach der Mutationstheorie lebt das dispositive Recht von der Gnade des Parteiwillens; seine Geltung beruht auf dem bloßen Parteiwillen, dem deshalb auch die Kraft zugeschrieben wird, die Geltung des dispositiven Rechts im Einzelfall zu beseitigen (vgl. z. B. Thöl, a.a.O.). Seit Bülow, Dispositives Civilprozeßrecht und die verbindliche Kraft der Rechtsordnung, AcP Bd. 64, 1880, S. 1 ff., wissen wir aber, daß die Geltung des dispositiven Rechts ebenso wie die Geltung der rechtsgeschäftlichen Regelung auf dem Gesetz beruht: Das dispositive Recht gilt insoweit, als die Parteien nicht von der ihnen durch die mit jeglicher dispositiven Rechtsnorm verbundenen gesetzlichen Ermächtigung zur Vereinbarung einer abweichenden Regelung Gebrauch gemacht haben; die rechtsgeschäftliche gilt insoweit, als von einer solchen Ermächtigung tatsächlich Gebrauch gemacht worden ist. Bülow unterscheidet deshalb zwingendes, ermächtigendes und dispositives Recht, allerdings gebraucht er statt dessen die Termini absolutes, dispositives, ergänzendes Recht; darin liegt aber keine sachliche Abweichung.Google Scholar
  46. 75.
    So in der Tat BGH v. 19. 6. 1957, NJW 1957, S. 1514 f. (1515), hinsichtlich § 281 BGB: „Sachlich ergänzt die Vorschrift das Schuldverhältnis. Soweit es sich dabei um ein vertragliches Schuldverhältnis handelt, stellt sie eine gesetzlich geregelte ergänzende Vertragsauslegung dar.“Google Scholar
  47. 76.
    Die civilistischen Präsumtionen, 1866, S. 178.Google Scholar
  48. 77.
    Vgl. etwa die Formulierung in BGH LM Nr. 5 zu § 157 (D) BGB: „Bei ergänzender Auslegung eines lückenhaften Vertrages ist unter Berücksichtigung aller in Betracht kommenden Umstände zu untersuchen, wie die Parteien bei redlichem Verhalten den offen gebliebenen Punkt geordnet haben würden, wenn sie ihn bedacht hätten.“Google Scholar
  49. 78.
    So etwa Thöl an der in Anm. 70 zit. Stelle S. 119 (Privatwillkür); von Keller, ebenda zit., S. 16 (individuelle Willkür); von Wächter, ebenda zit., S. 93; Unger, ebenda zit., S. 53; usf.Google Scholar
  50. 79.
    So Thudichum an der in Anm. 70 zit. Stelle S. 153.Google Scholar
  51. 80.
    AcP, Bd. 69 (1886), S. 1 ff., 13 ff., insbes. S. 21 ff.Google Scholar
  52. 86.
    Der Einfluß Stammlers machte sich im Schrifttum der folgenden Zeit fast überall bemerkbar. Dernburg (Pandekten, Bd. I, 3. Aufl., 1892, § 32, S. 72) unterschied einerseits zwischen gesetzlichen Auslegungsregeln, die am „durchschnittlichen Parteiwillen“ ausgerichtet seien, und den restlichen Dispositivvorschriften, welche „bestimmen..., was der Gesetzgeber für das dem Verhältnis Entsprechende und dem öffentlichen Nutzen Förderliche hält”. Ähnlich Regelsberger (Pandekten, Bd. I, 1893, § 32, S. 129 f.), der das dispositive Recht ebenfalls dualistisch erklärt: „Nur die Rechtssätze zur Vervollständigung der lückenhaften privatautonomen Ordnung entnehmen ihren Inhalt häufig demjenigen, was umsichtige redliche Leute darüber zu bestimmen pflegen. Aber auch sie bezwecken zuweilen, einem geschäftlichen Schlendrian oder einer sonstigen Gefahr einen Damm entgegenzusetzen...“. Oder Windscheid-Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, B. Aufl., 1900, § 30, S. 107, Anm. 3: „Richtig bleibt..., daß die dispositiven Normen legislativ zum Theil auf Erfahrungen über den durchschnittlichen Willen der Betheiligten ruhen, zum anderen Theil nicht.” Die beiden Komponenten werden auch sichtbar bei Endemann, Einführung in das Studium des BGB, 1896, S. 32: die Dispositivvorschriften gäben zu den Abmachungen der Parteien nach dem, was „üblich“ und „angemessen” scheine, die notwendige Hilfe und Ergänzung.Google Scholar
  53. 87.
    Kritisch vom Standpunkt der reinen Rechtslehre aus: Dominik, Das nachgiebige Recht, Österreichisches Zentralblatt für die Juristische Praxis, Bd. 36 (1918), S. 105 ff. (110 ff., 115 ff.)Google Scholar
  54. 88.
    Dazu a.a.O., S. 44–47.Google Scholar
  55. 89.
    Die hier maßgeblichen Ausführungen finden sich vor allem im IV. Kapitel, S. 33 ff.Google Scholar
  56. 90.
    a.a.O., S. 47.Google Scholar
  57. 96.
    Nach dem Erscheinen der Ehrlichschen Arbeit verlief die Entwicklung der Dogmatik des dispositiven Rechts schwankend. Zunächst tendierte die Entwicklung zurück zur Auffassung des Gemeinen Rechts. Während Hellwig (Lehrbuch des Deutschen Zivilprozeß-rechtes, Bd. II, 1907, S. 148) den Inhalt der dispositiven Rechtssätze noch darauf zurückführte, „wie der Wille der Parteien sein sollte“ und damit in gewisser Weise die tatsächliche mit der normativen Komponente kombinierte, leiteten die übrigen Schriftsteller jener Epoche den Inhalt der dispositiven Rechtssätze in der Regel wieder vom „durchschnittlichen Parteiwillen” oder von der „Verkehrssitte“ her, so z. B. von Tuhr, Der Allgemeine Teil, Bd. I, 1910, S. 26 („vermutlicher Wille der Parteien”); Titze, Die Lehre vom Mißverständnis, 1910, S. 462–464 („kodifizierte Verkehrssitte“); Danz, Rechtsprechung nach der Volksanschauung und nach dem Gesetz, JherJ Bd. 54 (1908), S. 1 ff. (23) („Niederschlag aus dem stereotypen Inhalt einer unendlichen Masse von gleichartigen Rechtsgeschäften, deren Inhalt aus den Gewohnheiten entnommen ist”); einschränkend aber Knoke in Plancks Kommentar z. BGB, Bd. I, Allgemeiner Teil, 1913, Einleitung, VI, 2, S. XLIX („zumal nicht alle dispositiven Rechtssätze einen Niederschlag des im Verkehr Üblichen darstellen“). — Aus der Dissertationsliteratur der damaligen Zeit vgl. Auerbach, Dispositives Recht insbesondere des BGB, 1900, Frankfurt a. M.; Vocke, Auslegungsregel und subsidiärer Rechtssatz, 1909, Erlangen; Fröhlich,Vom zwingenden und nichtzwingenden Privatrecht, 1922, Aarau (Schweiz).Google Scholar
  58. Im entgegengesetzten Sinne, d. h. eindeutig für den normativen Gehalt des dispositiven Rechts sprach sich dann Raiser,Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1935, S. 293, aus: „Dieses dispositive Gesetzesrecht... ist doch keine beliebige Ordnung, sondern,Recht` in dem besonderen Sinne einer Objektivierung der Rechtsidee durch die Gesamtrechtsgemeinschaft, d. h. es darf im allgemeinen... als der angemessene natürliche Ausgleich der widerstrebenden Partei-und der übergeordneten Gemeinschaftsinteressen angesehen werden, als die,normale Ordnung’ des betreffenden Lebensverhältnisses.“Google Scholar
  59. Der Umschlag ins extreme Gegenteil kam dann bei Walther Burckhardt, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, 2. Aufl., 1944, S. 53, 54: „Der Gesetzgeber setzt... nicht als ergänzendes Recht, was ihm als die billige Ergänzung des unvollständigen Vertragsinhalts erscheint — denn das läßt sich nicht allgemein ausmachen —, sondern was tatsächlich am meisten abgemacht wird; was das Gesetz ergänzungsweise vorschreibt, ist grundsätzlich ohne Bedeutung, da es die Parteien ja nicht bindet; es wird nur etwas festgestellt, damit der Richter wisse, wie er entscheiden soll, und auch damit die Parteien wissen, was entschieden werden wird, wenn sie schweigen und sich also darüber schlüssig machen können, ob sie reden oder schweigen wollen. Also der Rechtssicherheit und Bequemlichkeit des Verkehrs zuliebe, nicht der Gerechtigkeit wegen.“Google Scholar
  60. Aus dem neuesten Schrifttum vgl. etwa Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil, Bd. I, Hlbbd. 1, 15. Aufl., 1959, § 49, III (eindeutig im Sinne der Normativität des dispositiven Rechts). — Zur neuesten Rspr vgl. BGH NJW 1964, S. 1123 f. (dem oben zit. Standpunkt Raisers zuneigend).Google Scholar
  61. 97.
    Siehe dazu unsere Ausführungen unten S. 79 f.Google Scholar
  62. 98.
    Dies ist von Walther Burckhardt, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, 2. Aufl., 1944, S. 51 ff., noch bis in die Gegenwart hinein geleugnet worden. Burckhardt sagt (a.a.O., S. 53 f.): „Wenn das Gesetz trotzdem einheitliche ergänzende Regeln aufstellt, wie sie die Gesetze über das Obligationenrecht füllen, so kann das nur jenen Sinn haben, daß nämlich dieser Vertragsinhalt von Gesetzes wegen als der tatsächlich gewollte präsumiert wird, wo nicht anderes abgemacht wird. Nicht, weil diese im Gesetz vorgesehene Abmachung die billige wäre und einen sachlichen Vorzug vor anderen hätte, sondern damit, wo die Parteiwillkür versagt, doch irgendetwas gelte... Der Gesetzgeber setzt... nicht als ergänzendes Recht, was ihm als die billige Ergänzung des unvollständigen Vertragsinhalts erscheint — denn das läßt sich nicht allgemein ausmachen —, sondern was tatsächlich am meisten abgemacht wird; was das Gesetz ergänzungsweise vorschreibt, ist grundsätzlich ohne Bedeutung...; es wird nur etwas festgestellt, damit der Richter wisse, wie er entscheiden soll... Also der Rechtssicherheit und Bequemlichkeit des Verkehrs zuliebe, nicht der Gerechtigkeit wegen.“Google Scholar
  63. 99.
    Zum Folgenden vgl. u. a. Raiser, Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1935, S. 295 f.; Haupt, Vertragsfreiheit und Gesetz, ZAkDR 1943, S. 84 ff.; ferner H. Brandt, Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und das sog. dispositive Recht, DRWiss. Bd. 5 (1940), S. 76 ff.; Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. I, Hlbbd. 1, 15. Aufl., 1959, § 49, III, S. 301 f., und Bd. I, Hlbbd. 2, 15. Aufl., 1960, § 163, VI, 4, S. 1011 f., mit weiteren Nachweisen.Google Scholar
  64. 100.
    Vgl. etwa Siebert in Soergel-Siebert, BGB, Bd. I, 1959, § 157, Rdz. 92.Google Scholar
  65. 101.
    Siehe unten S. 57 ff.Google Scholar
  66. 102.
    Siehe unten S. 92 ff.Google Scholar
  67. 103.
    Siehe S. 20 f.Google Scholar
  68. 104.
    Vgl. insbesondere Yung an der oben in Anm. 34 zit. Stelle, S. 48–50, der in ähnlichem Sinn wie hier entscheidet.Google Scholar
  69. 105.
    In der Schweizer Doktrin wird die Problematik klar erkannt. Vgl. etwa Of tinger an der in Anm. 22 zit. Stelle (S. 199 ff.); Yung an der oben in Anm. 34 zit. Stelle (S. 50 ff., insbes. S. 51, 52); Merz im Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, Bd. I, Einleitung und Personenrecht, 1962, Art. 2, Rdz. 138.Google Scholar
  70. 106.
