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Kapitel 2: Aufbau, Funktionsweise und Rechtscharakter von OTC-Finanzderivaten

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Die rechtliche Neuordnung des außerbörslichen Derivatehandels durch die EMIR-Verordnung

Part of the book series: Bibliothek des Bank- und Kapitalmarktrechts ((BIBAKA,volume 5))

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Zusammenfassung

Der Abschluss von Derivaten findet sowohl innerhalb organisierter Handelsbörsen, als auch außerhalb, also unmittelbar zwischen den Marktteilnehmern (englisch over the counter, OTC), statt. Dabei wird der Handel over the counter nunmehr erstmals in Art. 2 Nr. 7 EMIR legaldefiniert. Gemäß Art. 2 Nr. 7 EMIR sind „,OTC-Derivate‘ oder ,OTC-Derivatekontrakte‘ Derivatekontrakte, deren Ausführung nicht auf einem geregelten Markt i. S. d. Art. 4 Abs. 1 Nr. 14 der RL 2004/39/EG oder auf einem Markt in Drittstaaten, der gemäß Art. 19 Abs. 6 der RL 2004/39/EG als einem geregelten Markt gleichwertig angesehen wird, erfolgt“.

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Institutional subscriptions

Notes

  1. 1.

    Assis/Beule/Heise/Strube-Böhm/Bergfort, 4. Aufl., Kap. 7 Rn. 550.

  2. 2.

    Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (190); Gstädtner, RdF 2012, 145 (150).

  3. 3.

    Regulierungseinflüsse der Handels- und Clearingpflicht der MiFIR auf den OTC-Derivatehandel vgl. ESMA, Q&As vom 01.10.2015, S. 10 f. (Antwort zu Frage 1 (d)); Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (190).

  4. 4.

    Ausführlich zum Begriff des multilateralen Systems Güllner, WM 2017, 938 (941); vgl. bzgl. der Handelsplatzpflicht des Art. 28 Abs. 1 MiFIR Ausführungen in Kapitel 4, § 2 C. III. 5.

  5. 5.

    Eine Trennung zwischen MTF und OTC-Handel ergibt sich aus Art. 28 Abs. 1 a) MiFIR, dessen erklärtes Ziel es ist, mit einer künftigen Handelsplatzpflicht den außerbörslichen Handel auf geregelte Handelsplätze i. S. d. Art. 28 Abs. 1 MiFIR, zu denen auch OTF zählen, zu verschieben, vgl. ErwGr. (6) MiFIR; Baur, jurisPR-BKR 6/2017 Anm. 1 (E. IV.); Ostermann/Sickermann, RdF 2017, 100; a. A. Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (190); Geier/Mirtschink, CFB 2013, 102 (104).

  6. 6.

    Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 1 ff.; Trepte/Byentsa, CFL 2010, 260; Gstädtner, RdF 2012, 145; Mühlhaus, ErbStB 2008, 303 (304); Droll/Ockler, Kreditwesen 2013, 173 (274); Europäische Kommission, Presserklärung vom 15.09.2010, abgerufen am 05.07.2017 unter http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/10/1125&format=HTML&aged=0&language=DE&guiLanguage=en), nach der Stand Dez. 2009 OTC-Derivate einen Anteil von 80 % des Gesamthandels ausmachten; Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.24, der Stand 2011 davon ausgeht, dass ca. 90 % als Derivatekontrakte außerbörslich geschlossen werden.

  7. 7.

    BIZ, Semiannual OTC-Derivatives Statistics at End-December, abgerufen am 28.06.2017 unter www.bis.org/statistics/derstats.htm.

  8. 8.

    BIZ, Exchange-traded derivatives statistics, abgerufen am 28.06.2017 unter http://www.bis.org/statistics/extderiv.htm.

  9. 9.

    Mit Kritik an der statistischen Erhebung der BIZ Köhling/Adler, WM 2012, 2125; Gstädtner, RdF 2012, 145 (146); Hartenfels, ZHR 178 (2014), 174 (175 Fn. 6).

  10. 10.

    Zu der adäquaten Risikodarstellung durch das Gross Credit Exposure Gstädtner, RdF 2012, 145 (146).

  11. 11.

    Staub-Grundmann, HGB, 5. Aufl., Band 11, 5. Teil, Rn. 75 f.; Reiner, ISDA Master Agreement, Einl. Rn. 7; Trepte/Byentsa, CFL 2010, 260 (261); Buck-Heeb, § 2 Rn. 90; vgl. auch Assis/Beule/Heise/Strube-Böhm/Bergfort, 4. Aufl., Kap. 7 Rn. 550.

  12. 12.

    Ob der OTC-Handel auf Dauer kostengünstiger als der börsliche Handel verbleiben wird, wird stark von den künftigen Besicherungsanforderungen für OTC-Derivategeschäfte abhängen, vgl. Assis/Beule/Heise/Strube-Böhm/Bergfort, 4. Aufl., Kap. 7 Rn. 607; Gommel/Gomber, Kreditwesen 2012, 867 (868); Trepte/Byentsa, CFL 2010, 260 (261 f.); krit. insofern Scherer, CFL 2010, 93 (100).

  13. 13.

    Mühlhaus, ErbStB 2008, 303 (305).

  14. 14.

    Trepte/Byentsa, CFL 2010, 260.

  15. 15.

    Vgl. zur Wirkung standardisierter Rahmenverträge Ohler, DVBl 2011, 1061 (1062).

  16. 16.

    Abgedruckt in Reiner, ISDA Master Agreement, Text des 2002 ISDA Master Agreement (jedoch nur in der Fassung bis 2013).

  17. 17.

    Der Deutsche Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte, sowie dessen Anhänge und Zusatzvereinbarungen ist abrufbar unter https://bankenverband.de/service/rahmenvertraege-fuer-finanzgeschaefte/deutscher-rahmenvertrag-fuer-finanztermingeschaefte/.

  18. 18.

    Vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 4. Aufl., § 114 Rn. 63, der (in der Vorauflage) bzgl. des AFB/FBF-Rahmenvertrags feststellt, dass durch den Abschluss der Zusatzvereinbarung für grenzüberschreitende Geschäfte die Art. 7.2 und 10 des Rahmenvertrags abgeändert würden.

  19. 19.

    Vgl. etwa Nr. 1 des EMIR-Anhangs zum Dt. Derivaterahmenvertrag: „Ergänzend zu den Bestimmungen des Rahmenvertrags vereinbaren die Parteien […]“.

  20. 20.

    Vgl. Buck-Heeb, 7. Aufl., § 2 Rn. 89; Barth, Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht 2015, 1 (7).

  21. 21.

    Zu den unterschiedlichen aus Derivategeschäften erwachsenden Risiken Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 20 ff.; Kessler, Das Strukturrisiko von Finanzderivaten, 2012, S. 68; ders., BB 2013, 1098 jeweils m. w. N.

