§ 6 Ausgewählte Behandlungsmethoden der medizinisch unterstützten Fortpflanzung

Pikal, Alexander

doi:10.1007/978-3-662-60619-3_6

Alexander Pikal³

Part of the book series: MedR Schriftenreihe Medizinrecht ((MEDR))

591 Accesses

Zusammenfassung

Die nachfolgenden Ausführungen haben die in der Einführung genannten Behandlungsformen der medizinisch unterstützten Fortpflanzung zum Gegenstand: Der elektive Embryo-Transfer (unter A.), die Eizellspende (unter B.), die Embryospende (unter C.), die Leihmutterschaft mit Eizell- oder Embryospende (unter D.) sowie die post-mortem-Befruchtung (unter E.).

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Notes

1.
Darunter fällt auch das ICSI-Verfahren (Teil 2 § 5 B. II. 2.), bei dem es keinen rechtlich relevanten Unterschied gibt. Auch beim Verfahren der ICSI kommt es zu keiner Embryoselektion.
2.
Regelmäßig kommt wegen der Vermeidung von Mehrlingsschwangerschaftsraten und vergleichbar hohen Schwangerschaftsraten der Transfer nur eines Embryos je Zyklus in Betracht, so Leinmüller Journal für Fertilität und Reproduktion 2005, 22.
3.
Der Begriff leitet sich aus dem Lateinischen ab: eligere/electum (Prät.) bezeichnet „auswählen/ausgewählt“.
4.
So Keck, Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 263 f.; daneben Thorn, die allerdings von acht Embryonen spricht, sodass unter Berücksichtigung einer Ausfallquote sogar noch mehr Eizellen befruchtet werden müssen, Expertise – Reproduktives Reisen, 2008, S. 13; Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 5 Rn. 12 gibt sechs bis acht Eizellen an.
5.
Ziff. 5.1 der (Muster-) Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion., DÄBl. 2006, Jg. 103 Heft 20, A 1392 (A 1397). Unter 35 Jahren sollten nicht mehr als drei Embryonen je Zyklus transferiert werden, Neidert J Reprod Endo 2004, 100 (102).
6.
Der Begriff der Entwicklungsfähigkeit ist umstritten: Teilweise wird auf die bloße Nidationsfähigkeit abgestellt (Neidert MedR 2007, 279 (284 ff.)), teilweise wird die Fähigkeit verlangt, sich zu einem Individuum entwickeln zu können (Eser/Koch GS Keller, 2003, 15 (20)).
7.
Neidert ZRP 2006, 85.
8.
Nach den Angaben Frommels sind jährlich ungefähr 60.000 Frauen betroffen KJ 2002, 411 (413).
9.
Dazu Teil 2 § 5 B. II. 1.
10.
Als sog. cleavage-stage-Embryonen, dazu Urdl, Rechtliche Regelung der Reproduktionsmedizin in Österreich, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 69, S. 607 (610).
11.
Abweichend Keck, Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 315, wonach die Kultur auch weniger als fünf Tage beobachtet werden kann. Entscheidend sei, dass überhaupt eine morphologische Beobachtung stattfindet.
12.
Keck, Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 265. Auch Liebermann/Nawroth, Kryokonservierung, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 20, S. 233 (240).
13.
Vogt, Methoden der künstlichen Befruchtung: <<Dreierregel>> versus <<Single Embryo Transfer>>, 2008, S. 19 Erläuterung in Fn. 13, sowie S. 31.
14.
Liebermann/Nawroth, Kryokonservierung, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 20, S. 233 (240).
15.
Beim elektiven Embryo-Transfer handelt es sich um eine sog. additive Technik, dazu v. Wolff/Stute, Gynäkologische Endokrinologie und Reproduktionsmedizin, 2013, S. 363.
16.
Beyer/Diedrich, Bewertung von Eizellen und Embryonen, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 19, S. 225 (230).
17.
So Keck, Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 263 f. Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 5 Rn. 12 gibt die Zahl mit sechs bis acht Eizellen an.
18.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 5 Rn. 8.
19.
Eine kurze Zusammenfassung findet sich bei Hübner/Pühler Der Gynäkologe 2018, 616 (617 ff.).
20.
Zur PID: Beitz in Terbille (Hrsg.), AnwHdb MedR, 2. Aufl. 2013, § 13 Rn. 151.
21.
Zum ethischen Standpunkt siehe Kreß Frauenarzt 2005, 608 (611 f.).
22.
Die Bestimmung in ihrer geltenden Fassung mit einer starren Grenze geht auf den Änderungsantrag des Rechtsausschusses des Bundestages vom 8. Oktober 1990 zurück, dazu: BT-Drucks. 11/8057, 2. Aufgrund der gegenwärtigen medizinischen Erkenntnisse darf durchaus daran gezweifelt werden, ob § 1 Abs. 1 Nr. 3 ESchG noch sinnvoll ist. Er bezweckt letztlich die Maximierung der Schwangerschaftswahrscheinlichkeit unter möglichster Minimierung des Risikos einer Mehrlingsschwangerschaft, allerdings ohne eine vorherige Auswahl der Embryonen nach Entwicklungsfähigkeit zu gestatten.
23.
Ähnlich die Vorschrift in Ziff. 4, die sich gegenüber der Ziff. 5 insoweit unterscheidet als die Befruchtung mittels intratubarem Gametentransfer und damit intrakorporal erfolgt.
24.
Frommel/Taupitz/Ochsner/Geisthövel J Reprod Endo 2010, 96 (98).
25.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 3 Rn. 6.
26.
AG Saarbrücken, Urt. v. 24. April 2007, Az.: 5 C 956/06.
27.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 I Nr. 5 Rn. 30. Der Änderungsantrag der SPD-Fraktion, nach dem höchstens drei Eizellen je Zyklus gewonnen werden dürfen, ist nicht gesetzlich umgesetzt und damit stillschweigend abgelehnt worden, BT-Drucks. 11/8057, 14.
28.
Frommel/Taupitz/Ochsner/Geisthövel J Reprod Endo 2010, 96 (98).
29.
Dazu Beyer/Diedrich, Bewertung von Eizellen und Embryonen, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 19, S. 225 (230).
30.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 5 ESchG Rn. 28.
31.
Zu der Übertragung eines einzelnen Embryos nur Diedrich/Strowitzki/Kentenich Der Gynäkologe 2018, 607 (608).
32.
„Schlicht“ meint in diesem Zusammenhang „ohne vorhergehende Selektion“.
33.
Nach Ziff. 5.1 der (Muster-)Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion der Bundesärztekammer sollen Patientinnen unter 38 Jahren im ersten und zweiten IVF-Versuch höchsten zwei Embryonen je Zyklus transferiert werden, dazu DÄBl. 2006, Jg. 103, Heft 20, A 1392 (A 1397).
34.
StA München I, medstra 2015, 64 Rn. 3, sie nennt diese Methode fälschlicherweise eSET/eDET; obwohl das „e“ für elektiv, also nach Auswahl steht; Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 5 Rn. 12 und Rn. 25.
35.
Koch J Reprod Endo 2004, 24 (26). Zumindest unklar daher Kamps MedR 1994, 339 (340 f.), wenn er davon spricht, dass „der Forscher von vornherein in Kauf nimmt, dass überzählige Embryonen absterben und vernichtet werden (…)“.
36.
Dazu Geisthövel/Frommel/Neidert/Nieschlag J Reprod Endo 2004, 299 (300) (Beitrag Frommel).
37.
BT-Drucks. 11/8057, 14.
38.
K.-H. Möller bezeichnet die Frage gar als eine der umstrittensten Fragen des Medizinstrafrechts, in: Rechtliche Regelung der Reproduktionsmedizin in Deutschland, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 48, S. 583 (589). Bereits Kamps MedR 1994, 339 (340): „Äußerst streitig [ist,] (…) ob es mit der Würde des Menschen vereinbar ist und dem grundrechtlich geschützten Recht auf Leben entspricht, in vitro mehrere Ei- und Samenzellen zu vereinigen, also Embryonen zu züchten und zur Verbesserung der Implantationschancen geeignete gegenüber weniger geeigneten Embryonen beim Embryotransfer vorzuziehen.“ Im Vorfeld der Durchführung einer PID hingegen ist man sich darüber im Klaren, dass je Zyklus mindestens sieben Eizelle befruchtet werden müssen, um eine PID sinnvoll durchführen zu können, dazu Hübner/Pühler MedR 2011, 789 (793).
39.
So Keck, Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 314; ähnlich Daunderer, der bereits 2009 davon sprach, dass es sich um die „mittlerweile herrschende juristische Auffassung“ handle, in J Reprod Endo 2009, 243 sowie erneut in medstra 2019, 217 (220). Jüngst erneut Frommel in GesR 2018, 413 (414): „Mittlerweile ist als herrschende Meinung die Methode des deutschen Mittelwegs allseits akzeptiert.“. Dabei kann durchaus die Frage aufgeworfen werden, weshalb dieser Standpunkt nach wie vor vehement verteidigt werden muss, wenn er sich doch bereits längst durchgesetzt haben soll.
