Zusammenfassung
a) Sachherrschaft: Ausgangspunkt der Besitzlehre ist der unmittelbare Besitz, der als tatsächliche Gewalt (§ 854 I) oder tatsächliche Sachherrschaft umschrieben wird. Das Gesetz definiert den Begriff des Besitzes jedoch nicht, weshalb Kriterien notwendig sind, mit denen man entscheiden kann, wer Besitz im Sinne der Sachherrschaft hat. Da der Besitz eine soziale Tatsache ist, kann grundsätzlich auch nur die Gesellschaft, d. h. die Verkehrsanschauung über diese Frage entscheiden.
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Notes
- 1.
Vgl. § 3 Rn. 2.
- 2.
Vgl. nochmals die Erkenntnis des RG oben § 2 Rn. 22 in Fn. 43.
- 3.
Nicht weiterführend für das deutsche Recht daher etwa Baldus, ZEuP 2006, 766 ff., wonach der Besitz vom richterlichen Ermessen abhängt.
- 4.
S. § 3 Rn. 7.
- 5.
Vgl. § 3 Rn. 2 a. E.
- 6.
Ähnlich Staudinger/Klinck, Eckpfeiler, Rn. U 25.
- 7.
Zu beachten ist, dass es sich bei der Frage nach dem Besitz um eine Prognose handelt; sollte wider Erwarten die Brieftasche noch an ihrem Platz sein, so besteht dennoch kein Besitz mehr.
- 8.
Ein Paradebeispiel für die Beurteilung der Besitzfrage ist der „Supermarktfall“, BGHZ 101, 186 ff., dazu § 11 Rn. 65.
- 9.
Vgl. etwa RGZ 74, 146, 149; 75, 221, 223; Baur/Stürner § 7 Rn. 7; Prütting Rn. 53; Kollhosser, JuS 1992, 215, 216.
- 10.
So z. B. Westermann/Gursky § 8 Rn. 11; MünchKomm/Schäfer § 854 Rn. 31; Staudinger/Klinck, Eckpfeiler, Rn. U 26.
- 11.
Zum Besitz juristischer Personen vgl. Rn. 9.
- 12.
Er hat zwar den generellen Willen, alles zu besitzen, was er mit sich führt, Diebesgut darf man aber von einem solchen generellen Besitzwillen wohl ausschließen.
- 13.
Motive I, 127.
- 14.
Zum Rechtsbesitz vgl. § 7.
- 15.
Ausf. Wieling § 4 I 3 c.
- 16.
Zu ihrer Gleichstellung in unserem Zusammenhang Staudinger/Gutzeit, 2018, § 866 Rn. 15, 18.
- 17.
Palandt/Sprau § 823 Rn. 92; zum Erfordernis oben § 3 Rn. 7.
- 18.
Heck § 18 V.
- 19.
Biermann § 868 Erl. 4 und wieder Klinck, AcP 205 (2005), 487, 496 ff.; vgl. auch Staudinger/Klinck, Eckpfeiler, Rn. U 30, 107 f., der auf den an sich zutreffenden Gedanken der Stellvertretung im Besitz abstellt; dazu unten Rn. 26 ff.
- 20.
BGH NJW 2004, 21 Rn. 26; Müller/Gruber Rn. 528; Brehm/Berger § 3 Rn. 27.
- 21.
Ausf. Brand, Der Organbesitz, 2015, 48 ff.
- 22.
Ausf. Brand (Fn. 21), 101 ff.
- 23.
Der Fremdbesitzer, der sich zum Eigenbesitzer aufschwingt, tut dies durch Willensentschluss, der jedoch betätigt werden muss. Beispiel: Der Entleiher schreibt seinen Namen ins entliehene Buch.
- 24.
Vgl. § 937 II.
- 25.
S. auch Brand, ZBB 2015, 40, 46 f.
- 26.
Der Nießbraucher ist mittelbarer Fremdbesitzer.
- 27.
Vgl. § 12 Rn. 87.
- 28.
Dem ist die Gestattung der Wegnahme gleichgestellt, vgl. Westermann/Gursky § 12 Rn. 6. Beispiel: Waren in einem Einkaufszentrum.
- 29.
H. M., vgl. Wolf § 2 E I b 1 bb; Wolff/Raiser § 11 I; Westermann/Gursky § 12 Rn. 6.
- 30.
Vgl. Rn. 5.
- 31.
