§ 5 Medizinische und rechtliche Grundlagen der assistierten Reproduktion

Pikal, Alexander

doi:10.1007/978-3-662-60619-3_5

Alexander Pikal³

Part of the book series: MedR Schriftenreihe Medizinrecht ((MEDR))

624 Accesses

Zusammenfassung

Vorab bedarf es einer kurzen Begriffsklärung, wann es sich um eine Kinderwunschbehandlung, genauer gesagt um eine medizinisch unterstützte Fortpflanzung/assistierte Reproduktion handelt. Ausgehend davon werden sodann die darunter zu fassenden, themenrelevanten Methoden dargestellt.

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Notes

1.
BGBl. I S. 2034.
2.
BGBl. I S. 2039.
3.
BT-Drucks. 16/813, 14.
4.
BT-Drucks. 11/1856, 2.
5.
BT-Drucks. 16/813, 14.
6.
Frommel/Taupitz/Ochsner/Geisthövel J Reprod und Endo 2010, 96 (97).
7.
BVerfG NVwZ 2011, 94 (97 Tz. 126).
8.
BT-Drucks. 11/5460, 8. Dr. Pelchen/Häberle in Erbs/Kohlhaas (Hrsg.), ESchG, 214. EL (Stand: 1. März 2017) , § 1 Rn. 4.
9.
Es verwendet allenfalls den tätigkeitsbezogenen Begriff des „künstlichen Befruchtens“, siehe §§ 1 Abs. 1 Nrn. 2, 7 ESchG. Der Terminus ist letztlich irreführend, da die eigentliche Befruchtung, also die genetische Vereinigung der Keimzellen letztlich auf natürliche Weise verläuft, so Hoppe, Grenzziehungen in der Biomedizin: Standpunkt der Bundesärztekammer, in BMG (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, 2001, S. 10, 12: Mit Künstlichkeit des Prozesses bezeichne der Gesetzgeber im Wege der ärztlichen Kunst unterstützte natürliche Fortpflanzung.
10.
DÄBl., Jg. 103, Heft 20, 19. Mai 2006, neu gefasst durch DÄBl., Jg. 111, Heft 13, 28. März 2014; Begriffsbestimmung auf A 1393, A 1394. Die Richtlinie zur Entnahme und Übertragung von menschlichen Keimzellen im Rahmen der assistierten Reproduktion enthält lediglich einen Negativausschluss, A 2.
11.
Siehe hierzu die Tabelle unter C. III. 2. l) dd) (3).
12.
Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über ärztliche Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung, S. 5 f. Näheres unter C. III. 2. h).
13.
Kaiser in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, A. IV. Rn. 215.
14.
Eine solche Unterscheidung enthält auch die Ziff. 1 der (Muster-) Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion, A 1393, A 1394.
15.
Zu den jeweiligen medizinischen Indikationen siehe Ziff. 11 der Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über ärztliche Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung, S. 6,7.
16.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 3 Rn. 16.
17.
Die Methoden der intrakorporalen Befruchtung sind erst seit der Novelle 2006 in die (Muster-)Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion aufgenommen worden, dazu Ratzel GesR 2009, 281 (282).
18.
Keck, Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 252. Dorn, Inseminationsbehandlung, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 16, S. 197 (198).
19.
Diedrich/Ludwig, Überblick über die medizinischen Aspekte der Reproduktionsmedizin, in BMG (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, 2001, S. 32, 34.
20.
Dazu die Definition in der Richtlinie zur Entnahme und Übertragung von menschlichen Keimzellen im Rahmen der assistierten Reproduktion, A 3. Anders noch die mittlerweile überholte Begriffsbestimmung, nach der das homologe Verfahren ausschließlich die Durchführung bei verheirateten Paaren umfasste, Kamps MedR 1994, 339 (340).
21.
Dies gilt auch im Rahmen einer Befruchtung, die außerhalb des weiblichen Körpers bewirkt wird.
22.
Dorn, Inseminationsbehandlung, in Diedrich et. al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 16, S. 197 (198). Dazu die Definition in der Richtlinie zur Entnahme und Übertragung von menschlichen Keimzellen im Rahmen der assistierten Reproduktion, A 3.
23.
Kaiser in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, A. IV. Rn. 181.
24.
Im Wortlaut: „(…) wer (…) auf eine Frau eine fremde unbefruchtete Eizelle überträgt.“
25.
Nach der Nidation heißt die befruchtete Eizelle während der Zeit der Organentwicklung, mithin in den ersten drei Schwangerschaftswochen „Embryo“, dazu Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 8 Rn. 10, nach diesem Zeitraum wird die Leibesfrucht bis zum Ende der Schwangerschaft als „Foetus“ bezeichnet, Nationaler Ethikrat, Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft, 2003, S. 14.
26.
Der Begriff ist nicht synonym mit dem der künstlichen Befruchtung zu verwenden, sondern vielmehr ein Unterfall. Fehlerhaft daher Berlin-Institut, Ungewollt kinderlos, 2007, S. 4. Zur Indikationsstellung siehe Ziff. 3.3.2.2 der Richtlinie zur Entnahme und Übertragung von menschlichen Keimzellen im Rahmen der assistierten Reproduktion, A 12.
27.
Im Jahre 2016 wurden allein in Deutschland 65.587 Zyklen der Follikelpunktionen und 24.842 Kryozyklen durchgeführt, dazu Kentenich/Strowitzki/Taupitz/Diedrich Der Gynäkologe 2018, 602.
28.
Ihre rechtliche Zulässigkeit wird in § 27a SGB V sozialrechtlich vorausgesetzt. Kreß bezeichnet die IVF-Therapie als „medizinisch alltägliche Behandlung“, ZRP 2011, 68. Neidert nennt das IVF-Verfahren gar „das seit Jahrzehnten wichtigste Verfahren der assistierten Reproduktion“, in: MedR 1998, 347 (350).
29.
Ebner/Diedrich, In-vitro-Fertilisation und intrazytoplasmatische Spermieninjektion, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 18, S. 215 (218).
30.
Keck gibt den Ablauf mit sieben Schritten an, in Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 256.
31.
Ausführlich hierzu A 10 ff. der Richtlinie zur Entnahme und Übertragung von menschlichen Keimzellen im Rahmen der assistierten Reproduktion.
32.
Zu den komplexen biologischen Abläufen der Eizellreifung (sog. Oozytenmaturation) siehe Sonntag, Physiologie der Befruchtung, in Diedrich et. al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 8, S. 73 ff.
33.
Beim Single-Embryo-Transfer werden regelmäßig bewusst mehr Eizellen zur Reifung gebracht, näher dazu unter § 6 A. II. 2. Doch auch bei der IVF-Therapie ist eine ausreichende Anzahl von Eizellen zu einer erfolgreichen Behandlung nötig, da sich nicht alle gewonnenen Eizellen befruchten lassen bzw. sich nicht fortentwickeln, Revermann/Hüsing geben daher die Zahl mit sechs bis zehn an, Fortpflanzungsmedizin, 2011, S. 41 f.
34.
Das GnRH (Gonadotropin-Releasing-Hormon) wird im Hypothalamus freigesetzt und wirkt stimulierend auf die Hypophyse, die FSH und LH freisetzt, so Revermann/Hüsing, Fortpflanzungsmedizin, 2011, S. 41.
35.
Merck Serono, Kinderwunsch – eine Frage von Körper und Seele, Broschüre, S. 27.
36.
Revermann/Hüsing, Fortpflanzungsmedizin, 2011, S. 41.
37.
Zum genauen Ablauf siehe v. Wolff/Stute, Gynäkologische Endokrinologie und Reproduktionsmedizin, 2013, S. 313 ff.
38.
v. Wolff/Stute, Gynäkologische Endokrinologie und Reproduktionsmedizin, 2013, S. 347.
39.
Ebner/Diedrich, In-vitro-Fertilisation und intrazytoplasmatische Spermieninjektion, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 18, S. 215 (216).
40.
Revermann/Hüsing, Fortpflanzungsmedizin, 2011, S. 42.
41.
ProCompliance in Thieme Compliance GmbH, Dokumentierte Patientenaufklärung, Basisinformation zum Aufklärungsgespräch.
42.
Revermann/Hüsing, Fortpflanzungsmedizin, 2011, S. 42.
43.
Siehe umfassend zur Gewinnung der männlichen Keimzellen Ziff. 3.1.1 der Richtlinie zur Entnahme und Übertragung von menschlichen Keimzellen im Rahmen der assistierten Reproduktion, A 9 f.
44.
Mikrochirurgische epididymale Spermienaspiration. Sie wird bei einer Azoospermie, d. h. wenn das Ejakulat keine Spermien enthält, empfohlen. Dazu Ebner/Diedrich, In-vitro-Fertilisation und intrazytoplasmatische Spermieninjektion, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 18, S. 215 (217).
45.
Perkutane epididymale Spermienaspiration.
46.
Testikulare Spermienextraktion.
47.
Kaiser in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, A. IV. Rn. 190; Ebner/Diedrich, In-vitro-Fertilisation und intrazytoplasmatische Spermieninjektion, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 18, S. 215 (217).
48.
Revermann/Hüsing, Fortpflanzungsmedizin, 2011, S. 42.
49.