  22. 22.

    Den Absicherungscharakter derivativer Finanzgeschäfte betonend Steinbrenner/Schulz, Kreditwesen 2013, 179 (180); Habersack/Mülbert/Schlitt-Steiner, 3. Aufl., § 28 Rn. 3.

  23. 23.

    Vgl. zu den Einsatzmöglichkeiten derivativer Finanzgeschäfte Clouth, Rechtsfragen der außerbörslichen Finanz-Derivate, §§ 6–8; Gstädtner, RdF 2012, 145 (146).

  24. 24.

    Anhang I Absch. C Nr. 4 – 10, RL 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates:

    „4. Optionen, Terminkontrakte, Swaps, Zinsausgleichsvereinbarungen und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Wertpapiere, Währungen, Zinssätze oder -erträge, oder andere Derivat-Instrumente, finanzielle Indizes oder Messgrößen, die effektiv geliefert oder bar abgerechnet werden können

    5. Optionen, Terminkontrakte, Swaps, Termingeschäfte und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Waren, die bar abgerechnet werden müssen oder auf Wunsch einer der Parteien (anders als wegen eines zurechenbaren oder anderen Beendigungsgrunds) bar abgerechnet werden können Optionen, Terminkontrakte, Swaps und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Waren, die effektiv geliefert

    werden können, vorausgesetzt, sie werden an einem geregelten Markt und/oder über ein MTF gehandelt

    7. Optionen, Terminkontrakte, Swaps, Termingeschäfte und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Waren, die effektiv geliefert werden können, die sonst nicht in Abschnitt C Nummer 6 genannt sind und nicht kommerziellen Zwecken dienen, die die Merkmale anderer derivativer Finanzinstrumente aufweisen, wobei unter anderem berücksichtigt wird, ob Clearing und Abrechnung über anerkannte Clearingstellen erfolgen oder ob eine Margin-Einschussforderung besteht

    8. derivative Instrumente für den Transfer von Kreditrisiken

    9. finanzielle Differenzgeschäfte

    10. Optionen, Terminkontrakte, Swaps, Termingeschäfte und alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Klimavariablen, Frachtsätze, Emissionsberechtigungen, Inflationsraten und andere offizielle Wirtschaftsstatistiken, die bar abgerechnet werden müssen oder auf Wunsch einer der Parteien (anders als wegen eines zurechenbaren oder anderen Beendigungsgrunds) bar abgerechnet werden können, sowie alle anderen Derivatkontrakte in Bezug auf Vermögenswerte, Rechte, Obligationen, Indizes und Messwerte, die sonst nicht im vorliegenden Abschnitt C genannt sind und die die Merkmale anderer derivativer Finanzinstrumente aufweisen, wobei unter anderem berücksichtigt wird, ob sie auf einem geregelten Markt oder einem MTF gehandelt werden, ob Clearing und Abrechnung über anerkannte Clearingstellen erfolgen oder ob eine Margin-Einschussforderung besteht.“

  25. 25.

    Aufgrund der wortgleichen Formulierung des § 2 Abs. 2 WpHG und des § 1 Abs. 11 S. 3 KWG wird im Folgenden nur noch auf § 2 Abs. 2 WpHG abgestellt – die getroffenen Aussagen sind jedoch auf beide Normen gleichermaßen anwendbar.

  26. 26.

    § 2 Abs. 2 Nr. 1 Hs. 1 WpHG „als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte … “; so im Ergebnis auch Schwark/Zimmer-Kumpan, 4. Aufl., § 2 WpHG Rn. 37; MünchKomm/HGB-Ekkenga, 3. Aufl., Effektengeschäft Fn. 155; eine Beschränkung des Derivatebegriffs auf kauf- und tauschartige Verträge wäre im Übrigen mit der Definition der RL 2004/39/EG auch nicht vereinbar, da diese der Art der typisierten vertraglichen Ausgestaltung keine Bedeutung zuspricht, mit der Beschränkung auf Kauf- und Tauschverträge zahlreiche Derivate jedoch nicht mehr erfasst würden.

  27. 27.

    Vgl. RegE, BT-Drucks. 16/4028, S. 54 ff.; MünchKomm/HGB-Ekkenga, 3. Aufl., Effektengeschäft Rn. 38.

  28. 28.

    Schwark/Zimmer-Kumpan, 4. Aufl., § 2 WpHG Rn. 37; Melzer, BKR 2003, 366 (369).

  29. 29.

    Schwark/Zimmer-Kumpan, 4. Aufl., § 2 WpHG Rn. 38.

  30. 30.

    Schwark/Zimmer-Kumpan, 4. Aufl., § 2 WpHG Rn. 38; a. A. MünchKomm/HGB-Ekkenga, 3. Aufl., Effektengeschäft Rn. 43, der das Vorliegen eines Derivats im Sinne des § 2 Abs. 2 WpHG bei reinen Einzelprodukten abgelehnt.

  31. 31.

    Schwark/Zimmer-Kumpan, 4. Aufl., § 2 WpHG Rn. 26, 38; vgl. zur Funktion und Rolle der Verbriefung von Derivaten Scherer, CFL 2010, 93 (96 f.).

  32. 32.

    RegE, BT-Drucks. 16/4028, S. 55.

  33. 33.

    Baumbach/Hopt-Kumpan, 37. Aufl., § 2 WpHG Rn. 35.

  34. 34.

    Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 der Kommission vom 10. August 2006 zur Durchführung der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend die Aufzeichnungspflichten für Wertpapierfirmen, die Meldung von Geschäften, die Markttransparenz, die Zulassung von Finanzinstrumenten zum Handel und bestimmte Begriffe im Sinne dieser Richtlinie, ABl. EU Nr. L 241/1 vom 02.09.2006.

  35. 35.

    Zur Erfüllungsfrist am Kassamarkt BGHZ 103, 84 (87) = NJW 1988, 1592; Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 195; Baumbach/Hopt-Kumpan, 37. Aufl., § 2 WpHG Rn. 5; Melzer, BKR 2003, 366 (369); kritisch bzgl. der Abgrenzung zwischen Kassa- und Termingeschäften anhand von Erfüllungsfristen Binder, ZHR 169 (2005), 329 (352).

  36. 36.

    Mühlhaus, ErbStB 2008, 303.

  37. 37.

    BGH, NJW 1988, 1592 (1593).

  38. 38.

    Zerey-Schüwer/Steffen, 2. Aufl., § 1 Rn. 1; Mühlhaus, ErbStB 2008, 303.

  39. 39.

    Trouet, Derivate und Wirtschaftsaufsicht, S. 17 m. w. N.; Reiner, Derivative Finanzinstrumente, S. 42, der insofern von „Termindruck“ spricht.

  40. 40.

