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Struktur und Technik der Vertragsgestaltung

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Vertragsgestaltung

Part of the book series: Springer-Lehrbuch ((SLB))

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Zusammenfassung

Die Vertragskonzipierung und letztlich die Vertragsniederschrift, insbesondere die Erstellung der Struktur und des Aufbaus, stellt einen ständigen Prozess der Bewertung und Auswahl von Tatsachen und der Formulierung juristischer Gestaltungsmöglichkeiten dar, an dessen Anfang – wie zuvor gezeigt – die Problemdefinition (also die Bestimmung des Sachziels und dessen rechtliche Einordnung) steht, und die mit dem fertigen Vertragsentwurf abschließt. Sie stellt somit keine isolierte Phase der Vertragsgestaltung dar, sondern steht in vielfältiger Wechselbeziehung zu den zuvor beschriebenen einzelnen Abschnitten.

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Notes

  1. 1.

    Vgl. hierzu auch Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 75 f., dazu auch im Folgenden.

  2. 2.

    Vgl. hierzu im Einzelnen und auch zu den Ausnahmen hiervon Kap. 3, dort insbesondere zu den Zweckmäßigkeitserwägungen unter Abschn. 3.6.3.4. Im Übrigen kann sich auch die deutsche Vertragspraxis nicht der Tendenz aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis zu allumfassenden Vertragswerken, die gerne auch Normen im Wortlaut oder sinngemäß wiederholen, entziehen, vgl. hierzu auch Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 76.

  3. 3.

    Vgl. etwa Langenfeld, Vertragsgestaltung, 25 f., der allerdings teils sehr strikt auf die Einhaltung des „gesetzlichen Systems“ „drängt“.

  4. 4.

    Vgl. Schmittat, Einführung in die Vertragsgestaltung, 56 ff.; Weber, JuS 1989, 818, 821; Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 77.

  5. 5.

    Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 77 m.w.N.

  6. 6.

    Weber, JuS 1989, 636, 642.

  7. 7.

    Vgl. Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 23.

  8. 8.

    So auch Koch in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 78.

  9. 9.

    Vgl. etwa die Pflicht des Notars aus § 17 Abs. 1 S. 1 BeurkG zur klaren und eindeutigen Formulierung.

  10. 10.

    Vgl. Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 75, vgl. dazu auch im Folgenden.

  11. 11.

    Vgl. hierzu bereits oben Abschn. 3.6 und Abschn. 4.1.

  12. 12.

    Vgl. zur Lehre von den Vertragstypen etwa Larenz, Methodenlehre, 216 ff.; Larenz/Canaris, Methodenlehre, 37 ff.; Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 122 ff. m.w.N.

  13. 13.

    Anm.: Vgl. hierzu auch die Lehre von der Vertragsgestaltung nach Fallgruppen und Vertragstypen, vgl. Langenfeld, Vertragsgestaltung: Methode, Verfahren, Vertragstypen, 25 ff.; Langenfeld, Von der Klausel zur Vertragsgestaltung – Wandlungen der Kautelarjurisprudenz, in: FS des Rheinischen Notariats, 1998, 3. Bei diesen Orientierungshilfen handelt es sich um „Eigenschöpfungen der Kautelarjurisprudenz, die durch den Konsens der Fachleute legitimiert werden“, Langenfeld, Vertragsgestaltung, 11. Letztlich handelt es sich um mit einer gewissen Rechtstradition anerkannte Vertragstypen oder auch typengemischte Verträgen (Kombination mit unterschiedlicher Schwerpunktbildung von Standardvertragstypen).

  14. 14.

    Vgl. Jerschke, Sonderheft DNotZ 1989, 21, 37 ff.; Langenfeld, JuS 1998, 33, 34 ff.; Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 122 f.; vgl. differenzierend von der Fallgruppenbildung zur Vertragstypenbildung Langenfeld, Vertragsgestaltung, 14 f.

  15. 15.