Ebner/Diedrich sprechen von zwei bis drei Stunden, In-vitro-Fertilisation und intrazytoplasmatische Spermieninjektion, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 18, S. 215 (218).
50.
Ebner/Diedrich, In-vitro-Fertilisation und intrazytoplasmatische Spermieninjektion, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 18, S. 215 (216).
51.
Ebner/Diedrich, In-vitro-Fertilisation und intrazytoplasmatische Spermieninjektion, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 18, S. 215 (218).
52.
Kaiser in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, A. IV. Rn. 191.
53.
Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, 2010, S. 3.
54.
Mit der Imprägnation ist das Genom festgelegt, Reich Zeitschrift für medizinische Ethik 2004, 115 (117).
55.
Sonntag, Physiologie der Befruchtung, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 8, S. 73 (78).
56.
Taupitz/Hermes NJW 2015, 1802.
57.
Taupitz/Hermes NJW 2015, 1802. Mit der Konjugation ist die Befruchtung abgeschlossen (Kaiser in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, A. II. Rn. 35 ff.)
58.
Nicht vom Anwendungsbereich des ESchG erfasst sind damit alle Entwicklungsstadien, die vor der Auflösung der Vorkernmembran liegen, also insbesondere die imprägnierte Eizelle und die Vorkernstadien; das ergebe sich im Umkehrschluss aus § 8 AbS. 3 ESchG, wonach das Vorkernstadium den Regelungen hinsichtlich der Keimbahnzelle zugeordnet wird, dazu: Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 8 Rn. 31.
59.
Taupitz/Hermes NJW 2015, 1802.
60.
Kaiser in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, A. IV. Rn. 191.
61.
Diedrich/Ludwig, Überblick über die medizinischen Aspekte der Reproduktionsmedizin, in BMG (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, 2001, S. 32, 34.
62.
Beyer/Diedrich, Embryonentransfer, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 22, S. 255 f.
63.
ProCompliance in Thieme Compliance GmbH, Dokumentierte Patientenaufklärung, Basisinformation zum Aufklärungsgespräch: Behandlung zur extrakorporalen Befruchtung, 2008, S. 3.
64.
Je Zyklus maximal drei, § 1 Abs. 1 Nr. 3 ESchG.
65.
Serono, Kinderwunsch – Eine Frage von Körper und Seele, Broschüre, S. 31.
66.
Frommel, Reproduktionsmedizin 2002, 158 (179); Keck, Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 264; Liebermann/Nawroth, Kryokonservierung, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 20, S. 233 (234).
67.
Liebermann/Nawroth, Kryokonservierung, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 20, S. 233 (239).
68.
Das ESchG spricht in § 9 Nr. 4 von „Konservierung“, in der Sache besteht aber kein Unterschied. Zum Verfahren der Kryokonservierung: Liebermann/Nawroth, welche die Kryokonservierung von Keimzellen und Embryonen als „integralen Bestandteil der Reproduktionsmedizin“ bezeichnen, Kryokonservierung, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 20, S. 233 (236). Sie wird aus medizinischen oder sozialen Gründen angewendet, Beier et al. Der Gynäkologe 2018, 613 (615). Siehe zur Kryokonservierung von Keimzellen und imprägnierten Eizellen Ziff. 3.4 der Richtlinie zur Entnahme und Übertragung von menschlichen Keimzellen im Rahmen der assistierten Reproduktion, A 13. Die Kryokonservierung ist mittlerweile „integraler Bestandteil der Fortpflanzungsmedizin“, so Diedrich/Strowitzki/Kentenich Der Gynäkologe 2018, 607 (610).
69.
Diedrich/Ludwig, Überblick über die medizinischen Aspekte der Reproduktionsmedizin, in BMG (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, 2001, S. 32, 34 mit Verweis auf Ludwig/Al-Hasani/Felberbaum/Diedrich, Hum Reprod 1999, 162 ff.
70.
Liebermann/Nawroth, Kryokonservierung, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 20, S. 233 (238).
71.
Liebermann/Nawroth, Kryokonservierung, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 20, S. 233 (239).
72.
Keck, Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 264.
73.
Diedrich/Strowitzki/Kentenich Der Gynäkologe 2018, 607 (612).
74.
Möller/Hilland, Kryokonservierung von Keimzellen – Rechtlicher Rahmen und Vertragsgestaltung, in Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin: Rechtliche Fragestellungen, 2010, S. 125 f.
75.
Keck, Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 264.
76.
Zur Kostenübernahme siehe für die gesetzliche Krankenversicherung BSG NJW 2002, 773 ff., für die private Krankenversicherung etwa BGH NJW 2006, 3560 ff.
77.
Zur Indikationsstellung siehe Ziff. 3.3.2.2 der Richtlinie zur Entnahme und Übertragung von menschlichen Keimzellen im Rahmen der assistierten Reproduktion, A 12.
78.
Kentenich/Strowitzki/Taupitz/Diedrich Der Gynäkologe 2018, 602.
79.
Kaiser in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, A. IV. Rn. 192. Erfolgsentscheidend ist daher ausschließlich die Konzeptionsfähigkeit der Partnerin.
80.
Ebner/Diedrich, In-vitro-Fertilisation und intrazytoplasmatische Spermieninjektion, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 18, S. 215 (218).
81.
Revermann/Hüsing, Fortpflanzungsmedizin, 2011, S. 43.
82.
Diedrich/Ludwig, Überblick über die medizinischen Aspekte der Reproduktionsmedizin, in: BMG (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin für Deutschland, 2001, S. 32 f.
83.
Wischmann, Einführung Reproduktionsmedizin, 2012, S. 76.
84.
Keck, Kinderwunschbehandlung in der gynäkologischen Praxis, 2014, S. 261 f. Eingehend Ebner/Diedrich, In-vitro-Fertilisation und intrazytoplasmatische Spermieninjektion, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 18, S. 215 (220-222).
85.
Kaiser in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, A. IV. Rn. 193.
86.
Ebner/Diedrich, In-vitro-Fertilisation und intrazytoplasmatische Spermieninjektion, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 18, S. 215 (218).
87.
Ebner/Diedrich, In-vitro-Fertilisation und intrazytoplasmatische Spermieninjektion, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 18, S. 215 (222).
88.
Im Wortlaut: „(…) wer (…) es unternimmt, eine Eizelle zu einem anderen Zweck künstlich zu befruchten, als eine Schwangerschaft der Frau herbeizuführen, von der die Eizelle stammt.“
89.
Hübner/Pühler Der Gynäkologe 2018, 616; dies. MedR 2017, 929. BGH NJW 2017, 2348 (2350 Rz. 20): „(…) in dem besonders unübersichtlichen Bereich der rechtlichen Zulässigkeit einzelner Behandlungen zur künstlichen Befruchtung im europäischen Ausland (…)“. Kamps spricht im Kontext der Fortpflanzungsmedizin von einem „Dickicht dieses beinahe undurchdringlichen Urwaldes.“, MedR 1994, 339. Auch Richter-Kuhlmann DÄBl. 2018, A 1050: „Die Rechtslage stellt sich für die Rechtsanwender (…) als komplex, teilweise als unübersichtlich und inkongruent dar.“ Im Vorwort der neu geschaffenen Richtlinie zur Entnahme und Übertragung von menschlichen Keimzellen im Rahmen der assistierten Reproduktion heißt es: „[I]m Schnittfeld von (…) führt zu einer besonderen Komplexität dieses Fachgebietes“, abrufbar unter https://www.bundesaerztekammer.de/fileadmin/user_upload/downloads/pdf-Ordner/RL/Ass-Reproduktion_Richtlinie.pdf, zuletzt aufgerufen am 1. Juni 2019. Neuerlich auch der 120. Deutsche Ärztetag in seinem Beschlussprotokoll Ib – 88, S. 2. Einen Überblick zu den Regelungen bietet Ratzel ReprodMed 2002, 199 (201 Tab. 1).
90.
Zu dieser Frage siehe Teil 3 § 7 C. III. 3. b).
91.
Zu dieser Frage siehe Teil 3 § 7 C. und D.
92.
Sekundäres Unionrecht wird im Vorfeld der Dienstleistungsfreiheit unter bb) (1) diskutiert.
93.
EuGH Rs. 103/88, Fratelli Costanzo, 1839 Rn. 31.
94.
Vertrag von Lissabon, Anhang, AEU 2008, Nr. C 115, S. 344; BVerfGE 123, 267 (398, 400) sowie BVerfGE 126, 286 (302); Streinz, Europarecht, 10. Aufl. 2016, § 3 Rn. 204.
95.
Streinz, Europarecht, 10. Aufl. 2016, § 3 Rn. 261.
96.
EuGH Rs. 6/64, Costa./. ENEL, Rn. 8, 9, 12.
97.
BVerfGE 123, 267 (397) – Lissabon; BVerfGE 73, 339 (374 f.) – Solange II.
98.
BVerfGE 22, 293 (296).
99.
Streinz, Europarecht, 10. Aufl. 2016, § 3 Rn. 224.
100.
Zur Untersuchung, ob und inwieweit das Stammzellgesetz die Grundfreiheiten des AEUV (vormals EGV) beeinträchtigt Brewe, Embryonenschutz und Stammzellgesetz, 2006, S. 270–281.
101.
Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 28 Rn. 4.
102.
Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 29 Rn. 16.
103.
Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 29 Rn. 16.
104.
Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 29 Rn. 16.