    Einsele, Bk&KapR, § 8 Rn. 86; zur Einordnung einzelner Derivatetypen nach dem zugrunde liegenden Basiswert vgl. Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.23.

  41. 41.

    Vgl. Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.75; Albrecht/Karahan/Lenenbach-Lenenbach, § 36 Rn. 520; Einsele, Bk&KapR, § 8 Rn. 86; Hartenfels, ZHR 178 (2014), 173 (174); Gstädtner, RdF 2012, 145; Gergen, Rechtsfragen der Regulierung außerbörslicher derivativer Finanzinstrumente, S. 6 f.

  42. 42.

    Schwark/Zimmer-Kumpan, 4. Aufl., § 2 WpHG Rn. 36.

  43. 43.

    Schwark/Zimmer-Kumpan, 4. Aufl., § 2 WpHG Rn. 36.

  44. 44.

    Bzgl. der ökonomischen Funktionen derivativer Finanzinstrumente vgl. Barth, Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht 2015, 9 m. w. N.

  45. 45.

    Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-König, 3. Aufl., Rn. VIII 5; MünchKomm/HGB-Ekkenga, 3. Aufl., Effektengeschäft Rn. 40; Reiner, Derivative Finanzinstrumente, S. 39 ff.; Samtleben, ZBB 2003, 69 (71).

  46. 46.

    Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-König, 3. Aufl., Rn. VIII 5 m w. N.; Reiner, Derivative Finanzinstrumente, S. 39 ff.

  47. 47.

    Eine vor dem Hintergrund der Differenzzahlung als Vertragszweck lange diskutierte Unwirksamkeit derivativer Finanzgeschäfte gem. § 764 BGB a. F. hat sich mit der vollständigen Streichung des Paragrafen durch Art. 9 4.FMFG erledigt, vgl. Habersack/Mülbert/Schlitt-Steiner, 3. Aufl., § 28 Rn. 26, m. N. hinsichtlich des zuvor geführten Meinungsstreits.

  48. 48.

    Dies gilt insb. vor dem Hintergrund, dass Differenzgeschäfte heute die gängigste Form derivativer Finanzinstrumente darstellen, Albrecht/Karahan/Lenenbach-Lenenbach, § 36 Rn. 519; Habersack/Mülbert/Schlitt-Steiner, 3. Aufl., § 28 Rn. 8.

  49. 49.

    Bsp. etwa ein Forward, der auf die einseitige Differenzzahlung der Partei abzielt, zu deren Nachteil sich der Basiswert vom Forwardpreis abweichend entwickelt und der insofern einer Wette auf die steigende oder fallende Kursentwicklung darstellt.

  50. 50.

    Vgl. RegE BT-Drucks. 14/8017, S. 96; LG Dortmund, Urt. v. 05.07.2013, Az. 6-O/85/12, Rn. 49 – zitiert nach juris; OLG Frankfurt, BeckRS 2010, 11197 (unter II. 1. a); Roberts, DStR 2010, 1082 (1085 f.).

  51. 51.

    § 37e WpHG Ausschluss des Einwands nach § 762 des Bürgerlichen Gesetzbuchs

    Gegen Ansprüche aus Finanztermingeschäften, bei denen mindestens ein Vertragsteil ein Unternehmen ist, das gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Finanztermingeschäfte abschließt oder deren Abschluss vermittelt oder die Anschaffung, Veräußerung oder Vermittlung von Finanztermingeschäften betreibt, kann der Einwand des § 762 des Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht erhoben werden. Finanztermingeschäfte im Sinne des Satzes 1 und der §§ 37g und 37h sind die Derivate im Sinne des § 2 Abs. 2 und Optionsscheine.

  52. 52.

    Vgl. RegE BT-Drucks. 14/8017, S. 96; Schwark/Zimmer-Zimmer, 4. Aufl., § 37e WpHG Rn. 1, 3.

  53. 53.

    Vgl. BGHZ 69, 295 (301) = NJW 1977, 2356 (2357); LG Münster, NJOZ 2005, 4615 (4618); Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 151; Salewski, BKR 2012, 100 (104 f.); krit. MünchKomm/BGB-Habersack, 6. Aufl., § 762 Rn. 4.

  54. 54.

    Habersack/Mülbert/Schlitt-Steiner, 3. Aufl., § 28 Rn. 24.

  55. 55.

    Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 150; MünchKomm/BGB-Habersack, 6. Aufl., § 762 Rn. 10.

  56. 56.

    Uhlenbruck-Lüer, 14. Aufl., § 104 InsO Rn. 43; Nerlich/Römermann-Balthasar, 28. Erglfg. (Januar 2015), § 104 InsO Rn. 45.

  57. 57.

    Mit übertragbarer Argumentation zu § 104 Abs. 1 InsO Uhlenbruck-Lüer, 14. Aufl., § 104 InsO Rn. 8.

  58. 58.

    Jaeger-Jacoby, § 104 InsO Rn. 74.

  59. 59.

    Haisch/Helios-Haisch, 1. Aufl., § 1 Rn. 41; Einsele, Bk&KapR, § 8 Rn. 86; zur steuerrechtlichen Behandlung von Forwards Haisch/Helios-Haisch, 1. Aufl., § 6 Rn. 169 ff.

  60. 60.

    Zerey-Schüwer, 4. Aufl., § 1 Rn. 5.

  61. 61.

    Vgl. zur steuerrechtlichen Behandlung von Umsätzen aus Finanzderivaten Dahm/Hamacher, DStR 2008, 1910.

  62. 62.

    Zerey-Schüwer, 4. Aufl., § 1 Rn. 5.

  63. 63.

    Haisch/Helios-Haisch, 1. Aufl., § 1 Rn. 41.

  64. 64.

    Vgl. zu börsengehandelten Forwards (Futurs) MünchKomm/HGB-Ekkenga, 3. Aufl., Effektengeschäft Rn. 49, der schätzt, dass 90 bis 99 % aller Futurs vor Endfälligkeit durch die Parteien glattgestellt werden.

  65. 65.

    Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.87; Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 96; Haisch/Helios-Haisch, 1. Aufl., § 1 Rn. 42; bzgl. vergleichbarer Futurs Derleder/Knops/Bamberger-Müller, 3. Aufl., § 59 Rn. 26; Peter, FR 1998, 545 (547).

  66. 66.

    Vgl. zur Definition des Devisengeschäfts BGHZ 75, 120 (124) = NJW 1979, 1879, 1880 (Herstatt Bank).

  67. 67.

    Clouth, Rechtsfragen der außerbörslichen Finanz-Derivate, S. 16; so auch Casper, Der Optionsvertrag, S. 97 hinsichtlich der Einordnung von Optionen als Kaufvertrag; a. A. Fülbier, NJW 1990, 2797 (2798).

  68. 68.

    Vgl. Casper, Der Optionsvertrag, S. 97.

  69. 69.