40.
Etwa Frommel GesR 2018, 413. Deutsches IVF-Register 2017, 7: „[J]uristische Grauzone des Deutschen Mittelweges“.
41.
Thorn geht im krassen Gegensatz dazu davon aus, dass das Verfahren in Deutschland derzeit (2008) nicht durchgeführt wird, Expertise – Reproduktives Reisen, 2008, S. 13.
42.
„Darüber, ob und in welchem Maß bei außerkörperlicher Befruchtung mehr als drei Embryonen erzeugt und kultiviert werden dürfen, herrscht nach wie vor Rechtsunsicherheit“, so zutreffend Kreß ZRP 2011, 68. Teilweise wird die Rechtsunsicherheit als für die in Deutschland praktizierenden Reproduktionsmediziner und die Patientinnen als „untragbar“ bezeichnet, so Günther FS Schroeder, 2006, 449 (450) sowie Neidert J Reprod Endo, 2004, 100 (103).
43.
Keck, Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 266 f.; Renzikowski, Gynäkologische Endokrinologie 2004, 172 (173); nach Kentenich/Pietzner lasse sich aus den zunehmenden Schwangerschaftsraten und dem wachsenden Anteil an tauglichen Embryonen schließen, dass wahrscheinlich viele in den reproduktionsmedizinischen Zentren praktizierende Ärzte trotz bestehender rechtlicher Unsicherheiten der liberalen Auslegung von § 1 Abs. 1 Nr. 5 ESchG im Interesse der Patienten folgen, in: Überlegungen zur gesetzlichen Neuregelung in der Reproduktionsmedizin, in Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin: Rechtliche Fragestellungen, 2010, S. 59 (64 f.). Die Dunkelziffer ist hoch.
44.
Vogt, Methoden der künstlichen Befruchtung: <<Dreierregel>> versus <<Single Embryo Transfer>>, 2008, S. 41.
45.
Ihre praktische Bedeutung in der klinischen Untersuchung ist gering, da nur rund 5 % aller Patientinnen, die zur Erzielung einer Schwangerschaft eine IVF-Therapie benötigen, sich überhaupt einer solchen unterziehen. Dazu Beyer/Diedrich, Bewertung von Eizellen und Embryonen, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 19, S. 225 (230).
46.
Gesetz vom 21.11.2011 (BGBl. I, S. 2228). Zur Einführung der Norm siehe unter anderem Hübner/Pühler MedR 2017, 929 (930 f.).
47.
Neidert J Reprod Endo 2004, 100 (102).
48.
So auch Neidert J Reprod Endo 2004, 100 (102).
49.
Mit der Formulierung „innerhalb eines Zyklus“ soll auch die künstliche Befruchtung auf Vorrat im Rahmen der Unfruchtbarkeitsbehandlung des ungewollt kinderlosen Paares verhindert werden, dazu BT-Drucks. 11/1856, 4.
50.
BT-Drucks. 11/8057, 14. Der Vorschlag des Bundesrates in seiner Stellungnahme zum Gesetzesentwurf des ESchG, wonach in § 1 Abs. 1 Nr. 6 Alt. 1 ESchG gesetzlich normiert werden sollte, dass keine größere Anzahl an Eizellen befruchtet werden dürfe als daraus entstehende Embryonen transferiert und ausgetragen werden sollten, konnte sich im Gesetzgebungsverfahren nicht durchsetzen. Dazu die Beschlussempfehlung und der Bericht des sechsten Rechtsausschusses des deutschen Bundestages der elften Wahlperiode im Gesetzesentwurf, wonach ein Verbot der Befruchtung von mehr als drei Eizellen durch intratubaren Gamtentransfer innerhalb eines Zyklus vorsah, BT-Drucks. 11/8057, 2 sowie der Entwurf des sechsten Ausschusses des deutschen Bundestages (§ 1 Abs. 1 Nr. 4 ESchG) mit der Formulierung, wonach sich strafbar macht, wer es unternimmt, durch intratubaren Gametentransfer innerhalb eines Zyklus mehr als drei Eizellen zu befruchten, BT-Drucks. 11/8057, 5. Zur Ablehnung: Bundesrat-Plenarprotokoll Nr. 604 vom 22. September 1989, S. 357.
51.
So formuliert es auch Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 5 Rn. 8.
52.
So Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 5 Rn. 8, der allerdings entgegen der herrschenden Meinung der Ansicht ist, der Gesetzgeber habe es gänzlich unterlassen, die Anzahl festzulegen.
53.
Hierzu umfassend Vogt, Methoden der künstlichen Befruchtung: <<Dreierregel>> versus <<Single Embryo Transfer>>, 2008, S. 51–58.
54.
Etwas zurückhaltender Kreß, mit Verweis auf die Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe, Frauenarzt 2005, 608 (611 f.) sowie die Bundesärztekammer, DÄBl. 2006, A 1393, A 1401 und Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin im internationalen Vergleich, 2008, S. 112 f. Kreß plädiert dafür, dass „die Erlaubnis, so viele Embryonen zu erzeugen, wie sie nach dem Stand des medizinischen Wissens zur Erreichung des Behandlungsziels erforderlich sind, auch für den Regelfall der medizinisch alltäglichen IVF-Behandlung gelten [sollte]“, in ZRP 2011, 68. Daunderer sprach bereits im Jahre 2009 davon, dass es sich bei dieser liberalen Sichtweise um die „mittlerweile herrschende juristische Auffassung“ handle, in: J Reprod Endo 2009, 243. Das vermag indes mit Blick auf das berufsrechtliche Verbot in der (Muster-)Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion nicht zu überzeugen.
55.
Federführend für diesen Ansatz Frommel ReprodMed 2002, 158 ff.; dies. J Reprod Endo 2004, 104 ff.; dies. GesR 2018, 413 (414): „Ein Beispiel für eine gelungene Reform [des ESchG] durch Auslegung“ sowie „Die Legende von der Dreierregel“; Geisthövel/Frommel/Neidert/Nieschlag J Reprod Endo 2004, 299 ff. (Beitrag Frommel); Frommel/Geisthövel, J Reprod Endo 2007, 27 ff.; Frommels Auffassung folgend der DVR J Reprod Endo 2005, 203 ff., dazu Neidert ZRP 2006, 85 (86); Frommels Ansicht vertreten auch Hepp/Haller/Winter, Gynäkologisch-geburtshilfliche Rundschau 2003, 1 (3).
56.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 5 Rn. 8 ff.; ders. FS Schroeder, 2006, 449 ff.
57.
Taupitz Der Gynäkologe 2009, 502 ff.
58.
Daunderer J Reprod Endo 2009, 243.
59.
Frister GuP 2012, 10 ff.
60.
Kreß Ethik in der Medizin 2005, 234 ff.
61.
Dorneck medstra 2018, 259 (261).
62.
AG Wolfratshausen, Urt. v. 20. April 2008, Az. 6 C 677/06, abgedruckt in ZfL 2008, 121 ff. Wörtlich heißt es auf S. 123: „Die weite Fassung (…) des § 1 I Nr. 5 ESchG erfordert [aufgrund der] medizinisch-wissenschaftlichen Entwicklungen eine teleologische Reduktion im Sinne [einer] „liberalen“ Gesetzesauslegung.“ Ein Vorgehen, das die Gewinnung übertragungsfähiger Embryonen in einer Größenordnung der Zahl Drei erwarten lässt, müsse als strafrechtlich irrelevant angesehen werden, S. 121–123.
63.
BFH NJW 2017, 3022 ff (3023 Tz. 21). Darin hatte der BFH zu entscheiden, ob die Durchführung einer ICSI im Zusammenhang mit einem Blastozystentransfer in Österreich als außergewöhnliche Belastung i. S. d. § 33 EStG einen steuermindernd zu berücksichtigenden Umstand darstellt. Dies bejaht der BFH, selbst wenn durch die Maßnahme die Unfruchtbarkeit selbst nicht beseitigt wird. Anders sah das noch die Vorinstanz, das FG Baden-Württemberg, Urt. v. 28. April 2017, Az.: 8 K 1792-13.
64.
StA München I medstra 2015, 64 ff.
65.
DVR J Reprod Endo 2005, 203 ff. (210 f.).
66.
Dazu Lilie ZaeFQ 100 (2006), 673 (674). Nach der objektiv-teleologischen Auslegungsmethode soll nicht der Wille des Gesetzgebers, sondern der des Gesetzes selbst maßgeblich sein, siehe Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 2018, 153–4.
67.