105.
Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 57 Rn. 2.
106.
Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 56 Rn. 1.
107.
Monographisch Assenmacher, Grenzüberschreitende Inanspruchnahme von Gesundheitsleistungen in der Europäischen Union: Patientenmobilität unter Geltung der Richtlinie 2011/24/EU, 2015, S. 44.
108.
Streinz/Leible in Schlachter/Ohler (Hrsg.), Europäische Dienstleistungsrichtlinie, 2008, Einl. Rn. 94.
109.
RL 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 (ABl. Nr. L 376/36).
110.
Streinz/Leible in Schlachter/Ohler (Hrsg.), Europäische Dienstleistungsrichtlinie, 2008, Einl. Rn. 67.
111.
Streinz/Leible in Schlachter/Ohler (Hrsg.), Europäische Dienstleistungsrichtlinie, 2008, Einl. Rn. 87.
112.
Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 56 Rn. 9.
113.
Streinz/Leible in Schlachter/Ohler (Hrsg.), Europäische Dienstleistungsrichtlinie, 2008, Art. 2 Rn. 4.
114.
Streinz/Leible in Schlachter/Ohler (Hrsg.), Europäische Dienstleistungsrichtlinie, 2008, Art. 2 Rn. 5.
115.
Art. 2 Abs. 2: Diese Richtlinie findet auf folgende Tätigkeiten keine Anwendung: (…) f) Gesundheitsdienstleistungen, unabhängig davon, ob sie durch Einrichtungen der Gesundheitsversorgung erbracht werden, und unabhängig davon, wie sie auf nationaler Ebene organisiert und finanziert sind, und ob es sich um öffentliche oder private Dienstleistungen handelt.
116.
Erwägungsgrund 22: Der Ausschluss des Gesundheitswesens vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie sollte Gesundheits- und pharmazeutische Dienstleistungen umfassen, die von Angehörigen eines Berufs im Gesundheitswesen gegenüber Patienten erbracht werden, um deren Gesundheitszustand zu beurteilen, zu erhalten oder wiederherzustellen, wenn diese Tätigkeiten in dem Mitgliedsstaat, in dem die Dienstleistungen erbracht werden, einem reglementierten Gesundheitsberuf vorbehalten sind.
117.
Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 56 Rn. 9.
118.
BGH NJW 2017, 2348 (2350 Rz. 25).
119.
BGH NJW 2017, 2348 (2350 Rz. 25) mit Verweis auf BGH GRUR 2015, 813 und Krames in Schlachter/Ohler (Hrsg.), Europäische Dienstleistungsrichtlinie, 2008, Art. 2 Rn. 63.
120.
Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 56 Rn. 14.
121.
Richtlinie 2011/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2011 (ABl. 2011, Nr. C 88/45); dazu Assenmacher, Grenzüberschreitende Inanspruchnahme von Gesundheitsleistungen in der Europäischen Union: Patientenmobilität unter Geltung der Richtlinie 2011/24/EU, 2015, sowie Soytürk, Grenzüberschreitende Gesundheitsversorgung im Lichte der EuGH-Rechtsprechung und der Patientenrichtlinie, 2012.
122.
Anders etwa die Rechtslage in der Türkei und in einigen Staaten Australiens, dazu van Hoof/Pennings European Journal of Health Law 2012, 187. Die Türkei verbietet etwa die Auslandsreise zum Zwecke einer Keimzellspende, die nämlichen Staaten Australiens die kommerzielle Ersatzmutterschaft („Surrogacy Bill 2010“) in New South Wales, dazu van Hoof/ Pennings, Reproductive Biomedicine Online 23 (2011), 546. Eine Beschränkung kann entweder darin bestehen, dass die Patienten bereits an der Reise selbst gehindert werden oder ihr Verhalten nach Durchführung der Auslandsbehandlung und Rückkehr sanktioniert wird.
123.
Die Erstreckung der früher erwogenen Strafbewehrung der künstlichen Insemination auf Auslandstaten wurde im Jahre 1959 diskutiert, dazu Eser FS Jescheck, 1353 (1370).
124.
Bereits Assenmacher, Grenzüberschreitende Inanspruchnahme von Gesundheitsleistungen in der Europäischen Union: Patientenmobilität unter Geltung der Richtlinie 2011/24/EU, 2015, S. 44.
125.
LG Berlin BeckRS 2008, 25853 noch zu den Vorgängerbestimmungen (ex-)Art. 49, 50 EGV.
126.
Streinz, EUV/AEUV, 3. Auflage 2018, Art. 56 Rn. 13.
127.
Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 57 Rn. 2.
128.
Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 57 Rn. 5.
129.
Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 57 Rn. 6.
130.
EuGH C Rs. 173/09, Elchinov, Rn. 36.
131.
Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 57 Rn. 6.
132.
Zur Finanzierungsfrage siehe Teil 1 § 2 B. II. 2.
133.
Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 57 Rn. 7.
134.
Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 56 Rn. 4.
135.
Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 56 Rn. 1, 57 Rn. 7 sowie Classen EuR 2004, 417 ff.
136.
Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 56 Rn. 1.
137.
Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 56 Rn. 1.
138.
Im Wortlaut (Auszug): Unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit kann der Leistende zwecks Erbringung seiner Leistungen (…)
139.
Streinz, Europarecht, 10. Aufl. 2016, § 11 Rn. 944.
140.
Streinz, Europarecht, 10. Aufl. 2016, § 11 Rn. 944.
141.
Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 57 Rn. 10.
142.
Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 56 Rn. 4.
143.
Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 56 Rn. 14, 31 ff.
144.
Hierzu hat sich die Rechtsprechung bereits Ende 2008 geäußert: LG Berlin BeckRS 2008, 25853 noch zu den Vorgängerbestimmungen (ex-)Art. 49, 50 EGV.
145.
Streinz, Europarecht, 10. Aufl. 2016, § 11 Rn. 944; Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV/AEUV, 8.Aufl. 2017, Art. 56 Rn. 3, Art. 57 Rn. 9. Für die Inanspruchnahme einer medizinischen Behandlung in Form der Eizellspende bestätigt das nun BGH NJW 2017, 2348 (2350 Rz. 27) mit Verweis auf EuGH EuZW 2010, 907 Rn. 37 zu Art. 49 EGV und EuGH NJW 1984, 1288 Rn. 10 zu Art. 59 EWGV.
146.
Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 57 Rn. 9.
147.
EuGH Rs. 33/74, Van Binsberge ./.Bedriifsvereniging Metaalnijverheid, 1299.
148.
Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 57 Rn. 13.
149.
Ausdrücklich für die Fremdeizellspende verneint der BGH eine Diskriminierung, BGH NJW 2017, 2348 (2351 Rz. 29). LG Berlin BeckRS 2008, 25853 noch zu den Vorgängerbestimmungen (ex-)Art. 49, 50 EGV.
150.
Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 57 Rn. 14.
151.
EuGH Rs. 33/74, Van Binsberge ./ Bedriifsvereniging Metaalnijverheid.
152.
EuGH Rs. 33/74, Van Binsberge ./ Bedriifsvereniging Metaalnijverheid.
153.
Kotzur in Geiger/Khan/Kotzur (Hrsg.), EUV/AEUV, 6. Aufl. 2017, Art. 57 Rn. 14. Nun bestätigt durch BGH NJW 2017, 2348 (2350 Rz. 27), der jedoch für den Fall der Versagung des Versicherungsschutzes (Versicherungsbedingung) für die Durchführung einer Fremdeizellspende in einem Land, in welchem sie nicht verboten ist, eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit jedenfalls für gerechtfertigt erachtet, Rz. 27 ff.
154.
In Kraft seit dem 1. Dezember 2009.
155.
Streinz, Europarecht, 10. Aufl. 2016, § 3 Rn. 88, § 10 Rn. 750.
156.
Streinz, Europarecht, 10. Aufl. 2016, § 5 Rn. 450.
157.
Etwa Art. 1 „Würde des Menschen“, Art. 2 Abs. 1 „Recht auf Leben“, Art. 3 Abs. 2 zweiter Spiegelstrich „Verbot eugenischer Praktiken, wie der Selektion von Personen im Rahmen von Medizin und Biologie“, Art. 7 „Privat- und Familienleben“ sowie Art. 9 „Recht, eine Familie zu gründen“.
158.
Dazu nur Lindner, Verfassungsrechtliche Aspekte eines Fortpflanzungsmedizingesetzes, in Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland, 2012, S. 127. Auch Gassner et al., AME-FMedG, 2013, S. 25 f.
159.
Dazu die Beiträge von Starck JZ 2002, 1065 ff., Merkel ZfL 2008, 38 ff. und Lindner, Verfassungsrechtliche Aspekte eines Fortpflanzungsmedizingesetzes, in Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland, 2012, S. 127 ff. Umfassend die Untersuchung zur Verfassungsmäßigkeit bestimmter Verbote des ESchG: Müller-Terpitz, Das Recht auf Fortpflanzung – Vorgaben der Verfassung und der EMRK, in Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin: Rechtliche Fragestellungen, 2010, S. 9 ff.
160.
Umfassend hierzu: Lindner, Verfassungsrechtliche Aspekte eines Fortpflanzungsmedizingesetz, in Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland, 2012, S. 127.
161.