    Vgl. etwa Waldner, NJW 1994, 1461; Rawert, NJW 1998, 2125; Rehbinder, Vertragsgestaltung, 49 ff.; Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 60 f.; Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 122 ff.; Schmittat, Einführung in die Vertragsgestaltung, 219 ff.

  16. 16.

    Vgl. Langenfeld, Vertragsgestaltung, 17 f.; Langenfeld, JuS, 33 ff., 131 ff., 224 ff., 321 ff., 417 ff., 521 ff., 621 ff.

  17. 17.

    Vgl. Jerschke, DNotZ-Sonderheft 1989, 21.

  18. 18.

    Vgl. Langenfeld, Vertragsgestaltung, 14.

  19. 19.

    Ebenso Langenfeld, Vertragsgestaltung, 19.

  20. 20.

    Vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, 37 ff.; Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 122.

  21. 21.

    Vgl. Langenfeld, JuS 1998, 33, 34 ff.; Langenfeld, Vertragsgestaltung, 14 f., 17; Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 122 ff.

  22. 22.

    Vgl. zu deren Verhältnis zum Gesetz auch Langenfeld, Vertragsgestaltung, 18 f., der zunächst allerdings etwas missverständlich darauf hinweist, dass der kautelarjuristische Vertragstyp sich nicht vom Gesetz ableitet, sondern aus der Wirklichkeit geboren ist. Richtig ist sicher, dass der kautelarjuristische Vertragstyp der Wirklichkeit entspringt, mithin der Kautelarpraxis zu verdanken ist, andererseits bauen auch diese Vertragstypen auf das kodifizierte deutsche Recht auf und konkretisieren es in weiten Teilen.

  23. 23.

    Vgl. Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 60; Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 122 ff.

  24. 24.

    Vgl. zu der Vertragstypologie und Diskussion der Frage nach der Anwendbarkeit der §§ 535 ff., 688 ff. BGB auf Einstellverträge sowie der Behandlung derartiger typengemischter Verträge Häublein, NJW 2009, 2982, 2983 m.w.N.

  25. 25.

    Beim Pferdeeinstellvertrag handelt es sich zunächst um einen einheitlichen Vertrag mit mietrechtlichem Element, vgl. Häublein, NJW 2009, 2982, 2983: „Neben der Box werden meist auch andere Flächen überlassen, z. B. Verkehrsflächen oder eine Reithalle. Soweit dienst- bzw. kaufrechtliche Elemente hinzutreten (Füttern, Ausmisten), bestehen gewisse Parallelen zum Beherbergungsvertrag, bei dem nach herrschender Meinung das Mietrecht dominiert. Beim Einstellvertrag kommt allerdings als vertragswesentlich und typusprägend die Pflicht zur Obhut über das Tier hinzu; er hat insoweit verwahrungsrechtlichen Charakter. Dabei kommt es – wie bei allen Geschäftsbesorgungen notwendigerweise – zu Überlappungen mit anderen, insbesondere den dienstvertraglichen Elementen; denn zur Verwahrung von Tieren gehören Fütterung und gegebenenfalls das Bewegen, z. B. bei Turnierpferden.“

  26. 26.

    Vgl. weiterführend statt vieler zum Meinungsstand der Kündigung Häublein, NJW 2009, 2982, 2984 m.w.N.

  27. 27.

    Vgl. Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 60 f.

  28. 28.

    Vgl. Häublein, NJW 2009, 2982, 2984 ff. m.w.N. „Unter Berücksichtigung der typisierten Interessen der Vertragsparteien, auf denen letztlich auch das dispositive Gesetzesrecht beruht, enthalten die mietrechtlichen Normen für die Kündigungs- und die Pfandrechtsproblematik Vorgaben, die in der Regel zu angemessenen Ergebnissen führen. Bei der Haftung für Schäden am Pferd drängt dem gegenüber der Obhutsaspekt stark in den Vordergrund.“ Häublein, NJW 2009, 2982, 2987.

  29. 29.

    Vgl. Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 61; Langenfeld, Vertragsgestaltung, 19 f., dort auch zum Folgenden.