So zutreffend RGZ 101, 225; Wolff/Raiser § 11 I Fn. 3.
- 32.
Vgl. BGH JR 1968, 106: Ware wird auf Weisung des Ladeninhabers vor der Ladentür abgestellt, dieser erwirbt Besitz.
- 33.
Vgl. BGH MDR 1973, 572.
- 34.
Weitere Beispiele: Eisenbahnschienen, ein auf dem Fluss liegender Kahn.
- 35.
So zutreffend etwa Wolf § 2 E I b 2 bb; MünchKomm/Schäfer § 854 Rn. 52; Staudinger/Klinck, Eckpfeiler, Rn. U 32.
- 36.
Vgl. etwa Westermann/Gursky § 12 Rn. 10; Baur/Stürner § 7 Rn. 22; Müller/Gruber Rn. 262; Kollhosser, JuS 1992, 215, 217.
- 37.
Ausf. Wieling § 4 II 2 b.
- 38.
Ausnahmsweise ist ein Besitzverlust unter Beibehaltung der Sachgewalt aber dadurch möglich, dass der bisherige Besitzer sich entschließt, die Sache nunmehr als Besitzdiener für einen Dritten, etwa einen Erwerber der Sache, zu haben, vgl. unten § 9 Rn. 14.
- 39.
MünchKomm/Schäfer § 856 Rn. 3.
- 40.
Die Frage, ob der Besitz freiwillig oder unfreiwillig aufgegeben wurde, wird bedeutsam bei § 858 und bei § 935.
- 41.
Vgl. Damrau, JuS 1978, 520 f.
- 42.
Nur eine Besitzlockerung, keine Besitz- (und damit Pfand-)Aufgabe ist es, wenn nach erfolgter Reparatur der Werkunternehmer den Besteller in seiner Anwesenheit den Pkw Probe fahren lässt, vgl. BGH NJW-RR 2017, 818 Rn. 20 f.
- 43.
In der Literatur werden solche Fälle des Verreisens usw. aber häufig als Beispiele des § 856 II gebracht, zutreffend dagegen Lange § 10 V 1 b.
- 44.
„Besitzdienerschaft“ bezieht sich nicht etwa auf eine (soziale) Unterordnung einer Person unter eine andere, der Begriff erklärt sich vielmehr aus dem Umstand, dass die Person des Besitzdieners „fremdem Besitz ihren Dienst“ leistet, vgl. Klinck, AcP 205 (2005), 487, 508 f.
- 45.
So ausdrücklich Protokolle der 2. Kommission, in: Mugdan III, 504.
- 46.
BGH NJW 2008, 1959 Rn. 21.
- 47.
OLG Stuttgart WM 2009, 1003 Rn. 5 f. lässt bei Gefälligkeiten ein dem § 855 ähnliches Verhältnis entstehen, ohne eine Analogie zu bemühen.
- 48.
Vgl. etwa BGHZ 8, 130 ff.; 27, 360, 363; 199, 227 Rn. 10; Baur/Stürner § 7 Rn. 64; Prütting Rn. 67.
- 49.
Vgl. etwa BGHZ 27, 360, 363; Palandt/Herrler § 855 Rn. 2; RGRK/Kregel § 855 Rn. 5.
- 50.
Abl. auch Staudinger/Klinck, Eckpfeiler, Rn. U 87.
- 51.
Zutreffend z. B. Planck/Brodmann § 855 Erl. 2; Wolf § 2 C II d; a. A. BGH NJW-RR 2017, 818 Rn. 14 ff., 20.
- 52.
Vgl. Rn. 5 a. E.
- 53.
Staudinger/Klinck, Eckpfeiler, Rn. U 26.
- 54.
Ausf. Wieling § 4 IV 1 b.
- 55.
Ausf. Wieling § 4 IV 2 a; Klinck, AcP 205 (2005), 487, 501 ff.
- 56.
Protokolle der 2. Kommission, in: Mugdan III, 505, weil „die Analogie nicht verkannt werden würde“!
- 57.
BGHZ 16, 259, 263; Staudinger/Gutzeit, 2018, § 854 Rn. 52; MünchKomm/Schäfer § 854 Rn. 59.
- 58.
Wie hier Staudinger/Klinck, Eckpfeiler, Rn. U 89 f.; Erman/Maier-Reimer/Finkenauer § 164 Rn. 2.
- 59.
Der Besitzherr ist dann z. B. bösgläubig i. S. v. § 990.