Hier setzt die Kritik von Neidert an, der moniert: „[S]olange der diesbezügliche Stand der Wissenschaft noch nicht zu einem festen Kanon geführt hat, trägt der Arzt berufs- und strafrechtlich ein schwer zu kalkulierendes (Rest-)Risiko“, in MedR 2007, 279 (285). Gerade für die Quantifizierung der Ausfallraten bei der Befruchtung und der Weiterentwicklung bis zur Übertragung des Embryos fehlt ein fachärztlicher Standard. Die liberale Auffassung trägt mithin mehr zur Schaffung von Rechtsunsicherheit als zu ihrer Beseitigung bei.
68.
AG Wolfratshausen, ZfL 2008, 121 (123).
69.
Frommel ReprodMed 2002, 158 (161). Eine ähnliche Formulierung verwendet die DGGG in ihrem Entwurf (abgedruckt in Frauenarzt 2001, 1058 Ziff. 9), worin es erlaubt sein soll, so viele Befruchtungen durchzuführen als zum Zweck einer erfolgreichen Behandlung unter Vermeidung von Mehrlingsschwangerschaften nach dem Stand der Wissenschaft erforderlich ist. Neidert vertritt die Zulässigkeit einer modifizierten Form der Behandlung, wonach man zumindest vier Befruchtungsversuche unternehmen dürfe, um drei Embryonen zu erhalten, in MedR 2007, 279 (283,285). Dazu StA München I medstra 2015, 64; Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, B V. Rn. 74; Frommel J Reprod Endo, 2007, 27 (32).
70.
StA München I medstra 2015, 64 Rn. 4; so die Abgrenzung zu dem unter b) aa) dargestellten anerkannt verbotenen Verfahren.
71.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 5 Rn. 8. Ihm folgend: StA München I medstra 2015, 64 Rn. 5.
72.
Frommel GesR 2018, 413 (418).
73.
Dorneck medstra 2018, 259 (261).
74.
So AG Wolfratshausen ZfL 2008, 121 (122). Sich ihm anschließend: StA München I medstra 2015, 64 sowie jüngst BFH NJW 2017, 3022 (3024 Tz. 23).
75.
AG Wolfratshausen ZfL 2008, 121 (122).
76.
Deutscher Ethikrat, Gremiumssitzung vom 22. März 2016 in Berlin und Netzwerk Embryonenspende, Stellungnahme, S. 10 f.
77.
Deutscher Ethikrat, Gremiumssitzung vom 22. März 2016 in Berlin und Netzwerk Embryonenspende, Stellungnahme, S. 16.
78.
Siehe ausführlich Vogt, Methoden der künstlichen Befruchtung: <<Dreierregel>> versus <<Single Embryo Transfer>>, 2008, S. 49–51; sie bezeichnet diese Auffassung darin als „herkömmliche Auslegung“. Frommel spricht polemisch gar von einer „Grundrechte missachtende[n] Sicht“ (GesR 2018, 413 (418)), negiert hingegen selbst die Grundrechtsfähigkeit des Embryos in vitro (GesR 2018, 413 (415)).
79.
Siehe nur Küpker, Regulation der Reproduktionsmedizin im europäischen Vergleich, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 51, S. 631 (636); Dr. Pelchen/Häberle in Erbs/Kohlhaas (Hrsg.), ESchG, 214. EL (Stand: 1. März 2017), § 1 Rn. 8; Höfling in Prütting (Hrsg.), 5. Aufl. 2019, § 1 ESchG Rn. 20; Müller-Terpitz in Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, ESchG § 1 Rn. 17; Beier et al. Der Gynäkologe 2018, 613 (614) zur Haltung der Nationalen Akademie der Wissenschaften Leopoldina; Diedrich/Strowitzki/Kentenich Der Gynäkologe 2018, 607 (609 f.); Renzikowski Gynäkologische Endokrinologie 2004, 172 ff.; Tolmein NJW-aktuell 2010, 12; Beckmann ZfL 2008, 123 ff.; Koch J Reprod Endo 2004, 24 (27); Ratzel ReprodMed 2002, 199 (201), ders. GesR 2009, 281 (282 Fn. 14), Kamps, MedR 1994, 339 (341) mit Bezugnahme auf Laufs, Fortpflanzungsmedizin und Arztrecht, 1992, S. 64 ff. Kamps stützt sich dabei jedoch ausschließlich auf das Verfassungsrecht. Auch Neidert vertritt einen im Grundsatz restriktiven Standpunkt, ist allerdings der Ansicht, es dürften zumindest vier Befruchtungsversuche durchgeführt werden, um drei Embryonen zu erhalten, ZRP 2006, 85 (86), mit Verweis auf Geisthövel/Frommel/Neidert/Nieschlag ReprodMed 2004, 299. Dies ist darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber der Auffassung war, dass die extrakorporale Befruchtung in vier aus fünf Fällen erfolgreich ist und daher maximal vier Eizellen einem Befruchtungsversuch ausgesetzt sein müssten, um drei übertragungsfähige Embryonen zu gewinnen, so BT-Drucks. 11/5460, 9. Nicht entwicklungsfähige Embryonen würden nicht als solche im Sinne des ESchG eingestuft (§ 8 Abs. 1 ESchG) und blieben daher bei der Bestimmung der zulässigen Anzahl von Befruchtungsversuchen unberücksichtigt, so Neidert MedR 2007, 279 (282). So sieht das auch Taupitz Der Gynäkologe 2009, 502 ff., der davon spricht, dass der Arzt nach vorheriger Festlegung der Anzahl der zu übertragenden Embryonen so viele Befruchtungsversuche unternehmen dürfe, wie er aufgrund seiner ärztlichen Erkenntnis unter Berücksichtigung des individuellen Prognoseprofils der Frau befürchten muss, dass sich entsprechend viele Embryonen bis zur Implantation voraussichtlich nicht weiterentwickeln. Sehr weitgehend Püttner/Brühl, die bereits einen Verstoß gegen die Menschenwürde darin sehen, dass die Entstehung eines Embryonenüberschusses nicht von vornherein verhindert wird, JZ 1987, 529 (534) mit Verweis in Fn. 57, wobei unklar bleibt, wie viele Embryonen erzeugt werden sollten, damit dies „für einen Transfer medizinisch angemessen“ ist.
80.
Neidert MedR 2007, 279 ff.
81.
Anfrage des DVR vom 12. Mai 2005, Stellungnahme des BMG, beides abgedruckt in J Reprod Endo 2005, 203–209 (Anfrage) sowie 210 f. (Stellungnahme).
82.
Dr. Pelchen/Häberle in Erbs/Kohlhaas (Hrsg.), ESchG, 214. EL (Stand: 1. März 2017), § 1 Rn. 8.
83.
DÄBl. 2006, A-1392 (A-1396).
84.
DÄBl. 2006, A-1392 (A-1400): „Die Zusammenschau dieser beiden Bestimmungen [§§ 1 Abs. 1 Nrn. 3 und 5 ESchG] führt zu der Schlussfolgerung, dass es gegenwärtig nicht zulässig ist, mehr als drei Eizellen zu befruchten und in einem Zyklus dann nur einen oder allenfalls zwei dieser Embryonen zu übertragen.“
85.
DÄBl. 2006, A-1392 (A-1400).
86.
BFH NJW 2017, 3022 ff.
87.
Monographisch Vogt, Methoden der künstlichen Befruchtung: <<Dreierregel>> versus <<Single Embryo Transfer>>, 2008, S. 48–106.
88.
Eine ausführliche Stellungnahme findet sich bei Vogt, Methoden der künstlichen Befruchtung: <<Dreierregel>> versus <<Single Embryo Transfer>>, 2008, S. 70–104.
89.
Zu dem gleichen Ergebnis gelangt auch Vogt, Methoden der künstlichen Befruchtung: <<Dreierregel>> versus <<Single Embryo Transfer>>, 2008, S. 104, 163.
90.
Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, 5. Aufl. 1996, S. 156, wobei ein Teil des entstehungsgeschichtlichen Aspektes vorweggenommen wird, da er die Grundlage für die Auslegungsspielräume ist.
91.
Müller-Terpitz, Das Recht auf Fortpflanzung – Vorgaben der Verfassung und der EMRK, in Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin: Rechtliche Fragestellungen, 2010, S. 9 (10).
92.
Die StA München I stützt ihre Argumentation maßgeblich auf den unterschiedlichen Wortlaut, in medstra 2015, 64 Rn. 6.
93.
Neidert ZRP 2006, 85 (87).
94.
Die Mehrzahl der mittels IVF erzeugten Embryonen ist jedoch tatsächlich nicht entwicklungsfähig, so Diedrich/Strowitzki/Kentenich Der Gynäkologe 2018, 607 (608).
95.
So aber StA München I, medstra 2015, 64 Rn. 6. Im Übrigen kann in der gleichen Randziffer nicht überzeugen, dass letztlich nur zwei Eizellen befruchtet werden dürfen. Es steht im Belieben der Frau, die sich die Embryonen transferieren lassen möchte (§ 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG), welche Anzahl sie sich je Zyklus übertragen lassen möchte. Und das können bis zu drei sein (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 ESchG).
96.