  30. 30.

    Vgl. Langenfeld, Vertragsgestaltung, 19 f.

  31. 31.

    Vgl. hierzu Reithmann, in: FS 125 Jahre Bayerisches Notariat, 1987, 159, 163 f.

  32. 32.

    So in der Bezeichnung auch Jerschke, DNotZ-Sonderheft 1989, 36; eher ablehnend Langenfeld, Vertragsgestaltung, 20, der an der Bezeichnung „Regelungstyp“ festhält.

  33. 33.

    Vgl. Teichmann, JuS 2001, 973, 979; Westermann, AcP 175 (1975), 375, 376.

  34. 34.

    Vgl. Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 62.

  35. 35.

    Vgl. Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 122; Langenfeld, Vertragsgestaltung, 14 f., 17.

  36. 36.

    Vgl. Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 123.

  37. 37.

    Vgl. Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 61.

  38. 38.

    Ebenso Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 61.

  39. 39.

    Vgl. Sie etwa nur die umfangreichen kommerziellen Formularmustersammlungen, die Sie – je nach freigeschaltetem Umfang – in der Datenbank von „beck-online“ finden.

  40. 40.

    Vgl. Sie etwa „Beck’sches Formularbuch GmbH-Recht“, hrsg. von Lorz/Pfisterer/Gerber, vgl. auch die Aufstellung von Vertragsmustersammlungen bei Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 62 f. m.w.N.

  41. 41.

    Vgl. Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 124 f. m.w.N., vgl. dazu auch im Folgenden.

  42. 42.

    Vgl. BGH, Urt. v. 28.04.1994 – IX ZR 161/93; Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 124.

  43. 43.

    Vgl. hierzu auch Schmittat, Einführung in die Vertragsgestaltung, 213.

  44. 44.

    Vgl. etwa Schmittat, Einführung in die Vertragsgestaltung, 22; Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 62; Heussen, in: Heussen/Pischel, Handbuch Vertragsverhandlung, 120 ff.

  45. 45.

    Vgl. Langenfeld, Vertragsgestaltung, 21, dazu auch im Folgenden.

  46. 46.

    Vgl. Schmittat, Einführung in die Vertragsgestaltung, 22; Keim, Beurkundungsverfahren, 78 ff.; Weber, JuS 1989, 818, 822.

  47. 47.

    Vgl. Sie bitte hierzu im Einzelnen und m.w.N. unten Abschn. 6.1.

  48. 48.

    Vgl. Langenfeld, Vertragsgestaltung, 23, dazu auch im Folgenden.

  49. 49.

    Vgl. BGH, Urt. v. 28.04.1994 – IX ZR 161/93; Odersky, DNotZ-Sonderheft 1989, 49. Dies gilt primär für den selbstständigen Vertragsjuristen, der aus seinem Beratungsvertrag mit dem Mandanten unmittelbar in der Pflicht steht.

  50. 50.

    Anm.: Bei kautelarjuristischen Vertragsmustern gibt es keinen direkten Zugriff auf ein gesetzliches Rechtsfolgenregime, es werden vielmehr vertraglich passende Rechtsfolgen gesetzlicher Vertragstypen, soweit sie passend erscheinen, für anwendbar erklärt, vgl. hierzu auch Langenfeld, Vertragsgestaltung, 24.

  51. 51.

    Vgl. Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 125 m.w.N., vgl. dazu auch im Folgenden.

  52. 52.

    Vgl. Koch in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 62; Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 9; zur Arbeit mit Vertragsmuster und Checklisten und den Vor- und Nachteilen Ritterhaus/Teichmann, Vertragsgestaltung, 117; Vorbrugg, AnwBl 1996, 251, 253; Weber, JuS 1987, 559, 562; ders., JuS 1989, 818, 822 f.

  53. 53.

    Vgl. insoweit instruktiv die Ausführungen zu komplexen ÖPP-Verträgen und deren Verhältnis zum AGB-Recht bei Kunkel/Weigelt, NJW 2007, 2433 ff.

  54. 54.

