Zusammenfassung
Die grundsätzlichen „positiven“ Voraussetzungen des strafbaren Versuchs wurden oben in § 8 behandelt. Hier geht es um die zusätzliche negative Strafbarkeitsvoraussetzung des Rücktritts vom Versuch – die für einen letztendlich strafbaren Versuch fehlen muss – sowie um strukturell vergleichbare Konstellationen der „tätigen Reue“.
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Notes
- 1.
Zu solchen Versuchsstraftaten oben § 8.
- 2.
S. dazu oben § 8 Rn. 16 ff.
- 3.
Die sog. „Unternehmensdelikte“ i. S. des § 11 I Nr. 6 nehmen eine Sonderstellung ein. Bei diesen spricht einiges dafür, die neben der Vollendung erfassten Versuchsfälle auch als solche zu behandeln und insbesondere den strafbefreienden Rücktritt nach § 24 zuzulassen. Zwar drohen die Unternehmensdelikte bereits für materiell versuchte Gutsbeeinträchtigungen die Vollendungsstrafe an, doch lässt sich hieraus nicht ohne Weiteres ableiten, der Versuch sei bei den formellen Unternehmensdelikten zu einem nicht rücktrittsfähigen „delictum sui generis“ erhoben. Wortlaut und Ratio der Rücktrittsvorschriften sprechen vielmehr dafür, auch für den „Versuch der Tat“ i. S. des § 11 I Nr. 6 Strafbefreiung vorzusehen. Deren Versagung wäre willkürlich. Weiterführend und in der Sache wie hier Wolters, Unternehmensdelikt, S. 177 ff.; vgl. a. dens., FS Rudolphi, 2004, S. 347 ff. (zur Versuchsmilderung).
- 4.
Die Möglichkeit wurde durch das am 1. April 1998 in Kraft getretene 6. StrRG geschaffen.
- 5.
Vgl. dazu noch unten (§ 9) Rn. 10 ff. zur Ratio des Rücktrittsprivilegs.
- 6.
Vgl. dazu nochmals oben § 1 Rn. 1 ff., 76 ff., § 2 Rn. 45 f., 52 ff.
- 7.
I. d. S. mit Recht etwa auch Frisch, in: 140 Jahre Goltdammer’s Archiv, 1993, S. 1, 15 ff.
- 8.
Ein solches funktionales Schuldverständnis, nach dem es auf das Ausmaß der Rechtsfriedensstörung im Zeitpunkt der Entscheidung ankommt, entwickelt etwa Streng, ZStW 101 (1989), 273, 322 ff.
- 9.
Vgl. statt vieler Wessels/Beulke/Satzger, AT48, Rn. 1001. – Den Rücktritt vom Versuch ordnet Langer, Sonderstraftat, S. 179, 181, der „Strafwürdigkeit“ zu.
- 10.
Rücktritt gilt als strafausschließendes besonderes persönliches Merkmal i. S. des § 28 II (vgl. etwa Ebert, AT3, S. 130; Jescheck/Weigend, AT5, § 51 VI 3 [S. 549 f.], § 52 III 2 [S. 554]). – Zu den selbstständigen Anforderungen an die teilnahmefähige Haupttat näher unten § 10 Rn. 11 ff. sowie bereits oben § 3 Rn. 34 ff.
- 11.
Näher dazu oben § 1 Rn. 1 ff., 28 ff., 38 ff.
- 12.
Auf den ersten Blick könnte man geneigt sein, an dieser Stelle auch den Gedanken der poena naturalis und § 60 mit seiner Möglichkeit des Absehens von an sich verwirkter Strafe heranzuziehen (i. d. S. auch noch die Vorauflage). Indessen bestehen dagegen bei genauerer Betrachtung erhebliche Bedenken; näher zu dieser Problematk Sprotte, poena naturalis, S. 5 ff., 78 ff., 86 ff., 114.
- 13.
Zu verschiedenen Begründungen des Rücktrittsprivilegs vgl. den knappen Überblick bei Günther, GS Armin Kaufmann, 1989, S. 541, 546 f.