    Flume, Rechtsgeschäft und Privatautonomie, in: Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben Bd. I,1960, S. 135 ff. (198), bringt dieses Beispiel unter der Überschrift der ergänzenden Vertragsauslegung. Siehe dazu unsere Ausführungen unten, S. 64 ff., insbes. 65 ff. und S. 84. — Larenz, an der oben Anm. 32 zit. Stelle S. 739, behandelt den in RGZ 117, 176 entschiedenen Fall unter dem Gesichtspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung. Dort schloß das RG aus dem „mutmaßlichen Willen“ der Parteien des Kaufvertrages, der Verkäufer eines Unternehmens dürfe solange nicht in einem Konkurrenzunternehmen tätig sein, als ihm vertragsgemäß ein Anteil an den von dem Käufer erzielten Unternehmensgewinnen zustehe. Daß die Behandlung dieses konkreten Falles auf dem Wege über die ergänzende Vertragsauslegung richtig war, ergibt sich aus unseren folgenden Darlegungen, siehe unten, S. 64 ff., insbes. Anm. 175, S. 86 ff., 91 ff. Ähnlich RG JW 1908, S. 135: Auch dieser Fall war im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu lösen. So auch Larenz, Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäftes, 1930, S. 99. Vgl. dazu auch die unten in Anm. 185 zit. Rspr und Literatur.Google Scholar
  71. 107.
    Der Fall wurde vom BGH methodisch auf dem Wege über eine ergänzende Vertragsauslegung entschieden: BGHZ 16, 71 (NJW 1955, S. 337); ebenso Henckel an der in Anm. 29 zit. Stelle S. 110; Larenz an der oben in Anm. 32 zit. Stelle S. 738 f. — Zur Lösung dieses Falles siehe unten S. 69 f.Google Scholar
  72. 108.
    Der Fall wurde vom BGH ebenfalls methodisch auf dem Wege über eine ergänzende Vertragsauslegung entschieden. Vgl. LM § 157 (B) Nr. 1 und LM § 535 BGB Nr. 10. So auch OLG Düsseldorf, NJW 1958, S. 1094 f. Flume, an der i. d. vorletzten Anm. zit. Stelle, bringt dieses Beispiel ebenfalls unter der Rubrik der ergänzenden Vertragsauslegung. — Zur Lösung dieses Falles siehe unten S. 68 f. und S. 82.Google Scholar
  73. 109.
    Zum Konkurrenzverbot für den Vermieter des Ladenlokals vgl. die unten in Anm. 174 zit. Kommentarliteratur. Zum Konkurrenzverbot der beiden Ärzte vgl. die unten in Anm. 185 a. E. zit. Kommentarliteratur. Zur Befugnis des Mieters, die Außenwand zur Ausstrahlung von Leuchtreklame zu benutzen, vgl. das unten in Anm. 182 zit. Schrifttum.Google Scholar
  74. 110.
    Siehe oben S. 23 ff.Google Scholar
  75. 111.
    Rechtsgeschäft und Privatautonomie, in: Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben, Bd. I, 1960, S. 135 ff, 197 f. — Flume ist später (Allgemeiner Teil, Bd. II, 1965, S. 321) von seiner einseitigen Auffassung etwas abgerückt. Man liest dort (S. 324): „Hier greift für die ergänzende Auslegung die Rechtsordnung und die Berücksichtigung der Verkehrssitte ein. Voraussetzung dafür ist, daß das fragliche Rechtsgeschäft hinsichtlich seines Inhalts als Typus begriffen wird. Es gilt nicht für,diesen` Vertrag, sondern für,einen solchen’ Vertrag die ergänzende Regelung zu finden. Besteht für den betreffenden Typus eine Verkehrssitte, die nicht zu mißbilligen ist, so erfolgt die ergänzende Regelung entsprechend der Verkehrssitte. Im übrigen ist unter Bezugnahme auf die Gesamtheit der Rechtsordnung, insbesondere in Analogie zu den in der Rechtsordnung für ähnliche Typen getroffenen Regelungen die Ergänzung zu finden.“ Und dann kommt die entscheidende Schwenkung: „Man kann natürlich sagen, daß es sich im letzteren Falle nicht mehr um eine,ergänzende Auslegung’, sondern um die Anwendung dispositiver Rechtsnormen handelt.” Und auf S. 330 wird gesagt: „Wie nahe die ergänzende Auslegung der Schöpfung dispositiver Rechtssätze stehen kann oder, wenn man so will, wie die ergänzende Auslegung nur als Formulierung für die Anwendung ergänzenden Rechts verwandt wird, dafür bietet ein anschauliches Beispiel die Rechtsprechung“ zu den Verträgen mit Schutzwirkung für Dritte. Flume sagt dazu (a.a.O., S. 331): „Das Reichsgericht hätte den Schutz des Dritten auch, ohne auf die ergänzende Auslegung zu rekurrieren, als Rechtssatz unmittelbar statuieren können.”Google Scholar
  76. 112.
    a.a.O., S. 197, 198.Google Scholar
  77. 113.
    Ausdrücklich gegen Flume, und zwar in dem hier vertretenen Sinne: Merz im Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, Bd. I: Einleitung und Personenrecht, 1962, Art. 2, Rdz. 138. So im Ergebnis bereits ders. in: Die Revision der Verträge durch den Richter, ZSR, Bd. 61 (1942), S. 394 a ff., 405 a ff. (406 a): „Wenn aber betont wird, daß Auslegung und Ergänzung nicht den Vertragswillen, sondern die Erklärung betreffen, so darf gleichzeitig nicht übersehen werden, daß es immer der konkrete Einzelvertrag zwischen ganz bestimmten, so und nicht anders gearteten Parteien ist, der ausgelegt oder ergänzt wird. Nicht einem objektiv-vernünftigen Vertragstyp soll der festzustellende Teil des Vertragsinhalts angeglichen werden, sondern dem Inhalt, der bereits unzweideutig feststeht, mag er nun zweckmäßig oder unzweckmäßig, verünftig oder unvernünftig sein...“ — Im Ergebnis wird der oben im Text angedeutete Unterschied zwischen Vertragsergänzung und Rechtsfortbildung auch von Piotet (La formation du contrat, 1956, S. 31 f.) anerkannt, indem er auf sehr plastische Weise schreibt: „Il est donc deux sortes de complètements du contrat par le juge; l’un ne prend en considération que le type de contrat; l’autre résulte d’une décision particulière choisissant et créant, en considération du contrat in concreto, la solution la mieux adaptée aux circonstances de l’espèce. Le rôle du juge est différent dans les deux hypothèses: dans la première, il applique abstraitement une règle générale, légale ou judiciaire, valant pour tous les contrats du genre de celui dont il s’agit; dans la seconde, il crée une solution d’espèce, l’ordre juridique s’en remet â son appréciation. Pour distinguer ces deux activités du juge, on peut parler de,complètement général` et de,complètement individualisé` du contrat.”Google Scholar
  78. 114.
    Ergänzende Vertragsauslegung und dispositives Recht. NJW 1963, S. 737 ff.Google Scholar
  79. 115.
    a.a.O., S. 740 f.Google Scholar
  80. 116.
    Vgl. dazu Enneccerus-Lehmann Recht der Schuldverhältnisse, 15. Aufl., 1958, § 100, V.Google Scholar
  81. 117.
    Das Beispiel ist vom Verf. frei gebildet. Zur Lösung dieses Falles siehe unten S.64, insbes. Anm. 160.Google Scholar
  82. 118.
    Siehe oben S. 18. Der heutigen Zeit entspräche es eher zu fragen, ob ein Mieter unter den gegebenen Umständen eine Fernsehantenne montieren lassen dürfe. — Zur Lösung des Falles siehe unten S. 64 f., insbes. Anm.161, und S. 83 f.Google Scholar
  83. 119.
    Siehe S. 48 f., insbes. Anm. 106. — Zur Lösung des Falles siehe unten S. 65 ff.Google Scholar
  84. 120.
    Siehe oben S. 49, insbes. Anm. 108. — Zur Lösung des Falles siehe unten S. 68 f. und S. 82.Google Scholar
  85. 121.
    Das Beispiel stammt von Manigk, Irrtum und Auslegung, 1918, S. 175; es wird auch behandelt von Larenz, Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts, 1930, S. 94. — Zur Lösung des Falles siehe unten S. 82 f.Google Scholar
  86. 122.
    Siehe oben S. 49, insbes.Anm. 107.—ZurLösung des Falles siehe unten S. 69 f. und S. 84 f.Google Scholar
  87. 123.
    Das Beispiel ist der Entscheidung RGZ 146, 120 (vgl. insbesondere S. 123 ff.), nachgebildet. — Zur Lösung des Falles siehe unten S. 85.Google Scholar
  88. 124.
    Das Beispiel ist der Entscheidung RGZ 94, 210, nachgebildet. — Zur Lösung des Falles siehe unten S. 84 f.Google Scholar
  89. 125.
    Das Beispiel ist der Entscheidung RGZ 65, 175, nachgebildet. — Zur Lösung des Falles siehe unten S. 84 f.Google Scholar
  90. 126.
    Das Beispiel stammt von Oftinger, Einige grundsätzliche Betrachtungen über die Auslegung und Ergänzung der Verkehrsgeschäfte, ZSR Bd. 58 (1939), S. 178 ff., 198. Oftinger meint, dieses Beispiel liege auf der Grenzlinie zwischen Auslegung und Ergänzung. Auslegung sei es, wenn davon geredet worden sei; anderenfalls handele es sich um Ergänzung. — Wir wollen der Einfachheit halber postulieren, über den streitigen Punkt sei zwischen den Parteien nicht verhandelt worden. — Zur Lösung dieses Falles siehe unten S. 70 f.Google Scholar
  91. 127.
    Dies Beispiel ist von Titze, Die Lehre vom Mißverständnis, 1910, S. 486 f., in die theoretische Diskussion eingeführt worden (die von Titze erwähnten Entscheidungen des OLG Hamburg und des RG dürften falsch zitiert sein). Auch Larenz, Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts, 1930, S. 103, behandelt diesen Fall. — Zur Lösung des Falles siehe unten S. 72, 98.Google Scholar
  92. 128.
    Dies Beispiel ist der Entscheidung des OLG Hamburg, OLGRspr Bd. 14, S. 17, nachgebildet und von Titze (an der i. d. vor. Anm. zit. Stelle, S. 487) in die Diskussion eingeführt worden. — Zur Lösung des Falles siehe unten S. 72 f. und S. 98 f.Google Scholar
  93. 129.
    Dies Beispiel ist der Entscheidung RGZ 18, 232, nachgebildet und von Titze (an der i. d. vorletzten Anm. zit. Stelle, S. 486) in die Diskussion eingeführt worden. — Zur Lösung des Falles siehe unten S. 72 f. und S. 99 f.Google Scholar
  94. 130.
    Vgl. auch das interessante Beispiel BGHZ 7, 143 ff., dessen Tatbestand freilich etwas kompliziert lag.Google Scholar
  95. 131.
    Vgl. z. B. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1960, S. 287 ff.; Engisch, Einführung in das juristische Denken, 2. Aufl., 1959, S. 142 ff.; Klug, Juristische Logik, 1951, S. 98 ff.Google Scholar
  96. 132.
    Vgl. z. B. Larenz an der i. d. vor. Anm. zit. Stelle, S. 295 f.; Engisch an der i. d. vor. Anm. zit. Stelle, S. 144 ff.; Klug an der i. d. vor. Anm. zit. Stelle, S. 127 ff.Google Scholar
  97. 133.
    Vgl. z. B. Engisch, Sinn und Tragweite juristischer Systematik, Studium Generale Bd. 10 (1957), S. 173 ff., 177 ff.; Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Rechts, 1956, S. 4 ff.Google Scholar
  98. 134.
    Vgl. z. B. Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 1950, S. 254; H. J. Wolff, Rechtsgrundsätze und verfassungsgestaltende Grundentscheidungen als Rechtsquelle, Festschr. f. Walter Jellinek, 1955, S. 33 ff.; Esser an der i. d. vor. Anm. zit. Stelle, S. 242 ff.; insbes. S. 252 f.; Larenz, Wegweiser zu richterlicher Rechtsschöpfung, Festschr. f. Nikisch, 1958, S. 275 ff., 297 ff. und 299 ff.Google Scholar
  99. 135.
    Vgl. dazu Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1960, S. 309 ff.; ders. an der i. d. vor. Anm. zit. Stelle, S. 281 ff. Hinsichtlich des umfangreichen Schrifttums zu diesem Problem vgl. etwa Stratenwerth, Das rechtstheoretische Problem der „Natur der Sache“, 1957.Google Scholar
  100. 136.
    Vgl. dazu allgemein Bierling, Juristische Prinzipienlehre, Bd. IV, 1911, S. 399 ff.; Engisch, Einführung in das juristische Denken, 2. Aufl., 1959, S. 151 ff.; Larenz an der i. d. vorletzten Anm. zit. Stelle; Weigelin, Die Lücken im Recht, JherJ Bd. 88 (1939/40), S. 1 ff.; Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Rechts, 1956, S. 252 ff.; Wieacker, Gesetz und Richterkunst, 1958, S. 3 ff.Google Scholar
  101. 137.