    Vgl. hierzu etwa Basedow, in: MüKoBGB II, Vorbem. § 305 Rn. 2 f.; Locher, AGB, 7 jeweils m.w.N.

  55. 55.

    Vgl. stat vieler Stadler, in: Jauernig, BGB § 305 Rn. 1 m.w.N., vgl. dort auch zum Folgenden.

  56. 56.

    Anm.: Zumal Wissen hier häufig auch nicht weiter helfen dürfte, da regelmäßig die gleichen AGB in der gesamten Branche verwendet werden, vgl. auch Stadler, in: Jauernig, BGB § 305 Rn. 1 m.w.N.

  57. 57.

    Anm.: Dies wird insbesondere im Verhältnis des Unternehmers zum Verbraucher ins Feld geführt, dazu sogleich.

  58. 58.

    Anm.: § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB spricht von der anderen Vertragspartei, teils wird in der Literatur synonym vom Kunden oder Vertragspartner gesprochen, vgl. etwa bei Basedow, in: MüKoBGB II, Vorbem. § 305 Rn. 1 ff. und Stadler, in: Jauernig, BGB § 305 Rn. 1 ff.

  59. 59.

    Vgl. zu dem in Einzelheiten vielschichtigen Meinungsstand auch Basedow in: MüKoBGB II, Vorbem. § 305 Rn. 4 f. m.w.N.; vgl. ferner BGH, Urt. v. 19.11.2009 – III ZR 108/08; BGH, Urt. v. 17.02.2010 – VIII ZR 67/09.

  60. 60.

    Dieses „Marktversagen“ hat seinen Grund nicht in der wirtschaftlichen oder sonstigen Übermacht der Verwender, sondern in den prohibitiv hohen „Transaktionskosten“, die dem Kunden durch die Führung von Vertragsverhandlungen entstehen, vgl. Basedow, in: MüKoBGB II, Vorbem. § 305 Rn. 5 m.w.N.

  61. 61.

    Vgl. Sie bitte den kurzen Überblick bei Stadler, in: Jauernig, BGB § 310 Rn. 2 f. m.w.N. zur selbstständigen Vertiefung.

  62. 62.

    Anm.: Die Abgrenzung zwischen schuld- und erb- bzw. familienrechtlichen Verträgen und solchen Verträgen, die zwar auf die eine oder andere Weise mit gesellschaftsvertraglichen Regelungen verbunden sind, aber im Kern auf die Regelung einer schuldrechtlichen Austauschbeziehung abzielen, fällt gelegentlich schwer, so beispielsweise, wenn es um Schenkungen auf den Todesfall geht; auch auf die bei Publikumsgesellschaften häufig anzutreffenden Treuhandverträge sind §§ 305 ff. BGB anzuwenden, vgl. hierzu Basedow, in: MüKoBGB II, § 310 Rn. 85 ff. m.w.N.

  63. 63.

    Vgl. BGH, Urt. v. 29.10.1997 – VIII ZR 347/96 m.w.N.

  64. 64.

    Vgl. Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 50 m.w.N.

  65. 65.

    Vgl. Sie hierzu bitte auch die Hinweise in Kap. 6 zum Übungsfall eines Gebrauchtwagenkaufvertrags unter Privaten.

  66. 66.

    Vgl. Locher, AGB, 32 f.

  67. 67.

    Ganz h.M., vgl. etwa Heinrichs, NJW 1998, 1449 f. und Stadler, in: Jauernig, BGB § 310 Rn. 8 jeweils m.w.N.; differenzierend zum Meinungsstand etwa Basedow, in: MüKoBGB II, § 310 Rn. 70 f. m.w.N.; gegen Einbeziehung notarieller Einzelverträge, Ulmer, FS Heinrichs, 555 ff.; Braunfels, DNotZ 1997, 376.

  68. 68.

    Vgl. Locher, JuS 1997, 389, 391; Miethaner, AGB-Kontrolle, 257; BGH, Urt. V. 15.04.2008 – X ZR 126/06.