    Ausgenommen hiervon könnten Devisentermingeschäfte sein, bei denen die Vertragsparteien ein tatsächliches Interesse am Erhalt des Fremdwährungsbetrages haben, vgl. Clouth, Rechtsfragen der außerbörslichen Finanz-Derivate, S. 14 f.

  70. 70.

    Habersack/Mülbert/Schlitt-Steiner, 3. Aufl., § 28 Rn. 8; zu vergleichbaren Futurs Derleder/Knops/Bamberger-Müller, 2. Aufl., § 54 Rn. 22; Clouth, Rechtsfragen der außerbörslichen Finanz-Derivate, S. 16; mit gleicher Argumentation für den Währungsswap Derleder/Knops/Bamberger-Klingner-Schmidt, 2. Aufl., § 55 Rn. 16; a. A. Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.171; Habersack/Mühlbert/Schlitt-Apfelbacher/Kopp, 3. Aufl., § 28 Rn. 91; pauschal auch Kessler, Das Strukturrisiko von Finanzderivaten, S. 45.

  71. 71.

    Clouth, Rechtsfragen der außerbörslichen Finanz-Derivate, S. 16; zur Nichtanwendbarkeit eines Rechtstausches i. S. d. § 480 BGB bei vergleichbaren Währungsswaps auch Derleder/Knops/Bamberger-Klinger-Schmidt, 2. Aufl., § 55 Rn. 11.

  72. 72.

    Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 99; Clouth, Rechtsfragen der außerbörslichen Finanz-Derivate, S. 16.

  73. 73.

    Vgl. BT-Drs. 14/8017, S. 64.

  74. 74.

    Krit. hierzu v. Randenborgh, ZRP 2010, 76 (78), der eine erneute Einführung der Unwirksamkeit von Differenzgeschäften i. S. d. des § 764 BGB a.F. bei Beteiligung privater Anleger fordert und den mit der Gesetzesnovellierung im Jahr 2002 durch die Regelungen der §§ 37d bis 37g WpHG entfallenen Anlegerschutz beklagt.

  75. 75.

    Ausführlich hierzu Ausführungen in Kapitel 2, § 3 A.

  76. 76.

    So auch Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.166; Haisch/Helios-Haisch, 1. Aufl., § 1 Rn. 42; zu vergleichbaren Futurs Derleder/Knops/Bamberger-Müller, 2. Aufl., § 59 Rn. 26; dies gilt auch für Forward Rate Agreements (FRA), die als Zinstermingeschäfte auf die künftige Differenzbegleichung zwischen einem Referenzzinssatz und einem individuell im Vertrag festgelegten FRA-Zinssatz gerichtet sind, Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 42; Habersack/Mülbert/Schlitt-Steiner, 3. Aufl., § 38 Rn. 88; Assis/Beule/Heise/Strube-Böhm/Bergfort, 4. Aufl., Kap. 7 Rn. 543; Haisch/Helios-Haisch, 1. Aufl., § 1 Rn. 46; Clouth, Rechtsfragen der außerbörslichen Finanz-Derivate, S. 16; Dahm/Hamacher, DStR 2008, 1910 (1916); bzgl. vergleichbarer Futurs Albrecht/Karahan/Lenenbach-Lenenbach, § 36 Rn. 549; Peter, FR 1998, 545 (547).

  77. 77.

    Haisch/Helios-Haisch, 1. Aufl., § 1 Rn. 40 ff.

  78. 78.

    Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 137; Dahm/Hamacher, DStR 2008, 1910 (1914).

  79. 79.

    Assmann/Schütze-Sagasser, 4. Aufl., § 27 Rn. 740; Beck'scher Bilanz-Kommentar-Schmidt/Usinger, 10. Aufl., § 254 HGB Rn. 110.

  80. 80.

    Vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5.Aufl., § 114 Rn. 6 – 13.

  81. 81.

    MünchKomm/HGB-Ekkenga, 3. Aufl., Effektengeschäft Rn. 59; vgl. zur steuerrechtlichen Behandlung von Swaps Haisch/Helios-Haisch, 1. Aufl., § 6 Rn. 174 ff.

  82. 82.

    Bzgl. Zins- und Währungsswaps Haisch/Helios-Haisch, 1. Aufl., § 1 Rn. 52.

  83. 83.

    Zerey-Läger, 4. Aufl., § 2 Rn. 1.

  84. 84.

    RegE, BT-Drucks. 13/7142, S. 69; Melzer, BKR 2003, 366 (371).

  85. 85.

    Vgl. Assis/Beule/Heise/Strube-Böhm/Bergfort, 4. Aufl., Kap. 7 Rn. 555 f.; Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.193 ff.; Melzer, BKR 2003, 366 (371); Dahm/Hamacher, DStR 2008, 1910 (1916); zur rechtlichen Einordnung von Optionen wird auf die Ausführungen in Kapitel 2, § 3 D. II. verwiesen.

  86. 86.

    MünchKomm/BGB-Westermann, 7. Aufl., § 480 Rn. 1 f.; BeckOK/BGB-Gehrlein, Ed. 39, St. 01.05.2016, § 480 Rn. 1; Jauernig-Berger, 15. Aufl., § 480 Rn. 1.

  87. 87.

    Assis/Beule/Heise/Strube-Böhm/Bergfort, 4. Aufl., Kap. 7 Rn. 529; Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 137; Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 100; E. Decker, WM 1990, 1001 (1015); vgl. auch Casper, Der Optionsvertrag, S. 99; a. A. Füllbier, ZIP 1990, 544 (546).

  88. 88.

    Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 100; E. Decker, WM 1990, 1001 (1004).

  89. 89.

    Für eine Einordnung des Swap als Dauerschuldverhältnis u. a. Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 101; Assis/Beule/Heise/Strube-Böhm/Bergfort, 4. Aufl., Kap. 7 Rn. 533.

  90. 90.

    Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 100; Haisch/Helios-Haisch, 1. Aufl., § 6 Rn. 178; Clouth, Rechtsfragen der außerbörslichen Finanz-Derivate, S. 22; a. A. Pohl, AG 1992, 425 (426), nachdem ein Swapgeschäft aus dem Abschluss doppelter Kaufverträge zustande kommt.

  91. 91.

    Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 137; Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 100; mit weiteren Nachweisen Haisch/Helios-Haisch, 1. Aufl., § 1 Fn. 92; a. A. Borchers, Swapgeschäfte in Zivil- und Steuerrecht, S. 55, der das Vorliegen zweier gegenseitig gewährter Darlehensverträge annimmt.

  92. 92.

    Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 139; Franken, BB 1989, 2301 (2302).

  93. 93.