    So (zumindest der Sache nach, wenn auch häufig nicht in sehr deutlicher Form) u. a. Reichel, Gesetz und Richterspruch, 1915, S. 92 ff., 108 f.; Eugen Huber, Recht und Rechtsverwirklichung, 1925, S. 351 ff.; Egger im Zürcher Kommentar zum Schweizerischen ZGB, Bd. I: Einleitung und Personenrecht, 2. Aufl., 1930, Zürich, Art. 1, Rdz. 36 ff.; Germann, Kommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, 1. Lieferung, 1953, Art. 1, Note 8 ff. (interpretatorisches Verfahren), 14 ff. (gesetzgeberisches Verfahren), 15 ff. (kasuistisches Verfahren). — Insbesondere zur Unterscheidung der gesetzgeberischen von der kasuistischen Methode vgl. Schweizer, Freie richterliche Rechtsfindung intra legem als Methodenproblem, 1959, S. 53 ff., 98 f.Google Scholar
  102. 138.
    Zürich. Vgl. insbes. S. 75 ff. Vgl. dens. im Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, Bd. I, Einleitung und Personenrecht, 1962, Art. 1, Rdz. 316 ff., insbes. 318, 336, 340. — Hinsichtlich der Schweizer Rspr vgl. das im Text zit. Werk S. 164 ff., 172 ff., 181 ff.Google Scholar
  103. 139.
    Siehe dazu unsere folgenden Ausführungen mit weiteren Nachweisen.Google Scholar
  104. 140.
    Vgl. Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, 1951, S. 96.Google Scholar
  105. 141.
    Vgl. Meier-Hayoz, a.a.O.Google Scholar
  106. 142.
    Siehe oben S. 24 ff., 43 ff.Google Scholar
  107. 143.
    Siehe oben S. 56.Google Scholar
  108. 144.
    Siehe oben S. 56.Google Scholar
  109. 145.
    Siehe oben S 56.Google Scholar
  110. 146.
    Wir gehen hier davon aus, daß das Rechtsverhältnis zwischen Kirchengemeinde und Erbbegräbnisberechtigten nach privatem Schuldvertragsrecht und nicht nach Kirchenoder sonstigem öffentlichen Recht zu beurteilen ist (Anstaltsnutzung?).Google Scholar
  111. 148.
    Vgl. dazu Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, 1951, S. 83 ff., 244 f., 271 ff.; ders. im Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, Bd. I: Einleitung und Personenrecht, 1962, Art. 1, Rdz. 336.Google Scholar
  112. 149.
    Vgl. Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, a.a.O., S. 83.Google Scholar
  113. 150.
    Dies dürfte heute anerkannt sein, vgl. dazu aus der unübersehbaren Fülle des Schrifttums u. a. etwa Germann, Methodische Grundfragen, 1946, S. 104 ff. (106 ff.)Google Scholar
  114. 151.
    Zur Unterscheidung zwischen klassifikatorisch-kategorialer und teleologischer Systematik vgl. Engisch, Sinn und Tragweite juristischer Systematik, Studium Generale, Bd. 10 (1957), S. 173 ff.Google Scholar
  115. 152.
    Siehe die vor. Anm.Google Scholar
  116. 153.
    Vgl. dazu aus der Fülle des Schrifttums etwa Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1960, S. 322 ff. (zur „konstruktiven Methode“), S. 237 ff., insbes. S. 247 ff. (zur „historischen Methode”), S. 279 ff., insbes. S. 292 ff. (zur „teleologischen Methode“).Google Scholar
  117. 154.
    Der Richter als Gesetzgeber, 1951, S. 78.Google Scholar
  118. 155.
    Recht und Rechtsverwirklichung, 1925, S. 354.Google Scholar
  119. 156.
    So Eugen Huber-Mutzner, System und Geschichte des schweizerischen Privatrechts, Bd. I, 1. und 2. Lieferung, 1932, zit. bei Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, 1951, S. 78 f.Google Scholar
  120. 157.
    Gegen die Anwendung der gesetzgeberischen Methode durch den Richter aber Georg Cohn, Existentialismus und Rechtswissenschaft, 1955, S. 110 ff.Google Scholar
  121. 158.
    Siehe unten S. 64 ff.Google Scholar
  122. 159.
    Siehe oben S. 54.Google Scholar
  123. 160.
    In diesem Sinne ist wohl auch das RG zu verstehen, wenn es ganz allgemein formuliert (RGZ 161, 330, 338): „So muß auch, wer an einen Arzt eine Wohnung vermietet hatte, nach Beendigung des Mietverhältnisses für eine angemessene Zeit das Umzugsschild dulden.“ — Ähnlich generell äußern sich auch die Kommentare, vgl. Kiefersauer in Staudingers Kommentar z. BGB, Bd. II, Teil 2, 11. Aufl., 1955, § 556, Rdz. 37; Erdsiele-Mühl in Soergel-Siebert, BGB, Bd. II, 9. Aufl., 1962, § 556, Rdz. 8; Pritsch in BGB-RGRK, Bd. II, Teil 1, 11. Aufl., 1959, § 556, Anm. 8 a. E., der auf die vorstehend zit. Entscheidung des RG verweist.Google Scholar
  124. 161.
    Auch hier dürften Rspr und Schrifttum, und zwar seit jeher, dahin zu verstehen sein, daß mit der Beantwortung dieser Frage dispositives Recht geschaffen wird. Es läßt sich sogar erkennen, daß sich diese dispositiven Rechtssätze im Laufe der Zeiten gewandelt haben. In der Rspr stand in der Regel der Fall zur Entscheidung, daß der Mietvertrag weder eine Bestimmung über die Anbringung eines Licht-oder Telefonanschlusses noch eine solche über die Anbringung einer Radio- (oder Fernseh-)Antenne enthielt. Während RGZ 116, 93 dem Mieter grundsätzlich noch einen Anspruch auf Errichtung einer Dachantenne versagte (insoweit dispositives Recht) und der Ansicht war, nur der Vertragszweck könne unter Berücksichtigung von Treu und Glauben einen solchen Anspruch geben (insoweit Vertragsergänzung), steht zumindest das neuere Schrifttum auf dem gegenteiligen Standpunkt, daß nämlich der Vermieter grundsätzlich eine Hochantenne dulden müsse (insoweit dispositives Recht) und sich nur in Ausnahmefällen ihrer Montage widersetzen könne (insoweit Vertragsergänzung). So bereits OLG Hamburg, OLGRspr 45, 205. Vgl. aus dem Schrifttum: Kiefersauer in Staudingers Kommentar z. BGB, Bd. II, Teil 2, 11. Aufl., 1955, § 550, Rdz. 20 f. (noch zurückhaltend); Erdsiele-Mühl in Soergel-Siebert, BGB, Bd. II, 9. Aufl., 1962, § 535, Rdz. 51 (eindeutig im Sinne eines Umschwunges zugunsten des Mieters); so auch Pritsch im BGB-RGRK, Bd. II, Teil 1, 11. Aufl., 1959, § 535, Anm. 17; Gramm in Palandt, BGB, 22. Aufl., 1963, § 550, Anm. 2; Schopp in Erman, Handkommentar z. BGB, Bd. I, 3. Aufl., 1962, § 535, Anm. 6; vgl. auch Esser, Schuldrecht, 2. Aufl., 1960, § 117, 3, a. E. — Daß es hier um Sätze des dispositiven Rechts und nicht um Vertragsergänzung geht, dürfte nach diesen Äußerungen in Rspr und Schrifttum ziemlich eindeutig sein (so ausdrücklich bereits Heck, Grundriß des Schuldrechts, 1929, S. 12).Google Scholar
  125. 164.
    Insoweit stützte sich das RG auf eine von ihm im Jahre 1913 erlassene Entscheidung (LZ 1919, Sp. 1028 f.), deren Sachverhalt jedoch von dem hier besprochenen Tatbestandstypus erheblich abwich: dort hatte nämlich nicht der Vermieter (der selbst vom Hauseigentümer gemietet hatte) andere Räume an ein Konkurrenzgeschäft vermietet, sondern ein dritter Vermieter (der seinerseits ebenfalls vom Hauseigentümer gemietet hatte) hatte das Konkurrenzgeschäft in das Haus aufgenommen. Hier kam das RG bei der Prüfung der Frage, ob sich im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung für den ersten Vermieter eine Verpflichtung zur Fernhaltung des Konkurrenzgeschäfts ergebe, zu dem Ergebnis, daß eine solche Verpflichtung nicht anzunehmen sei, da der erste Vermieter auf die Vermietung an das Konkurrenzgeschäft durch den zweiten Vermieter keinen Einfluß gehabt habe. Es könne nicht (im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung) angenommen werden, daß die Parteien dem ersten Vermieter eine derart weitgehende Verpflichtung (zur Fernhaltung oder Beseitigung der Konkurrenz in Räumen, die durch andere vermietet werden) hätten auferlegen wollen. — Es ist fraglich, inwieweit dieser tatbestandsmäßig völlig verschieden liegende Fall in der hier besprochenen späteren Entscheidung überhaupt als Präjudiz verwertet werden durfte.Google Scholar
  126. 168.
    Vgl. auch die Rspr des KG: die Entscheidung in JW 1929, S. 3253, liegt methodisch mehr auf der Linie der späteren Rspr des BGH (dazu siehe oben den folgenden Text); die Entscheidung JW 1938, S. 940 f., steht dagegen mit ihrer Unterscheidung zwischen Regel (keine Verpflichtung zur Fernhaltung von Konkurrenten) und Ausnahme (eine solche Verpflichtung kann sich aber aus den besonderen Umständen des Falles ergeben) methodisch ganz auf dem Boden der reichsgerichtlichen Rspr.Google Scholar
  127. 169.
    Vgl. BGH LM § 536, BGB Nr. 2, 3, 5, 6.Google Scholar
  128. 170.
    So BGH LM § 536, BGB Nr. 5, Bl. 2.Google Scholar
  129. 171.
    Vgl. die i. d. vorletzten Anm. zit. Entscheidungen.Google Scholar
  130. 173.
    Dem steht zwar die Tatsache entgegen, daß sich der BGH teilweise (vgl. LM § 536, Nr. 2, 5) zur Begründung seiner Auffassung auch auf §§ 133, 157 BGB beruft. Aber gegenüber dem sachlichen Gehalt seiner Aussage dürfte diese nebenläufige Erwähnung der §§ 133, 157 BGB kaum ins Gewicht fallen.Google Scholar
  131. 174.
    Aus der Kommentarliteratur neigen unter den hier behandelten Gesichtspunkten Kiefer-sauer (in Staudingers Kommentar z. BGB, Bd. II, 2. Teil, 1955, § 536, Rdz. 13) mehr der Auffassung des RG,Erdsiek-Mühl (in Soergel-Siebert, BGB, Bd. II, 9. Aufl., 1962, § 535, Rdz. 44 ff.) mehr der Auffassung des BGH zu. Undeutlich insoweit Pritsch im BGB-RGRK Bd. II, Teil 1, 11. Aufl., 1959, § 535, Anm. 6.Google Scholar
  132. 175.
    Vgl. die ähnliche Problematik beim Verkauf eines Unternehmens, wenn die Frage einer negativen Konkurrenzverpflichtung des Verkäufers gegenüber dem Käufer zur Debatte steht. RGZ 117, 176, dem sich Larenz an der oben in Anm. 32 zit. Stelle S. 739, anschließt, löste einen solchen Fall richtig im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung, da sich ein derartiges Konkurrenzverbot dort aus den besonderen Umständen des Falles ergab. Siehe dazu auch oben S. 106 a. E. Ebenso RG JW 1908 S. 135 Nr. 3, dem Larenz (Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts, 1930, S. 99) berechtigterweise zustimmte. Siehe oben Anm. 106 a. E.Google Scholar
  133. 177.
    In beiden Fällen handelt es sich um das Problem, ob sich das Gebrauchsrecht des Mieters auch auf die Außenwand der von ihm gemieteten Räume erstreckt.Google Scholar
  134. 178.
    RG JW 1905, S. 367, Nr. 5; RGZ 80, 281 (284); KG OLGRspr. 2, 32.Google Scholar
  135. 179.
    Manigk, Irrtum und Auslegung, 1918, S. 172 (zu den besonderen Thesen Manigks siehe unten S. 88 f.; Manigk glaubt, es handele sich hier um einen Fall eigentlicher Auslegung; freilich geschehe die Auslegung mit Hilfe der Verkehrssitte, die den Vertrag insoweit wie die lex dispositiva von außen her ergänze, a.a.O., S. 174); Heck, Grundriß des Schuldrechts, 1929, S. 12; Larenz, Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts, 1930, S. 104.Google Scholar
  136. 180.