  69. 69.

    Vgl. Coester-Waltjen, Jura 1997, 272, 274; Locher, JuS 1997, 389, 391.

  70. 70.

    Vgl. Coester, FS Löwisch, 57, 65; Stoffels, AGB-Recht, 178.

  71. 71.

    Vgl. etwa BGH, Urt. v. 31.05.1990 – IX ZR 257/89.

  72. 72.

    Vgl. BGH, Urt. v. 12.10.2005 – IV ZR 162/03 m.w.N.

  73. 73.

    Vgl. BGH, Urt. v. 15.04.1998 – VIII ZR 377/96; BGH, Urt. v. 03.11.1999 – VIII ZR 269/98.

  74. 74.

    Vgl. BGH, Urt. v. 11.12.2003 – VII ZR 31/03.

  75. 75.

    Vgl. BGH, Urt. v. 07.02.2010 – VIII ZR 67/09; BGH, Urt. v. 23.06.2005 – VII ZR 277/04.

  76. 76.

    Vgl. BGH, Urt. v. 03.04.1998 – V ZR 6/97.

  77. 77.

    Vgl. BGH, Urt. v. 21.03.2002 – VII ZR 493/00; BGH, Urt. v. 27.09.2001 – VII ZR 388/00 m.w.N. auch auf die teils abweichenden Auffassungen in der Literatur.

  78. 78.

    Vgl. BGH, Urt. v. 13.09.2001 – VII ZR 487/99.

  79. 79.

    Kunkel/Weigelt, NJW 2007, 2433, 2436 m.w.N.

  80. 80.

    Kunkel/Weigelt, NJW 2007, 2433, 2436 m.w.N.

  81. 81.

    Kunkel/Weigelt, NJW 2007, 2433, 2436 m.w.N.

  82. 82.

    Vgl. Kunkel/Weigelt, NJW 2007, 2433, 2434 m.w.N.

  83. 83.

    Vgl. BGH, Urt. v. 24.05. 1995 – XII ZR 172/94.

  84. 84.

    Dies ist im Einzelnen stark umstritten, vgl. hierzu Stadler, in: Jauernig, BGB § 305 Rn. 5 m.wN.; so im Ergebnis auch BGH, Urt. v. 20.03.1985 – IV a ZR 223/83; BGH, Urt. v. 08.01.1986 – VIII ZR 313/84.

  85. 85.

    Vgl. BGH, Urt. v. 27.03.1991 – IV ZR 90/90.

  86. 86.

    Anm.: Macht der Verwender geltend, dass die Vertragsbedingungen einzeln ausgehandelt worden sind, trifft grundsätzlich ihn die Beweislast hierfür (vgl. Kunkel/Weigelt, NJW 2007, 2433, 2438 m.w.N.). Regelmäßig schlägt sich nämlich das individuelle Aushandeln in einer Änderung des vorformulierten Vertragstextes nieder. Werden Klauseln dagegen unverändert von dem Vertragspartner übernommen, steht dies zunächst grundsätzlich der Annahme eines individuellen Aushandelns entgegen (vgl. Kunkel/Weigelt, NJW 2007, 2433, 2438 m.w.N.). Eine unverändert gebliebene Klausel gilt nämlich regelmäßig nur dann als individuell vereinbart, wenn der Verwender der Vertragsbedingungen den Vertragspartner von deren sachlichen Notwendigkeit überzeugt hat (vgl. Kunkel/Weigelt, NJW 2007, 2433, 2438 m.w.N.), was vom BGH jedoch nur bei Vorliegen besonderer Umstände anerkannt wird (vgl. BGH, Urteil vom 03.11.1999 – VIII ZR 269/98).

  87. 87.

    Vgl. zum Ganzen Stadler, in: Jauernig, BGB § 305 Rn. 6 m.w.N.; BGH, Urt. v. 17.02.2010 – VIII ZR 67/09; krit. Niebling, ZMR 2010, 509; zust. v. Westphalen, ZIP 2010, 1112; zur praktischen Umsetzung Schiffer/Weichel, BB 2011,1283.