- 14.
Vgl. dazu RGSt 73, 52, 60; Puppe, NStZ 1984, 488, 490.
- 15.
So zutreffend BGHSt 9, 48, 52.
- 16.
BGHSt 9, 48, 52; 14, 75, 80.
- 17.
BGH NStZ 1986, 264 f. (krit. insofern freilich BGHSt 39, 221, 231); aus der Literatur vgl. Bockelmann/Volk, AT4, S. 214; Jescheck/Weigend, AT5, § 51 I 3 (S. 539); Puppe, NStZ 1986, 14, 18. – Näher zu diesem berechtigten Gedanken der Kompensation durch einen „actus contrarius“ i. S. einer „honorierungswürdigen Umkehrleistung“ auch Heckler, Ermittlung der Rücktrittsleistung, S. 121 ff., 187 ff., 196 ff.
- 18.
S. dazu etwa Mitsch, in: Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT12, § 23 Rn. 11; M. Bergmann, ZStW 100 (1988), 329, 334 f.; vgl. a. Eser/Bosch, in: Schönke/Schröder30, § 24 Rn. 2b; Jäger, in: SK StGB9, § 24 Rn. 5 (mit dem Gedanken der bewirkten oder zumindest versuchten Gefährdungsumkehr).
- 19.
Herzberg, FS Lackner, 1987, S. 325; ders., NStZ 1989, 49 ff.; ders., NStZ 1990, 172 f.; kritisch gegenüber Herzbergs Schulderfüllungstheorie M. Bergmann, ZStW 100 (1988), 329, 336 f., 350 f.; Rudolphi, NStZ 1989, 508, 510 f.; Eser/Bosch, in: Schönke/Schröder30, § 24 Rn. 2c.
- 20.
Sachlich übereinstimmend etwa Heckler, Ermittlung der Rücktrittsleistung, S. 122.
- 21.
Rostalski, Der Tatbegriff im Strafrecht, E. I. 2.; dies., JR 2017, 620, 621 f. In der Sache ähnlich M. Bergmann, ZStW 100 (1988), 329, 335; Schall, JuS 1990, 623, 630; Ranft, JZ 1989, 1128, 1129; s. a. Streng, JZ 1990, 212, 215: Rücknahme der Auflehnung gegen die Rechtsordnung; Jakobs, AT2, 26/4: „Freiwilliger Tatwiderruf“.
- 22.
Zur wichtigen Abschichtung des Zwecks der Strafe von dem der Maßregeln der Besserung und Sicherung s. oben § 1 Rn. 65 f.
- 23.
Näher zum Ganzen Rostalski, Der Tatbegriff im Strafrecht, E. I. 2. m. w. N. sowie dies., JR 2017, 620, 622 f.
- 24.
Zu möglichen Fällen nicht ratio-konformen strafbefreienden Rücktritts de lege lata s. unten (§ 9) Rn. 57 ff.
- 25.
Zur Kritik an vereinzelten abweichenden Positionen näher Knörzer, Rücktritt, S. 198 ff. – Eine Sonderstellung nehmen die sog. „Unternehmensdelikte“ i. S. des § 11 I Nr. 6 ein, bei denen einiges dafür spricht, die neben der Vollendung erfassten Versuchsfälle auch als solche zu behandeln und insbesondere den strafbefreienden Rücktritt nach § 24 zuzulassen; näher dazu Wolters, Unternehmensdelikt, S. 177 ff.
- 26.
Zum verbreiteten voreiligen Feststellen eines „tatbestandsmäßigen Erfolgs“ s. oben § 2 Rn. 67. Zu den Anforderungen an tatbestandsmäßige Verhaltensfolgen näher oben § 2 Rn. 54 ff., § 5 Rn. 62 ff., § 6 Rn. 137 ff., § 7 Rn. 118 ff.
- 27.
S. dazu oben (§ 9) Rn. 4 f.
- 28.
Bei einer Verfahrenseinstellung nach § 153b StPO unterbleibt auch ein Schuldspruch.
- 29.