    LM § 157 (B) BGB Nr. 1; LM § 535 BGB Nr. 10.Google Scholar
  137. 181.
    NJW 1958, S. 1094 f.Google Scholar
  138. 182.
    Die Kommentarliteratur hält dagegen an der Auffassung des RG und KG fest, daß der Mieter grundsätzlich berechtigt sei, die Außenwand zu Reklamezwecken zu nutzen (insoweit diespositives Recht) und daß ihm dieses Recht nur in Ausnahmefällen auf Grund der Besonderheiten des Falles versagt sei (insoweit Vertragsergänzung). So jetzt besonders klar und deutlich: Erdsiele-Mühl in Soergel-Siebert, BGB, Bd. II, 9. Aufl., 1962, § 535, Rdz. 33; vgl. aber auch Kiefersauer in Staudingers Kommentar z. BGB, Bd. II, Teil 2, 11. Aufl., 1955, § 536, Rdz. 17; Pritsch im BGB-RGRK, Bd. II, Teil 1, 11. Aufl., 1959, § 535, Anm. 16; Schopp in Erman, Handkommentar z. BGB, Bd. I, 3. Aufl., 1962, § 535, Anm. 6. Vgl. auch Enneccerus-Lehmann Recht der Schuldverhältnisse, 15. Aufl., 1958, § 128, I, 2 b.Google Scholar
  139. 183.
    An der oben in Anm. 106 zit. Stelle, S. 196.Google Scholar
  140. 185.
    Es ist demnach unrichtig, sich hier dem methodischen Standpunkt des BGH, Henckels und Larenz’ (siehe oben Anm. 107) anzuschließen und die Lösung dieses Falles auf dem Wege über die ergänzende Vertragsauslegung zu suchen. Soweit ersichtlich, sind in Fällen der Veräußerung von Praxen freiberuflich tätiger Personen andere Urteile als das oben in Anm. 107 zit. Urteil des BGH nicht ergangen. Dagegen liegen zu der Frage eines Wettbewerbsverbots für den Verkäufer eines Handelsgeschäfts einige Äußerungen aus Rspr und Schrifttum vor. Diese Äußerungen sind jedoch nicht ganz einheitlich. Die Rspr scheint ein Konkurrenzverbot zu bejahen, wenn die Höhe des Kaufpreises anzeigt, daß die Kundschaft mitverkauft ist. Vgl. das obiter dictum in RGZ 133, 113 (116); 163, 311 (313); OLG Stuttgart NJW 1949, S. 27 (das seine Auffassung ausdrücklich auf eine ergänzende Vertragsauslegung stützt; vgl. ferner die oben in Anm. 106 a. E. zit. Urteile RGZ 117, 176, und RG JW 1908, S. 135, die sich aber nur aus den besonderen Verhältnissen des Falles erklären lassen). Nach den beiden Entscheidungen des RG wäre die Formulierung einer allgemeinen Regel (des dispositiven Rechts) für die Fälle dieser Gruppe möglich, und zwar müßte diese Regel auf die Bejahung eines solchen Verbots lauten; nach der Entscheidung des OLG Stuttgart müßte die Regel umgekehrt negativ formuliert werden. Ebenso unsicher wie die Rspr erscheint auch die Kommentarliteratur. Vgl. Ostler in Staudingers Kommentar z. BGB, Bd. II, Teil 2, 11. Aufl., 1955, § 433, Rdz. 120; Ballerstedt in Soergel-Siebert BGB, Bd. II, 9. Aufl., 1962, § 433, Rdz. 73. Die allgemeine Regel über die Existenz eines Konkurrenzverbots bei dem Verkauf und Tausch von freiberuflichen Praxen müßte zwar unter Berücksichtigung dieser für Handelsgeschäfte maßgeblichen Gesichtspunkte formuliert werden. Entscheidend blieben aber immer die besonderen Gesichtspunkte, die dieser Gruppe von Geschäften ihr besonderes Gepräge geben. Wie eine solche Regel auszusehen hätte, wollen wir hier nicht untersuchen.Google Scholar
  141. 186.
    Siehe oben S. 56.Google Scholar
  142. 186a.
    Vgl. dazu die sehr illustrative Entscheidung BGHZ 7, 143 ff.Google Scholar
  143. 187.
    Siehe oben S. 56.Google Scholar
  144. 188.
    Ganz anders hinsichtlich des Zubehörs! Da Zubehör „dem wirtschaftlichen Zwecke der Hauptsache zu dienen bestimmt“ ist (§ 97 Abs. 1 BGB), konnte der Gesetzgeber hier anordnen, daß es im Zweifel als mitverkauft zu gelten habe (§§ 314, 926 Abs. 1 S. 2 BGB). Die besondere Zweckwidmung des Zubehörs erschien dem Gesetzgeber als tragfähige Grundlage für die Vorschrift der §§ 314, 926 Abs. 1 S. 2 BGB. Beim Zeitungsabonnement und anderen Sukzessivlieferungsverträgen fehlt eine solche Verbindung zwischen den bestellten Gegenständen und dem Unternehmen. Die Anordnung, daß sich der Kaufvertrag im Zweifel auch auf solche Gegenstände erstrecken solle, wäre daher nicht generell zu rechtfertigen. Es ist im Ergebnis also ganz richtig, daß der Gesetzgeber die Vorschriften der §§ 314, 926 Abs. 1 S. 2. BGB auf das Zubehör beschränkt hat.Google Scholar
  145. 189.
    Es ist bezeichnend, daß diese Rechtsfrage im Schrifttum kaum kommentiert worden ist. Nur bei Ostler (in Staudingers Kommentar z. BGB, Bd. II, Teil 2, 11. Aufl., 1955, § 433, Rdz. 45) findet sich folgender, durchaus bemerkenswerter Kommentar: „Der Umfang des gekauften Gegenstandes ist im Zweifel durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln... Darüber, ob auch der Zuwachs, der sich von der Hauptsache trennen läßt, verkauft und deshalb zu übergeben ist, muß die Vertragsauslegung, also der Parteiwille entscheiden.“ Was hier für den „Zuwachs” gesagt ist, dürfte wohl allgemeinere Bedeutung haben.Google Scholar
  146. 190.
    Siehe S. 59 f.Google Scholar
  147. 191.
    Siehe oben S. 56.Google Scholar
  148. 192.
    Siehe oben S. 56.Google Scholar
  149. 193.
    Siehe dazu unsere Ausführungen oben S. 24–28.Google Scholar
  150. 194.
    Siehe dazu unsere Ausführungen oben S. 29–48.Google Scholar
  151. 195.
    LM S 157 (D) BGB Nr. 10 (NJW 1958 S. 1389 Nr. 3).Google Scholar
  152. 196.
    Siehe unten S. 75 f. unter (v).Google Scholar
  153. 197.
    S. 113 ff.Google Scholar
  154. 198.
    LM § 133 (B) BGB Nr. 3.Google Scholar
  155. 199.
    LM § 535 BGB Nr. 11.Google Scholar
  156. 200.
    LM § 157 (G) BGB Nr. 12.Google Scholar
  157. 201.
    BGHZ 9, 273 (NJW 1953, S. 937 f.).Google Scholar
  158. 202.
    Hinsichtlich der Begründung der ergänzenden Vertragsauslegung aus § 157 BGB und der Fortbildung des dispositiven Rechts aus § 242 BGB siehe unten S. 103 ff., 115 ff.Google Scholar
  159. 203.
    LM § 157 (D) BGB Nr. 7.Google Scholar
  160. 204.
    Riedel Hypothekengewinnabgabe und Ausgleichsanspruch, JZ 1953, S. 396 ff.; Susat Zum Recht des Lastenausgleichs, MDR 1953, S. 77 ff.Google Scholar
  161. 205.
    LM 5 99 LAG Nr. 1 (NJW 1958, S. 906).Google Scholar
  162. 206.
    Wörbelauer Einige Lastenausgleichsfragen aus Grundstückskaufverträgen, NJW 1952, S. 1356 ff.; Riedel Hypothekengewinnabgabe und Ausgleichsanspruch, JZ 1953, S. 396 ff.; Susat Zum Recht des Lastenausgleichs, MDR 1953, S. 77 ff.; Eberhardt Hypothekengewinnabgabe und Grundstückskaufverträge, BB 1953, S. 452 f.; insbes. für Berlin: vgl. Nehlert Ausgleichsansprüche wegen der Hypothekengewinnabgabe bei Grundstücksveräußerungen, JR 1953, S. 365 ff. Aus diesen Erörterungen geht jedoch gleichzeitig hervor, wie differenziert die einzelnen Fälle hier liegen können.Google Scholar
  163. 207.
    Siehe oben S. 57.Google Scholar
  164. 208.
    Siehe oben S. 60 f.Google Scholar
  165. 209.
    Siehe S. 43 ff.Google Scholar
  166. 210.
    Siehe oben S. 40 ff.Google Scholar
  167. 211.
    Beispiele für diese theoretischen Sätze erscheinen im folgenden, S. 81 ff., in reichlicher Anzahl.Google Scholar
  168. 212a.
    Im englischen Recht scheint diese Problematik jüngst vor allem an Hand der „frustration“-Lehre erörtert worden zu sein. Es ging um die Frage, ob es sich bei der Vertragsbeendigung durch „frustration” um eine bloße „interpretation of contract“ bzw. eine „qualifying interpretation” im Wege der Ergänzung eines „implied term“ handelte oder ob es auf den mutmaßlichen Parteiwillen überhaupt nicht ankam und ob statt dessen normative Elemente den Ausschlag zu geben hatten. Die Antinomie zwischen Rechtsfortbildung und Vertragsergänzung scheint dabei nicht erkannt worden zu sein. Man wandte sich vielmehr ausschließlich dem Verhältnis zwischen hypothetischer Faktizität und normativen Elementen zu. Vgl. dazu Lord Atkinson und Lord Parmoor in Metropolitan Water Board v. Dick, Kerr & Co. (1918), A. C. 119, 130–135, 137–140 (House of Lords); Lord Wright in Denny, Mott & Dickson Ltd. v. James B. Fraser & Co Ltd. (1944), A. C. 165, 274–276 (House of Lords); Denning L. J. in British Movietonews Ltd v. London District Cinemas Ltd. (1951) 1 K. B. 190, 200–202 (Court of Appeal); aus der in der gleichen Sache ergangenen Revisionsentscheidung des House of Lords vgl. Viscount Simon (1951) 2 All E. R. 617, 622–626.Google Scholar
  169. 213.
    Vgl. etwa Billow Dispositives Civilprozeßrecht und die verbindliche Kraft der Rechtsordnung, AcP Bd. 64 (1880), S. 1 ff. (84, Anm. 50); Stammler Der Garantievertrag, AcP Bd. 69 (1886), S. 1 ff. (26 ff.); Ehrlich Die stillschweigende Willenserklärung, 1893, S. 289; Reichel Gesetz und Richterspruch, 1915, S. 107.Google Scholar
  170. 214.
    Vgl. aus der neueren Literatur: Brecher Scheinbegründungen und Methodenehrlichkeit im Zivilrecht, Festschr. f. Arthur Nikisch, 1958, S. 227 ff. (239); Gernhuber Drittwirkungen im Schuldverhältnis kraft Leistungsnähe, S. 249 ff. (260 ff.); Larenz Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung, 3. Aufl., 1963, S. 156 ff. In ausländischen Rechten ist die gleiche Erscheinung beobachtet worden. Vgl. zum französischen Recht: Boulanger Le rôle du juge en cas de silence ou d’insuffisance de la loi, in: Travaux de l’Association Henri Capitant, Bd. V (1949), S. 61 ff. (64 ff.). Zum englischen Recht vgl. Williams Language and the law, 61 (1945) The Law Quarterly Review 71, 179, 293, 384 (402 ff.), mit illustrativen Nachweisen aus der englischen Rspr (a.a.O., S. 402, Anm. 36). Zum US-amerikanischen Recht vgl. Corbin Conditions in the law of contract, 28 (1918/19), Yale Law Journal 739 (743 f.); Patterson Judicial freedom of implying conditions in contracts, Recueil d’Études sur les Sources du Droit en l’honneur de Francois Gény, Bd. II, 1934, S. 379 ff.; ders. Constructive conditions in contracts, 42 (1942) Columbia Law Review 903; Corbin On contracts, Bd. 3 (1960), §§ 361, 632; ders. On contracts, one volume edition, 1952, §§ 631, 632;Restatement of the law of contracts, Bd. I, 1932, § 253.Google Scholar
  171. 215.