  88. 88.

    Vgl. Locher, AGB, 49 m.w.N.

  89. 89.

    Vgl. Sie hierzu vertiefend Basedow, in: MüKoBGB II, § 305 Rn. 93 ff. m.w. Bsp. und N.

  90. 90.

    Beispielsweise muss bei einem Abdruck der AGB auf der Rückseite des Vertrages ein Hinweis auf Vorderseite erfolgen (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.10.1981–18 U 50/81, siehe auch BGH, Urt. v. 14.01.1987 – IVa ZR 130/85).

  91. 91.

    Vgl. hierzu etwa Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 45 m.w.N.

  92. 92.

    Denkbar ist dies beispielsweise bei Massengeschäften ohne persönlichen Kontakt, wie etwa bei Vertragsschlüssen in Parkhäusern und automatischen Waschanlagen, vgl. etwa Locher, AGB, 45.

  93. 93.

    Vgl. Junker/Kamanabrou, 45 m.w.N.

  94. 94.

    Vgl. etwa Basedow, in: MüKoBGB II, § 305c Rn. 8 m.w.N. dazu: „Ein entsprechender Hinweis ist auch dann zu bejahen, wenn in der in Großbuchstaben gefassten Überschrift einer einzelnen Klausel oder eines Klauselabschnitts klar und deutlich auf den verständlich formulierten Inhalt der Klausel oder eines Klauselabschnitts verwiesen wird.“

  95. 95.

    So auch Basedow, in: MüKoBGB II, § 305c Rn. 8 m.w.N.

  96. 96.

    Vgl. BGH, Urt. v. 10.02.1999 – IV ZR 324/97.

  97. 97.

    Ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BGH, Urt. v. 15.06.1989 – VII ZR 205/88; BGH, Urt. v. 09.05.2001 – VIII ZR 208/00; BGH, Urt. v. 08.12.1999 – IV ZR 40/99; der Sinngehalt der AGB-Klausel ist „nach objektiven Maßstäben, losgelöst von der zufälligen Gestaltung des Einzelfalles und den individuellen Vorstellungen der Vertragsparteien, unter Beachtung ihres wirtschaftlichen Zwecks und der gewählten Ausdrucksweise“ zu ermitteln, vgl. grundlegend BGH, Urt. v. 02.10.1956 – VI ZR 179/55.

  98. 98.

    Vgl. BGH, Urt. V. 17.05.2000 – IV ZR 113/99; Basedow, in: MüKoBGB II, § 305c Rn. 30.

  99. 99.

    Vgl. BGH, Urt. v. 06.02.1996 – XI ZR 121/95.

  100. 100.

    Vgl. BGH, Urt. v. 21.09.2005 – XII ZR 312/02; BGH, Urt. v. 09.04.1987 – III ZR 84/86.

  101. 101.

    Vgl. BGH, Urt. v. 16.06.1982 – IVa ZR 270/80.

  102. 102.

    Vgl. Basedow, in: MüKoBGB II, § 305c Rn. 28, vgl. dazu auch im Folgenden.

  103. 103.

    Hier zieht der BGH zu recht eine „scharfe Trennlinie zwischen der Auslegung, mit deren Hilfe zunächst der Inhalt der Klausel oder Formularbedingung zu ermitteln ist, und der auf § 305c Abs. 2 beruhenden Entscheidung zum Nachteil des Verwenders, die erst dann getroffen werden kann, wenn zuvor im Wege der Auslegung Inhalt und Tragweite der Klausel oder Formularbedingungen nicht haben eindeutig geklärt werden können“, Basedow, in: MüKoBGB II, § 305c Rn. 32 m. Verw. auf BGH, Urt. v. 26.10.1977 – VIII ZR 197/75.

  104. 104.