Zur Angemessenheit der Perspektivenbetrachtung bei der Konturierung einer auch vom Versuchstäter übertretenen Verhaltensnorm näher in grundsätzlichem Zusammenhang oben § 2 Rn. 28 ff.; s. a. oben § 3 Rn. 10 ff., § 5 Rn. 23 ff.
- 30.
Zu weiteren Beispielen s. Kühl, AT8, § 16 Rn. 13 ff.
- 31.
Vgl. zu einem entsprechenden Fall Kühl, AT8, § 16 Rn. 15 m. w. N.
- 32.
Für die Annahme eines fehlgeschlagenen Versuchs in einem solchen Fall aber z. B. Kühl, AT8, § 16 Rn. 15; anders demgegenüber Feltes, GA 1992, 395, 413.
- 33.
Näher dazu unten (§ 9) Rn. 57 ff.
- 34.
Näher dazu, dass in einer bestimmten Straftat zugleich ein untauglicher Versuch zu sehen sein kann, ohne dass damit zwei selbstständige Straftaten nebeneinander gegeben sind, Puppe, in: NK5, § 16 Rn. 110 f.; s. a. Freund, JuS 1990, L 36, 37, 39.
- 35.
In der Sache ähnlich Herzberg, in: MünchKommStGB, § 24 Rn. 90 ff. („Weiterhandeln ist Anfügung einer neuen Tat“); vgl. a. Scheinfeld, Der Tatbegriff des § 24 StGB, S. 94, 98, 141 (der das Problem zutreffend als solches der Tatidentität auffasst).
- 36.
Instruktiv dazu M. Bergmann, ZStW 100 (1988), 329 ff., 339 ff.; s. a. Eser/Bosch, in: Schönke/Schröder30, § 24 Rn. 20 f.; Heckler, Ermittlung der Rücktrittsleistung, S. 196 ff.; Rostalski, Der Tatbegriff im Strafrecht, E. I. 2.; Timpe, Ad Legendum (Juridicum Münster) 2014, 236 ff.
- 37.
S. zu diesem beliebten Einwand etwa Kühl, AT8, § 16 Rn. 19.
- 38.
Zu diesem in den Rechtsfolgen sachgerechten und auch den Wortlaut beachtenden Verständnis des § 24 I 1 Fall 2 treffend Jakobs, AT2, 26/19 (krit. dazu aber etwa Scheinfeld, Der Tatbegriff des § 24 StGB, S. 25 ff., 100 ff.). – Die Angemessenheit einer strengen Einzelaktskonzeption zeigt sich auch in Fällen des „antizipierten Rücktritts“; s. dazu unten (§ 9) Rn. 69 f.
- 39.
Zur notwendigen Reform des Rücktritts vom Versuch und vergleichbarer Sachverhalte weiterführend M. Bergmann, ZStW 100 (1988), 329, 351 ff.; Freund, GA 2005, 321, 331 f.; vgl. a. Freund/Garro Carrera, ZStW 118 (2006), 76 ff.; Rostalski, Der Tatbegriff im Strafrecht, E. I. 2. – Dass es durchaus auch schon de lege lata unter Beachtung von Wortlaut und Ratio möglich ist, angemessene Ergebnisse zu erzielen, zeigt Jakobs, AT2, 26/19; vgl. dazu auch noch unten (§ 9) Rn. 69 f. zu den Fällen des „antizipierten Rücktritts“.
- 40.
Zur weiteren Kritik an der Gesamtbetrachtungslehre s. Rostalski, Der Tatbegriff im Strafrecht, E. I. 2.
- 41.
Vgl. dazu BGHSt 10, 129, 131 („Flachmann-Fall“); 22, 330, 331.
- 42.
S. dazu die grundlegende Entscheidung BGHSt 31, 170, 176. – I. S. der Gesamtbetrachtungslehre etwa auch BGH NStZ 2015, 26 f.; NStZ 1994, 535, 535 f.; auf dieser Linie auch Herzberg/Hoffmann-Holland, in: MünchKommStGB3, § 24 Rn. 61; Kaspar, AT2, § 8 Rn. 103. – Im Sinne einer modifizierten Gesamtbetrachtungslehre etwa Jäger, Repetitorium AT8, § 8 Rn. 314 m. w. N.