    Habersack/Mülbert/Schlitt-Steiner, 3. Aufl., § 38 Rn. 85; Vgl. Casper, Der Optionsvertrag, S. 99; Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 137, 139; Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 102; Clouth, Rechtsfragen der außerbörslichen Finanz-Derivate, S. 23; Derleder/Knops/Bamberger-Klinger-Schmidt, 2. Aufl., § 55 Rn. 11 ff.; Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.125; Haisch/Helios-Haisch, 1. Aufl., § 1 Rn. 54; Lehmann, NJW 2016, 2913 (2914).

  94. 94.

    MünchKomm/BGB-Westermann, 7. Aufl., § 158 Rn. 59.

  95. 95.

    Vgl. Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.88 f., 19.92; Einsele, Bk&KapR, § 8 Rn. 86; Buck-Heeb, 7. Aufl., § 2 Rn. 89; zur steuerrechtlichen Behandlung von Optionen Haisch/Helios-Haisch, 1. Aufl., § 6 Rn. 124 ff.

  96. 96.

    Habersack/Mülbert/Schlitt-Steiner, 3. Aufl., § 28 Rn. 11; Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.90; Schimanski/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 24; Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 104.

  97. 97.

    Mit tabellarischer Übersicht über die wesentlichen unterschiedlichen Gestaltungsformen derivativer Optionen Bohl/Riese/Schlüter-Flintrop/von Oertzen, 3. Aufl., § 23 Rn. 10.

  98. 98.

    Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.94; Bohl/Riese/Schlüter-Flintrop/von Oertzen, 3. Aufl., § 23 Rn. 11.

  99. 99.

    Steinbrenner/Schulz, Kreditwesen 2013, 179 f.

  100. 100.

    Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.24; Bohl/Riese/Schlüter-Flintrop/von Oertzen, 3. Aufl., § 23 Rn. 11.

  101. 101.

    So noch in der Vorlauflage Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 4. Aufl., § 114 Rn. 82.

  102. 102.

    Haisch/Helios-Haisch, 1. Aufl., § 1 Rn. 12.

  103. 103.

    Bohl/Riese/Schlüter-Flintrop/von Oertzen, 3. Aufl., § 23 Rn. 9.

  104. 104.

    Casper, Der Optionsvertrag, S. 56.

  105. 105.

    Jauernig-Mansel, 16. Aufl., § 516 Rn. 8; BeckOK/BGB-Gehrlein, Ed. 40, St. 01.08.2016, § 516 Rn. 7.

  106. 106.

    OLG Hamburg, WM 1991, 1178; Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 105; Staudinger-Bork, BGB (2015), vor § 145 ff. Rn. 69.

  107. 107.

    Assis/Beule/Heise/Strube-Böhm/Bergfort, 4. Aufl., Kap. 7 Rn. 553; Clouth, Rechtsfragen der außerbörslichen Finanz-Derivate, S. 27; für den Fall einer tatsächlichen Lieferung des Basiswerts auch Haisch/Helios-Haisch, 1. Aufl., § 1 Rn. 22.

  108. 108.

    Vgl. Staudinger-Bork, BGB (2015), vor §§ 158–163 Rn. 18; MünchKomm/BGB-Westermann, 7. Aufl., § 158 Rn. 59 f.; Erman-Armbrüster, 15. Aufl., Vor § 158 Rn 13; Medicus, JuS 1988, 1 (2 f.); Weber, JuS 1990, 249 (253); a. A. BGHZ 47, 387 (391) = NJW 1967, 1605 (1607); Jauernig-Mansel, 15. Aufl., § 158 Rn. 4.

  109. 109.

    BayObLG NJW 1967, 729 f.; BeckOK/BGB-Rövekamp, Ed. 39, St. 01.05.2016, § 158 Rn. 3; Soergel-Wolf, 13. Aufl., Vor § 158 Rn. 2.

  110. 110.

    BeckOK/BGB-Rövekamp, St. 01.08.2015, Ed. 36, § 158 Rn. 11.1; Staudinger-Bork, BGB (2015), vor §§ 158–163 Rn. 18; a. A. BGHZ 47, 387 (391) = NJW 1967, 1605 (1607).

  111. 111.

    Vgl. Staudinger-Martinek, BGB (2013), § 454 Rn. 5.

  112. 112.

    Allg. zur Wollensbedingung Staudinger-Bork, BGB (2015), vor §§ 158–163 Rn. 18.

  113. 113.

    Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 105; Casper, Der Optionsvertrag, S. 56; insofern stellt die Optionsprämie auch nicht lediglich eine „Anzahlung“ auf die mit Optionsausübung fälligen Gesamtleistungen dar, wie dies von Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.96 vertreten wird. Hiergegen spricht bereits, dass die Optionszahlung auch geschuldet bleibt, soweit der Optionsinhaber von der Ausübung seines Optionsrechts absieht.

  114. 114.

    So jedoch Assis/Beule/Heise/Strube-Böhm/Bergfort, 4. Aufl., Kap. 7 Rn. 553; a. A. Clouth, Rechtsfragen der außerbörslichen Finanz-Derivate, S. 27.

  115. 115.

    Für die Gestaltung der Option in Form zweier separater Verträge i. S. d. sog. Trennungstheorie OLG Köln, WM 1983, 1072 (1073); Casper, Der Optionsvertrag, S. 58; Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 105; bzgl. Rahmenoptionskreditverträgen Staudinger-Mansel, BGB (2015), § 488 Rn. 43; hinsichtlich der steuerrechtlichen Bewertung von Optionsgeschäften in zwei separate Verträge BFH, Urt. v. 10.02.2015, Az. IX R 8/14 Rn. 11 (zitiert nach juris); Johannemann/Reiter, DStR 2015, 1489 (1491); a. A. für die Annahme eines einheitlichen Vertrags BGH, NJW 1985, 634 (635); bzgl. börslicher Derivateoptionen Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.96; Derleder/Knops/Bamberger-Müller, 3. Aufl., § 59 Rn. 37; bzgl. auf Geldzahlung gerichtete Optionen Haisch/Helios-Haisch, 1. Aufl., § 1 Rn. 23.

  116. 116.

    Ausführlich hierzu Casper, Der Optionsvertrag, S. 66; Weber, JuS 1990, 249 (253 f.).

  117. 117.

    Vgl. BGH, NJW 2015, 402 (403 f.) bzgl. der Option zur Verlängerung eines Mietvertrags; Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 106; MünchKomm/BGB-Busche, 7. Aufl., Vor § 145 Rn. 70; differenzierend Staudinger-Bork (2015) Vorbemerkungen zu §§ 145–156 Rn. 70.

  118. 118.

    Schwintowski-Köhler, 4. Aufl., § 21 Rn. 106; Casper, Der Optionsvertrag, S. 73.

  119. 119.

    Casper, Der Optionsvertrag, S. 66.

  120. 120.

    Schwarz/Zimmer-Kumpan, 4. Aufl., § 2 WpHG Rn. 49; Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 27; Lehmann, Finanzinstrumente, S. 136; Zahn/Lemke, WM 2002, 1536 f.; vgl. zur steuerlichen Behandlung von Kreditderivaten Haisch/Helios-Haisch, 1. Aufl., § 6 Rn. 187 ff.