Lilie ZaeFQ 100 (2006), 673 (675) sieht in der liberalen Auslegung gar einen Bruch im Systemverständnis des ESchG.
97.
Nr. 5 will der Entstehung überzähliger Embryonen in vitro entgegenwirken, um eine missbräuchliche Verwendung i. S. d. § 2 Abs. 1 ESchG im Vorfeld zu verhindern, Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 5 Rn. 2.
98.
BT-Drucks. 11/5460, 9.
99.
Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 11/8057, 14 sowie BT-Drucks. 11/5460, 9 (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 a.F. entspricht § 1 Abs. 1 Nr. 5 ESchG), wobei an dieser Stelle noch von der Übertragung dreier oder vierer Embryonen gesprochen wird und es daher nicht nötig sei, mehr als vier Eizellen zu befruchten.
100.
BT-Drucks. 11/8057, 14. Nach Studien im Jahre 2007 (Boiso/Veiga/Edwards Reprod Biomed Online 2002, 328 ff.) ist bekannt, dass durchschnittlich nur 40 % der befruchteten Eizellen zu einem entwicklungsfähigen Embryo führen und damit je Zyklus mindestens acht Eizellen befruchtet werden müssten, um die ursprünglich erwogene Quote zu erzielen.
101.
Beckmann spricht von einem „indirekten Zusammenhang“ zwischen den Normen dergestalt, dass der Tatbestand erfüllt sei, wenn die Übertragungsvorstellung des Arztes von der Zahl der tatsächlich befruchteten abweicht, ZfL 2008, 123 (124).
102.
Regelmäßig der Arzt, §§ 9 Nr. 3, 11 Abs. 1 Nr. 3 ESchG.
103.
So aber StA München I, medstra 2015, 64 Rn. 7.
104.
Das konzediert die StA München I selbst: medstra 2015, 64 Rn. 7.
105.
BT-Drucks. 11/5460, 8.
106.
Neidert ZRP 2006, 85 (86).
107.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 5 Rn. 8.
108.
Frommel spricht sogar von einer „privilegierten Absicht“, die dem Behandelnden letztlich den Weg in die Straflosigkeit ebnete, in Reprod Med 2002, 158 (160). Ihr nun folgend BFH NJW 2017, 3022 (3024 Tz. 25).
109.
Die Zustimmung zur Übertragung im Sinne von § 4 Abs. 1 Nr. 2 ESchG ist eine Einwilligung. Unklar insoweit Lilie ZaeFQ 100 (2006), 673, wenn er von einer Widerspruchslösung ausgeht, die dem ESchG und ebenso dem Kernstrafrecht fremd ist.
110.
Beckmann ZfL 2008, 123 (125).
111.
Insoweit ebenso unklar Neidert MedR 2007, 279 (283), der davon spricht, sich bei der Auslegung an „den für die Mehrheit des Volkes konsensfähigen Gerechtigkeitsvorstellungen zu orientieren“.
112.
Das konzediert auch Lilie ZaeFQ 100 (2006), 674.
113.
Lilie ZaeFQ 100 (2006), 674 (675) mit Verweis auf Herzberg, JuS 2005, 1 ff.
114.
Lilie ZaeFQ 100 (2006), 674 (675).
115.
Der Begriff „Stand der Wissenschaft“ wird in § 25 Abs. 1 Nr. 1 AME-FMedG näher erläutert.
116.
Anders, jedoch wenig überzeugend argumentiert Kreß aufbauend auf den Verzicht der Anklageerhebung in solchen Fällen in Der Gynäkologe 2018, 627: „Weil Staatsanwaltschaften auf Anklageerhebung verzichtet haben, wird man mittlerweile wohl sagen können, dass gleichsam stillschweigend eine Klärung [zugunsten der Zulässigkeit] erfolgt ist.“ Eine dahingehende „Bindungswirkung“ gibt es nicht.
117.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 I Nr. 5 Rn. 31.
118.
Dagegen spricht, dass die Rechtfertigungstatbestände im Rahmen des Abortes an enge Voraussetzungen geknüpft sind, BVerfGE 88, 203. Einen Wertungswiderspruch zwischen der Unzulässigkeit einer (Präimplantations-)Selektion von Embryonen und der Zulässigkeit eines (partiellen) Abortes stellt Vogt fest, in: Methoden der künstlichen Befruchtung: <<Dreierregel>> versus <<Single Embryo Transfer>>, 2008, S. 102 f.
119.
Eser/Koch GS Keller, 2003, 15 (19); Laufs, Fortpflanzungsmedizin und Arztrecht, 1992, S. 60 ff.; Neidert MedR 2007, 279 (281), Stellungnahme der Zentralen Kommission der Bundesärztekammer, DÄBl. 1989, B-1575; Frommel KJ 2000, 341 (349); Debatte der Geisthövel/Frommel/Neidert/Nieschlag J Reprod Endo 2004, 299 (301) (Beitrag Frommel).
120.
Frommel, ReprodMed 2002, 158 (166 ff.): Wertungswiderspruch, wonach Embryoselektion in vitro verboten wird, Schwangerschaftsabbruch des Embryos in vivo hingegen gestattet ist. Zu dem Aspekt der Schaffung eines widerspruchsfreien vorgeburtlichen Lebensschutzes: v. Wietersheim, Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik, 2014, S. 128.
121.
Zur Begründung siehe BT-Drucks. 11/5460, 8.
122.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 22.
123.
S/S-Hecker, StGB, 30. Aufl. 2019, § 11 StGB Rn. 48.
124.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. Vor § 1 Rn. 42 ff. sowie C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 5 Rn. 19. Nicht überzeugend daher Frommel GesR 2018, 413 (416), wenn sie bei Unternehmensdelikten, insbesondere § 1 Abs. 1 Nr. 5 ESchG nur „geplante Vorgehensweisen“ erfasst sehen will und damit jedenfalls einen bedingten Vorsatz als nicht ausreichend erachtet. Auf S. 420 desselben Beitrages spricht sie dann davon, dass der Täter den Abschluss der Befruchtung „zumindest mit dolus eventualis will“ und stellt damit unvertretbar hohe Anforderungen an das voluntative Element des bedingten Vorsatzes. Es handelt sich letztlich um einen verkappten dolus directus ersten Grades.
125.
Günther FS Schroeder, 2006, 449 (452); Renzikowski Gynäkologische Endokrinologie, 2004, 172 (174).
126.
Eine umfangreiche europaweit rechtsvergleichende Studie findet sich bei Vogt, Methoden der künstlichen Befruchtung: <<Dreierregel>> versus <<Single Embryo Transfer>>, 2008, S. 107–161.
127.
Kentenich/Pietzner, Überlegungen zur gesetzlichen Nachbesserung in der Reproduktionsmedizin, in Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin: Rechtliche Fragestellungen, 2010, S. 59 (65).
128.
Thorn, Expertise – Reproduktives Reisen, 2008, S. 13 f.
129.
Kentenich/Pietzner, Überlegungen zur gesetzlichen Nachbesserung in der Reproduktionsmedizin, in Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin: Rechtliche Fragestellungen, 2010, S. 59 (66).
130.
Spitzer/Freude/Urdl Zeitschrift für Gynäkologie und Geburtshilfe 2011, 8 ff.
131.
Pennings Focus Reproduction Magazin 2011, 32 ff.
132.
Zum Teil wird der Begriff der Fremdeizellspende verwendet, um den Vorgang noch deutlicher von der Nutzung eigener Eizellen unterscheiden zu können. Bei Letzterer werden die im Rahmen einer IVF entnommenen Eizellen der Frau, von der die Eizelle stammt, wieder übertragen. Der Wortlaut „Spende“ impliziert jedoch, dass die Eizelle von einer Dritten stammt. Wenn in dieser Untersuchung von „Eizellspende“ gesprochen wird, ist damit die Fremdeizellspende gemeint.
133.
Depenbusch/Schultze-Mosgau, Eizell- und Embryonenspende, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 25, S. 287 (288).
134.
Weilert MedR 2012, 355.
135.
Pennigs Focus Reproduction Magazin, 2011, 32 ff.
136.
Ahuja/Simons/Fiamanya/Dalton/Armar/Kirkpatrick et al., Hum Reprod 1996, 1126 ff.
137.
Depenbusch/Schultze-Mosgau, Eizell- und Embryonenspende, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 25, S. 287 (291).
138.
Depenbusch/Schultze-Mosgau, Eizell- und Embryonenspende, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 25, S. 287 (288) sowie Kentenich/Utz-Billing Gynäkologische Endokrinologie 2006, 229 ff.
139.
Kentenich/Strowitzki/Taupitz/Diedrich Der Gynäkologe 2018, 602 (605).
140.
Dazu ausführlich Zech, H./Zech, N., Schweiz Med Forum 2003, 338 ff.
141.