- 43.
Ob sie etwa überschritten ist, wenn der Versuchstäter den Tatort erst verlassen und mit neuen Tatmitteln zurückkehren müsste, ist durchaus offen und dürfte davon abhängen, wie weit die neuen Tatmittel entfernt sind (im Raum nebenan, in demselben Haus, in derselben Straße etc.). Näher zum Kriterium der „zeitlich-räumlichen Grenze“ etwa Kühl, AT8, § 16 Rn. 35 m. w. N.
- 44.
Ablehnend gegenüber einer solchen Differenzierung mit Recht etwa auch Kühl, AT8, § 16 Rn. 36.
- 45.
Vgl. zu diesen Aspekten etwa Kühl, AT8, § 16 Rn. 37.
- 46.
Näher dazu etwa Kühl, AT8, § 16 Rn. 38 m. w. N.
- 47.
S. z. B. BGH NStZ 1990, 77 f.
- 48.
BGHSt 39, 221 ff. m. abl. Anm. Roxin, JZ 1993, 896; dem BGH zustimmend etwa Hauf, MDR 1993, 929 ff.; Lilie/Albrecht, in: LK12, § 24 Rn. 189 ff.; s. dazu auch den Vorlagebeschluss BGH JZ 1993, 358 ff. mit krit. Bespr. Puppe, JZ 1993, 361 ff.; vgl. ferner Streng, NStZ 1993, 257 ff. – Der BGH hält an diesem Konzept auch in jüngerer Zeit fest; vgl. etwa BGH StV 2008, 245, 246.
- 49.
S. etwa Kühl, AT8, § 16 Rn. 41; Wessels/Beulke, AT37, Rn. 635 (auf der Linie des BGH nunmehr freilich Wessels/Beulke/Satzger, AT48, Rn. 1047).
- 50.
Vgl. dazu z. B. BGHSt 39, 221, 232; BGH NStZ 1986, 264, 265; Kühl, AT8, § 16 Rn. 20 m. w. N. – Zum Folgenden s. a. schon Freund, GA 2005, 321, 330 f.
- 51.
Rostalski, Der Tatbegriff im Strafrecht, E. I. 2; dies., JR 2017, 620, 621 f.
- 52.
Vgl. zu diesem beliebten Einwand z. B. Hilgendorf/Valerius, AT2, § 10 Rn. 80 („einheitlichen Lebenssachverhalt“ künstlich auseinanderzureißen); Wessels/Beulke/Satzger, AT48, Rn. 1016.
- 53.
Normativ zu lösen ist deshalb z. B. auch die sich mitunter stellende „Konkurrenzfrage“; vgl. dazu unten § 11 Rn. 8; ferner etwa zum Handlungsbegriff oben § 1 Rn. 119.
- 54.
Das Konzept ist als im Rahmen der derzeitigen gesetzlichen Vorgaben entworfene schadensbegrenzende Maßnahme zu sehen und schließt es nicht aus, sondern ein, eine bessere Abschichtung der verschiedenen Fallgruppen de lege ferenda vorzunehmen; weiterführend insofern M. Bergmann, ZStW 100 (1988), 329, 351 ff.; Freund, GA 2005, 321, 331 f.; vgl. a. Freund/Garro Carrera, ZStW 118 (2006), 76 ff. sowie zur analogen Problematik im Hinblick auf die steuerrechtliche strafbefreiende Selbstanzeige Rostalski, JR 2017, 620 ff. – In dieses Reformkonzept einzubeziehen ist auch die von Scheinfeld, Der Tatbegriff des § 24 StGB, S. 114 f., als „Argument“ gegen die Einzelaktstheorie eingesetzte Konstellation des zunächst gescheiterten Herstellens einer unechten Urkunde mit anschließender „Reue“ des Möchtegern-Fälschers. Dieses Beispiel beweist gerade nicht, was es soll. Denn selbst das gelungene Herstellen ist material ohnehin nur eine Vorbereitungshandlung zum unter Rechtsgüterschutzaspekten zu unterbindenden späteren Gebrauch. Zum angemessenen Umgang mit solchen Fällen de lege lata vgl. oben (§ 9) Rn. 5.