  121. 121.

    Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 27; Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.223; Haisch/Helios-Haisch, 1. Aufl., § 1 Rn. 57; Litten/Bell, BKR 2011, 314 f.; Scherer, CFL 2010, 93 (94); Brandt, BKR 2002, 243.

  122. 122.

    Möglich ist sowohl die Anknüpfung an einen bestimmten Kredit als auch an ein Portfolio aus unterschiedlichen Krediten, vgl. Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.233.

  123. 123.

    Schwarz/Zimmer-Kumpan, 4. Aufl., § 2 WpHG Rn. 49; Litten/Bell, BKR 2011, 314 (315); Brandt, BKR 2002, 243; vgl. zur teilweise irrtümlich Verwendung der Parteibezeichnung auch MünchKomm/InsO-Jahn/Fried, 3. Aufl., § 104 Rn. 101.

  124. 124.

    Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.223; Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 27; soweit sich das Kreditderivat auf ein von protection buyer gehaltenen Grundkreditvertrag bezieht wird dieses als „gedecktes Kreditderivat bezeichnet, andernfalls spricht man von einem „ungedeckten Kreditderivat“: Litten/Bell, BKR 2011, 314 (315).

  125. 125.

    Habersack/Mülbert/Schlitt-Steiner, 3. Aufl., § 28 Rn. 3; Scherer, CFL 2010, 93 (95).

  126. 126.

    Albrecht/Karahan/Lenenbach-Lenenbach, § 36 Rn. 526; Scherer, CFL 2010, 93 (95).

  127. 127.

    Vgl. im Einzelnen Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.225; Zerey-Schüwer, 4. Aufl., § 1 Rn. 12 ff.; Habersack/Mülbert/Schlitt-Steiner, 3. Aufl., § 28 Rn. 13 ff. jeweils m. w. N.; mit statistischen Auswertung der Einsatzfelder derivativer Finanzgeschäfte Gommel/Gomber, Kreditwesen 2012, 867 (868 f.).

  128. 128.

    Zerey-Schüwer/Steffen, 3. Aufl., § 1 Rn. Rn. 37; vgl. zum Pricing im Bereich von CDS Scherer, CFL 2010, 93 (97).

  129. 129.

    Zerey-Schüwer/Steffen, 3. Aufl., § 1 Rn. Rn. 37; Scherer, CFL 2010, 93 (94).

  130. 130.

    Vgl. bzgl. der unterschiedlichen Möglichkeiten der Gestaltung der Ausgleichszahlung: Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.236; Scherer, CFL 2010, 93 (94).

  131. 131.

    Ausführlich zu den unterschiedlichen Kreditereignissen Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.232; Brandt, BKR 2002, 243 (246 ff.).

  132. 132.

    Assies/Beule/Heise/Strube-Böhm/Bergfort, FA-BKR, Kap. 7 Rn. 533; Scherer, CFL 2010, 93.

  133. 133.

    Vgl. zur Ausgestaltung des CDS im Detail Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.229 ff.; Brandt, BKR 2002, 243 f.; Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn/Fried, 3. Aufl., § 104 Rn. 105.

  134. 134.

    Zerey-Schüwer/Steffen, 2. Aufl., § 1 Rn. 37; Dahm/Hamacher, DStR 2008, 1910 (1915).

  135. 135.

    Vgl. zu CDS als Mitursache für die Ausweitung der Finanz- und Wirtschaftskrise des beginnenden 21. Jahrhunderts: RegE für ein Gesetz zur Vorbeugung gegen missbräuchliche Wertpapier- und Derivategeschäfte vom 02.06.2010, S. 16, abgerufen am 28.06.2017 unter http://rsw.beck.de/docs/librariesprovider5/rsw-dokumente/RegierungsE-Derivate; Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.240; Litten/Bell, BKR 2011, 314 (315); Brunnermeier, Journal of Economic Perspectives 2009, 77 (82); Kessler-Mügge, Ökonomie der Weltfinanzkrise, 53 (59 ff.); O’Hare, University of Richmond Law Review 2014, 667 (677); Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Wilhelmi/Bluhm, Hdb. EMIR, S. 22 Rn. 2 f.; a. A. Scherer, CFL 2010, 93, der zwar einen unbemerkten gigantischen Positionsaufbau etwa bei Lehman und AIG einräumt (93 (99)), jedoch insgesamt die Kritik an Kreditderivaten als Krisenverstärkend ablehnt.

  136. 136.

    ISDA, Market Survey Notional amounts outstanding, semiannual data, all surveyed contracts, 1987-present, abgerufen am 28.07.2017 unter http://www.isda.org/statistics/pdf/ISDA-Market-Survey-historical-data.pdf; ISDA, ISDA Market Surveys 1995–2010, abgerufen am 28.06.2017 unter http://www2.isda.org/functional-areas/research/surveys/market-surveys/; insofern die enorme wirtschaftliche Bedeutung von CDS betonend Scherer, CFL 2010, 93.

  137. 137.

    ISDA, ISDA Market Surveys 1995–2010, abgerufen am 28.06.2017 unter http://www2.isda.org/functional-areas/research/surveys/market-surveys/.

  138. 138.

    ISDA, ISDA Market Surveys 1995–2010, abgerufen am 28.06.2017 unter http://www2.isda.org/functional-areas/research/surveys/market-surveys/.

  139. 139.

    ISDA, OTC Derivatives Market Analysis Year-End 2012; Juni 2013, Table 3, abgerufen am 28.06.2017 unter https://www.google.de/url?sa = t&rct = j&q = &esrc = s&source = web&cd = 1&ved = 0ahUKEwiTy5jP4vTMAhVjDJoKHb-RBMQQFggcMAA&url = https%3A%2 F%2 Fwww2.isda.org%2 Fattachment%2 FNTY4OA%3D%3D%2 FISDA%2520Year-End%25202012 %2520Market%2520Analysis%2520FINAL.pdf&usg = AFQjCNFEUvQNuxqPtsAZlhu8lQdAaPCX8A.

  140. 140.

    Ob ein vergleichbarer Rückgang für den gesamten OTC-Derivatehandel gilt, ist indes umstritten, vgl. stellvertretend Droll/Ockler, Kreditwesen 2013, 173 (174), nach deren Auswertungen auch nach der Finanzkrise 2008 bis mindestens 2013 das Handelsvolumen derivativer Finanzgeschäfte anhaltend anstieg; a. A. Cates, Journal of Securities Operations & Custody 2014, 27 (35), derzufolge sich das Volumen des Derivatehandels infolge der Finanzkrise insgesamt stark verringert hat.

  141. 141.

    Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Sigmundt, Hdb. EMIR, S. 7 Rn. 14; allg. zu den Risiken des Hebelseffektes Reiner, Derivative Finanzinstrumente, S. 39 ff.

  142. 142.

    Wilhelmi/Achtelik/Kunschke/Sigmundt-Sigmundt, Hdb. EMIR, S. 8 Rn. 15; zutreffend bezeichnen Gommel/Gomber (Kreditwesen 2012, 867) CDS insofern auch als Katalysatoren einer 2008 eingetretenen Markteskalation.

  143. 143.

    Zerey-Kübler/Kübler, 3. Aufl., § 29 Rn. 14, 15; allgemein zum „Kreditrisiko“ bei OTC-Derivaten Hartenfels, ZHR 178 (2014), 174 (175).

  144. 144.

    Reiner, Derivative Finanzinstrumente, S. 44 ff.

  145. 145.

    Theewen-Ehlen, Bank- und Kapitalmarktrecht, S. 552 Rn. 150; Litten/Bell, BKR 2011, 314 (316); Veranneman, GWR 2010, 337 (339).

  146. 146.

    Zerey-Schüwer/Steffen, 3. Aufl., § 1 Rn. 50; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn-König, 3. Aufl., Rn. VIII 2; zu Bilanzierungen als Krisenursache siehe Zeitler, WM 2012, 673 (675).

  147. 147.

    Brandt, BKR 2002, 243 (251); Nordhues/Benzler, WM 1999, 461 (468); speziell zu CDS auch Schimanski/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 143; a. A. Luttermann, RIW 2008, 737, der CDS als „Kreditversicherung“ im rechtlichen Sinne verstanden wissen.

  148. 148.

    BVerwG, Urt. v. 21.09.1967, Az. I G 31/65 (zitiert nach juris); Sodan-Kluckert, Hdb. KVersR, 2. Aufl., § 14 Rn. 57 ff.; Brandt, BKR 2002, 243 (251).

  149. 149.

    So zu CDS Schimanski/Bunte/Lwowski-Jahn, 4. Aufl., § 114 Rn. 86; Brandt, BKR 2002, 243 (251); Nordhues/Benzler, WM 1999, 461 (468); Geurts, DB 2001, 1163 (1166).

  150. 150.

    So zu CDS Schimanski/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 143.

  151. 151.

    Litten/Bell, BKR 2011, 314 (315); Reiner/Schacht, WM 2010, 385 (389); Luttermann, RIW 2008, 737.

  152. 152.

    So etwa zu CDS Schimanski/Bunte/Lwowski-Jahn, 4. Aufl., § 114 Rn. 143; wobei Brandt, BKR 2002, 243 (251) und Prösl/Reimer-Schmidt, VAG, 11. Aufl., 1997, § 1 Rn. 17 zu Recht darauf hinweisen, dass ein Schadenseintritt beim Versicherungsnehmer im deutschen Recht keine zwingende Voraussetzung für einen Versicherungsfall ist.

  153. 153.

    BeckOK/BGB-Rohe, St. 01.11.2014, Ed. 33, § 415 Rn. 1

  154. 154.

    Zur Einheitlichkeit der übernommenen Schuld vgl. BGHZ 58, 251 (254) = NJW 1972, 939; BeckOK/BGB-Rohe, Stand 01.11.2014, Ed. 33, § 415 Rn. 1

  155. 155.

    Schimanski/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 143; Litten/Bell, BKR 2011, 314 (315).

  156. 156.

    Vgl. MünchKomm/BGB-Bydlinski, 7. Aufl., § 414 Rn. 8.

  157. 157.

    Derleder/Knops/Bamberger-Klingner-Schmidt, 2. Aufl., § 55 Rn. 34.

  158. 158.

    Derleder/Knops/Bamberger-Klingner-Schmidt, 2. Aufl., § 55 Rn. 34.

  159. 159.

    MünchKomm/InsO-Jahn/Fried, 3 Aufl., § 104 Rn. 115; Brandt, BKR 2002, 243 (251).

  160. 160.

    So auch Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.227; Derleder/Knops/Bamberger-Klinger-Schmidt, 2. Aufl., § 55 Rn. 34 f; MünchKomm/InsO-Jahn/Fried, 3 Aufl., § 104 Rn. 115; zu CDS auch Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 143; weitergehend sogar noch Lehmann, Finanzinstrumente, S. 139, der in Kreditderivaten eine Vertragsart eigener Art sieht, die noch nicht einmal unter § 311 Abs. 1 BGB subsumiert werden könne.

  161. 161.

    Vgl. Brandt, BKR 2002, 243 (244); Boos/Meyer-Ramloch, Die Bank 1999, 644; Nordhues/Benzler, WM 1999, 461 (462); a. A. Haisch/Helios-Haisch, 1. Aufl., § 1 Rn. 60; Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.230.

  162. 162.

    Vgl. Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 14 ff.; vgl. zur steuerrechtlichen Behandlung von Zinsbegrenzungsgeschäften Rau, DStR 2003, 1769; Häuselmann, BB 1990, 2149.

  163. 163.

    Bosch, WM 1995, 365 (373).

  164. 164.

    Derleder/Knops/Bamberger-Klinger-Schmidt, 2. Aufl., § 55 Rn. 19.

  165. 165.

    Vgl. Haisch/Helios-Haisch, 1. Aufl., § 1 Rn. 32, 33; Bohl/Riese/Schlüter-Flintrop/von Oertzen, 3. Aufl., § 23 Rn. 14.

  166. 166.

    Entsprechend werden Caps, Floors, Collars und Corridors auch bei Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 4. Aufl., § 114 Rn. 14–19 und Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.177 ff.; Bohl/Riese/Schlüter-Flintrop/von Oertzen, 3. Aufl., § 23 Rn. 12 f. jeweils als Zinsbegrenzungsgeschäft besprochen.

  167. 167.

    Vgl. Kleidt, BKR 2004, 18 (19); Zahn, BKR 2002, 527 (Fn. 24).

  168. 168.

    Vgl. zur Kombination von Cap-Geschäften mit einer Kreditgewährung Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 146 m. w. N.

  169. 169.

    Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.182.

  170. 170.

    Nerlich/Römermann-Balthasar, 28. ErgLf., § 104 InsO Rn. 42; Dahm/Hamacher, DStR 2008, 1910 (1915).

  171. 171.

    Haisch/Helios-Haisch, 1. Aufl., § 1 Rn. 32; Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.180; Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 16; Dahm/Hamacher, DStR 2008, 1910 (1915); Winter, WM 1995, 1169; mit veranschaulichendem Rechenbeispiel Bohl/Riese/Schlüter-Flintrop/von Oertzen, 3. Aufl., § 23 Rn. 13; Rau, DStR 2003, 1769.

  172. 172.

    Winter, WM 1995, 1169; vgl. zur Berechnung Bohl/Riese/Schlüter-Flintrop/von Oertzen, 3. Aufl., § 23 Rn. 13.