    Vgl. BGH, Urt. v. 29.05.2009 – V ZR 201/08; BGH, Urt. v. 19.01.2005 – XII ZR 107/01; BGH, Urt. v. 22.03.2002 – V ZR 405/00; BGH, Urt. v. 11.03.1997 – X ZR 146/94; OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.10.1988 – 8 U 232/87; vgl. auch allg. zum Verhältnis zwischen Unklarheitenregel und normativer Auslegung Hellwege, Allgemeine Geschäftsbedingungen, einseitig gestellte Vertragsbedingungen und die allgemeine Rechtsgeschäftslehre, 498  ff.

  105. 105.

    So auch Basedow, in: MüKoBGB II, § 305c Rn. 32.

  106. 106.

    Anm.: Dies betrifft auch die insoweit gleich zu behandelnden Klauseln in Einzelverträgen im Sinne von § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB bei Verbraucherverträgen.

  107. 107.

    Vgl. Stadler, in: Jauernig, BGB Vorbemerkungen zu den §§ 307–309 Rn. 1 m.w.N., vgl. dort auch zum Folgenden.

  108. 108.

    Vgl. auch Junker/Kamanbrou, Vertragsgestaltung, 47.

  109. 109.

    Vgl. auch Junker/Kamanbrou, Vertragsgestaltung, 47 m.w.N.

  110. 110.

    Anm.: Damit gewinnen die dispositiven gesetzlichen Bestimmungen wie auch allgemein anerkannte Rechtsgrundsätze eine gewisse Verbindlichkeit (vgl. Stadler, in: Jauernig, BGB § 307 Rn. 10 m. Verw. auf BGH, Urt. v. 09.10.1985 – VIII ZR 217/84; BGH, Urt. v. 16.03.1999 – XI ZR 76/98). Dahingegen sind bei Verträgen ohne gesetzliches Leitbild die von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsgrundsätze heranzuziehen, vgl. Stadler, in: Jauernig, BGB § 307 Rn. 10, dazu auch sogleich.

  111. 111.

    Vgl. (BGH, Urt. v. 29.01.1968 – II ZR 18/65, BGH, Urt. v. 11.03.1968 – III ZR 72/65, BGH, Urt. v. 12.10.1978 VII ZR 220/77.

  112. 112.

    Richtlinie 93/13/EWG vom 05.04.1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. EG 1993 L 95, S. 29).

  113. 113.

    Vgl. Stadler, in: Jauernig, BGB Vorbemerkungen zu den §§ 307–309 Rn. 1: „Der EuGH überlässt die Missbrauchskontrolle konkreter Klauseln anhand materiell-rechtlicher Maßstäbe zu Recht weitgehend den nationalen Gerichten (mit Verweis auf EuGH, Urt. v. 01.04.2004 – C-237/02; die Klauseln im Anhang zu Klausel Richtlinie 93/13/EWG Art. 3 Abs. 3 sind nicht abschließende Beispiele (EuGH, Urt. v. 26.04.2012 – C-472/10)“.

  114. 114.

    Vgl. hierzu auch die Meinungs- und Rechtsprechungsübersicht bei Stadler, in: Jauernig, BGB Vorbemerkungen zu den §§ 307–309 Rn. 2 m.w.N.

  115. 115.

    Vgl. etwa Basedow, in: MüKoBGB II, § 306 Rn. 1 ff. m.w.N.

  116. 116.

    Inwieweit hierfür vorgesehene „Salvatorische Klauseln“ selbst unwirksam sein können, erläutere ich in Abschn. 5.2.14.2.

  117. 117.

    Vgl. Junker/Kamanbrou, Vertragsgestaltung, 49 m.w.N.

  118. 118.

    Anm.: Hiernach kann die Urteilsformel mit der Bezeichnung des verurteilten Beklagten auf dessen Kosten im Bundesanzeiger veröffentlich werden.

  119. 119.

    Vgl. zu dieser Systematik etwa Baetge, ZZP 112 (1999), 329; Greger, NJW 2000, 2457.

  120. 120.

    Vgl. hierzu BGBl. I 2008, 2044 ff.

  121. 121.