Dazu auch K.H. Möller, Rechtliche Regelung der Reproduktionsmedizin in Deutschland, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, Kap. 48, S. 583 (585). Keller nennt es ein „Spannungsfeld zentral berührter Grundrechte“, MedR 1988, 59 (60).
162.
BT-Drucks. 11/5460, 6.
163.
Zum Verbot der Eizellspende siehe jüngst Taupitz NJW 2019, 337 (340).
164.
Kreß spricht in diesem Zusammenhang von „vorwirkenden Rechte[n] von Kindern“ in Der Gynäkologe 2018, 627 (628), will dabei aber bereits den präkonzeptionellen Embryo erfasst sehen und spricht von „hypothetischer Geburt“.
165.
BVerfG NJW 1989, 519 (520). Teilweise wird es aus Art. 6 Abs. 2 GG abgeleitet, so Velte, Die postmortale Befruchtung im deutschen und spanischen Recht, 2015, S. 74.
166.
BT-Drucks. 11/5460, 6.
167.
Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, 2007, S. 106 f.
168.
Gassner et al., AME-FMedG, 2013, S. 38: „[L]etztlich unlösbare[s] Problem“. Anschaulich der Beitrag von Kollek, Der moralische Status des Embryos: Eine interdisziplinäre Perspektive, in BMG (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, 2001, S. 47–51 sowie die Beiträge von Beier, Zum Status des menschlichen Embryos in vitro und in vivo vor der Implantation, S. 52–66 (Illustration der embryonalen Entwicklung in vitro), Frommel, Status des Embryos: Juristische Aspekte, S. 67–75 und Koch, Der Status von Embryonen im europäischen Rechtsvergleich, in Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin: Rechtliche Fragestellungen, 2010, S. 27 ff. Zur eugenischen Debatte auch Braun, K., Menschenwürde und Biomedizin, 2000. Mancher spricht in diesem Bereich von einem „geradezu inflationäre[n] Gebrauch des Begriffs der Menschenwürde“, so Koch Aus Politik und Zeitgeschichte B 27/2001, 44 (46). Jüngst ähnlich Frommel GesR 2018, 413 (415).
169.
Umfassend mit der Frage des verfassungsrechtlichen Status des Embryos in vitro befasst sich der Beitrag von Ipsen in JZ 2001, 989 ff sowie monographisch Vogt, Methoden der künstlichen Befruchtung: <<Dreierregel>> versus <<Single Embryo Transfer>>, 2008, S. 92 f.
170.
Müller-Terpitz spricht von einem „fundamentalen Dissens über den Status des Embryos in vitro“, in ZRP 2016, 51.
171.
So Schlüter, die sowohl in der imprägnierten Eizelle als auch im Embryo selbst eine Sache im Sinne des § 90 BGB sieht, denn nur die Annahme der Sachqualität decke sich mit dem verfassungsrechtlichen Status als „Nochnichtgrundrechtsträger“, in: Schutzkonzepte für menschliche Keimbahnzellen in der Fortpflanzungsmedizin, 2008, S. 144. Vergleichbar dem Vorschlag für das Unwort des Jahres 2002, nach dem der menschliche Embryo von Biotechnikern als bloßer „Zellhaufe“ bezeichnet wurde. Merkel geht sogar noch weiter und will dem menschlichen Wesen erst nach der Geburt mit Erlangung der Befähigung zur Erlebensfähigkeit die Menschenwürde zuerkennen, in JZ 1999, 502 (508) und ZfL 2008, 38 (42).
172.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 1. Es soll dann neben den Lebensschutz aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG die Menschenwürde aus Art. 1 Abs. 1 GG treten.
173.
So etwa Küpker, Regulation der Reproduktionsmedizin im europäischen Vergleich, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. S. 631 (636). Dagegen Müller-Terpitz, Der Schutz pränatalen Lebens, 2007, S. 249 ff. Unklar Kamps MedR 1994, 339 (340), der die Menschenwürde auf den Zeitpunkt der Entstehung „des Lebens von Beginn an“ erstreckt, aber nicht sagt, wann Leben in diesem Sinne entsteht. Im späteren Verlauf des Beitrages dann aber „dem Embryo schon zum Zeitpunkt der Verschmelzung von Ei- und Samenzelle Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG“ einräumt, im Weiteren allerdings offenlässt, ob er damit das 2-PN-Stadium bezeichnet oder das Stadium mit diploidem Chromosomensatz, 339 (341). Das 2-PN-Stadium will Müller-Terpitz explizit aus dem verfassungsrechtlichen Schutz ausklammern, in: Der Schutz des pränatalen Lebens, 2007, S. 249 ff.
174.
A. A. nur Starck in seinem gemeinsam mit Coester-Waltjen verfassten Gutachten zum 56. Deutschen Juristentag 1986 in: Ständige Deputation des DJT, A-17, wenn er bereits die unbefruchtete Eizelle dem Menschenwürdeschutz unterstellen möchte.
175.
Limbeck, Embryonenschutzgesetz und Forschung an menschlichen Stammzellen, 2006, S. 171.
176.
BVerfGE 88, 203 (251 f.). Das BVerfG musste dies nicht entscheiden, da nicht die Reichweite einzelner Grundrechte Verfahrensgegenstand war, sondern ein abstraktes Normenkontrollverfahren.
177.
BVerfGE 39, 1 (36 ff.) sowie BVerfGE 88, 203 (251 ff.).
178.
EuGH Rs. C 34/10, Oliver Brüstle ./. Greenpeace e. V. Ihm zustimmend und noch weitergehend im Hinblick auf den Schutz des in vitro erzeugten Embryos Cornides ZfL 2011, 116 (119): „Die in-vitro-Zeugung verstößt per se und unter allen Umständen gegen die Menschenwürde.“
179.
Epping, Grundrechte, 8. Aufl. 2019, Rn. 433 ff.
180.
So etwa die Bestimmung des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG: Inhalt und Schranken [von Eigentums- und Erbrecht] werden durch die Gesetze bestimmt.
181.
So auch Kahlert in NK-Gesamtes Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, ESchG § 8 Rn. 1, unter Verweis auf Taupitz G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 8 Rn. 3 f. Ebenso Frommel GesR 2018, 413 (415).
182.
So jedoch Khosravi, Die Strafbarkeit nach dem Embryonenschutzgesetz und dem Stammzellgesetz, 2017, S. 191 mit Verweis auf Birnbacher in Leist (Hrsg.), Um Leben und Tod, 3. Aufl. 1992, S. 266 ff.
183.
Dazu monographisch Vogt, Methoden der künstlichen Befruchtung: <<Dreierregel>> versus <<Single Embryo Transfer>>, 2008, S. 79–83.
184.
BVerfGE 115, 320 (346); BVerfGE 46, 160 (164).
185.
Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 2 Rn. 144.
186.
BVerfGE 52, 131 (174).
187.
BVerfGE 77, 170; BVerfGE 115, 118.
188.
Lindner, Verfassungsrechtliche Aspekte eines Fortpflanzungsmedizingesetzes, in Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland, 2012, S. 137; Gassner ZRP 2015, 126.
189.
Müller-Terpitz, Das Recht auf Fortpflanzung – Vorgaben der Verfassung und der EMRK, in: Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin: Rechtliche Fragestellungen, 2010, S. 9 (12).
190.
Knoop, Recht auf Fortpflanzung und medizinischer Fortschritt, 2005, S. 246.
191.
So etwa Lindner, Verfassungsrechtliche Aspekte eines Fortpflanzungsmedizingesetzes, in Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland, 2012, S. 137, der es als „menschenwürdenahes Grundrecht“ deklariert.
192.
Siehe etwa Hufen MedR 2001, 440; Prehn MedR 2011, 559 (563); Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, 2007, S. 497.
193.
OLG München MedR 2018, 415 (416 Rz. 24); Knoop, Recht auf Fortpflanzung und medizinischer Fortschritt, 2005, S. 124; Hieb, Die gespaltene Mutterschaft im Spiegel des deutschen Verfassungsrechts, 2005, S. 20 ff.
194.
Eine Übersicht zum Streitstand geben Lindner, Verfassungsrechtliche Aspekte eines Fortpflanzungsmedizingesetzes, in Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland, 2012, S. 137 sowie Müller-Terpitz, in Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin: Rechtliche Fragestellungen, 2010, S. 9 (11 f.).
195.
Müller-Terpitz will generell auf eine dogmatische Abgrenzung verzichten, Das Recht auf Fortpflanzung – Vorgaben der Verfassung und der EMRK, in Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin: Rechtliche Fragestellungen, 2010, S. 9 (12).
196.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 1 ESchG Rn. 7.
197.
Dazu auch OLG München MedR 2018, 415 (418 Rz. 39), das richtigerweise feststellt, dass die Gewährleistung jenes Grundrechts nicht so weit reicht, dass jeder Mensch einen Anspruch darauf hat, sich fortzupflanzen.
198.
Epping, Grundrechte, 8. Aufl. 2019, Rn. 746.
199.
Lindner, Verfassungsrechtliche Aspekte eines Fortpflanzungsmedizingesetzes, in Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland, 2012, S. 138. Teilweise wird auf das Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG zurückgegriffen, so monographisch Lehmann, Die In-vitro-Fertilisation und ihre Folgen, Eine verfassungsrechtliche Analyse, 2007, S. 123 f. sowie dies. ZfL 2008, 106 (114).
200.
So der Gesetzgeber bereits in BT-Drucks. 11/5460, 6.
