Zusammenfassung
Die Gewährleistung von Sicherheit ist eine der Kernaufgaben jeder Staatlichkeit. Nicht erst im Verständnis moderner Staatskonstruktionen wird insbesondere auch das Strafrecht als Instrument zum Schutz vor Gefahren und Risiken verstanden. Vermehrt werden jedoch auch klassische polizeirechtliche Regelungsbereiche mit strafrechtlichen Maßnahmen versehen. Vor allem im Computerstrafrecht ist diese Tendenz verfassungsrechtlich höchst problematisch.
A. Haase ist Doktorand an der Humboldt-Universität zu Berlin und Kollegiat im durch das Bundesministerium für Bildung und Forschung geförderten Kompetenznetzwerk der zivilen Sicherheit in Europa (KORSE).
Für Anregungen danke ich den Teilnehmerinnen und Teilnehmern der Tagung zum Recht der zivilen Sicherheit im Dezember 2015 in Münster, Frau Emma Peters LL.M. (NYU) sowie insbesondere den Herausgebern Prof. Dr. Christoph Gusy, Prof. Dr. Dieter Kugelmann und Prof. Dr. Thomas Würtenberger.
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Obgleich die ganz h. M. heutzutage diese Ansicht vertritt, sei darauf hingewiesen, dass namhafte Stimmen diesem Prinzip widersprechen und beispielsweise den Normgeltungsschutz als Legitimationsbasis des modernen Strafrechts bezeichnen; siehe etwa Jakobs, Rechtsgüterschutz? Zur Legitimation des Strafrechts, 2012, S. 19 ff.
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Siehe dazu u. a. BVerfGE 39, 1 (46); BVerfGE 45, 187 (253); Heinrich, Strafrecht AT, 4. Aufl. 2014, § 1 Rn. 3; Roxin, Strafrecht AT, Band I, 4. Aufl. 2006, § 2 Rn. 1; Kaufmann, Aufgabe des Strafrechts, 1983, S. 5; Hefendehl, ZIS 2012, 506 (507 f.); Kindhäuser, in: Lüderssen et al., Modernes Strafrecht und Ultima-ratio-Prinzip, 1990, S. 29.
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Baumann et al., Strafrecht AT, 11. Aufl. 2003, § 3 Rn. 19; Böse, in: Hefendehl et al., Die Rechtsgutstheorie, 2003, S. 89 (94 f.); Zöller, GA 2010, 607 (618); Stegmann, Organisierte Kriminalität: Feindstrafrechtliche Tendenzen, 2004, S. 6; Kaspar, Verhältnismäßigkeit und Grundrechtsschutz im Präventionsstrafrecht, 2014, S. 243; a. A. hingegen fast nur Bäcker, Kriminalpräventionsrecht, 2015, S. 365 und Appel, Verfassung und Strafe, 1998, S. 580.
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BGHSt 26, 201 (202); siehe auch Heinrich, Strafrecht AT, 4. Aufl. 2014, § 21 Rn. 636 m. w. N.
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Beispiele für „benannte“ Vorbereitungsdelikte sind § 80 StGB (Vorbereitung eines Angriffskrieges), §§ 89–89b StGB (Vorbereitung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat und Aufnahme von Beziehungen zur Begehung einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat) sowie aus dem Nebenstrafrecht § 369 I Nr. 3 2. Alt. AO (Vorbereitung der Wertzeichenfälschung).
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Beispiele für solche „unbenannten“ Vorbereitungsdelikte sind § 176 Abs. 4 Nr. 3 StGB („Einwirken auf ein Kind mittels Schriften“ als Vorbereitung eines sexuellen Missbrauchs nach Abs. 1), § 219a StGB („Werbung für den Abbruch einer Schwangerschaft“ als Vorbereitungshandlung für den strafbaren Schwangerschaftsabbruch nach § 218 StGB) sowie aus dem Nebenstrafrecht § 108b UrhG i. V. m. § 95a UrhG (Unerlaubte Eingriffe in technische Schutzmaßnahmen und zur Rechtewahrnehmung erforderliche Informationen).