- 55.
Vgl. dazu noch unten (§ 9) Rn. 65 ff.; zur dennoch möglichen und sinnvollen Unterscheidung des beendeten vom unbeendeten Versuch beim Unterlassungsdelikt s. oben § 8 Rn. 69 im Kontext des Versuchs.
- 56.
Wessels/Beulke/Satzger, AT48, Rn. 1226.
- 57.
Die Gesamtbetrachtungslehre liegt auch den Überlegungen zugrunde, die Engländer, JZ 2012, 130 ff. anstellt, um zu zeigen, dass auch bloßes Untätigbleiben für einen Rücktritt vom versuchten Unterlassungsdelikt möglich sei. Mit der abzulehnenden Prämisse entbehrt auch die Schlussfolgerung der Berechtigung. – Einen möglichen Rücktritt in solchen Konstellationen selbst auf der Basis einer Gesamtbetrachtungslehre ablehnend Murmann, GA 2012, 711 ff., 718 ff. – Zur insgesamt abzulehnenden Gesamtbetrachtungslehre s. oben (§ 9) Rn. 31 ff.
- 58.
Was übrigens unzählige Male wiederholbar wäre, solange es T bis zum Erlahmen ihrer Kräfte wider Erwarten gelänge, sich immer wieder an Bord des Schiffs zu hieven.
- 59.
BGHSt 7, 296, 297; BGH NJW 1980, 602.
- 60.
BGHSt 33, 142, 144 f.; 35, 184, 186 f.
- 61.
S. etwa BGHSt 33, 142: „Vom Versuch der sexuellen Nötigung (Mundverkehr) kann nicht zurücktreten, wer den bereits vor Beendigung des Versuchs gefassten Entschluss, das Opfer im Fortgang des Tatgeschehens auch zu vergewaltigen, nicht aufgibt.“
- 62.
S. dazu mit weiteren Beispielen und weiterer Ausdifferenzierung Kühl, AT8, § 16 Rn. 42 ff.
- 63.
S. dazu etwa Kühl, in: Lackner/Kühl29, § 24 Rn. 13 m. w. N.; eingehend Streng, JZ 1984, 652 ff.; aus jüngerer Zeit etwa BGH JR 2007, 480 m. Anm. Schroeder (kein „Teilrücktritt“ von der Qualifikation des § 177 IV Nr. 1, wenn das Qualifikationsmerkmal bereits verwirklicht ist).
- 64.
„Betroffener“ deshalb, weil er gerade kein (Straf-)Täter ist.
- 65.
Näher zur formalen und materialen Garantie des nullum crimen-Satzes oben § 1 Rn. 63, 68 ff.
- 66.
Entgegen der Auffassung des BGH gilt das Verbot teleologischer Reduktion nicht für eine formelle Subsidiaritätsklausel, wie sie sich etwa bei der Unterschlagung findet. Denn dabei handelt es sich gerade nicht um eine echte Ausnahme von der Strafbarkeit, sondern um eine reine Konkurrenzregel – vergleichbar der Formulierung in § 212 I, nach der wegen Totschlags zu bestrafen ist, wer einen Menschen tötet, „ohne Mörder zu sein“. Auch wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Täter (sogar) ein Mordmerkmal erfüllt, ist er wegen Totschlags strafbar. Näher zur Problematik der formellen Subsidiaritätsklausel bei der Unterschlagung Freund/Putz, NStZ 2003, 242 ff.
- 67.
I. d. S. nachdrücklich BGHSt 35, 184, 187 m. Bespr. u. a. von Jakobs, JZ 1988, 519 ff. und Grasnick, JZ 1989, 821 ff.; s. a. Küpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, 1990, S. 179 ff.; Kühl, in: Lackner/Kühl29, § 24 Rn. 18; Schall, JuS 1990, 623, 629.