  173. 173.

    Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.181; Winter, WM 1995, 1169.

  174. 174.

    Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.181.

  175. 175.

    Der Vergleich mit anderen entgeltlichen Sicherheitenstellungen (etwa der entgeltlichen Bürgschaft durch ein Kreditinstitut) zeigt jedoch, dass eine derartige Motivationslage eine für einseitige Sicherungsgeschäfte typische Abschlussgrundlage darstellt.

  176. 176.

    Haisch/Helios-Haisch, 1. Aufl., § 1 Rn. 33; Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn § 114, 5. Aufl., Rn. 17; Derleder/Knops/Bamberger-Klinger-Schmidt, 2. Aufl. § 55 Rn. 20; Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.183 f.; Winter, WM 1995, 1169; Dahm/Hamacher, DStR 2008, 1910 (1915).

  177. 177.

    Winter, WM 1995, 1169; mit ähnlichem Beispiel hinsichtlich eines Caps Derleder/Knops/Bamberger-Klingner-Schmidt, 2. Aufl., § 55 Rn. 23.

  178. 178.

    Vgl. Dahm/Hamacher, DStR 2008, 1910 (1915).

  179. 179.

    Vgl. Bohl/Riese/Schlüter-Flintrop/von Oertzen, 3. Aufl., § 23 Rn. 15; Winter, WM 1995, 1169.

  180. 180.

    Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 19; Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.185; Haisch/Helios-Haisch, 1. Aufl., § 1 Rn. 35; Winter, WM 1995, 1169.

  181. 181.

    Dahm/Hamacher, DStR 2008, 1910 (1915).

  182. 182.

    Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 19.

  183. 183.

    Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 4. Aufl., § 114 Rn. 12; Bohl/Riese/Schlüter-Flintrop/von Oertzen, 3. Aufl., § 23 Rn. 15.

  184. 184.

    Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 4. Aufl., § 114 Rn. 11.

  185. 185.

    Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.189.

  186. 186.

    So etwa Derleder/Knops/Bamberger-Klingner-Schmidt, 2. Aufl., § 55 Rn. 24; Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.176 ff.; Winter, WM 1991, 1169 (1173).

  187. 187.

    Assis/Beule/Heise/Strube-Böhm/Bergfort, 4. Aufl., Kap. 7 Rn. 541; Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 140.

  188. 188.

    Winter, WM 1995, 1169 (1172); Derleder/Knops/Bamberger-Klingner-Schmidt, 2. Aufl., § 55 Rn. 24.

  189. 189.

    Ebenso Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 140; Jahn, Die Bank 1989, 196 (198); a. A. Bosch, WM 1995, 365 (373), der ohne nähere Begründung in Cap- oder Floor-Geschäften rechtlich eine Serie von Optionen jeweils gerichtet auf den Kauf oder Verkauf eines Basiswerts zu einem zuvor festgelegten Preis sieht.

  190. 190.

    Rau, DStR 2003, 1769 (1770).

  191. 191.

    Erman-Armbrüster, 15. Aufl., § 158 Rn. 3 f.

  192. 192.

    Staudinger-Bork, BGB (2015), § 158 Rn. 3; Jauernig-Mansel, 15. Aufl., § 158 Rn. 7 f.

  193. 193.

    Zur Endgültigkeit des Eintritts der aufschiebenden und auflösenden Bedingung BGH, NJW 1985, 1556 (1557); Jauernig-Mansel, 16. Aufl., § 158 Rn. 7 f.

  194. 194.

    So z. B. LG Bochum, WM 1996, 926; Kalinski/Dürr/Lusche, Die Bank 1991, 331 (333); Kalinski/Dürr/Lusche, Die Bank 1993, 40 (43).

  195. 195.

    Assis/Beule/Heise/Strube-Böhm/Bergfort, 4. Aufl., Kap. 7 Rn. 540; Derleder/Knops/Bamberger-Klingner-Schmidt, 2. Aufl., § 55 Rn. 24; vgl. mit entsprechender ablehnender Argumentation hinsichtlich der Einordnung vergleichbarer Kreditderivate als Versicherungsverträge Nordhues/Benzler, WM 1999, 461 (468).

  196. 196.

    Winter WM 1991, 1169 (1171); Assis/Beule/Heise/Strube-Böhm/Bergfort, 4. Aufl., Kap. 7 Rn. 540; Derleder/Knops/Bamberger-Klinger-Schmidt, 2. Aufl., § 55 Rn. 24.

  197. 197.

    Derleder/Knops/Bamberger-Klingner-Schmidt, 2. Aufl., § 55 Rn. 24.

  198. 198.

    So bzgl. Kreditderivaten Reiner/Schacht, WM 2010, 385.

  199. 199.

    Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.179; Assis/Beule/Heise/Strube-Böhm/Bergfort, 4. Aufl., Kap. 7 Rn. 541; Winter, WM 1995, 1169 (1175); vgl. zu den allgemeinen Gestaltungsvoraussetzungen von Dauerschuldverhältnissen BeckOK/BGB-Sutschet, St. 01.08.2015, Ed. 36, § 241 Rn. 27.

  200. 200.

    Rau, DStR 2003, 1769 (1770); Winter, WM 1995, 1169 (1175).

  201. 201.

    Rau, DStR 2003, 1769 (1770); mit gleichem Ergebnis LG Bochum, WM 1996, 629.

  202. 202.

    Rau, DStR 2003, 1769 (1770); Winter, WM 1995, 1169 (1175).

  203. 203.

    Schimansky/Bunte/Lwowski-Jahn, 5. Aufl., § 114 Rn. 140; Derleder/Knops/Bamberger-Klinger-Schmidt, 2. Aufl., § 55 Rn. 24; Kümpel/Wittig-Rudolf, 4. Aufl., Rn. 19.179; Haisch/Helios-Haisch, 1. Aufl., § 1 Rn. 38; Assis/Beule/Heise/Strube-Böhm/Bergfort, 4. Aufl., Kap. 6 Rn. 541; Habersack/Mülbert/Schlitt-Steiner, 3. Aufl., § 38 Rn. 87; Rau, DStR 2003, 1769 (1770); Bosch, WM 1995, 365 (373); Häuselmann BB 1990, 2149 (2151).

  204. 204.

    Haisch/Helios-Haisch, 1. Aufl., § 1 Rn. 38.

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  1. Bremen, Deutschland

    Ulf Lennart Martens

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  1. Ulf Lennart Martens
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Martens, U.L. (2019). Kapitel 2: Aufbau, Funktionsweise und Rechtscharakter von OTC-Finanzderivaten. In: Die rechtliche Neuordnung des außerbörslichen Derivatehandels durch die EMIR-Verordnung. Bibliothek des Bank- und Kapitalmarktrechts, vol 5. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-57737-0_2

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