201.
Epping, Grundrechte, 8. Aufl. 2019, Rn. 377.
202.
EU-Ausländer können sich wegen Art. 18 AEUV ebenso auf Art. 12 GG berufen, dazu Wolff in Hömig/Wolff (Hrsg.), GG, 12. Aufl. 2018, Art. 12 Rn. 2.
203.
Dies gilt auch für Bürger der Europäischen Union, dazu Epping, Grundrechte, 8. Aufl. 2019, Rn. 585.
204.
BVerfG NJW 1992, 1577. Auch VGH Mannheim: „[I]st die[…] ärztliche Tätigkeit zur Behandlung der menschlichen Sterilität durch künstliche Befruchtung einer Eizelle außerhalb des Mutterleibes und die anschließende Einführung des Embryos in die Gebärmutter eine besondere Art der ärztlichen Berufsausübung.“ In NJW 1991, 2368 f.
205.
Geisthövel/Frommel/Neidert/Nieschlag J Reprod Endo 2004, 299 f. (Beitrag Frommel).
206.
Schlüter, Schutzkonzepte für menschliche Keimbahnzellen in der Fortpflanzungsmedizin, 2008, S. 33.
207.
Epping, Grundrechte, 8. Aufl. 2019, Rn. 14.
208.
Dazu nur BVerfGE 39, 1 (42); BVerfGE 49, 89 (142). BVerfGE 77, 170 (214): Bei der Begründung solcher Schutzpflichten gilt es zu beachten, dass dem Gesetzgeber hinsichtlich der Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung eine weite Einschätzungsprärogative zusteht (sog. Untermaßverbot).
209.
Lindner, Verfassungsrechtliche Aspekte eines Fortpflanzungsmedizingesetzes, in Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland, 2012, S. 139.
210.
Ähnlich Haug NJW 2018, 2674 (2676): „Wenn das „Mehr“ an Freiheit für den einen Grundrechtsträger zugleich ein „Weniger“ für einen anderen bedeutet.“
211.
Gassner et al., AME-FMedG, 2013, S. 34. Gärditz sieht diese Begrenzung der reproduktiven Freiheit der Betroffenen als „von vornherein überzogen“ an, in ZfL 2014, 42 (51).
212.
Dazu Epping, Grundrechte, 8. Aufl. 2019, Rn. 91 ff.
213.
So bereits der Gesetzgeber in BT-Drucks. 11/5460, 6 Begründung Vorbemerkung I zum Embryo in vitro.
214.
Überwiegend wird – unter der Voraussetzung, dass die Menschenwürde des Embryos in vitro gleichsam „messbar“ ist – die Abwägungsentscheidung zu seinen Gunsten gefällt, so nur: Müller-Terpitz, Das Recht auf Fortpflanzung – Vorgaben der Verfassung und der EMRK, in Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin: Rechtliche Fragestellungen, 2010, S. 9 (22).
215.
Dazu das Urteil des EGMR aus dem Jahre 2010, unter C. III. 1. c) cc) (2) β).
216.
Dazu Wollenschläger MedR 2011, 21 (27 Fn. 61).
217.
Ähnlich bereits ÖstVerfGH FamRZ 2000, 602. Näheres dazu unter C. III. 1. c) cc) (2) α).
218.
§ 1753 Abs. 3 BGB lautet: Wird die Annahme nach dem Tode des Annehmenden ausgesprochen, so hat sie die gleiche Wirkung, wie wenn sie vor dem Tode erfolgt wäre.
219.
Gleiches gilt für eine tote Frau.
220.
Etwa Khosravi, Die Strafbarkeit nach dem Embryonenschutzgesetz und dem Stammzellgesetz, 2017, S. 153–233.
221.
BGH V ZR 70/17.
222.
Dazu unter Teil 2 § 6 C. III. 3. b).
223.
Siehe für das primäre Unionsrecht die Bestimmungen der Art. 54 EUV, Art. 357 AEUV.
224.
Domgörgen in Hömig/Wolff (Hrsg.), GG, 12. Aufl. 2018, Art. 59 Rn. 11.
225.
Convention for the protection of human rights and dignity of the human being with regard to the application of biology and medicine: Convention of human rights and biomedicine. Lesenswert der Beitrag von Laufs NJW 1997, 776 f.
226.
Siehe dazu Eser, Biomedizin und Menschenrechte: Die Menschenrechtskonvention des Europarates zur Biomedizin. Dokumentation und Kommentare, 1999, S. 12 ff. Kutzer bedauert diesen Schritt in: MedR 2002, 24 (26).
227.
Laufs NJW 1997, 776 (777).
228.
Selbst nach Ratifikation dieser Konvention könnte Deutschland seinen – im Vergleich zu den Konventionsbestimmungen restriktiveren – Standpunkt wahren, denn Art. 27 des Übereinkommens sieht nur eine Mindestharmonisierung als Rahmenbedingung im Hinblick auf das Schutzniveau vor. Koch bezeichnet die Konvention daher als „Manifestation eines Minimalkonsenses“, FS Eser, 2005, 1091 (1118).
229.
Übersetzung ins Deutsche abrufbar unter https://www.unesco.de/sites/default/files/2018-03/2005_Allgemeine%20Erklärung%20über%20Bioethik%20und%20Menschenrechte.pdf, zuletzt aufgerufen am 1. Juni 2019; dazu Möller, Allgemeine Erklärung über Bioethik und Menschenrechte, 2006.
230.
Hierzu Wollenschläger MedR 2011, 21 (23).
231.
G/P, EMRK, 6. Aufl. 2016, § 1 Rn. 3.
232.
G/P, EMRK, 6. Aufl. 2016, § 1 Rn. 4.
233.
G/P, EMRK, 6. Aufl. 2016, § 1 Rn. 2.
234.
G/P, EMRK, 6. Aufl. 2016, § 2 Rn. 4. Zum Erfordernis der Ratifikation für die EMRK selbst siehe Art. 59 Abs. 1 Satz 2 EMRK.
235.
G/P, EMRK, 6. Aufl. 2016, § 2 Rn. 14.
236.
G/P, EMRK, 6. Aufl. 2016, § 3 Rn. 1.
237.
G/P, EMRK, 6. Aufl. 2016, § 3 Rn. 8; Satzger Jura 2009, 759; BVerfGE 19, 342 (347); BVerfGE 34, 384 (395); BVerfGE 74, 358 (370); BVerfGE 82, 106 (114).
238.
Satzger Jura 2009, 759 (760) mit Verweis auf BVerfGE 74, 358 (370).
239.
Siehe § 31 Abs. 1 BVerfGG.
240.
BVerfGE 128, 326 (364, 365).
241.
BVerfGE 128, 326, (368 f.).
242.
Ress ZaöRV 2004, 621 (630) bezeichnet die Wirkung daher als „quasi erga-omnes Effekt“.
243.
BVerfGE 111, 307 ff.
244.
BVerfGE 128, 326 ff.
245.
Haug NJW 2018, 2674.
246.
BVerfG NJW 2018, 2695 ff.
247.
BVerfG NZA 2014, 1387 Rn. 128; BVerfG NJW 2013, 3714 Rn. 26 ff.
248.
BVerfG NJW 2004, 3407.
249.
BVerfGE 111, 307 (325 f.).
250.
Krämer/Marten EuR 2015, 169 ff.
251.
BVerfGE 111, 307 (324).
252.
BVerfGE 111, 307 (324 f.).
253.
BVerfGE 111, 307 (324); BVerfGE 128, 326 (371 f.).
254.
Im Wortlaut: Die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens zugunsten des Verurteilten ist zulässig, (…) wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Verletzung der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten oder ihrer Protokolle festgestellt hat und das Urteil auf dieser Verletzung beruht.
255.
BVerfGE 111, 307 (326).
256.
Satzger Jura 2009, 759 (768).
257.
Siehe dazu den Beitrag von Müller-Terpitz ArchVR 51 (2013), 42 ff. Hervorzuheben sind chronologisch aufsteigend geordnet: Evans ./. Vereinigtes Königreich (EGMR (Große Kammer) NJW 2008, 2013 ff.) sowie Dickson ./. Vereinigtes Königreich (EGMR (Große Kammer) NJW 2008, 2017 ff.). In beiden Fällen nahm er an, dass die Entscheidung von Ehegatten/nichtehelichen Lebensgefährten, sich zur anderweit nicht möglichen Fortpflanzung der Fortpflanzungsmedizin zu bedienen, dem Menschenrecht aus Art. 8 EMRK unterfiele; sowie das nachfolgend besprochene Verfahren S.H. u. a. ./. Österreich. Jüngst hat er sich auch zur Frage geäußert, ob das in Art. 8 EMRK garantierte Recht auf Achtung des Privatlebens das Recht umfasst, Embryonen, die aufgrund einer IVF-Behandlung entstanden sind, der wissenschaftlichen Forschung zur Verfügung zu stellen, dazu EGMR NJW 2016, 3705 ff., wobei dies nicht die Begründung einer Elternschaft zum Ziel hat (EGMR NJW 2016, 3705 (3709 Tz. 174)).
258.
Ausführlich dazu Bernat, S.H. et al. gegen Österreich: Ein Schritt vorwärts, ein Schritt zurück, in Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland, 2012, S. 203 ff.
259.
Weilert MedR 2012, 355.