- 68.
Mögliches Beispiel: Wegelagerer lassen nur deshalb von einem Opfer, das zu berauben sie im Begriff sind, ab, weil „fettere Beute“ erscheint. – Näher zur Problematik des Spannungsverhältnisses zwischen Freiwilligkeitsbegriff und Ratio der Strafbefreiung beim Rücktritt etwa Jäger, in: SK StGB9, § 24 Rn. 68 f.; Jescheck/Weigend, AT5, § 51 III 2 (S. 544); Roxin, FS Heinitz, 1972, S. 251, 255 ff., 262 (der in einem vergleichbaren Wegelagererbeispiel allerdings „Unfreiwilligkeit“ im Hinblick darauf annimmt, dass die Wegelagerer „wohl oder übel den kleineren Fisch davonschwimmen lassen“ mussten, „um den größeren zu erwischen“).
- 69.
I. d. S. mit Recht etwa auch Roxin, JZ 1993, 896; s. a. Schall, JuS 1990, 623, 629.
- 70.
Im Sinne eines solchen Vorgehens aber wohl BGHSt 35, 184, 187: Der Begriff der Freiwilligkeit zwinge zu einer Abgrenzung nach psychologisierenden Kriterien – normative Lehren seien mit dem Wortlaut des Gesetzes unvereinbar. – Instruktiv dazu Grasnick, JZ 1989, 821 ff.
- 71.
Vgl. etwa Bockelmann/Volk, AT4, S. 215. – Zur Problematik der Freiwilligkeit des Rücktritts bei Herannahen Dritter vgl. BGH v. 28.9.2017 – 4 StR 282/17, BeckRS 2017, 129691.
- 72.
S. dazu bereits oben (§ 9) Rn. 52.
- 73.
Die Strafbarkeit wegen gefährlicher Körperverletzung (§§ 223, 224) bleibt selbstverständlich erhalten; der strafbefreiende Rücktritt bezieht sich nur auf das versuchte Tötungsdelikt.
- 74.
S. zu diesem Beispiel Scheinfeld, JuS 2006, 397 ff.; vgl. auch BGHSt 44, 204 ff. (mit bedingter Rettungsanweisung verknüpfter Tötungsbefehl) m. Anm. Rotsch, NStZ 1999, 239 f.
- 75.
S. zu diesem Beispiel Herzberg, NJW 1989, 862, 870 f.; interessant in diesem Zusammenhang auch der Fall des Krankenpflegers, der möglicherweise zur Demonstration seiner Notfallkompetenz einen Patienten unter den Bedingungen des dolus eventualis in Bezug auf die Herbeiführung des Todes in akute Lebensgefahr bringt; vgl. BGH NStZ 2008, 93, 94 Rn. 5 m. Anm. Mitsch, NStZ 2008, 421 ff.
- 76.
Herzberg, NJW 1989, 862, 870 f. (dabei ist Herzbergs Unbehagen bei dem eigenen Ergebnis deutlich zu spüren, er sieht aber keinen dogmatisch akzeptablen Ausweg aus dem Dilemma); s. a. Scheinfeld, JuS 2006, 397, 399; ohne Problembewusstsein insofern BGHSt 44, 204, 207 f. m. Anm. Rotsch, NStZ 1999, 239 f.
- 77.
Zu diesem strengen Einzelaktskonzept beim Rücktritt vom Versuch s. Jakobs, AT2, 26/19; vgl. auch bereits oben (§ 9) Rn. 28 ff.
- 78.
Näher zu dem bestehenden Streit oben (§ 9) Rn. 27 ff.
- 79.
Zur rücktrittsfähigen Versuchstat näher oben (§ 9) Rn. 22 ff.
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Freund, G., Rostalski, F. (2019). § 9 Rücktritt vom Versuch und sonstige Fälle „tätiger Reue“. In: Strafrecht Allgemeiner Teil. Springer-Lehrbuch. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-59030-0_9
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