Der Gesetzgeber erwog dabei Frauen, die ohne Ovarien geboren wurden oder denen später die Ovarien entfernt werden müssen. Dazu Niederschlag/Wagenfeld/v. Schönfeldt/Schlatt, in BMG (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, 2001, S. 109, 112; Berg, Eizellspende – eine notwendige Alternative?, in BMG (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, 2001, S. 143.
142.
Dazu Kentenich/Pietzner, Probleme der Reproduktionsmedizin in Deutschland aus medizinischer und psychosozialer Sicht, in Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland, 2012, S. 20. Auch Depenbusch/Schultze-Mosgau, Eizell- und Embryonenspende, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 25, S. 287 (288).
143.
Kentenich/Pietzner, Überlegungen zur gesetzlichen Nachbesserung in der Reproduktionsmedizin, in Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin: Rechtliche Fragestellungen, 2010, S. 59 (67).
144.
Kentenich/Pietzner, Probleme der Reproduktionsmedizin in Deutschland aus medizinischer und psychosozialer Sicht, in Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland, 2012, S. 20.
145.
Kentenich/Utz-Billing ZaeFQ 100 (2006), 659 (660).
146.
Kentenich/Utz-Billing ZaeFQ 100 (2006), 659 (660,663).
147.
Depenbusch/Schultze-Mosgau, Eizell- und Embryonenspende, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 25, S. 287 (291).
148.
BT-Drucks. 11/5460, 7.
149.
Zu diesem Problemkreis neuerdings gehörig: die Eierstocktransplantation. Dazu: Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 6; Liegsalz in Roxin/Schroth (Hrsg.), Medizinstrafrecht, 4. Aufl. 2010, S. 346.
150.
Kentenich/Pietzner, Probleme der Reproduktionsmedizin in Deutschland aus medizinischer und psychosozialer Sicht, in Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland, 2012, S. 21.
151.
Kentenich/Pietzner, Probleme der Reproduktionsmedizin in Deutschland aus medizinischer und psychosozialer Sicht, in Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland, 2012, S. 22.
152.
Depenbusch/Schultze-Mosgau, Eizell- und Embryonenspende, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 25, S. 287 (289).
153.
Berg, Eizellspende – eine notwendige Alternative?, in BMG (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, 2001, S. 143 ff.; Keck, Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 265.
154.
Keck, Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 265.
155.
Keck, Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 265.
156.
Depenbusch/Schultze-Mosgau, Eizell- und Embryonenspende, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 25, S. 287 (289).
157.
Kentenich/Utz-Billing, ZaeFQ 100 (2006), 659 (660).
158.
Kentenich/Pietzner, Überlegungen zur gesetzlichen Nachbesserung in der Reproduktionsmedizin, in Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin: Rechtliche Fragestellungen, S. 59 (67).
159.
Das betonen Kentenich/Pietzner, Überlegungen zur gesetzlichen Nachbesserung in der Reproduktionsmedizin, in Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin: Rechtliche Fragestellungen, 2010, S. 59 (67).
160.
Berg, Eizellspende – eine notwendige Alternative?, in BMG (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, 2001, S. 143 f. Zur Kritik siehe nur Schroeder FS Miyazawa, 1995, 533 (534); Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 7; ders./Hermes NJW 2015, 1802 (1806); Zumstein, in BMG (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, 2001, S. 134, 138 f.
161.
Taupitz in G/T/K, ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 2.
162.
BT-Drucks. 11/5460, 6. Kreß Der Gynäkologe 2018, 627 (630 f.). Das wird heftig kritisiert. Wesentliches Argument ist neben dem Umstand, dass das Kind vor allem durch die während seiner Kindheit bestehenden sozialen Bindungen geprägt wird, die Tatsache, dass man das Kind lieber nicht zur Entstehung gelangen lässt als die potenzielle Beeinträchtigung des Kindeswohls in Kauf zu nehmen, so Frister medstra 2016, 321 (322). Kahlert spricht vom „Gemeinwohl des Kindes“, meint aber in der Sache das Gleiche, in NK-Gesamtes Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, ESchG § 1 Rn. 11.
163.
BT-Drucks. 11/5460, 7: Bei einem Kind, das sein Leben durch drei Elternteile erhalten hat, werde die eigene Identitätsfindung erschwert, so auch Taupitz in G/T/K (Hrsg), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 6; ebenso Heinz in: Lorenz (Hrsg.), Rechtliche und ethische Fragen der Reproduktionsmedizin, 2003, S. 190, 203.
164.
Eingeführt durch das erste Kindschaftsrechtsreformgesetz vom 16. Dezember 1997, in Kraft seit 1. Juli 1998 (BGBl. I, 2942) BT-Drucks. 13/4899, 82. Sinn und Zweck dieser abstammungsrechtlichen Bestimmung war es auch hier, eine Auseinanderfallen von biologischer und rechtlicher Mutterschaft zu verhindern, BT-Drucks. 13/4899, 82.
165.
Anders als die Vaterschaft (dazu §§ 1599 Abs. 1, 1600 ff. BGB) ist die Mutterschaft nicht anfechtbar, dazu Dethloff/Gerhardt ZRP 2013, 91 (93). Den Nachweis erbracht, dass sozio-emotionale Entwicklung der durch Eizelle entstandenen Kinder unauffällig und normale Eltern-Kind-Beziehung entsteht, haben Golombok et al. Journal Psychology Psychiatry 1999, Bd. 40, 519 ff.; dies., Human Reproduction 2005, Bd. 20, 286 ff.
166.
Wollenschläger MedR 2011, 21 (22): „Zudem bestehe die Gefahr von Konflikten zwischen genetischer und biologischer Mutter, womit auch eine Beeinträchtigung des Kindeswohls einhergehen könnte.“
167.
BT-Drucks. 11/5460, 7.
168.
Coester-Waltjen NJW 1982, 2528 (2529).
169.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 21.
170.
BT-Drucks. 11/5460, 10.
171.
BT-Drucks. 11/5460, 7; weitergehend dazu E. III. 1.
172.
Zu diesem Verfahren siehe C. III. 1. a).
173.
Dazu auch Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 6 Rn. 6.
174.
Dr. Pelchen/Häberle in Erbs/Kohlhaas (Hrsg.), ESchG, 214. EL (Stand: 1. März 2017), § 1 Rn. 4.
175.
BT-Drucks. 11/5460, 8.
176.
BT-Drucks. 11/5460, 7.
177.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 21.
178.
Frister/Börgers, Rechtliche Probleme bei der Kryokonservierung von Eizellen, in Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin: Rechtliche Fragestellungen, 2010, S. 93 (113), str..
179.
BT-Drucks. 11/5460, 8.
180.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 22.
181.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 22.
182.
Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 11 Rn. 28 mit Verweis auf BGHSt 5, 281.
183.
Siehe zur Ratio der §§ 1 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 ESchG insgesamt, wonach neben dem Kindeswohl auch das Risiko einer kommerziellen Ausbeute potenzieller Spenderinnen sowie auf medizinische Risiken einer Eizellpunktion hingewiesen wird: Hüppe ZRP 2015, 126.
184.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 1 und 5.
185.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 2 und 5. In der Gesetzesbegründung wird gar im Rahmen der Ausführungen zur Nr. 2 auf die zur Nr. 1 verwiesen, BT-Drucks. 11/5460, 8.
186.
Taupitz/Hermes NJW 2015, 1802 (1804).
187.
BT-Drucks. 11/5460, 9.
188.
Faßbender NJW 2001, 2745 (2748).
189.
Dr. Pelchen/Häberle in Erbs/Kohlhaas (Hrsg.), ESchG, 214. EL (Stand: 1. März 2017), § 1 Rn. 11.
190.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 2 Rn. 10, C II § 1 Abs. 4 Rn. 6.
191.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 2 Rn. 6.
192.
Zu diesem Abschnitt siehe Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 2 Rn. 24.
193.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 4 Rn. 6.
194.
Taupitz in G/T/K (Hrsg), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 23.
195.
LG Berlin, Urt. v. 25. November 2008, Az: 15 O 146/08.
196.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 27.
197.
BT-Drucks. 11/5460, 9.
198.
Weilert MedR 2012, 355; van Hoof/Pennings European Journal of Health Law 19 (2012), 187 (188). Ein umfassender Überblick zu den europaweiten Regelungen findet sich auf http://www.biopolicywiki.org/index.php?title=Europe, letzte Änderung: 28. April 2014, letzter Abruf: 1. Juni 2019.
199.
Jofer, Regulierung der Reproduktionsmedizin, 2014, S. 301. In Belgien werden IVF-Patientinnen, die über 43 Jahre alt sind, gefragt, ob sie wegen der besseren Erfolgsaussichten eine Eizellspende an sich durchführen lassen wollen, dazu: Baetens/Devroey/Camus/van Steirteghem et al., Hum Reprod 2000, 476 ff. In der Regel entstammt die Spenderin dem Freundeskreis oder dem familiären Umfeld: Berg, Eizellspende – eine notwendige Alternative?, in BMG (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, 2001, S. 143, 145.
200.
Wollenschläger, MedR 2011, 21.