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Der Begriff des Volldelikts bezeichnet die Bezugstat einer strafbewehrten Vorbereitungshandlung, vgl. insoweit Jakobs, ZStW 97 (1985), 751 (769). Oftmals wird stattdessen daher auch vom Bezugsdelikt gesprochen.
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In einem noch erheblich weitergehenden Umfang der Vorbereitungsstrafbarkeit ablehnend gegenüber steht Chou, Zur Legitimität von Vorbereitungsdelikten, 2011, insb. S. 145 f.
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Dazu sogleich unter Abschn. 25.3.
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Hefendehl, in: ders., Grenzenlose Vorverlagerung des Strafrechts?, 2010, S. 89 (103), bezweifelt etwa eine derartige empirische Absicherung für das Vorfelddelikt des Herstellens einer Geldfälschungsmaschine nach § 149 StGB. Vergleichbare Bedenken sind gegenüber den computerstrafrechtlichen Vorbereitungsdelikten angezeigt. Obgleich es psychologisch einleuchtend erscheinen mag, dass der Hacker sein Programm im weiteren Verlauf zur Tatbestandverwirklichung des Bezugsdelikts einsetzen wird, sollte schon nicht die „echte“, und erst recht keine „vermutete“ Empirie ausreichen, um bereits die Herstellung des Programms zu bestrafen.
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Schäfer, in: Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl. 2012, § 89a Rn. 3.
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Gercke, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl. 2015, § 202a StGB Rn. 1, der bzgl. des geschützten Rechtsguts auch für § 202c StGB gilt.
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Vgl. das Übereinkommen des Europarates zur Verhütung des Terrorismus v. 16.05.2005, SEV Nr. 196 sowie die UN-Resolution zur Strafbarkeit von Ausreisen zu terroristischen Zwecken v. 24.09.2014, S/RES 2178 (2014).
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Vgl. den Rahmenbeschluss 2008/841/JI des Rates v. 24.10.2008 zur Bekämpfung der organisierten Kriminalität, ABl. L 300, S. 42 sowie die Richtlinie 2013/40/EU über Angriffe auf Informationssysteme v. 14.08.2013, ABl. L 218, S. 8.
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Puschke, in: Hefendehl, Grenzenlose Vorverlagerung des Strafrechts?, 2010, S. 9 (17 ff.) und Hefendehl, in: ders., Grenzenlose Vorverlagerung des Strafrechts?, 2010, S. 89 (97 f.), gehen davon aus, dass überstaatliche und ausländische Rechtsordnungen, im Gegensatz zum deutschen Strafrecht, nicht eindeutig zwischen Repression und Prävention differenzieren.
- 24.
Bäcker, Kriminalpräventionsrecht, 2015, S. 331 ff., weist nach, dass der deutsche Gesetzgeber mehrfach über internationale Vorgaben hinausgegangen ist.
- 25.
Eine ausführliche Auseinandersetzung mit diesem Begriff und den zugrundeliegenden politikwissenschaftlichen Forschungen der Kopenhagener Schule (vgl. dazu: Waever, New „Schools“ in Security Theory and their Origins between Core and Periphery, 2004) findet sich in vielen anderen Kapiteln dieses Handbuchs. An dieser Stelle soll der Hinweis genügen, dass auch im rechtswissenschaftlichen Diskurs Herausforderungen zunehmend aus der Sicherheitsperspektive betrachtet werden.
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Baumann et al., Strafrecht AT, 11. Aufl. 2003, § 3 Rn. 19.
- 27.
In diese Richtung argumentierend auch Landau, NStZ 2007, 121 (121 f.).
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Insb. im Bereich der sog. Dual-Use-Software ist die Herstellung von zum schädlichen Einsatz tauglichen Computerprogrammen oftmals durchaus sinnvoll, um Sicherheitslücken aufdecken, erforschen und anschließend effektiv schließen zu können. Weiterführend zur Problematik siehe Albrecht, Die Kriminalisierung von Dual-Use-Software, 2014, S. 11 ff.
- 29.
Brodowski/Freiling, Cyberkriminalität, Computerstrafrecht und die digitale Schattenwirtschaft, 2011, S. 35.
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Vgl. Bäcker, Kriminalpräventionsrecht, 2015, S. 335 ff.