260.
Okresek ÖJZ 2012, 379.
261.
BGBl. (Österreich) Nr. 275/1992 i. d. F. BGBl. I Nr. 98/2001, in Kraft seit 1. Juli 1992.
262.
§ 1 ÖstFMedG a.F.: (1) Als medizinisch unterstützte Fortpflanzung gilt die Anwendung medizinischer Methoden zur Herbeiführung einer Schwangerschaft auf andere Weise als durch Geschlechtsverkehr. (2) Als Methoden der medizinisch unterstützten Fortpflanzung gelten insbesondere: Nr. 1 das Einbringen von Samen in die Geschlechtsorgane der Frau (…).
263.
Kraft Art. II Z 7 des B-VG vom 4. März 1964, BGBl. Nr. 59. Dazu G/P, EMRK, 6. Aufl. 2016, § 3 Rn. 2: Die Rechte können damit wie innerstaatliche Grundrechte vor dem Verfassungsgerichtshof geltend gemacht werden.
264.
ÖstVerfGH, Erkenntnis vom 14. Oktober 1999, VfSlg. 15.632 (S. 414–439).
265.
Nr. 15632 Ziff. 2.5 (S. 436) = FamRZ 2000, 601.
266.
Art. 8 Abs. 1 im Wortlaut (Auszug): Jede Person hat das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens (…).
267.
Art. 12 im Wortlaut: Männer und Frauen im heiratsfähigen Alter haben das Recht, nach den innerstaatlichen Gesetzen, welche die Ausübung dieses Rechts regeln, eine Ehe einzugehen und eine Familie zu gründen.
268.
Eine isolierte Verletzung von Art. 14 EMRK ist – anders als etwa beim verfassungsrechtlichen Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG – nicht möglich. Die Vorschrift ist zu anderen Konventionsgarantien (schutzbereichs-) akzessorisch: Wollenschläger MedR 2011, 21 (22).
269.
Daneben prüft das Gericht einen Verstoß gegen den in Art. 7 B-VG normierten Gleichheitssatz im Hinblick auf das Verbot der Samenspende.
270.
Nr. 15632 VfSlg. Ziff. 1.2.3., 1.2.4. (S. 430, 431) = FamRZ 2000, 601.
271.
Nr. 15632 VfSlg. Ziff. 1.2.3. (S. 430) = FamRZ 2000, 601.
272.
Nr. 15632 VfSlg. Ziff. 1.2.3. (S. 430) = FamRZ 2000, 601 (602).
273.
Nr. 15632 VfSlg. Ziff. 2. (S. 431) = FamRZ 2000, 601 (602); zustimmend Coester-Waltjen FamRZ 2000, 598 (599).
274.
Art. 8 Abs. 2 im Wortlaut (Auszug): Eine Behörde darf in die Ausübung dieses Rechts nur eingreifen, soweit der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist (…) zum Schutz der Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.
275.
Nr. 15632 VfSlg. Ziff. 2.3 (S. 433) = FamRZ 2000, 601 (602).
276.
Nr. 15632 VfSlg. Ziff. 2.6.1 (S. 437-438) = FamRZ 2000, 601 (602).
277.
Nr. 15632 VfSlg. Ziff. 3. (S. 439) = FamRZ 2000, 601 (602 f.).
278.
Nr. 15632 VfSlg. Ziff. 2.6.2 (S. 438) = FamRZ 2000, 601 (602).
279.
Nr. 15632 VfSlg. Ziff. 2.6.2 (S. 438) = FamRZ 2000, 601 (602).
280.
Nr. 15632 VfSlg. Ziff. 2.6.2 (S. 438) = FamRZ 2000, 601 (602).
281.
Nr. 15632 VfSlg. Ziff. 4 (S. 439) = FamRZ 2000, 601 (602). Zur Kritik an der Entscheidung siehe nur Bernat Juridikum 2000, 114 ff.; ders. Der Gynäkologe 2011, 230 (232); Coester-Waltjen bezeichnet die Entscheidung als „sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung enttäuschend.“ In FamRZ 2000, 598 (599).
282.
EGMR, Urteil vom 1. April 2010 (Appl. 57.813/2000) = BeckRS 2010, 13057 (Entscheidung in englischer Sprache). In wesentlichen Grundzügen wiedergegeben in der Anmerkung von Coester-Waltjen FamRZ 2010, 957 f.
283.
Näher dazu Weilert MedR 2012, 355 (356).
284.
In den Vorgängerentscheidungen räumte er lediglich das Recht ein, Eltern eines von sich abstammenden Kindes zu werden, EGMR NJW 2008, 2013 (2014); BGH NJW 2009, 971 (973). In der Sache E.B. ./. France (Urteil vom 22.01.2008 – Nr. 43546/02) urteilte er gar noch zum Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK, dass dieser nicht das Recht umfasse, eine Familie zu gründen, sondern vielmehr die Existenz einer solchen voraussetze.
285.
EGMR BeckRS 2010, 13057, Rn. 60.
286.
Verwundert darüber, weshalb der EGMR seine Prüfung nicht anhand Art. 8 EMRK allein durchführt Wollenschläger MedR 2011, 21 (24). So lautet es im Urteil: „no separate issues“, Rn. 95 f.
287.
EGMR BeckRS 2010, 13057 Rn. 63. Auf die von der Antragstellerin gerügte Verletzung von Art. 12 EMRK (Recht auf Eheschließung) geht die Kammer – anders als der Verfassungsgerichtshof – mit keinem Wort ein.
288.
EGMR BeckRS 2010, 13057, Rn. 85.
289.
EGMR BeckRS 2010, 13057, Rn. 74.
290.
EGMR BeckRS 2010, 13057, Rn. 94.
291.
EGMR BeckRS 2010, 13057, Rn. 77 f.
292.
EGMR BeckRS 2010, 13057, Rn. 85.
293.
EGMR BeckRS 2010, 13057, Rn. 79–81.
294.
EGMR BeckRS 2010, 13057, Rn. 82–84.
295.
EGMR BeckRS 2010, 13057, Rn. 74.
296.
Dazu Bernat Der Gynäkologe 2011, 230 (232 f.).
297.
Bernat Der Gynäkologe 2011, 230 (232): „nicht ganz unerwartet“; teils positiv-teils negativ hingegen Coester-Waltjen FamRZ 2010, 957 f.
298.
Siehe die Äußerung von Bernat Der Gynäkologe 2012, 331 (332).
299.
EGMR (Große Kammer), Urt. v. 3.11.2011 – Nr. 57813/00, Tz. 82 = NJW 2012, 207 (209 Rn. 82).
300.
EGMR (Große Kammer) NJW 2012, 207 (209 Rn. 82).
301.
EGMR (Große Kammer) NJW 2012, 207 (209 Rn. 88).
302.
EGMR (Große Kammer) NJW 2012, 207 (209 Rn. 89 f.).
303.
Dieser Punkt war zwischen den Parteien streitig. Zur besseren Handhabung siehe die „Grundsätze der Rechtsprechung im Bereich der künstlichen Befruchtung“ etwa in EGMR (Große Kammer) NJW 2016, 3709 Tz. 168–173.
304.
Für die Maßgeblichkeit des Zeitpunktes siehe EGMR (Große Kammer) NJW 2012, 207 (209 Rn. 84).
305.
EGMR (Große Kammer) NJW 2012, 207 (209 Rn. 84).
306.
EGMR (Große Kammer) NJW 2008, 2013 ff.
307.
EGMR (Große Kammer) NJW 2008, 2015 Tz. 77, bestätigt in NJW 2009, 973 Tz. 82.
308.
EGMR (Große Kammer) NJW 2008, 2015 Ziff. 81 mit Verweis auf EGMR ÖJZ 1998, 272.
309.
EGMR (Große Kammer) NJW 2008, 2016 Ziff. 82.
310.
EGMR (Große Kammer) NJW 2008, 2015, Ziff. 79, 2017 Ziff. 90. Jüngst nun auch zur Zulässigkeit der Embryonenspende für Forschungszwecke siehe EGMR NJW 2016, 3709 Tz. 176.
311.
EGMR (Große Kammer) NJW 2012, 207 (210 Rn. 95 f.).
312.
EGMR (Große Kammer) NJW 2012, 207 (210 Rn. 97).
313.
EGMR (Große Kammer) NJW 2012, 207 (210 Rn. 97).
314.
EGMR (Große Kammer) NJW 2012, 207 (211 Rn. 106).
315.
Überdies auch im Hinblick auf das Verbot der heterologen IVF mit Spendersamen, dazu EGMR (Große Kammer) NJW 2012, 207 (212 Rn. 115.).
316.
EGMR (Große Kammer) NJW 2012, 207 (212 Rn. 119 f.).
317.
EGMR (Große Kammer) NJW 2012, 207 (212 Rn. 118). Die EMRK als „living instrument“, dazu etwa Weilert MedR 2012, 355 (356).
318.
EGMR (Große Kammer) NJW 2012, 207 (212 Rn. 118).
319.
So im Ergebnis auch Weilert MedR 2012, 355 (358 f.).
320.
Weilert MedR 2012, 355 (358).
321.
Etwa Weilert MedR 2012, 355 (358).
322.
Jüngst mit kurzem Verweis hierauf Taupitz NJW 2019, 337 (340).
323.