201.
Allerdings nur unter den Voraussetzungen, dass (im Zeitpunkt der Verwendung) die Eizellen der Frau, bei der die Schwangerschaft herbeigeführt werden soll, nicht fortpflanzungsfähig sind und diese Frau zum Zeitpunkt des Behandlungsbeginns das 45. Lebensjahr (noch) nicht vollendet hat, § 3 Abs. 3 ÖStFMedG i. d. F. des FMedRÄG.
202.
Zu Tschechien und Spanien: Van Hoof/Pennings European Journal of Health Law 19 (2012), 187 (188).
203.
Küpker, Regulation der Reproduktionsmedizin im europäischen Vergleich, in Diedrich et al. (Hrsg)., Reproduktionsmedizin, 2013, S. 631 (634).
204.
Van Hoof/Pennings, European Journal of Health Law 19 (2012), 187 (188).
205.
Berg, Eizellspende – eine notwendige Alternative?, in BMG (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, 2001, S. 143, 150.
206.
Berg, Eizellspende – eine notwendige Alternative?, in BMG (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, 2001, S. 143, 145.
207.
Depenbusch/Schultze-Mosgau, Eizell- und Embryospende, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 25, S. 287 (293).
208.
Bergmann Reprod BioMed Online, 2011, 600 ff.
209.
Depenbusch/Schultze-Mosgau, Eizell- und Embryospende, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 25, S. 287 (294).
210.
Laut Thorn gab es im Jahre 2008 keinen einzigen Fall einer Embryonenspende in Deutschland, Expertise – Reproduktives Reisen, 2008, S. 22.
211.
In der Stellungnahme „Embryospende, Embryoadoption und elterliche Verantwortung“ des Deutschen Ethikrates aus dem Jahre 2016 (abrufbar unter https://www.ethikrat.org/fileadmin/Publikationen/Stellungnahmen/deutsch/stellungnahme-embryospende-embryoadoption-und-elterliche-verantwortung.pdf, zuletzt abgerufen am 1. Juni 2019) hat sich dies im Jahre 2013 schlagartig geändert, S. 9, 18. Seit dem Jahr 2013 haben sich mehrere Reproduktionszentren zum sog. „Netzwerk Embryonenspende“ zusammengeschlossen, das Spenderinnen und Empfängerinnen vermittelt. Ihr Ziel ist es, die Spende überzähliger Embryonen zu fördern und deren Vermittlung an kinderlose Paare zu unterstützen, dazu Dorneck medstra 2018, 259.
212.
Inhaltlich ist mit beiden Begriffen das Gleiche bezeichnet, so auch Beier et al. Der Gynäkologe 2018, 613 (615). Entscheidend ist die Perspektive: Aus der Sicht der Spenderin handelt es sich um eine Embryospende, aus der Sicht der Empfängerin um eine Embryoadoption, dazu Deutscher Ethikrat, Gremiumssitzung vom 22. März 2016 in Berlin und Netzwerk Embryonenspende, Stellungnahme, S. 9. Vogt hingegen lehnt die Verwendung des Begriffes der Adoption im Zusammenhang mit der Embryospende ab, in: Methoden der künstlichen Befruchtung: <<Dreierregel>> versus <<Single Embryo Transfer>>, 2008, S. 34 Rn. 95. Kahlert sieht gar die Embryospende als strafbar und nur die Embryoadoption als rechtlich zulässig an, in NK-Gesamtes Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, ESchG § 1 Rn. 8. Im Folgenden wird die gebräuchlichere Bezeichnung der Embryospende verwendet.
213.
Zu Teilaspekten siehe Deutscher Ethikrat, Gremiumssitzung vom 22. März 2016 in Berlin und Netzwerk Embryonenspende, Stellungnahme, S. 9.
214.
Dorneck medstra 2018, 259.
215.
Netzwerk Embryonenspende, abrufbar unter http://www.netzwerk-embryonenspende.de/verfahren/verfahren.html, zuletzt abgerufen am 1. Juni 2019.
216.
So auch Deutscher Ethikrat, Gremiumssitzung vom 22. März 2016 in Berlin und Netzwerk Embryonenspende, Stellungnahme, S. 34.
217.
BT-Drucks. 11/5460, 9; Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, Kap. B V. Rn. 79; Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 6 Rn. 6; Dorneck medstra 2018, 259 (260). Deutscher Ethikrat, Gremiumssitzung vom 22. März 2016 in Berlin und Netzwerk Embryonenspende, Stellungnahme, S. 34. A. A. Katzorke, der Eizell- und Embryospende in ihrer rechtlichen Zulässigkeit gleichsetzt und davon spricht, dass Ei- und Embryonenspende in Deutschland nicht erlaubt seien, Keimzellspende – Medizinische, soziale und juristische Aspekte aus ärztlicher Sicht, in BMG (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, 2001, S. 123, 129. Weitere Gegner der Embryospende genannt bei Dorneck medstra 2018, 259 (260) Fn. 8. Jüngst LG Augsburg BeckRS 2018, 35087 Rn. 45.
218.
Zum Merkmal der „Veräußerung“: Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II.§ 2 Rn. 25.
219.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 2 Rn. 39.
220.
Taupitz/Hermes NJW 2015, 1802 (1803).
221.
Die Weigerung der Frau gegenüber dem Transfer stellt kein Verwenden durch Unterlassen gem. §§ 2 Abs. 1, 13 Abs. 1 ESchG dar, dazu Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 2 Rn. 35–37.
222.
BT-Drucks. 11/5460, 9; Müller-Terpitz in Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, 3. Aufl. 2014, ESchG § 1 Rn. 8; Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 6 Rn. 6. Eine Ausnahme stellt lediglich die entgeltliche Abgabe dar, dazu § 2 Abs. 1 Var. 1 ESchG, Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 2 Rn. 24: „Menschlicher Embryo als kommerzielle Ware“.
223.
Losch NJW 1992, 2926.
224.
Deutscher Ethikrat, Gremiumssitzung vom 22. März 2016 in Berlin und Netzwerk Embryonenspende, Stellungnahme, S. 106.
225.
Taupitz/Hermes NJW 2015, 1802 (1803) mit Verweis auf Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 6 Rn. 7.
226.
Dazu etwa Daunderer medstra 2019, 217 (218).
227.
Taupitz/Hermes NJW 2015, 1802 (1804 ff.).
228.
Frister in Taupitz/Geisthövel et al. (Hrsg.) J Reprod Endo 2015, 42 (53 f.).
229.
Frommel, Juristisches Gutachten zur Frage der Zulässigkeit der Freigabe kryokonservierter befruchteter Eizellen (2-PN-Stadien) durch die Inhaber, des Auftauens mit Einverständnis des Spenderpaares und der (Schreibfehler im Original) extrakorporalen Weiterkultivierens zum Zwecke der Spende an eine Frau, von der die Eizelle nicht stammt.
230.
Dorneck medstra 2018, 259 (260 ff.)
231.
Daunderer medstra 2019, 217 ff.; er selbst ist als Strafverteidiger eines Hauptbeschuldigten tätig.
232.
Gaede medstra 2019, 252 ff.
233.
Dieser Auffassung schließt sich auch der Deutsche Ethikrat in seiner jüngsten Stellungnahme an, S. 12 Ziff. 4.1.5 sowie S. 114 f.
234.
Dargestellt unter 1. a).
235.
LG Augsburg, Az.: 16 Ns 202 Js 143548/14, BeckRS 2018, 35087. In NJW 2019, 382 wird auf die Entscheidung Bezug genommen.
236.
LG Augsburg BeckRS 2018, 35087 Rn. 47 f. Eine etwas weitreichendere Darstellung findet sich bei Daunderer medstra 2019, 217 f.
237.
LG Augsburg BeckRS 2018, 35087 Rn. 46 ff.
238.
Deutliche Kritik übt Taupitz NJW 2019, 337 ff. sowie ders. J Reprod und Endo 2019, 74 ff. Daneben gleichsam negativ „überrascht“ von den wenig nachvollziehbaren Entscheidungsgründen Hübner/Pühler MedR 2019, 488 f.
239.
Taupitz NJW 2019, 337 (339). Ähnlich kritisch Gaede medstra 2019, 252 (253).
240.
LG Augsburg BeckRS 2018, 35087 Rn. 49. Ihm zustimmend Daunderer medstra 2019, 217 (219).
241.
LG Augsburg BeckRS 2018, 35087 Rn. 51; Taupitz NJW 2019, 337 (338 Fn.11) mwN.
242.
LG Augsburg BeckRS 2018, 35087 Rn. 52 mit Verweis auf G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 ESchG Rn. 10 f.
243.
LG Augsburg BeckRS 2018, 35087 Rn. 53.
244.
Taupitz NJW 2019, 337.
245.
Taupitz NJW 2019, 337.
246.
LG Augsburg BeckRS 2018, 35087 Rn. 54.
247.
Ähnlich Taupitz NJW 2019, 337 (338).