    Die ergänzende Vertragsauslegung, AcP Bd. 159 (1960), S. 106 ff. (123); dort auch die Nachweise im einzelnen.Google Scholar
  172. 216.
    Dazu siehe auch oben S. 73 ff.Google Scholar
  173. 217.
    Vgl. in diesem Zusammenhang auch die problematische Entscheidung des BGH NJW 1957, S. 1514, bei der man in der Tat zweifeln kann, ob im Prinzip kein Ersatzanspruch besteht (insoweit einengende Auslegung des § 281 BGB bzw. dessen Fortbildung unter dem Vorbehalt, daß eine ergänzende Vertragsauslegung im Einzelfall zu einem gegenteiligen Ergebnis führen kann), oder ob nicht doch allgemein (im Wege der Auslegung bzw. Fortbildung des dispositiven Rechts) ein Ersatzanspruch gewährt werden muß.Google Scholar
  174. 218.
    Aus der Rspr des RG vgl. u. a. RGZ 67, 431; 153, 395 (= JW 1937, S. 1473, Nr. 1).Google Scholar
  175. 219.
    Siehe dazu unten S. 86 f.Google Scholar
  176. 220.
    Siehe oben S. 54.Google Scholar
  177. 221.
    Siehe oben S. 54; zu dessen Lösung siehe auch oben S. 68 f.Google Scholar
  178. 222.
    Dieser Gesichtspunkt spielt auch bei der Lösung des Falles in der Rspr die entscheidende Rolle. So sind wohl bereits die Entscheidungen RG JW 1905, S. 367, Nr. 5, und KG OLGRspr. Bd. 2, S. 32, zu verstehen. Eindeutig in diesem Sinne aber RGZ 80, 281 (284) und nunmehr BGH LM § 157 (B) BGB Nr. 1, und § 535 BGB Nr. 10 sowie OLG Düsseldorf NJW 1958, S. 1094 f. — Vgl. auch die besondere Bedeutung, die Manigk (Irrtum und Auslegung, 1918, S. 172–174; zu dessen besonderen Thesen siehe unten S. 88 f.) und Flume (Rechtsgeschäft und Privatautonomie, a.a.O., S. 198; zu dessen grundsätzlicher Stellungnahme siehe oben S. 50 ff.) hier der Verkehrssitte beimessen. — Siehe im übrigen oben S. 68 f.Google Scholar
  179. 223.
    Siehe oben S. 54.Google Scholar
  180. 224.
    So wird der Fall entschieden von Manigk Irrtum und Auslegung, 1918, S. 175 (zu den Besonderheiten der Manigkschen Lehre siehe unten S. 88 f.). Ähnlich auch Larenz Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts, 1930, S. 94 f.Google Scholar
  181. 225.
    Der Käufer hat die Verpackung im allgemeinen zurückzusenden, es sei denn, er habe sie bezahlt oder sie sei ganz wertlos (so Gramm bei Palandt BGB, 22. Aufl., 1963, § 433, Anm. 3, C; ähnlich wohl Kuhn im BGB-RGRK Bd. II, Teil 1, 11. Aufl., 1959, § 433, Anm. 230; nach den Umständen des einzelnen Falles differenzierend: Ostler in Staudingers Kommentar z. BGB, Bd. II, Teil 2, 11. Aufl., 1955, § 433, Rdz. 23). Im vorliegenden Fall wird der Händler die Ware selbst angeliefert haben und für solche Transporte entsprechend ausgerüstet sein. Für solche Fallsituationen dürften deshalb unsere obigen Erwägungen ausschlaggebend sein. Im übrigen erkennen wir, daß dieser Fall wegen der Besonderheiten, die bei ihm zu berücksichtigen sind, auf der Grenzlinie zur ergänzenden Vertragsauslegung liegt.Google Scholar
  182. 226.
    Siehe oben S. 54. Zur Lösung des Falles siehe auch oben S. 64 f.Google Scholar
  183. 227.
    Vgl. dazu die oben in Anm. 161 zit. Rspr und Literatur.Google Scholar
  184. 228.
    Siehe oben S. 54.Google Scholar
  185. 229.
    Vgl. dazu die oben in Anm. 161 zit. Rspr und Literatur.Google Scholar
  186. 230.
    Siehe oben S. 54. Zur Lösung des Falles siehe auch S. 65 ff.Google Scholar
  187. 231.
    Vgl. die oben S. 65–68 besprochene Rspr und Literatur.Google Scholar
  188. 232.
    Vgl. §§ 74 ff., 90a HGB; 133 f. GewO; 112 HGB; 79, 226 AktG. Diese Wettbewerbsverbote leiten sich zwar aus Rechtsbeziehungen her, die ein wesentlich engeres Verhältnis zwischen den Parteien zur Voraussetzung haben als die Rechtsbeziehungen zwischen Vermieter und Mieter. Aber ein solches Konkurrenzverbot setzt keineswegs in allen Fällen ein derart enges Rechtsverhältnis voraus; es kann, wie in der Rspr anerkannt ist, z. B. auch aus einem Kaufvertrag resultieren (vgl. die oben in Anm. 106 a. E. und in Anm. 175 zit. Fälle).Google Scholar
  189. 233.
    Siehe oben S. 55 und (hinsichtlich sonstiger Erwägungen zur Lösung des Falles) S. 69 f.Google Scholar
  190. 234.
    Siehe oben S. 55 und die dort (Anm. 124) zit. Entscheidung RGZ 94, 210, in der die faktische Komponente ausdrücklich zurückgedrängt (a.a.O., S. 212: „Die dort angestellte Erwägung, die Willensmeinung der Parteien werde im allgemeinen die sein, daß jeder Teil für die Bezahlung des von ihm zu ernennenden Schiedsrichters aufzukommen habe, ist nicht entscheidend.“) und die normative statt dessen in den Vordergrund geschoben wird. Vgl. ferner RGZ 59, 247; 65, 175; 74, 321, und Enneccerus-Lehmann Recht der Schuldverhältnisse, 15. Bearbeitung, 1958, § 99, V.Google Scholar
  191. 235.
    Siehe oben S. 55 und die dort (Anm. 125) zit. Entscheidung RGZ 65, 175. Auch in dieser Entscheidung kommt die normative Komponente (hier: der Rechtsgedanke des § 839 Abs. 2 BGB) klar zum Ausdruck. Vgl. auch RGZ 59, 247; 74, 321; 94, 210, sowie Enneccerus-Lehmann an der i. d. vor. Anm. zit. Stelle.Google Scholar
  192. 236.
    Siehe oben S. 55 und die dort (Anm. 123) zit. Entscheidung RGZ 146, 120 (insbesondere S. 123 ff.).Google Scholar
  193. 237.
    Siehe oben S. 58 ff.Google Scholar
  194. 238.
    a.a.O., S. 192. — Nach Oertmann handelt es sich bei der Vertragsergänzung um eine „Willensergänzung“ (vgl. die Überschrift, a.a.O., S. 181). Diese solle aber, wie er an anderer Stelle (a.a.O., S. 176) sagt, „aus dem Zusammenhang, dem Zweck des Geschäftsganzen” erfolgen. Oder (a.a.O., S. 177): „aus dem Geschäftszweck oder, wenn man diesen Ausdruck vorzieht, dem hypothetischen Parteiwillen. Denn dieser wird aus dem Zweck gefolgert: alles, was dem verfolgten Geschäftszweck entspricht, ist im Zweifel als gewollt anzunehmen“. Schließlich an anderer Stelle (a.a.O., S. 185): „Vielmehr kann die Willensergänzung sich nur auf Punkte beziehen, die der Erreichung des nachweislichen, objektiven Geschäftszwecks dienen.”Google Scholar
  195. 239.
    Irrtum und Auslegung, 1918, S. 162 ff., insbes. S. 174 ff.Google Scholar
  196. 240.
    a.a.O., S. 176.Google Scholar
  197. 241.
    Siehe oben S. 13 ff.Google Scholar
  198. 242.
    Siehe oben S. 17.Google Scholar
  199. 243.
    a.a.O., S. 96; vgl. auch a.a.O., S. 103: „Das Operieren mit dem,hypothetischen Parteiwillen’ läuft stets auf eine Fiktion heraus.“Google Scholar
  200. 244.
    ZBJV, Bd. 71 (1935), S. 425 ff.Google Scholar
  201. 255.
    Eine Auseinandersetzung mit den Thesen Burckhardts findet sich bei Guhl Die Auslegung der rechtsgeschäftlichen Erklärungen während des verflossenen Jahrhunderts, in: Hundert Jahre Schweizerisches Recht, Jubiläumsausgabe ZSR, Bd. 71 (1952), Hlbbd. 1, S. 141 ff., 144 ff.Google Scholar
  202. 256.
    Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung, 1960, S. 131 ff.Google Scholar
  203. 257.
    Rechtsgeschäft und Privatautonomie, in: Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben, Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des DJT 1860–1960, Bd. I, S. 135 ff. (197 f.)Google Scholar
  204. 258.
    in Erman Handkommentar z. BGB, Bd. I, 3. Aufl., 1962, § 157, Anm. 7.Google Scholar
  205. 259.
    Anm. zum Urteil des OLG Hamburg vom 25. 11. 1952, MDR 1953, S. 420 f. (421).Google Scholar
  206. 260.
    in Soergel-Siebert BGB, Bd. I, 9. Aufl., 1959, § 157, Rdz. 93–95.Google Scholar
  207. 261.
    in Erman Handkommentar z. BGB, Bd. I, 3. Aufl., 1962, § 133, Anm. 3.Google Scholar
  208. 262.
    Beim Subjektivismus verharren: Coing in Staudingers Kommentar z. BGB, Bd. I, 11. Aufl., 1957, § 133 Rdz. 37 ff.; H. Lehmann Allgemeiner Teil des BGB, 11. Aufl., 1958, § 30, VI, 5 b.Google Scholar
  209. 263.
    Einige grundsätzliche Betrachtungen über die Auslegung und Ergänzung der Verkehrsgeschäfte, ZSR Bd. 58 (1939), S. 178 ff. (200 f.)Google Scholar
  210. 264.
    Die Auslegung der rechtsgeschäftlichen Erklärungen während des verflossenen Jahrhunderts, in: Hundert Jahre Schweizerisches Recht, Jubiläumsausgabe ZSR, Bd. 71, Hlbbd. 1 (1952), S. 141 ff. (166 ff.)Google Scholar
  211. 265.
    L’interprétation supplétive des contrats, ZBJV Bd. 97 (1961) S. 41 ff. (59 ff.). — So wohl auch Funk Handkommentar des Obligationenrechts, o. J. (um 1930), Art. 1, Anm. 1. a. E.; Siegwart in von Tuhr-Siegwart Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Hlbbd. 1, 2. Aufl., 1942, Zürich, § 34, III, S. 262.Google Scholar
  212. 266.
    Dem Subjektivismus stehen dagegen nahe: Egger im Zürcher Kommentar zum Schweizerischen ZGB, Bd. I: Einleitung und Personenrecht, 2. Aufl., 1930, Art. 2, Rdz. 18 (allerdings nur beiläufig).Google Scholar
  213. 267.
    Der Gegensatz von objektiver und subjektiver Methode wird geleugnet von Merz im Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, Bd. I: Einleitung und Personenrecht, 1962, Art. 2, Rdz. 145. — Auch Meier-Hayoz Das Vertrauensprinzip beim Vertragsabschluß, 1948, S. 127 ff. (127, Anm. 2), nimmt eine Sonderstellung ein, indem er die Ergänzung der Verträge nach deren „objektiv individuellen Sinn“ (Vertrauensprinzip) vertritt: eine solche Art der Ergänzung läßt sich eindeutig weder dem Subjektivismus noch dem Objektivismus zuordnen; sie ist insbesondere für die von uns hier vertretene Methode der Ergänzung (siehe im folgenden S. 91 ff.) offen.Google Scholar
  214. 268.
    Siehe oben S. 23 ff., insbes. S. 25 ff.Google Scholar
  215. 269.
    Vgl. dazu etwa die schöne Entscheidung des RG Gruchot Bd. 54 (1910), S. 386 ff.Google Scholar
  216. 270.
    Aus der Rspr des Schweizer BG vgl. u. a. BGE 48 (1922) II 366, 371 ff.; 43 (1917) II 170, 178 (fraglich, ob Berufung auf mutmaßlichen Parteiwillen richtig und ob nicht in Wirklichkeit Anwendung dispositiven Rechts).Google Scholar
  217. 271.
    Vgl. dazu aus der Rspr des RG u. a. RGZ 92, 318; 92, 417 (weniger instruktiv); RG JW 1938, S. 42, Nr. 19; JW 1938, S. 2740, Nr. 16.Google Scholar
  218. 272.