Und das war bislang nicht der Fall, dazu Ziff. 7 (Leitsätze der Bearbeiter), NJW 2012, 207.
324.
BGH MedR 2016, 530 (532).
325.
Lindner, Verfassungsrechtliche Aspekte eines Fortpflanzungsmedizingesetzes, in Rosenau (Hrsg.), Ein zeitgemäßes Fortpflanzungsmedizingesetz für Deutschland, 2012, S. 147.
326.
Allgemein zur Rechtslage in Österreich: Urdl, Rechtliche Regelung der Reproduktionsmedizin in Österreich, in Diedrich et al. (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, 2013, Kap. 49, S. 607 ff.
327.
ÖstVfGH MedR 2014, 567 = RdM 2014, 65.
328.
BGBl. 2015/35.
329.
Stellungnahme der Bioethik-Kommission beim Bundeskanzleramt, Reform des Fortpflanzungsmedizinrechts, 2012, S. 23 ff.
330.
Dazu Bernat MedR 2015, 686 (688).
331.
In alphabetischer Reihenfolge. Die jeweiligen Rechtsnormen sind – bis auf das ärztliche Berufs- und Standesrecht, das als materielles Satzungsrecht nachrangig ist – ihrer Stellung nach gleichrangig.
332.
Weber, BtMG/AMG, 5. Aufl. 2017, AMG § 95 Rn. 1. Ausführlich hierzu unter Teil 3 § 7 C. I. 3.
333.
Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten (BGBl. I, 2013, 277 vom 25. Februar 2013), dazu Katzenmeier NJW 2013, 817 ff. Richtigerweise müsste es „Ärztepflichtengesetz“ heißen, da vornehmlich den Ärzten Pflichten gegenüber ihren Patienten aufgebürdet werden, dazu Wagner VersR 2012, 789.
334.
Siehe die Beiträge von Katzenmeier in NJW 2013, 817 ff. sowie ders. MedR 2012, 576 ff.
335.
Wagner VersR 2012, 789 (802); Katzenmeier NJW 2013, 817; Wenzel in Wenzel (Hrsg.), Patientenrechtegesetz, 2017, Rn. 2.
336.
BT-Drucks. 17/10466, 9. Dass dieses Ziel nicht erreicht wurde nur Wagner VersR 2012, 789 (798 ff., insb. 802: „Illusion“).
337.
PatRG-RegE, Begründung S. 1, 11.
338.
Palandt/Weidenkaff, 78. Aufl. 2019, Vor §§ 630a ff. Rn. 2; Wenzel in Wenzel (Hrsg.), Patientenrechtegesetz, 2017, Rn. 10.
339.
Jaeger bezeichnet § 630d BGB als „restlos überflüssige Bestimmung“, PatRG, 2013, Rn. 196.
340.
Wagner VersR 2012, 789 (802); Lechner MedR 2013, 429 (430); Spickhoff in Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, BGB § 630e Rn. 1.
341.
BT-Drucks. 17/10488, 9.
342.
§ 13 ESchG.
343.
Gesetz vom 12. Dezember 1990 (BGBl. I, S. 2746), zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 21. November 2011 (BGBl. I, S. 2228). Dazu Neidert ZRP 2002, 467 ff.
344.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. Vor § 1 Rn. 2.
345.
Dazu bereits Müller-Terpitz in Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, ESchG § 1 Rn. 1. Das gilt insbesondere für die heterologe Samenspende, gleich ob in vivo oder in vitro. Ein Antrag der SPD-Fraktion, nach dem auch die Verwendung von Spendersamen unzulässig sein sollte, vgl. § 3 Abs. 1 Satz 2 des Entwurfs eines Fortpflanzungsmedizingesetzes, abgedruckt in BT-Drucks. 11/5710, 2, konnte sich im Gesetzgebungsverfahren nicht durchsetzen.
346.
Neidert bezeichnet das ESchG treffend als „Fortpflanzungsmedizingesetz im Gewande des Strafrechts“, MedR 1998, 347.
347.
Siehe ausführlich hierzu: Deutsch NJW 1991, 721 ff. sowie Keller MedR 1988, 59 ff.
348.
Kahlert in NK-Gesamtes Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, ESchG Rn. 2.
349.
Starck/Coester-Waltjen, Gutachten zum 56. DJT, in: Ständige Deputation des DJT, 1986, A-17.
350.
Diskussionsentwurf eines Gesetzes zum Schutz von Embryonen, abgedruckt in Günther/Keller, Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, 1991, S. 349 ff.
351.
BR-Drucks. 417/89.
352.
Antrag des Landes Niedersachsen und Gesetzesentwurfsvorhaben der SPD-Bundestagsfraktion vom 3. Juli 1989, BT-Drucks. 11/5709 – Entwurf zur 37. Änderung des Grundgesetzes (Art. 74 Rn. 19a). Dieser Entwurf trug den Namen „Entwurf eines Gesetzes zur Regelung von Problemen der künstlichen Befruchtung beim Menschen und bei Eingriffen in die menschliche Keimbahn“, BT-Drucks. 11/5710.
353.
Eingefügt wurden der Arztvorbehalt in § 9 ESchG und die Freiwilligkeit der Mitwirkung bei der Durchführung fortpflanzungsmedizinischer Maßnahmen mit § 10 ESchG.
354.
Deutsch NJW 1991, 721 (722) mit Verweis auf BT-Drucks. 11/8057, 12 f.
355.
Neidert ZRP 2002, 467 ff.
356.
BGBl. I, S. 3146 ff.
357.
Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 28. August 2006 (BGBl. I, S. 2034).
358.
BGH NJW 2010, 2672 ff.
359.
Gesetz vom 21. November 2011, BGBl. I, S. 2228.
360.
BT-Drucks. 11/5460, 1.
361.
BT-Drucks. 11/5460, 6; Frommel/Taupitz/Ochsner/Geisthövel J Reprod und Endo 2010, 96 (100).
362.
BT-Drucks. 11/5460, 6.
363.
BR-Drucks. 210/86 III. Jüngst aufgegriffen in BGH NJW 2017, 2348 (2350 Rz. 22).
364.
BT-Drucks. 11/5460, 6.
365.
BT-Drucks. 11/5460, 6.
366.
Deutsch NJW 1991, 721 (723).
367.
Deutsch NJW 1991, 721 (724).
368.
Zur Abgrenzung von Gentechnologie und Reproduktionsmedizin siehe etwa Kamps MedR 1994, 339 (340).
369.
Quaas/Zuck/Clemens, Medizinrecht, 4. Aufl. 2018, § 68 Rn. 79.
370.
Dazu Hoppe, Grenzziehungen in der Biomedizin: Standpunkt der Bundesärztekammer, in BMG (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, 2001, S. 10 f.
371.
Dr. Pelchen/Häberle in Erbs/Kohlhaas (Hrsg.), ESchG, 214. EL (Stand: 1. März 2017), § 1 Rn. 12.
372.
W/B/S, Strafrecht AT, 48. Aufl. 2018, § 1 Rn. 55.
373.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 3 Rn. 2.
374.
BT-Drucks. 11/5460, 8.
375.
Geht auf BT-Drucks. 11/5460, 6 zurück. Dies gilt unabhängig von anderweitigen Begriffsbestimmungen, Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 8 Rn. 2 f. Kritik an der unpräzisen Definition äußern unter anderem Neidert MedR 2007, 279 (280) sowie Körner Ethik in der Medizin, 2003, 68 (69), denn zu einer endgültigen Vereinigung der beiden entstehenden Tochterzellen kommt es erst rund 24 Stunden nach der Imprägnation, so auch der Nationale Ethikrat, Genetische Diagnostik, S. 80, 82. Kritik am seiner Ansicht nach überholten Begriff des Embryos im Sinne des § 8 ESchG übt Müller-Terpitz ZRP 2016, 51 (53). Kritik an dem seines Erachtens zu späten Einsetzen des Schutzes übt Kamps MedR 1994, 339 (342).
376.
Kahlert in NK-Gesamtes Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, ESchG § 8 Rn. 3.
377.
Eser/Koch GS Keller, 15 (19).
378.
Höfling in Prütting (Hrsg.), Medizinrecht, 5. Aufl. 2019, § 8 ESchG Rn. 4.
379.
Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 218 Rn. 8.
380.
Bei extrakorporaler Weiterentwicklung endet der Schutz mit Abschluss der Ausbildung von Organanlagen, dazu Neidert ZRP 2002, 467 (468).
381.
Zu beidem: BT-Drucks. 11/5460, 8.
382.
Fischer, StGB, 66. Aufl. 2019, § 15 Rn. 9, 9a.
383.
Es handelt sich nicht um ein tatbestandsausschließendes Einverständnis. Daher zumindest unklar Khosravi, Die Strafbarkeit nach dem Embryonenschutzgesetz und dem Stammzellgesetz, 2017, S. 72 mit Verweis auf Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. Vor § 1 Rn. 86 und Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 4 Rn. 6. Andernfalls würde eine unzureichende oder gar fehlende Aufklärung nicht zur Unwirksamkeit des Einvernehmens führen.
384.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 4 Rn. 3.
385.
Daunderer J Reprod und Endo 2009, 243.
386.
So auch Kreß Der Gynäkologe 2018, 627 (628).
387.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. Vor § 1 Rn. 94.
388.