248.
Taupitz NJW 2019, 337 (339). Auch die Strafbarkeit solche Verfahren erkannte er bereits, siehe nur Gaede medstra 2019, 252.
249.
LG Augsburg BeckRS 2018, 35087 Rn. 55. Ebenso wenig überzeugend die Argumentation Daunderers in medstra 2019, 217 (220). Ausführlich zu jenem systematischen Aspekt Gaede medstra 2019, 252 (254).
250.
Taupitz NJW 2019, 337 (338) sowie (339).
251.
BT-Drucks. 11/5460, 9: „Die Vorschrift [§ 1 Abs. 2 ESchG] ergänzt die Regelung des Abs. 1 Nr. 2 für den Fall, dass die Handlung nicht auf eine Befruchtung – das heißt die Kernverschmelzung –, sondern lediglich auf die Erzeugung der entsprechenden Vorkerne gerichtet ist.“
252.
LG Augsburg BeckRS 2018, 35087 Rn. 56.
253.
Taupitz NJW 2019, 337 (339).
254.
Taupitz NJW 2019, 337 (339) mit Verweis auf BT-Drucks. 11/5460, 8.
255.
Taupitz NJW 2019, 337 (349 f.); fälschlich daher Daunderer medstra 2019, 217 (220), der von einem „Fast-Embryo“ spricht.
256.
So LG Augsburg BeckRS 2018, 35087 Rn. 57. Beipflichtend Daunderer medstra 2019, 217 (219).
257.
Ähnlich Gaede medstra 2019, 252 (253 f.).
258.
Richtlinie zur Entnahme und Übertragung von menschlichen Keimzellen im Rahmen der assistierten Reproduktion, A 3.
259.
Siehe nur Taupitz NJW 2019, 337 (338). Gut nachvollziehbar und ausführlich wird die Argumentation des Gerichts anhand der Richtlinie zur Entnahme und Übertragung menschlicher Keimzellen durch den Beitrag von Hübner/Pühler MedR 2019, 488 f. widerlegt.
260.
Taupitz NJW 2019, 337 (338).
261.
Hübner/Pühler MedR 2019, 488.
262.
So Hübner/Pühler MedR 2019, 488 (489): „Bei dieser Sachlage und der Tragweite der Entscheidung, die das Gericht durchaus erkannt haben dürfte, hätte es seine Entscheidung nicht maßgeblich auf die eigene biologisch-medizinische Sachkunde und auf die einer nicht unabhängigen Gutachterin stützen dürfen.“
263.
Gleichermaßen nicht überzeugend Daunderer medstra 2019, 217 (220).
264.
LG Augsburg BeckRS 2018, 35087 Rn. 61.
265.
Die Revisionsbegründung vom 11. Januar 2019 findet sich unter dem Aktenzeichen 202 Js 143548/14.
266.
Gaede medstra 2019, 252 (255).
267.
Zurecht Gaede medstra 2019, 252 (256).
268.
Deutscher Ethikrat, Gremiumssitzung vom 22. März 2016 in Berlin und Netzwerk Embryonenspende, Stellungnahme, S. 22 f.
269.
The Human Fertilisation and Embryology Authority (Disclosure of Donor Information) Regulations (S. I. 2004 No. 1511) vom 14. Juni 2014.
270.
Eine umfassende aktuelle Aufbereitung dieser Behandlungsform findet sich in der Monographie von Sitter, Grenzüberschreitende Leihmutterschaft, 2017; lesenswert auch der Beitrag von Bujard/Thorn Der Gynäkologe 2018, 639 ff., die auf S. 640 Tab. 1 die möglichen Varianten der Elternschaft bei zwei Wunscheltern abbilden.
271.
Strowitzki, Assistierte Reproduktionstechniken (ART) und Leihmutterschaft – medizinische Aspekte, in Ditzen/Weller (Hrsg.), Regulierung der Leihmutterschaft, 2018, S. 23 (27).
272.
Synonyme: Miet-, Ammen-, Surrogat-, Ersatz- oder Tragemutterschaft, hierzu insb. Püttner/Brühl JZ 1987, 529 (534). v. Wolff/Stute differenzieren noch zwischen partieller und voller Leihmutterschaft, in Gynäkologische Endokrinologie und Reproduktionsmedizin, 2013, S. 413 ff.
273.
Kaiser in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, A. IV. Rn. 216.
274.
Küpker, Regulation der Reproduktionsmedizin im europäischen Vergleich, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, S. 631 (635).
275.
Abschlußbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“ vom 29. November 1988, BAnz vom 6. Januar 1989, Nr. 4a.
276.
Begriff verwendet von Bujard/Thorn Der Gynäkologe 2018, 639 ff.
277.
BT-Drucks. 11/5460, 6. Belegt ist die Bedrohung des Kindeswohls durch eine Ersatzmutterschaft mangels entwicklungspsychologischer Erkenntnisse nicht, Dietrich, Mutterschaft für Dritte, 1989, S. 258 ff. Frommel behauptet, es gebe seit der Einführung des § 1591 BGB keine Kindeswohlgefährdung mehr, siehe GesR 2018, 413 (415 insb. Fn. 10): „Ein Missverständnis: Kindeswohlgefährdung durch „gespaltene Mutterschaft“.“ Ein Auseinanderfallen von genetischer/biologischer und rechtlicher einschließlich sozialer Mutter gibt es aber nach wie vor.
278.
Eser in Grünwaldt/Hahn (Hrsg.), Was darf der Mensch?, 2001, 86 (96); Eser/Koch GS Keller, 2003, 15 ff. (24); Laufs, Rechtliche Grenzen der Fortpflanzungsmedizin, 1987, S. 32; Vitzthum in Günther/Keller (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, 1991, S. 61 ff., 75 f.
279.
Gesetz über die Vermittlung der Annahme als Kind und über das Verbot der Vermittlung von Ersatzmüttern i. d. F. vom 22. Dezember 2001 (BGBl. 2001 I, S. 2950), zuletzt geändert durch Art. 8 des Kinderförderungsgesetzes vom 10. Dezember 2008 (BGBl. I, S. 2403).
280.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 7 Rn. 5.
281.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 7 Rn. 3.
282.
Liermann in Soergel (Hrsg.), BGB, Bd. 20, 13. Aufl. 2000, Anhang Vor § 1741 Rn. 27.
283.
Dazu B. II.
284.
Dazu C. II.
285.
Das Thema unter rechtspolitischen Gesichtspunkten beleuchtet Harbarth, Leihmutterschaft und Reproduktionstourismus, in Ditzen/Weller (Hrsg.), Regulierung der Leihmutterschaft, 2018, 81 ff.
286.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 7 Rn. 29 mit Verweis auf Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. Vor § 1 Rn. 37, 42 ff.
287.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 7 Rn. 1.
288.
BT-Drucks. 11/5460, 9. Zur Kritik an dieser Begründung: Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 7 Rn. 12 sowie Deichfuss, Abstammungsrecht, 1991, S. 185 ff.
289.
BT-Drucks. 11/5460, 8 f.
290.
BGHSt 4, 107 (108).
291.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 7 Rn. 34.
292.
Umfassend hierzu Dethloff, Leihmutterschaft in rechtsvergleichender Perspektive, in Ditzen/Weller (Hrsg.), Regulierung der Leihmutterschaft, 2018, S. 55 ff.
293.
Klar positioniert sich auch die Große Koalition der 18. Legislaturperiode im Koalitionsvertrag: „Die Leihmutterschaft lehnen wir ab, da sie mit der Würde des Menschen unvereinbar ist.“ Deutschlands Zukunft gestalten – Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, 18. Legislauturperiode, S. 99.
294.
Gummersbach, Die Leihmutterschaft im französischen Recht, in Ditzen/Weller (Hrsg.), Regulierung der Leihmutterschaft, 2018, S. 101 ff.
295.
Engelhardt, Die Leihmutterschaft im schweizerischen Recht, in Ditzen/Weller (Hrsg.), Regulierung der Leihmutterschaft, 2018, S. 93 ff.
296.
Schwind, Regulierung der Leihmutterschaft im Vereinigten Königreich, in Ditzen/Weller (Hrsg.), Regulierung der Leihmutterschaft, 2018, 117 ff.
297.
Duden, Leihmutterschaft im Internationalen Privat- und Verfahrensrecht, 2015, S. 8 f.
298.
Wellenhofer JuS 2015, 841 (842). Ausführlich Engelhardt, Die Leihmutterschaft im US-amerikanischen Recht am Beispiel von Kalifornien und New Hampshire, in Ditzen/Weller (Hrsg.), Regulierung der Leihmutterschaft, 2018, 133 ff.
299.
Ein umfassender Überblick zu den europaweiten Regelungen findet sich auf http://www.biopolicywiki.org/index.php?title=Europe, letzter Abruf am 1. Juni 2019.
300.