    Vgl. ferner aus der Rspr des Schweizer BG: BGE 38 (1912) II 551, 554 f.; 39 (1913) II 50, 53 ff.; 39 (1913) II 552, 553 ff.; 44 (1918) II 519, 526 f.; 51 (1925) II 303, 309 ff. (fraglich, ob hier nicht unter dem Deckmantel der Vertragsergänzung dispositives Recht fortgebildet wird [Aufwertung]); 54 (1928) II 395, 398 (hier hätte richtigerweise nicht der Vertrag ergänzt werden dürfen, sondern dispositives Recht fortgebildet werden müssen); 67 (1941) II 139, 141 f. (an der Grenze zur richterlichen Rechtsfortbildung); 72 (1946) II 29, 35 ff.; 83 (1957) II 297, 308 ff. (eine unter den hier interessierenden Gesichtspunkten sehr illustrative Entscheidung).Google Scholar
  219. 273.
    Siehe oben S. 62 ff.Google Scholar
  220. 274.
    Siehe unsere Besprechung der Fallgruppe C., oben S. 70 ff.Google Scholar
  221. 275.
    Siehe oben S. 58 ff.Google Scholar
  222. 276.
    So Meier-Hayoz Der Richter als Gesetzgeber, 1951, S. 96.Google Scholar
  223. 277.
    Beispiele dafür unten S. 97 ff. unter cc).Google Scholar
  224. 278.
    Siehe dazu oben S. 77 ff.Google Scholar
  225. 279.
    Siehe oben S. 92 f.Google Scholar
  226. 280.
    Beispiele sind im folgenden auf S. 97 ff. zitiert.Google Scholar
  227. 281.
    Grundfragen einer Erneuerung des Vertragsrechts, AcP Bd. 147 (1941), S. 130 ff., 149 ff. Vgl. ferner Reinhardt Die Vereinigung subjektiver und objektiver Gestaltungskräfte im Vertrage, Festschr. f. Schmidt-Rimpler 1957, S. 115 ff., 116 ff.; Blomeyer Fortschritte der modernen Schuldrechtsdogmatik, AcP Bd. 154 (1955), S. 527 ff., 529; Larenz Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, Allgem. Teil, 4. Aufl., 1960, § 5. — Hinsichtlich der übrigen Theorien, mit denen das im Text abgeleitete Ergebnis begründet werden könnte (Theorie des Mißbrauchs der Vertragsfreiheit, Theorie der ökonomisch-sozialen Funktion des Vertrages) vgl. Sandrock Subjektive und objektive Gestaltungskräfte bei der Teilnichtigkeit von Rechtsgeschäften, AcP Bd. 159 (1960), S. 481 ff., 497 f.Google Scholar
  228. 282.
    Siehe dazu oben S. 41, 45 ff.Google Scholar
  229. 283.
    Vgl. dazu die verwandten Gedankengänge bei Guhl Die Auslegung der rechtsgeschäftlichen Erklärungen während des verflossenen Jahrhunderts, in: Hundert Jahre Schweizerisches Recht, Jubiläumsausgabe ZSR Bd. 71, Hlbbd. 1 (1952), S. 141 ff., 146 ff., 163; Yung L’interprétation supplétive des contrats, ZBJV Bd. 97 (1961) S. 41 ff., 61 ff.Google Scholar
  230. 284.
    Siehe dazu oben S. 40 f. unter (2), 45 ff.Google Scholar
  231. 285.
    RGZ 129, 80 (88); RG HRR 1931 Nr. 1428; BGH LM § 157 (D) BGB Nr. 1; BGH NJW 1953, S. 937 f. (937); BGH NJW 1957, S. 708 f. (709).Google Scholar
  232. 286.
    RGZ 87, 211 (214); BGH LM § 157 (D) BGB Nr. 1; BGH NJW 1953, S. 937 f. (937); BGH LM § 535 BGB Nr. 11.Google Scholar
  233. 287.
    Aus der Kommentarliteratur vgl. etwa Siebert in Soergel-Siebert BGB, Bd. I, 1959, § 157 Rdz. 84 f.Google Scholar
  234. 290.
    Siehe auch unsere Ausführungen oben S. 70 f.Google Scholar
  235. 291.
    Siehe oben S. 56.Google Scholar
  236. 292.
    Siehe auch unsere Ausführungen oben S. 72.Google Scholar
  237. 293.
    Siehe oben S. 56. — Zur Lösung des Falles siehe auch unsere Ausführungen oben S. 72 f.Google Scholar
  238. 294.
    Das OLG Hamburg (OLGRspr 14, 17), das über diesen Fall zu entscheiden hatte, hielt den Konzessionär an der von ihm übernommenen Verpflichtung fest. Aus den (dort veröffentlichten) Entscheidungsgründen sind die näheren Umstände dieses Falles allerdings nicht ersichtlich.Google Scholar
  239. 295.
    Siehe S. 104 ff. unter b).Google Scholar
  240. 296.
    Siehe oben S. 56.Google Scholar
  241. 297.
    Siehe oben S. 95 ff.Google Scholar
  242. 298.
    S. 74 unter (i), S. 75 unter (iii).Google Scholar
  243. 299.
    LM § 133 (B) BGB Nr. 3.Google Scholar
  244. 300.
    LM § 157 (G) BGB Nr. 12.Google Scholar
  245. 301.
    BGHZ 12, 337 (NJW 1954, S. 799). Siehe dazu unten S. 125 f.Google Scholar
  246. 302.
    In einer Entscheidung des BGH NJW 1957, S. 708 f., die über einen ähnlichen Sachverhalt erging, wurde eine ergänzende Vertragsauslegung abgelehnt, „weil sich das Ereignis infolge Änderung der Verhältnisse einer Beurteilung nach dem auf ganz anderen Verhältnissen und Rechtsanschauungen beruhenden Vertragswillen entzieht“. Diese Begründung ist nicht ganz verständlich. U. E. wäre man besser zu dem Ergebnis (nämlich einer Abweisung der Ruhegehaltsklage) gekommen, wenn man den Vertrag (negativ) ergänzend ausgelegt und dabei aus normativen Gesichtspunkten den Schluß gezogen hätte, daß ein Ruhegehaltsanspruch nicht bestehe. — Siehe dazu unten S. 125 f. (126).Google Scholar
  247. 303.
    Die Wirkung normativer Prinzipien ist auch in der — über einen Sachverhalt ganz anderer Art ergangenen — Entscheidung des BGH LM § 157 (D) BGB Nr. 1 erkennbar.Google Scholar
  248. 304.
  249. 305.
    Siehe oben S. 50 f.Google Scholar
  250. 306.
    Siehe oben S. 89 f.Google Scholar
  251. 307.
    Burckhardt scheint dieser Auffassung früher nahegestanden zu haben. In seiner Arbeit über „Die Lücken des Gesetzes und die Gesetzesauslegung“, 1925, S. 77, schreibt er noch: „Die Auslegung des Gesetzes unterscheidet sich hier grundsätzlich von der der Rechtsgeschäfte, insbesondere der Verträge. Wenn ein Vertrag schriftlich aufgesetzt worden ist, wird ja auch zunächst der Wortlaut maßgebend sein. Aber wenn der Wortlaut unvollständig oder mehrdeutig ist, wird man ihn nicht so auslegen wie irgendein Dritter, quivis ex populo, oder genauer: wie ein vernünftiger Dritter ihn auslegen würde, sondern in erster Linie so, wie ihn die Vertragsparteien tatsächlich verstanden haben, wenn sich das geschichtlich nachweisen läßt, und erst mangels dieses Nachweises tritt die Vernunft, die Billigkeit (bzw. die ergänzende Bestimmung des vernünftigen Gesetzes), in den Riß. Vertragsinhalt ist eben, was die Privatpersonen in ihrer subjektiven Besonderheit zufällig gewollt haben; das Gesetz dagegen tritt mit dem Anspruch auf, dem Gerechten, Richtigen, Vernünftigen Ausdruck zu geben. Deshalb muß beim Vertrag, was im Text unentschieden geblieben ist, zunächst nach dem geschichtlich wahrscheinlichen, tatsächlichen Willen der Parteien ergänzt werden; beim Gesetz dagegen nach dem, was der vernünftige Leser hinzudenken mußte.”Google Scholar
  252. 308.
    Vgl. u. a. aus dem Schrifttum: Oertmann Rechtsordnung und Verkehrssitte, 1914, S. 174 f.; Heck Grundriß des Schuldrechts, 1929, S. 13; Larenz Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts, 1930, S. 105; vgl. auch das von einem abweichenden Ausgangspunkt (dazu siehe oben S. 88 f.) aus argumentierende Werk von Manigk Irrtum und Auslegung, 1918, u. a. S. 137, 178); Coing in Staudingers Kommentar z. BGB Bd. I, 11. Aufl., 1957, § 133, Rdz. 37; Krüger-Nieland im BGB-RGRK, Bd. I, Teil 1, 11. Aufl., 1959, § 157, Anm. 7; Siebert in Soergel-Siebert BGB, Bd. I, 1959, § 157, Rdz. 82 ff.; Danckelmann in Palandt BGB, 22. Aufl., 1963, § 157, Anm. 2 a; Hefermehl in Erman Handkommentar z. BGB, § 157 Anm. 7; vgl. ferner Brox Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung, 1960, S. 130, und das von diesem daselbst Anm. 120 zit. Schrifttum. — Aus der umfangreichen Rspr vgl. u. a.: RGZ 67, 431 (434); RG Gruchot Bd. 54 (1910), S. 386 ff. (387 f.); RGZ 92, 318; 129, 80 (88); BGH LM § 157 (D) BGB Nr. 1; BGH NJW 1953, S. 937 f. (937); BGH NJW 1954, S. 799 ff. (800); BGH NJW 1955, S. ‘337 f. (337); BGH LM § 133 (A) BGB Nr. 5; BGH LM § 157 (D) BGB Nr. 7; BGH LM § 157 (G) BGB Nr. 12. — A. a. aber Sieg Korrektur von Rechtsgeschäften durch den Prozeßrichter, NJW 1951, S. 506 ff. (507); gegen Sieg: Neumann-Duesberg Gerichtliche Ermessensentscheidungen nach §§ 315 ff. BGB, JZ 1952, S. 705 ff. (709).Google Scholar
  253. 309.
    Siehe oben S. 46, 78 ff.Google Scholar
  254. 310.
    Diesen Ausdruck verwendet Merz an den unten in Anm. 317 zit. Stellen.Google Scholar
  255. 311.
    Gesetz und Richterkunst, 1958; vgl. auch dens. Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB, 1956, S. 14 ff.Google Scholar
  256. 312.
    Gesetz und Richterkunst, 1958, S. 10.Google Scholar
  257. 313.
    Gesetz und Richterkunst, 1958, S. 12.Google Scholar
  258. 314.
    § 242 BGB und die Privatautonomie, JZ 1956, S. 555 ff.Google Scholar
  259. 315.
    a.a.O., S. 555.Google Scholar
  260. 316.
    Art. 2 ZGB lautet: „(1) Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln. (2) Der offenbare Mißbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz.“Google Scholar
  261. 317.
    Kommentierung des Art. 2 ZGB im Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht, Bd. I: Einleitung und Personenrecht, Einleitung Art. 1–10 ZGB, 1962, Rdz. 29 ff. zu Art. 2; vgl. dens. Auslegung, Lückenfüllung, Normberichtigung, AcP Bd. 163 (1963/64), S. 305 ff. (330 ff.).Google Scholar
  262. 318.
    Im Berner Kommentar, a.a.O., Art. 2, Rdz. 29.Google Scholar
  263. 319.
    Im Berner Kommentar, a.a.O., Art. 2, Rdz. 33.Google Scholar
  264. 320.
    Im Zürcher Kommentar zum Schweizerischen ZGB, Bd. I: Einleitung und Personenrecht, 2. Aufl., 1930, Art. 2, Rdz. 2.Google Scholar
  265. 321.
    a.a.O., Rdz. 7.Google Scholar
  266. 322.
    Ober den Gerichtsgebrauch zum allgemeinen Teil des revidierten Obligationenrechts, 1948, S. 36 ff. (37).Google Scholar
  267. 323.
    Die Anregung für die beiden folgenden Zitate erhielt der Verf. von Merz im Berner Kommentar, a.a.O., Art. 2 ZGB, Rdz. 30.Google Scholar
  268. 324.
    BGE 44 (1918) II 444 (445).Google Scholar
  269. 325.
    BGE 83 (1957) II 345 (349).Google Scholar
  270. 326.