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Der Begriff des kriminalpräventiven Strafrechts geht zurück auf die Studie zu rechtlichen und tatsächlichen Verschiebungen im Präventions-Repressions-Gefüge zwischen Polizeirecht, Strafverfahrensrecht und materiellen Strafrecht bei Bäcker, Kriminalpräventionsrecht, 2015, insb. S. 26 ff.
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Timm, Gesinnung und Straftat, 2012, S. 124 f.
- 34.
Heinrich, ZStW 121 (2009), 94 (127).
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Brodowski/Freiling, Cyberkriminalität, Computerstrafrecht und die digitale Schattenwirtschaft, 2011, S. 36.
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Vgl. insoweit etwa die sog. No-Fly-Listen bei unklaren Gefährdereinordnungen sowie die beinahe vollständige wirtschaftliche Entrechtung im Rahmen von Listungsverfahren der Vereinten Nationen und der Europäischen Union bzgl. mutmaßlicher Terroristen; siehe zu letzterem Meyer, HRRS 2010, 74 ff. und Brodowski, ZIS 2010, 749 (752).
Literatur
Albrecht, M.: Die Kriminalisierung von Dual-Use-Software, Berlin 2014.
Appel, I.: Verfassung und Strafe: Zu den verfassungsrechtlichen Grenzen des Strafens, Berlin 1998.
Bäcker, M.: Kriminalpräventionsrecht: eine rechtsetzungsorientierte Studie zum Polizeirecht, zum Strafrecht und zum Strafverfahrensrecht, Tübingen 2015.
Baumann, J., Weber, U., Mitsch, W.: Strafrecht Allgemeiner Teil, 11. Aufl., Bielefeld 2003.
Böse, M.: Grundrechte und Strafrecht als „Zwangsrechte“ in: Hefendehl, R. / von Hirsch, A. / Wohlers, W. (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?, Baden-Baden 2003, S. 89 ff.
Brodowski, D.: Strafrechtsrelevante Entwicklungen in der Europäischen Union – ein Überblick, in: ZIS 2010, 749 ff.
Brodowski, D., Freiling, F.: Cyberkriminalität, Computerstrafrecht und die digitale Schattenwirtschaft, Berlin 2011.
Chou, Y.-Y.: Zur Legitimität von Vorbereitungsdelikten, Baden-Baden et al. 2011.
Eser, A., Bosch, N.: Vor § 22, in: Schönke, A. / Schröder, H. (Hrsg.), Kommentar zum Strafgesetzbuch, 29. Aufl., München 2014.
Fischer, T.: Kommentar zum Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 62. Aufl., München 2015.
Gercke, M.: § 202a StGB in: Spindler, G. / Schuster, F. (Hrsg.), Recht der elektronischen Medien, Kommentar, 3. Aufl., München 2015.
Graul, E.: Abstrakte Gefährdungsdelikte und Präsumtion im Strafrecht, Berlin 1991.
Hassemer, W.: Theorie und Soziologie des Verbrechens: Ansätze zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre, Frankfurt am Main 1973.
Hefendehl, R.: Über die Pönalisierung des Neutralen – zur Sicherheit, in: ders. (Hrsg.), Grenzenlose Vorverlagerung des Strafrechts?, Berlin 2010, S. 89 ff.
Hefendehl, R.: Die Rechtsgutslehre und der Besondere Teil des Strafrechts. Ein dogmatisch-empirischer Vergleich von Chile, Deutschland und Spanien, in: ZIS 2012, 506 ff.
Heinrich, B.: Die Grenzen des Strafrechts bei der Gefahrprävention – Brauchen oder haben wir ein „Feindstrafrecht“?, in: ZStW 121 (2009), 94 ff.
Heinrich, B.: Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Stuttgart 2014.
Hettinger, M.: Das Strafrecht als Büttel? Fragmentarische Bemerkungen zum Entwurf eines Korruptionsbekämpfungsgesetzes des Bundesrats vom 3.11.1995, in: NJW 1996, 2263 ff.
Hörnle, T.: Deskriptive und normative Dimensionen des Begriffs „Feindstrafrecht“, in: GA 2006, 80 ff.