Strowitzki, Assistierte Reproduktionstechniken (ART) und Leihmutterschaft in Ditzen/Weller (Hrsg.), Regulierung der Leihmutterschaft, 2018, S. 23 (24). Daneben sind auch die genetische Verbindung zur Leihmutter, bestimmte persönliche Eigenschaften der Leihmutter sowie der Wunscheltern, aber auch eine Inlandsbeziehung bedeutsam, dazu Dethloff, Leihmutterschaft in rechtsvergleichender Perspektive, in Ditzen/Weller (Hrsg.), Regulierung der Leihmutterschaft, 2018, 55 (59 ff.).
301.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 4 Rn. 25.
302.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 4 Rn. 25.
303.
Zum Verfahren der Kryokonservierung siehe § 4 B. II. 1. f).
304.
Siehe dazu die Ausführungen in § 4 B. II. 1. d).
305.
Zur zivilrechtlichen Zulässigkeit des Verfahrens siehe Britting, Die postmortale Insemination als Problem des Zivilrechts, 1989.
306.
S/S-Eser/Sternberg-Lieben, StGB, 30. Aufl. 2019, Vor §§ 211 ff. Rn. 16 ff., insb. Rn. 19.
307.
OLG Karlsruhe FamRZ 2016, 1790 ff. Eine knappe Zusammenfassung findet sich bei Wasserburg/Meller NStZ 2018, 640 (642 f.).
308.
Siehe dazu unter 2. c) aa).
309.
Treffend Wasserburg/Meller NStZ 2018, 640 (643).
310.
Wasserburg/Meller NStZ 2018, 640 (643).
311.
Zu diesem Problem siehe oben C. III. 3.
312.
Allgemein zu den rechtlichen Problemen im Zusammenhang mit der Kryokonservierung: Frister/Börgers, in Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin: Rechtliche Fragestellungen, 2010, S. 93 ff. sowie Möller/Hilland, Kryokonservierung von Keimzellen – Rechtlicher Rahmen und Vertragsgestaltung, in Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktiosmedizin: Rechtliche Fragestellungen, 2010, S. 125 ff. Jedoch ist die Zulässigkeit der Kryokonservierung von Embryonen in einigen Bundesländern berufsrechtlich nach Ziff. 5.2 der (Muster-)Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion ausdrücklich untersagt, es sei denn die im Behandlungszyklus vorgesehene Übertragung ist unmöglich geworden, DÄBl. 2006, Jg. 103, Heft 20, A-1392 (A-1397).
313.
BT-Drucks. 11/5710.
314.
BT-Drucks. 11/5710.
315.
Zu diesen beiden siehe Frommel ReprodMed 2002, 158 (179). Eine Erzeugung von 2-PN-Zellen auf Vorrat ist möglich, da § 1 Abs. 2 ESchG das Merkmal „innerhalb eines Zyklus“ nicht enthält, so Ratzel ReprodMed 2002, 199 (202 Fn. 14). Auch das Berufsrecht gestattet Ärzten die Kryokonservierung von 2-PN-Zellen, dazu Nr. 4.2 der (Muster-)Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion, DÄBl. 2006, A-1392 (A-1397). Lesenswert der Beitrag von Krüssel/Leeb Der Gynäkologe 2010, 696 ff.
316.
Im Umkehrschluss aus § 2 Abs. 1 ESchG, da letztlich die Erhaltung des Embryos bezweckt wird und eine Verbesserung seiner Überlebenschancen einhergeht, Günther in G/T/K (Hrsg), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 2 Abs. 1 Rn. 37; Frommel ReprodMed 2002, 158 (179). Anders sieht das, rein auf verfassungsrechtliche Gesichtspunkte gestützt Kamps MedR 1994, 339 (341).
317.
Revermann/Hüsing, Fortpflanzungsmedizin, 2011, S. 209.
318.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 5 Rn. 3, gemeint sind hormonelle Stimulation und Eizellpunktion bei der Frau.
319.
Krüssel/Leeb Der Gynäkologe 2010, 696.
320.
Dazu allgemein Neidert MedR 2007, 279 (280).
321.
Prehn MedR 2011, 559.
322.
Dazu May, Rechtliche Grenzen der Fortpflanzungsmedizin, 2003, S. 138 sowie Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 4 Rn. 33; auch Müller-Terpitz ZRP 2016, 51 (54).
323.
May, Rechtliche Grenzen der Fortpflanzungsmedizin, 2003, S. 138.
324.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 4 Rn. 33.
325.
Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, 2010, S. 13. Zur Diskussion, ob ein ausdrücklich geäußerter Wille des Verstorbenen dem Verbot in § 4 Abs. 1 Nr. 3 ESchG entgegensteht, siehe die Anmerkung von Inthorn/Pisani zu OLG München Urt. vom 22. Februar 2017 – 3 U 4080/16 in MedR 2018, 419 ff.
326.
LG Traunstein, Urt. v. 21. September 2016, Az.: 8 O 2014/16 (nicht veröffentlicht).
327.
OLG München MedR 2018, 415 ff.
328.
OLG München MedR 2018, 415 (416 Rz. 18–23); LG Traunstein, Urt. v. 21. September 2016, Az.: 8 O 2014/16, Tenor in der Hauptsache sowie S. 3 f.
329.
OLG München MedR 2018, 415 (416 Rz. 18).; LG Traunstein, Urt. v. 21. September 2016, Az.: 8 O 2014/16, S. 4.
330.
OLG München MedR 2018, 415 (419 Rz. 55 zur Revisionszulassungsentscheidung). Eine knappe Zusammenfassung findet sich bei Wasserburg/Meller NStZ 2018, 640 (643).
331.
Urt. v. 12. August 2009 – 2 O 111/09 (Zivilsache) = FamRZ 2010, 686.
332.
In MedR 2010, 874.
333.
Letztlich ging es darum, ob eine Herausgabeklage aus § 985 BGB begründet ist oder ob eine solche an der rechtlichen Unmöglichkeit der Herausgabepflicht § 275 Abs. 1 Alt. 2 BGB i. V. m. § 134 BGB i. V. m. § 4 Abs. 1 Nr. 3 ESchG scheitert.
334.
Zustimmend: Frister/Börgers, Rechtliche Probleme bei der Kryokonservierung von Eizellen, in Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin: Rechtliche Fragestellungen, 2010, S. 93 (106) mit Verweis auf Frommel J Reprod Endo 2004, 104 (105).
335.
So auch Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, 2010, S. 6 f.
336.
OLG Rostock MedR 2010, 874 ff. Zuspruch erfährt die Entscheidung insbesondere durch Müller-Terpitz in Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, ESchG § 4 Rn. 4, K. H. Möller, Rechtliche Regelung der Reproduktionsmedizin in Deutschland, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 48, S. 583 (588), Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 4 Rn. 33 sowie Frommel GesR 2018, 413 (418 f.). Ablehnend hingegen Prehn MedR 2011, 559 (566), die im systematischen Vergleich mit § 1 Abs. 2 ESchG zu einem anderen Auslegungsergebnis gelangt. Revermann/Hüsing gehen gar unkritisch von der Zulässigkeit dieser Behandlungsvariante aus, in: Fortpflanzungsmedizin, 2011, S. 207 f.
337.
BT-Drucks. 11/8057, 16.
338.
BT-Drucks. 14/9020, 32.
339.
BT-Drucks. 14/9020, 35.
340.
Eine „im Interesse der Frau zu begrüßende Entscheidung“, so K.H. Möller, Rechtliche Regelung der Reproduktionsmedizin in Deutschland, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 48, S. 583 (588).
341.
BT-Drucks. 11/8057, 16: Samen eines verstorbenen Mannes soll nicht verwendet werden.
342.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 4 Rn. 33.
343.
LG Kassel NJW-RR 2006, 511.
344.
DÄBl. 2006, A 1392 (A 1402).
345.
Abgedruckt bei Krüssel/Leeb Der Gynäkologe 2010, 696 (697 f.), Kritik übt Tolmein NJW-aktuell 2010, 12 f.
346.
Dies wird jedoch in der Praxis des Öfteren missachtet, zustimmend dazu etwa Krüssel/Leeb Der Gynäkologe 2010, 696 (698).
347.
Strafbar ist hingegen nach der hier vertretenen Auffassung ein Auftauen und Weiterkultivieren einer kryokonservierten 2-PN-Zelle, wenn die Frau, von der die Eizelle stammt, die imprägniert wurde, im Zeitpunkt der Tathandlung bereits verstorben ist. Dies wird durch § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG pönalisiert.
348.
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Pikal, A. (2020). § 6 Ausgewählte Behandlungsmethoden der medizinisch unterstützten Fortpflanzung. In: Die rechtliche Zulässigkeit ärztlicher Mitwirkung an verbotenen Kinderwunschbehandlungen im Ausland. MedR Schriftenreihe Medizinrecht. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-60619-3_6

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Published: 25 April 2020
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§ 6 Ausgewählte Behandlungsmethoden der medizinisch unterstützten Fortpflanzung