- 60.
In der Diskussion, ob auf den Besitzerwerb durch Besitzdiener § 166 oder § 831 anzuwenden sei, werden regelmäßig zwei Dinge vermengt: die Frage der Zurechnung des Wissens des Besitzdieners und die Frage des Schadensersatzes für Handlungen des Besitzdieners. Vgl. dazu § 12 Rn. 23 und 29.
- 61.
Das betrifft natürlich nicht die Frage des Eigentumserwerbs.
- 62.
Die zweite BGB-Kommission hielt eine Vertretung auch im Besitzwillen in entsprechender Anwendung des § 164 für so selbstverständlich möglich, dass das im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt werden müsse, Protokolle der 2. Kommission, in: Mugdan III, 505. Wenn allerdings in der Literatur betont wird, der Besitzdiener könne auch Vertretungsmacht haben (vgl. nur Palandt/Herrler § 855 Rn. 2), so ist damit regelmäßig nicht eine Vertretung im Besitzwillen angesprochen, sondern eine Vertretung beim Rechtserwerb, z. B. nach § 929.
- 63.
Vgl. Hoche, JuS 1961, 74 Fn. 7; Kreß, Besitz und Recht, 1909, 181.
- 64.
Müller/Gruber Rn. 214; Staudinger/Klinck, Eckpfeiler, Rn. U 33; Sosnitza, Besitz und Besitzschutz, 2003, 14 f.; anders zu Unrecht die h. M., vgl. Wolff/Raiser § 12 I 4; Ebenroth/Frank, JuS 1996, 794, 796; Staudinger/Gutzeit, 2018, § 857 Rn. 3: besonderer von der Sachherrschaft losgelöster Besitztatbestand.
- 65.
Vgl. Strohal,JherJahrb 38 (1898), 1, 102; Westermann/Gursky § 14 Rn. 3, 5; Palandt/Herrler § 857 Rn. 5; Soergel/Stadler § 857 Rn. 3; Ebenroth/Frank, JuS 1996, 794, 798; so auch MünchKomm/Schäfer § 857 Rn. 12.
- 66.
Wie hier BeckOGK/Klinck § 935 Rn. 23.
- 67.
Gemäß § 2103 kann der Erblasser den Eintritt des Nacherbfalls vom Eintritt eines bestimmten Zeitpunkts oder Ereignisses abhängig machen.
- 68.
Biermann § 857 Erl. 4; Kreß, Besitz (Fn. 63), 188; Ebenroth/Frank, JuS 1996, 794, 797; Palandt/Herrler § 857 Rn. 5; Palandt/Weidlich § 2139 Rn. 3; Wolff/Raiser § 12 II 1.
- 69.
O. v. Gierke II § 115 V bei Fn. 58; Finkenauer, Jura 2001, 606, 608.
- 70.
Vgl. etwa Planck/Brodmann § 857 Erl. 4; Westermann/Gursky § 14 Rn. 8 a. E.; MünchKomm/Lieder § 2139 Rn. 8; Kreß, Besitz (Fn. 63), 188; Lange, FS Felgentraeger (1969) 297 f.
- 71.
Das ist gemäß § 2106 I der Fall, wenn der Erblasser keine Bestimmung (Fn. 67) getroffen hat.
- 72.
Nur die Erben des Vorerben werden geschützt, die jedoch keinerlei Berechtigung am Nachlass des Erblassers haben.
- 73.
Vgl. Biermann § 857 Erl. 4; O. v. Gierke II § 115 V; a. A. etwa Staudinger/Avenarius, 2019, § 2139 Rn. 6; MünchKomm/Lieder § 2139 Rn. 8; Soergel/Harder/Wegmann § 2139 Rn. 3; Lange/Kuchinke, Erbrecht, 5. Aufl. 2001, § 28 VIII 2 b; Ebenroth/Frank, JuS 1996, 794, 797.
- 74.
So aber z. B. Wolff/Raiser § 12 II 1; Kreß, Besitz (Fn. 63), 188.
- 75.
Vgl. Staudinger/Gutzeit, 2018, § 857 Rn. 21; Lange, FS Felgentraeger, 1969, 298; Palandt/Weidlich § 2139 Rn. 3.
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Wieling, H.J., Finkenauer, T. (2020). § 4. Unmittelbarer Besitz; Erwerb und Verlust. In: Sachenrecht. Springer-Lehrbuch. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-61798-4_4
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