Zusammenfassung
Allgemeine Einleitung in die Fragestellungen des Buches.
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Notes
- 1.
Die Wahl der Begriffe normenhierarchisch und Normensystem erfolgte bewusst: Die Frage nach Ursprung, Verhältnis und Zusammenspiel verschiedener Normen steht damit im Vordergrund.
- 2.
Beachtlich ist dahingehend die in einer Anmerkung erfolgte Abhandlung zum skandinavischen Realismus in Kelsen, Reine Rechtslehre2 (1960) 215 ff., wenngleich der ursprüngliche Impetus des Ansatzes Kelsens in einer „neukantianische(n) Frontstellung gegen die Kausalwissenschaften“ (Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen (1986) 34 f.) verortet werden kann.
- 3.
Kelsen, Reine Rechtslehre2 215.
- 4.
Vgl dazu Kelsen, Reine Rechtslehre2 204.
- 5.
Zur vielfachen Besetzung des Begriffs des Rechtsrealismus ist auch auf Habermas, Faktizität und Geltung (1998) 246 hinzuweisen, wonach sich nach dem Legal Realism „anhand struktureller Merkmale zwischen Recht und Politik keine klaren Unterschiede mehr treffen“ ließen. Dies kann eine rechtssoziologische Hypothese oder ein aus einer politischen Ideologie abgeleitetes, partiell metaphysisches Konstrukt sein. Letzteres kann offensichtlich nur Gegenstand, nicht aber Grundlage einer rechtstatsächlichen Analyse sein.
- 6.
Kelsen, Reine Rechtslehre2 215.
- 7.
Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 39 (1915) 839 (856).
- 8.
Anmerkung: Diese Durchbrechung der strikten Trennung von Sein und Sollen bei Selbstbeschränkung der Rechtswissenschaft auf das Sollen und gleichzeitigem Abstellen auf die im Sollen verankerte Wirksamkeit, stieß bereits früh auf die harte Kritik von Kaufmann, Kritik der neukantianischen Rechtsphilosophie (1921) 29 ff.
- 9.
Zum Begriff und den maßgeblichen Vertretern dieser „Schule“ siehe Walter, Der gegenwärtige Stand der reinen Rechtslehre, Rechtstheorie (1970) 69 (71 f.).
- 10.
Für die historische Offenheit dieser Schule und ihr primäres Streben nach Erkenntnis und nicht nach Dogmatismus genügt der Hinweis auf Kelsen, Reine Rechtslehre (1934) III, wonach „(s)eine ‚Schule‘“ selbige nur in dem Sinn sei, dass in einem Kreis von Gleichstrebenden „jeder versucht, vom anderen zu lernen, ohne darauf zu verzichten, seinen eigenen Weg zu gehen“.
- 11.
Dabei werden Thesen Poppers so eingesetzt, dass auf den ersten Blick eine Nähe zu Thienels Kritischer Rationalismus und Jurisprudenz (1991) vermutet werden kann. Jedoch erfolgt die Berücksichtigung von Poppers Thesen selektiv, zudem führte die hier erfolgte Erkenntnissuche letztlich zu grundlegenden Unterschieden zu Thienels bemerkenswertem Versuch eines rechtswissenschaftlichen Zugangs auf Boden des kritischen Rationalismus.
- 12.
O.W. Holmes, The Path of the Law, Harvard Law Review (1897) 457 (461).
- 13.
Vgl dazu O.W. Holmes selbst „in societies like ours the command of the public force is entrusted to the judges in certain cases, and the whole power of the state will be put forth, if necessary, to carry out their judgements and decrees“ Ders, Harvard Law Review (1897) 457 (457). Dies setzt wiederum die Existenz eines Staates voraus. Zudem stellt sich die Frage, wie Gerichten diese „public force“ anvertraut wird. Erfolgt dies durch ein System positiven Rechts, stellt Letzteres zugleich die Grenze richterlicher Kompetenzen dar und fest. Das Urteil wird in diesem Fall zum Element eines größeren normativen Ganzen eines bestimmten gesellschaftlichen Ordnungssystems.
- 14.
Der Terminus „Idee“ wird wegen seiner begrifflichen Aufladung vermieden, vgl dazu Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland I (1988) 45: „Das Wort ‚Ideen‘ evoziert gewöhnlich, jedenfalls im deutschen Sprachgebrauch, den philosophischen Hintergrund des ‚Idealismus‘, den Glauben an den impermeablen ‚Begriff‘.“
- 15.
Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts (1913) 68.
- 16.
Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 39 (1915) 839 (854 f.); Ehrlich, Entgegnung, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 41 (1916) 844 (848); Kelsen, Replik, Archiv für Sozialwissenschaft und Sozialpolitik 41 (1916) 850 (853).
- 17.
Ehrlich, Grundlegung 68.
- 18.
Genauer: nicht überprüfbare geistige Konstrukte, dazu im Detail in Kapitel II.
- 19.
Beachte zu diesem Zusammenhang Holzhey, Kelsens Rechts- und Staatslehre in ihrem Verhältnis zum Neukantianismus, in Paulson/Walter (Hrsg), Untersuchungen zur Reinen Rechtslehre (1986) 167 sowie zur Rechtsphilosophie der Marburger Schule und den teilweise deutlich divergierenden Ansätzen Dreier, Rechtslehre 70 ff.
- 20.
Hierbei ist an die nach Eugen Ehrlich „vornehmste“ Aufgabe der Rechtsgeschichte zu erinnern: „Die Rechtssätze und die Rechtseinrichtungen aus dem gesamten Volksleben, aus der ganzen gesellschaftlichen (…) Verfassung herauswachsend zu zeigen“ Ehrlich, Grundlegung 384.
- 21.
Popper, Objektive Erkenntnis4 (1993) 82.
- 22.
Zur sozialen und theoretischen Bedeutung der prognostischen Kraft einer Rechtstheorie bis hin zur Definition des Rechts als Prophezeiungen künftiger richterlicher Urteile siehe unten.
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Hinghofer-Szalkay, S.G. (2019). I. Einleitung. In: Verfassungsrechtsentwicklung aus rechtstatsächlicher Perspektive. Beiträge zum ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, vol 284. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-58917-5_1
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