    Administrative application of legal standards, 44 (1919) Reports of the American Bar Association 445; ders. An introduction to the philosophy of law (1. Aufl., 1922), Neuauflage 1954,. S. 56 ff.; ders. Jurisprudence, Bd. II, 1959, S. 127 ff., 242–244; Bd. IV, 1959, S. 11, 20 ff. (28).Google Scholar
  271. 327.
    Den Anfang bildet die von Edouard Lambert inspirierte Untersuchung von Al-Sanhoury Les restrictions contractuelles â la liberté individuelle de travail, 1925, insbes. S. 232 ff.; dazu mit einigen Abweichungen, die hier nicht von Bedeutung sind, Hauriou Police juridique et fond du droit, Revue trimestrielle de droit civil, Bd. 25 (1926), S. 265 ff. (268 ff.); ausführlich dann Stati Le standard juridique, 1927; eine knappe, die wesentlichen Gesichtspunkte erfassende Darstellung dieser Lehre bei Al-Sanhoury Le standard juridique, in: Recueil d’études sur les sources du droit en l’honneur de Francois Gény, Bd. II, 1934, S. 144 ff.Google Scholar
  272. 328.
    Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 1956, S. 96 ff., 150 ff.Google Scholar
  273. 329.
    Der Ausdruck „Standard“ erweckt unwillkürlich die Vorstellung des „Standardisierten”, Durchschnittlichen, Auf-dieselbe-Formel-Gebrachten. Um eine solche Schematisierung handelt es sich beim „Standard“ aber gerade nicht: er steht vielmehr im Dienste der Individualisierung (vgl. dazu Stati a.a.O., S. 46 ff.). Der Ausdruck sollte deshalb vermieden werden.Google Scholar
  274. 330.
    So Stati a.a.O., S. 45.Google Scholar
  275. 331.
    Al-Sanhoury Le standard juridique, a.a.O., S. 146.Google Scholar
  276. 332.
    Al-Sanhoury an der i. d. vor. Anm. zit. Stelle.Google Scholar
  277. 333.
    Vgl. die vor. Anm.Google Scholar
  278. 334.
    Vgl. die vor. Anm.Google Scholar
  279. 335.
    Vgl. Al-Sanhoury an der i. d. drittletzten Anm. zit. Stelle, S. 144; Stati a.a.O., S. 47 ff.; ferner Wieacker Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB, 1956, S. 10, und Westermann Wesen und Grenzen der richterlichen Streitentscheidung im Zivilrecht, 1955, S. 22–25.Google Scholar
  280. 336.
    Rechtsgeschäft und Privatautonomie, in: Hundert Jahre Deutsches Rechtsleben, Festschr. z. hundertjährigen Bestehen des DJT, 1960, Bd. I, S. 135 ff. (195)Google Scholar
  281. 337.
    Siehe oben S. 86 f., 91 ff.Google Scholar
  282. 338.
    Sandrock Subjektive und objektive Gestaltungskräfte bei der Teilnichtigkeit von Rechtsgeschäften, AcP Bd. 159 (1960), S. 481 ff.Google Scholar
  283. 339.
    Auch in der Schweizer Doktrin ringen Subjektivismus und Objektivismus miteinander (die Schweizer Doktrin ist in dem i. d. vor. Anm. zit. Aufsatz des Verf. noch nicht mitberücksichtigt). Zu den Subjektivisten dürften zu rechnen sein: Piotet La formation du contrat, 1956, S. 150 f.; ders. De l’invalidité partielle des actes juridiques spécialement en cas de vice de consentement, ZSR Bd. 76, 1 (1957), S. 97 ff. (108, 110, 112 f.); Spiro Können übermäßige Verpflichtungen oder Verfügungen in reduziertem Umfang aufrechterhalten werden?, ZBJV Bd. 88 (1952), S. 449 ff., 497 ff. (462 ff., 470 Anm. 1, 523); wohl auch Tandogan La nullité, l’annulation et la résiliation partielles des contrats, 1952, S. 72 ff. (76 f.), mit objektivistischen Tendenzen. Zu den Objektivisten dürfte gehören Oser-Schönenberger im Zürcher Kommentar zum Schweizerischen ZGB, Bd. V: Das OR, 2. Aufl., 1929, Art. 20, Rdz. 66.Google Scholar
  284. 340.
    Auf Grund der Ergebnisse, die wir in den vorstehenden Untersuchungen gewonnen haben, können wir unsere im AcP Bd. 159 (1960), S. 481 ff., veröffentlichten Thesen zur Teilnichtigkeit weiter konkretisieren. Wir müssen nämlich auch für die Auslegung des § 139 BGB unsere Einsichten zunutze machen, die wir über das Verhältnis zwischen richterlicher Rechtsfortbildung und Vertragsergänzung gewonnen haben. Diese Einsichten wirken sich — soweit ersichtlich — nur in dem Bereich des § 139 BGB, in dem die normativ-objektiven Gestaltungskräfte zum Zuge kommen, aus, weil in dem vom hypothetischen Parteiwillen beherrschten Bereich des § 139 BGB keine typischen, immer wiederkehrenden Teilnichtigkeiten spezieller Art festzustellen sind. Wir können jetzt sagen: a) Handelt es sich um einen typischen, im Verkehrsleben immer wieder beobachteten Fall der Teilnichtigkeit und ist der teilnichtige Vertrag auf Grund der erwähnten normativ-objektiven Gestaltungskräfte hinsichtlich seines gesunden Teils aufrechtzuerhalten, so besitzt die für diese typische Teilnichtigkeit geltende Regel die Kraft eines dispositiven Rechtssatzes. So könnte man etwa dem a.a.O., S. 516 ff. (523), abgeleiteten Satz die Qualität eines dispositiven Rechtssatzes zusprechen; jener Satz lautet: „Ist die Bestimmung eines Arbeitsvertrages nichtig, weil sie die Interessen des Arbeitnehmers in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise verletzt (§ 138 Abs. 1 BGB), so ist der Arbeitsvertrag im übrigen gültig.“ Das gleiche gilt für den a.a.O., S. 524 ff. (531 f.), begründeten Satz, bei der Teilnichtigkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen die von dem einen Vertragspartner einseitig diktiert worden sind, gelte der Vertrag in seinen übrigen Bestimmungen fort. Die Reihe ließe sich fortsetzen. b) Ist die konkrete Teilnichtigkeit dagegen keineswegs typisch, kehrt sie in dieser Form nicht im Verkehrsleben immer wieder, steht sie vielmehr in ihrer speziellen Form vereinzelt da (was für die Teilnichtigkeiten, die über den hypothetischen Parteiwillen zu lösen sind, regelmäßig der Fall sein dürfte), so kann nur der allgemeine Rechtssatz über das Eingreifen der normativ-objektiven Gestaltungskräfte zur Anwendung kommen. Wir sehen jedenfalls, wie sich dieser allgemeine Satz für typische Fallkonstellationen — siehe die Fälle zu a) — zu speziellen dispositiven Rechtssätzen konkretisieren kann. Eine Vertragsergänzung findet, wenn solche speziellen dispositiven Rechtssätze angewendet werden, nicht mehr statt; die Vertragslücke wird vielmehr vom dispositiven Recht geschlossen. Um eine Vertragsergänzung dürfte es sich nur bei den atypischen Teilnichtigkeiten, die zu b) zitiert sind, handeln. Dort kommt dann zwar der allgemeine dispositive Rechtssatz über die Geltung der objektiv-normativen Kriterien zur Anwendung. Aber da es sich bei diesem Satz mehr um eine Richtlinie handeln dürfte (siehe dazu unsere Ausführungen oben S. 104 ff.), kann man bei der Lösung dieser Teilnichtigkeiten noch von einer ergänzenden Vertragsauslegung sprechen.Google Scholar
  285. 341.
    Die folgenden größeren Untersuchungen über § 140 BGB enthalten zu dem hier angeschnittenen Problem keine Stellungnahme; vgl. etwa Römer Zur Lehre von der Konversion der Rechtsgeschäfte, AcP Bd. 36 (1853), S. 66 ff.; Otto Fischer Konversion unwirksamer Geschäfte, Festschr. f. A. Wach, Bd. I, 1913, S. 179 ff.; Manigk Die Konversion unwirksamer Rechtsgeschäfte, Archiv f. Rechts-und Wirtschaftsphilosophie Bd. 8 (1914/15), S. 529 ff.; Siller Die Konversion (5 140 BGB), AcP Bd. 138 (1934), S. 144 ff.; von Brasch Die Konversion, Diss. Münster 1949.Google Scholar
  286. 342.
    NJW 1956, S. 297 f.Google Scholar
  287. 343.
    Zur fristlosen Kündigung, die mangels eines wichtigen Grundes nichtig ist, vgl. u. a. RGZ 105, 132 (133); 122, 38 (39); RAG ARS 21, 42 (45 f.); 30, 283 (283); BGH NJW 1956, S. 906 f. (907). Zur ordentlichen Kündigung, die mangels Einhaltung der Kündigungsfrist nichtig ist, vgl. RAG ARS 18, 466; 21, 6 (14 ff.).Google Scholar
  288. 344.
    Vgl. Molitor Die Kündigung, 1935, S. 135; Hueck in Hueck-Nipperdey Arbeitsrecht, Bd. I, 6. Aufl., 1959, § 56, IX, 4, S. 507 f.; Nikisch Arbeitsrecht, Bd. I, 3. Aufl., 1961, § 50, IV, 5, S. 747 f.; Enneccerus-Nipperdey Allgem. Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. I, Halbbd. 2, 15. Aufl., 1960, § 202 V, S. 122.Google Scholar
  289. 345.
    ARS 13, 18 mit zust. Anm. von Hueck.Google Scholar
  290. 346.
    BGH BB 1957, S. 113.Google Scholar
  291. 347.
    Nikisch und Enneccerus-Nipperdey an den in der vorletzten Anm. zit. Stellen.Google Scholar
  292. 348.
    Siehe oben S. 92 f.Google Scholar
  293. 349.
    Siehe oben S. 93.Google Scholar
  294. 350.
    Siehe oben S. 93 ff. unter c).Google Scholar
  295. 351.
    Hinsichtlich des deutschen Schrifttums vgl. Rabel Die eigene Handlung des Schuldners und des Verkäufers, Rheinische Zeitschr. f. Zivil-und Prozeßrecht, Bd. 1 (1909), S. 187 ff. (210 Anm. 49); Danz Die Auslegung der Rechtsgeschäfte, 3. Aufl., 1911, S. 75 und Titze Die Lehre vom Mißverständnis, 1910, S. 485 ff., ders. Richtermacht und Vertragsinhalt, 1921, S. 14 ff., wollen überhaupt keinen Unterschied zwischen Auslegung und Ergänzung anerkennen; ihre Auffassung beruht aber auf der inzwischen eindeutig widerlegten Meinung, daß auch die Gesetzeswirkungen und deshalb erst recht die im Wege der Vertragsergänzung geschaffenen Bestimmungen zum Erklärungsinhalt gehörten; Danz und Titze können deshalb nur mit Vorbehalt zur Stützung unserer Auffassung zitiert werden. Hinsichtlich des Schweizer Schrifttums vgl. von Tuhr Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Hlbbd. 1, 1924, S. 245; Guhl Die Auslegung der rechtsgeschäftlichen Erklärungen während des verflossenen Jahrhunderts, in: Hundert Jahre Schweizerisches Recht, Jubiläumsausgabe ZSR, Bd. 71, 1 (1952), S. 141 ff. (166); Oftinger Einige grundsätzliche Betrachtungen über die Auslegung und Ergänzung der Verkehrsgeschäfte, ZSR Bd. 58 (1939), S. 178 ff. (197 f.); Meier-Hayoz Das Vertrauensprinzip, 1948, S. 127 Anm. 2; Yung L’interprétation supplétive des contrats, ZBJV Bd. 97 (1961), S. 41 ff. (46 f.), der für die Unterscheidung das Vorgehen nach folgenden Richtlinien empfiehlt: a.a.O., S. 46: „L’interprétation a pour objet de dégager le sens du contenu de la convention...; a.a.O., S. 47: „En révanche, on n’interprète plus le contrat, mais on le complète, lorsque le droit ou le devoir dont le juge affirme l’existence ne peut pas être rattaché certains mots, certaines phrases ou certaines clauses du contrat, qu’il n’en dérive pas de façon logiquement nécessaire et que son existence n’est pas non plus requise pour que les dispositions contractuelles ne soient pas éludées.“Google Scholar
  296. 352.
    Vgl. statt vieler Siebert in Soergel-Siebert BGB, Bd. I, 9. Aufl., 1959, § 242, Rdz. 24 ff.; Wieacker Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB, 1956, insbes. S. 36 ff.Google Scholar
  297. 353.