Jakobs, G.: Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, in: ZStW 97 (1985), 751 ff.
Jakobs, G.: Rechtsgüterschutz? Zur Legitimation des Strafrecht, Paderborn et al. 2012.
Kaspar, J.: Verhältnismäßigkeit und Grundrechtsschutz im Präventionsstrafrecht, Baden-Baden 2014.
Kaufmann, A.: Die Aufgabe des Strafrechts, Opladen 1983.
Kindhäuser, U.: Gefährdung als Straftat: Rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gefährdungsdelikte, Frankfurt am Main 1989.
Kindhäuser, U.: Strafe, Strafrechtsguts und Rechtsgüterschutz in: Lüderssen, K. / Nestler-Tremel, C. / Weigend, E. (Hrsg.), Modernes Strafrecht und Ultima-ratio-Prinzip, Frankfurt am Main et al. 1990, S. 29 ff.
Koriath, H.: Zum Streit um die Gefährdungsdelikte, in: GA 2001, 51 ff.
Krey, V., Esser, R.: Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Stuttgart 2012.
Kühl, K.: Vor § 22, in: Lackner, K. / Kühl, K. (Hrsg.), Strafgesetzbuch Kommentar, 28. Aufl., München 2014, Rn. 3.
Lagodny, O.: Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte: Die Ermächtigung zum strafrechtlichen Vorwurf im Lichte der Grundrechtsdogmatik dargestellt am Beispiel der Vorfeldkriminalisierung, Tübingen 1996.
Landau, H.: Die Pflicht des Staates zum Erhalt einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege, in: NStZ 2007, 121 ff.
Meyer, F.: Rechtsstaat und Terrorlisten – Kaltstellung ohne Rechtsschutz?, in: HRRS 2010, 74 ff.
Puschke, J.: Grund und Grenzen des Gefährdungsstrafrechts am Beispiel der Vorbereitungsdelikte, in: Hefendehl, R. (Hrsg.), Grenzenlose Vorverlagerung des Strafrechts?, Berlin 2010, S. 9 ff.
Rath, J.: Grundfälle zum Unrecht des Versuchs, in: JuS 1998, 1006 ff.
Roxin, C.: Strafrecht Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Aufl., München 2006.
Schäfer, J.: § 89a, in: Miebach, K. (Red.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, StGB Band 3: §§ 80–184g, 2. Aufl., München 2012.
Schünemann, B.: Unzulänglichkeiten des Fahrlässigkeitsdelikts in der modernen Industriegesellschaft – eine Bestandsaufnahme – in: Graul, E. / Wolf, G. (Hrsg.), Gedächtnisschrift für D. Meurer, Berlin 2002, S. 37 ff.
Stächelin, G.: Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat: normative und empirische, materielle und prozedurale Aspekte der Legitimation unter Berücksichtigung neuerer Strafgesetzgebungspraxis, Berlin 1998.
Stegmann, A.: Organisierte Kriminalität: Feindstrafrechtliche Tendenzen in der Rechtsetzung zur Bekämpfung organisierter Kriminalität, Bern 2004.
Sternberg-Lieben, D.: § 89a, in: Schönke, A. / Schröder, H. (Hrsg.), Kommentar zum Strafgesetzbuch, 29. Aufl., München 2014.
Timm, F.: Gesinnung und Straftat: Besinnung auf ein rechtsstaatliches Strafrecht, Berlin 2012.
Waever, O.: Aberystwyth, Paris, Copenhagen – New “Schools” in Security Theory and their Origins between Core and Periphery, Veröffentlichung im Rahmen der International Studies Association, Montreal, 17.– 20. März 2004.
Zöller, M.: Willkommen in Absurdistan – Neue Straftatbestände zur Bekämpfung des Terrorismus, in: GA 2010, 607 ff.
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Haase, A. (2017). Strafbewehrte Vorfeldhandlungen im Sicherheitsrecht – Computerstrafrecht jenseits von Rechtsgüterschutz und Ultima Ratio? . In: Gusy, C., Kugelmann, D., Würtenberger, T. (eds) Rechtshandbuch Zivile Sicherheit. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-53289-8_25
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