BT-Drucks. 11/5460, 9. Zu Recht kritisch hinsichtlich des wahren Interesses der Empfängerin Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 24. Ebenso kritisch Bujard/Thorn zur Leihmutterschaft in Der Gynäkologe 2018, 639 (641 ff.).
389.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 3 Rn. 20.
390.
Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 5 Rn. 34 ff.
391.
BT-Drucks. 11/5460, 9. Dazu Günther in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 3 Nr. 3.
392.
Taupitz in G/T/K (Hrsg.), ESchG, 2. Aufl. 2014, C. II. § 1 Abs. 1 Nr. 3 Rn. 20.
393.
Gesetz vom 31. Juli 2009 (BGBl. I, S. 2529).
394.
BT-Drucks. 16/10532, 20.
395.
Ratzel GesR 2009, 281 (282).
396.
BVerwG NJW 1992, 1577.
397.
Heberer, Das ärztliche Berufs- und Standesrecht, 2001, S. 266.
398.
Gesetz zur Errichtung eines Samenspenderregisters und zur Regelung der Auskunftserteilung über den Spender nach heterologer Verwendung von Samen vom 17. Juli 2017, BGBl. I, 2513.
399.
Einen kurzen Überblick zum Regelungsgehalt des Samenspenderregistergesetzes bietet Seebode Der Gynäkologe 2018, 633 ff.
400.
Dazu Teil 1 § 2 B. II. 2.
401.
Es handelt sich nicht um eine Krankenbehandlung; zur Fremdeizellspende explizit BSG NJW 2002, 1517. Im Falle der Eigeneizellspende wird die Maßnahme rechtstechnisch jedoch der Krankenbehandlung zugeordnet.
402.
Bei den privaten Krankenversicherern sind das Versicherungsvertragsgesetz (VVG) und die Musterbedingungen für die Krankheitskosten- und Krankenhaustagegeldversicherung (MB/KK) zu beachten. Auf die Strafbarkeit des inländischen Arztes haben diese Bestimmungen aber ebenso wenig Auswirkungen wie die sozialrechtlichen Bestimmungen.
403.
BSG NJW 2002, 1517.
404.
Schmidt-De Caluwe in Becker, U./Kingreen (Hrsg.), SGB V, 6. Aufl. 2018, § 92 Rn. 1.
405.
Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über ärztliche Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung („Richtlinien über künstliche Befruchtung“) in der Fassung vom 14. August 1990 veröffentlicht im Bundesarbeitsblatt 1990, Nr. 12, zuletzt geändert am 16. März 2017, veröffentlicht im Bundesanzeiger BAnz AT 01.06.2017 B4, in Kraft getreten am 2. Juni 2017.
406.
Klarstellend insoweit Ziff. 5.4.2 der (Muster-)Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion, DÄBl. 2006, Jg. 103, Heft 20, A 1398.
407.
Schmidt-De Caluwe in Becker, U./Kingreen (Hrsg.), SGB V, 6. Aufl. 2018, § 92 Rn. 1.
408.
Schmidt-De Caluwe in Becker, U./Kingreen (Hrsg.), SGB V, 6. Aufl. 2018, § 92 Rn. 7.
409.
Gesetz zur Sicherung des Embryonenschutzes im Zusammenhang mit der Einfuhr und Verwendung menschlicher embryonaler Stammzellen vom 28. Juni 2002, BGBl. I, 2277, zuletzt geändert am 14. August 2008, BGBl. I, 1708. In Kraft seit dem 1. Juli 2002.
410.
Eser/Koch in Dahs/Müssig/Eser/Koch (Hrsg.), Forschung mit humanen embryonalen Stammzellen, 2003, S. 19.
411.
Die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts auf den Auslandssachverhalt unterstellt.
412.
§ 18 TPG ist bei Sachverhalten mit Auslandsbezug grundsätzlich bedeutsam, dazu Ratzel GesR 2019, 135.
413.
Wendehorst in Bockenheimer-Lucius/Thorn/Wendehorst (Hrsg.), Umwege zum eigenen Kind, 2008, S. 110 f.
414.
Wendehorst in Bockenheimer-Lucius/Thorn/Wendehorst (Hrsg.), Umwege zum eigenen Kind, 2008, S. 112 f.; verneinend etwa Hübner/Pühler MedR 2017, 929 (934) mit Hinweis auf BT-Drucks. 16/3146, 23.
415.
Einen kurzen Überblick bietet Richter-Kuhlmann DÄBl. 2018, A 1050 f.
416.
Zu den berufsrechtlichen Konsequenzen einer strafbaren Mitwirkung an Auslandsbehandlungen siehe näher unter Teil 3 § 8 B.
417.
Ratzel ReprodMed 2002, 199; ders. GesR 2009, 281.
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Neidert MedR 1998, 347 (348).
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Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 7. Aufl. 2014, Rn. 11.
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Neidert MedR 1998, 347 (348).
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BVerwG NJW 1992, 1577 f.
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Ratzel Reprod Med 2002, 199 ff.
425.
Heberer, Das ärztliche Berufs- und Standesrecht, 2001, S. 266.
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BVerfGE 33, 125 (155); Ratzel ReprodMed 2002, 199.
427.
Heberer, Das ärztliche Berufs- und Standesrecht, 2001, S. 266.
428.
Im Weiteren wird aufgrund der besseren Lesbarkeit die männliche Form verwendet. Die weibliche sowie die diverse Form sind stets mitumfasst.
429.
Die Absätze 2 und 3 regeln Anzeige- und Nachweispflichten des Arztes, die ihn als Kammermitglied treffen; dazu Ratzel ReprodMed 2002, 199 f.
430.
Im Vorwort zum Kommentar der Musterrichtlinie lautet es: „Der nachstehende Kommentar soll eine Interpretationshilfe für die vorstehende (Muster-)Richtlinie sein (…).“
431.
Abrufbar unter http://www.baek.de/Rili_assReproduktion_2018, zuletzt aufgerufen am 1. Juni 2019.
432.
Richtlinie zur Entnahme und Übertragung von menschlichen Keimzellen im Rahmen der assistierten Reproduktion, A 2.
433.
Richtlinie zur Entnahme und Übertragung von menschlichen Keimzellen im Rahmen der assistierten Reproduktion, A 2.
434.
Richtlinie zur Entnahme und Übertragung von menschlichen Keimzellen im Rahmen der assistierten Reproduktion, A 2.
435.
Richtlinie zur Entnahme und Übertragung von menschlichen Keimzellen im Rahmen der assistierten Reproduktion, A 2.
436.
Kentenich/Thorn/Wischmann Der Gynäkologe 2018, 647 (648). Fehlerhaft daher Ratzel GesR 2019, 135, wenn er annimmt, die Richtlinie sei nur noch von „rechtsgeschichtlicher Bedeutung“.
437.
Abrufbar unter https://www.aerzteblatt.de/pdf.asp?id=51526, zuletzt aufgerufen am 1. Juni 2019.
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Seinerzeit Entschließung des 88. Deutschen Ärztetages vom 15. Mai 1985 i. d. F. vom 4. Oktober 1985, in DÄBl. 1985, 1691 ff.; 1986, 781 ff.; DÄBl. (1985), C 1691.
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Ausführlich hierzu Ratzel GesR 2009, 281 (282).
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Siehe nur Art. 19 Heilberufe-Kammergesetz (HKaG) Bayern.
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Stand: Mai 2019.
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Berufsordnung der Landesärztekammer Niedersachsen in der Fassung der Neubekanntmachung vom 1. Juni 2018, zuletzt geändert am 30. September 2018, mit Wirkung zum 1. Dezember 2018.
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Abgedruckt bei Thorn/Wischmann J Reprod Endo, 2010, 394 (396 ff.).
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Allgemein: Wenzel in Wenzel (Hrsg.), Patientenrechtegesetz, 2017, Rn. 201. Zumindest unklar daher Thorn, die von „Richtlinien“ spricht, in der rechtlichen Wirkung nicht zwischen Richtlinie und Leitlinie unterscheidet. Auf S. 31 spricht sie dann wiederum vom „folgendem Leitfaden“ und verwendet damit fälschlich die Begriffe Richtlinie und Leitlinie synonym, in: Expertise – Reproduktives Reisen, 2008, S. 29. Auch das LG Augsburg verwendet die Begriffe „Richtlinie“ und „Leitlinie“ fälschlich synonym, in BeckRS 2018, 35087 Rn. 58 f.
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Thorn/Wischmann, J Reprod Endo 2010, 394.
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Dazu bereits Vogt, Methoden der künstlichen Befruchtung: „Dreierregel“ versus „Single Embryo Transfer“, 2008, S. 47.
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Gunzenhausen, Deutschland
Alexander Pikal

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Pikal, A. (2020). § 5 Medizinische und rechtliche Grundlagen der assistierten Reproduktion. In: Die rechtliche Zulässigkeit ärztlicher Mitwirkung an verbotenen Kinderwunschbehandlungen im Ausland. MedR Schriftenreihe Medizinrecht. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-60619-3_5

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DOI: https://doi.org/10.1007/978-3-662-60619-3_5
Published: 25 April 2020
Publisher Name: Springer, Berlin, Heidelberg
Print ISBN: 978-3-662-60618-6
Online ISBN: 978-3-662-60619-3
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§ 5 Medizinische und rechtliche Grundlagen der assistierten Reproduktion