    Vgl. Siebert an der i. d. vor. Anm. zit. Stelle.Google Scholar
  298. 354.
    So Larenz Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1960, S. 273 ff. (275), und das dort (a.a.O., S. 275, Anm. 1) zit. Schrifttum. Vgl. ferner Walther Burckhardt Die Lücken des Gesetzes und die Gesetzesauslegung, 1925, S. 62 ff., insbes. S. 81 ff.; ders. Methode und System des Rechts, 1936, S. 270 ff. (279 ff.); Spiro Über den Gerichtsgebrauch zum allgemeinen Teil des revidierten Obligationenrechts, 1948, S. 67 f.; neuerdings Merz Auslegung, Lückenfüllung und Normberichtigung, AcP Bd. 163 (1963/64), S. 305 ff. (328, 332 ff.)Google Scholar
  299. 355.
    Vgl. z. B. Henckel, Die ergänzende Vertragsauslegung, AcP Bd. 159 (1960), S. 106 ff. (124 ff.)Google Scholar
  300. 356.
    Vgl. z. B. Franz Leonhard an der oben, Anm. 14, zit. Stelle, der freilich die aus der objektivistischen Auffassung für die Irrtumslehre folgenden Konsequenzen nicht ausdrücklich gezogen hat. Hierher gehört aber der Sache nach auch Manigk (an der oben in Anm. 239 zit. Stelle, von dem eine ausdrückliche Stellungnahme in dem oben im Text erwähnten Sinne vorliegt, vgl. dens. Buchbesprechung, Archiv f. Rechts-und Wirtschaftsphilosophie Bd. 26 (1932/33), S. 359 ff. (379 f.), und ders. Das rechtswirksame Verhalten, 1939, S. 152 ff.Google Scholar
  301. 357.
    Vgl. Henckel an der i. d. vorletzten Anm. zit. Stelle S. 125 sowie oben S. 19; Pilz Richterliche Vertragsergänzung und Vertragsabänderung, 1963, S. 105.Google Scholar
  302. 358.
    Vgl. außer den in den folgenden Anm. zit. Autoren: Rhode Die Willenserklärung und der Pflichtgedanke im Rechtsverkehr, 1938, S. 23, 57–61, 71; Enneccerus-Nipperdey Allgem. Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. I, Hlbbd. 2, 1960, § 205, Anm. 29.Google Scholar
  303. 359.
    Rechtsordnung und Verkehrssitte, 1914, S. 191.Google Scholar
  304. 360.
    Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts, 1930, S. 94; ders. Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, 4. Aufl., 1960, S. 74, Anm. 1.Google Scholar
  305. 361.
    Soergel-Siebert BGB Bd. I, 9. Aufl., 1959, § 157, Anm. 76.Google Scholar
  306. 362.
    Selbstverständlich stellen auch die „Vertragswirkungen“ insoweit „Gesetzeswirkungen” dar, als sie ihre Verbindlichkeit aus den zur Ausübung der Privatautonomie ermächtigenden Rechtsnormen herleiten. Wir wollen hier keineswegs in vorbülowsche Zeiten (siehe dazu oben Anm. 74) zurückkehren und die These aufstellen, die Verträge verdankten ihre Geltung nicht dem Gesetz, sondern allein dem Parteiwillen. Wir wollen die Unterscheidung zwischen „Vertrags-“ und „Gesetzeswirkungen” vielmehr, wie es üblich ist, dahin verstehen, daß die „Vertragswirkungen“ ihre Verbindlichkeit in erster Linie aus dem Parteiwillen (der durch das zur Ausübung der Privatautonomie ermächtigende Gesetz auch ex lege sanktioniert wird) und die „Gesetzeswirkungen” ihre Verbindlichkeit aus dem Gesetz herleiten.Google Scholar
  307. 363.
    Siehe oben S. 108.Google Scholar
  308. 364.
    Siehe oben S. 91 ff.Google Scholar
  309. 365.
    Nachweise oben in Anm. 351.Google Scholar
  310. 366.
    So wohl Flume Allgemeiner Teil, Bd. II, 1965, S. 325.Google Scholar
  311. 367.
    So Flume a.a.O., S. 323.Google Scholar
  312. 368.
    Siehe dazu oben S. 65 ff.Google Scholar
  313. 369.
    RGZ 131, 274.Google Scholar
  314. 370.
    Siehe oben S. 24.Google Scholar
  315. 371.
    Insoweit ist den Ausführungen von Flume Allgemeiner Teil, Bd. II, 1965, S. 326, der zwischen Rechtsfortbildung und ergänzender Vertragsauslegung nicht genau unterscheidet (vgl. dazu oben S. 50 ff.), gewiß zuzustimmen.Google Scholar
  316. 372.
    Dabei wird natürlich vorausgesetzt, daß keine Norm des Intertemporalen Obligationenrechts eingreift, welche die Anwendung des früheren Rechts vorschreibt.Google Scholar
  317. 373.
    Vgl. dazu etwa (die allerdings auf die ergänzende Auslegung eines einseitigen Rechtsgeschäfts, nämlich eines Vermächtnisses, bezogenen Ausführungen in) RGZ 164, 196 (202): „Richtig ist, daß es auf die Willensrichtung der Eheleute Sch. zu der Zeit ankommt, als sie die Vermächtnisse aussetzten.“ Ferner RG HRR 1931 Nr. 1428. Aus der Rspr des BGH vgl. LM § 157 (D) BGB Nr. 10:„... so wird das Ber.Ger. den Versuch machen müssen, im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu ermitteln, was die Parteien, wenn sie bei Kaufabschluß mit einer Hypothekengewinnabgabe gerechnet hätten, über deren Bezahlung vereinbart haben würden.” LM § 133 (B) BGB Nr. 3: „Schwerwiegende Eingriffe des Gesetzgebers in die wirtschaftlichen Verhältnisse wie die Währungsreform und die Gesetzgebung über den Lastenausgleich werden in vielen Fällen Anlaß zu einer ergänzenden Vertragsauslegung geben. Es wäre dann zu ermitteln, was die Parteien vereinbart haben würden, wenn sie die durch das Soforthilfegesetz und jetzt durch die Gesetzgebung über den Lastenausgleich geschaffenen Verhältnisse schon zur Zeit des Vertragsabschlusses übersehen und ihnen in angemessener Weise unter Berücksichtigung von Treu und Glauben Rechnung getragen haben würden.“ LM § 157 (G) BGB Nr. 12: „Dem Ber.Ger. ist darin beizutreten, daß es ... auf den... Träger-Siedlervertrag... ankommt, und zwar auf eine ergänzende Auslegung dieses Vertrages dahin, was die Parteien, wenn sie beim Abschluß des Vertrages mit einer Hypothekengewinnabgabe gerechnet hätten, über deren Tragung vereinbart haben würden.”Google Scholar
  318. 373a.
    NJW 1954, S. 799 ff. (800), siehe oben S. 100 f., insbes. Anm. 301, und NJW 1957, S. 708 f. (709), siehe oben Anm. 302.Google Scholar
  319. 373b.
    Vgl. dazu Henckel Die ergänzende Vertragsauslegung, AcP Bd. 159 (1960), S. 106 ff. (124).Google Scholar
  320. 374.
    Siehe S. 93 ff.Google Scholar
  321. 375.
    So Henckel Die ergänzende Vertragsauslegung, AcP Bd. 159 (1960), S. 97 ff. (126); Pilz Richterliche Vertragsergänzung und Vertragsabänderung, 1963, S. 104 f.; ebenso (allerdings von seiner besonderen Auffassung, siehe oben S. 88 f., aus argumentierend) Manigk Die Revisibilität der Auslegung von Willenserklärungen, RGPr. Bd. VI (1929), S. 94 ff. (196); ders. Das rechtswirksame Verhalten, 1939, S. 154.Google Scholar
  322. 376.
    Vgl. § 549 Abs. 1 ZPO.Google Scholar
  323. 377.
    Aus der Rspr des BGH vgl. LM § 133 (A) BGB Nr. 2: „Das Revisionsgericht ist nicht gehindert, angesichts dieser Lücke der Überlegungen des Berufungsrichters, die maßgebenden Urkunden selbständig und frei auszulegen.“ Ebenso BGHZ 16, 71 (81) (NJW 1955 S. 337 f., 338): „Die hiernach mögliche und notwendige ergänzende Vertragsauslegung kann das Rev.Ger. mit Hilfe der in § 157 BGB enthaltenen objektiven Maßstäbe grundsätzlich selbst vornehmen (es folgt ein Zitat auf das vorstehend zit. Urteil des BGH).”Google Scholar
  324. 378.
    Siehe oben S. 86 f.Google Scholar
  325. 379.
    Ausdrückliche Stellungnahmen der Subjektivisten in diesem Sinne liegen — soweit ersichtlich — nicht vor. Die Revisibilität wird als prozessuales Sonderproblem im Rahmen der materiellrechtlichen Erörterungen meist übergangen.Google Scholar
  326. 380.
    Stein-Jonas-Schönke-Pohle Kommentar z. ZPO, § 549, Anm. III, 4 (letzter Absatz); Nikisch Zivilprozeßrecht, 2. Aufl., 1952, § 125, I, 3, S. 495; Henckel Die ergänzende Vertragsauslegung, AcP Bd. 159 (1960), S. 106 ff. (125); Blomeyer Zivilprozeßrecht, 1963, § 104, III, 1 a, S. 569; vgl. zur Entwicklung der Rspr Boyens Grenze zwischen Tatfrage und Rechtsfrage in der Rechtsprechung der Zivilsenate des RG, in: Die ersten 25 Jahre des Reichsgerichts, 1904, S. 153 ff. (172 ff.); Manigk Die Revisibilität der Auslegung von Willenserklärungen, RGPr. Bd. VI (1929), S. 94 ff. (158 f.); Schwinge Grundlagen des Revisionsrechts, 2. Aufl., 1960, S. 179 ff.Google Scholar
  327. 381.
    Vgl. die Darstellung der Entwicklung der Rspr bei Schwinge an der in der vor. Anm. zit. Stelle, insbesondere aber RGZ 169, 122 (124), und OGHBrZ 1, 133 (137); BGH LM § 133 (A) BGB Nr. 4; LM § 550 ZPO Nr. 5 (Leitsatz a sehr klar und deutlich); LM § 133 (Fb) BGB Nr. 4; LM § 133 (B) BGB Nr. 1; LM 5 99 LAG Nr. 1 (NJW 1958 S. 906).Google Scholar
  328. 382.
    So (mit allerdings z. T. erheblichen Abweichungen) Schwinge an der in der vorletzten Anm. zit. Stelle S. 176 ff. (der aber immer wieder betont, der Verstoß müsse rechtsgrundsätzlicher Art sein, und es müsse die Gefahr bestehen, daß er sich in anderen Richtersprüchen wiederhole); Henckel an der i. d. vorletzten Anm. zit. Stelle S. 125 f. (für die Frage, wann eine Vertragslücke vorliege: diese Frage müsse im Wege der Auslegung des Vertrages beantwortet werden); Stein-Jonas-Schänke-Pohle Kommentar z. ZPO, § 549, Anm. III, 4 (Revisibilität wird sehr weit ausgedehnt); Nikisch Zivilprozeßrecht, 2. Aufl., 1952, § 125, I, 3, S. 495 (Revisibilität wird ebenfalls sehr weit ausgedehnt); Rosenberg Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 9. Aufl., 1961, § 140, III, 2, a, ß; Blomeyer Zivilprozeßrecht, 1963, § 104, III, 1, a (der im Anschluß an Schwinge auf die Typik bzw. Atpyik der Fehlerquelle abstellen will); vgl. bereits Kisch Zum Nachprüfungsrecht des Revisionsgerichts, JR 1926, S. 454 ff. (459).Google Scholar
  329. 383.
    BAGE 4, 360 (364–366); 5, 221 (223).Google Scholar
  330. 385.
    Grundfragen des Revisionsrechts, 2. Aufl., 1960, S. 48 ff. (50).Google Scholar
  331. 386.
    a.a.O., S. 50; die einzelnen Sätze des Zitats sind teilweise in der Reihenfolge vertauscht.Google Scholar
  332. 389.
    Daß einzelne Urteile über diese Grundsätze hinausgehen und die Revision in wesentlich weiterem Umfange zulassen, dürfte z. T. darauf zurückzuführen sein, daß das Gericht unter dem Deckmantel der ergänzenden Vertragsauslegung in Wirklichkeit objektives Recht auslegte oder fortbildete und deshalb aus der Sache heraus das Bedürfnis einer schrankenlosen Nachprüfung empfand (vgl. etwa die beiden oben in Anm. 377 zit. Urteile des BGH).Google Scholar

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