    Anm.: Damit liegt der „einzige“ Vorteil des Musterprotokolls bei wertender Betrachtung in einer möglichen Ersparnis der Kosten für individuelle Vertragsgestaltung.

  122. 122.

    Vgl. Abschn. 3.3.2.

  123. 123.

    Es handelt sich um die wörtliche Übernahme eines „echten Vertrages zugunsten Dritter“ von Voigt in: Beck’sche Online-Formulare Vertrag, Ziff. 1.7.

  124. 124.

    „Ein Arbeitsvertrag ist ein privatrechtlicher, gegenseitiger Austauschvertrag. Der Arbeitnehmer ist zu persönlichen (§ 613 BGB) Leistungen von fremdbestimmter, abhängiger oder unselbständiger Arbeit unter der Leitung und Weisung des Arbeitgebers und der Arbeitgeber zur Zahlung einer Vergütung verpflichtet. Für den Abschluss des Arbeitsvertrages gilt grundsätzlich Formfreiheit. … Dieser Grundsatz der Formfreiheit wird durch das Nachweisgesetz (NachwG) nicht in Frage gestellt. Das NachwG gilt für Arbeitnehmer und gibt diesen das Recht, vom Arbeitgeber einen Nachweis über die vereinbarten Arbeitsbedingungen in Form einer Niederschrift zu verlangen. … Statt einer Niederschrift können die Daten in einen Arbeitsvertrag übernommen werden. Dies entspricht der arbeitsrechtlichen Praxis.“ Schrader/Klagges in: Schaub/Schrader/Straube/Vogelsang, Arbeitsrechtliches Formular- und Verfahrenshandbuch, A Rn. 41 ff. m.w.N.

  125. 125.

    Vgl. Sie zu den Rechtsfolgen für den Arbeitgeber, soweit er seiner Verpflichtung, einen Nachweis der wesentlichen Arbeitsvertragsbedingungen (oder einen Arbeitsvertrag, mit dem er die gleichen rechtlichen Wirkungen herbeiführt) abzuschließen, nicht nachkommt, bitte Schrader/Klagges in: Schaub/Schrader/Straube/Vogelsang, Arbeitsrechtliches Formular- und Verfahrenshandbuch, A Rn. 46 m.w.N.

  126. 126.

    Vgl. z. B. „Muster: Personalfrageboden“, Schrader/Klagges in: Schaub/Schrader/Straube/Vogelsang, Arbeitsrechtliches Formular- und Verfahrenshandbuch, A Rn. 26–27 mit Kommentaren und Nachweisen.

  127. 127.

    Vgl. Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 21.

  128. 128.

    Vgl. Zankl, Vertragssachen, 50 ff.; Ponschab/Schweizer, Kooperation, 269 ff.

  129. 129.

    Vgl. Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 65 m.w.N., vgl. dazu auch im Folgenden.

  130. 130.

    Vgl. Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 65

  131. 131.

    Vgl. Rehbinder, Vertragsgestaltung, 10 f.

  132. 132.

    Vgl. hierzu Abschn. 4.2.1.

  133. 133.

    Bickel, JuS 2000, 1247; Erbacher, Verhandlungsführung; Haft, BB 1998, Beilage 10, 15; Heussen, ZKM 2003, 18; Hohmann, ZKM 2003, 48; Quinting, in: Eyer (Hrsg.), Report Wirtschaftsmediation, 33; Saner, Verhandlungstechnik.

  134. 134.

    Anm.: Teilweise finden sich Mediationsveranstaltungen in Form von Projektgruppen, wie beispielsweise PG „Mediation und Familienrecht“ oder PG „Wirtschaftsmediation“ an der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Freien Universität Berlin, oder (recht allgemein gehaltene) Veranstaltungen im Rahmen der Vermittlung von Sprachkompetenz, wie etwa „Negotiation and Mediation“ im Studiengang „Wirtschaft und Recht“ an der Technischen Hochschule Wildau (vgl. TH Wildau WR), die sich doch der Thematik widmen.

  135. 135.

    Vgl. insofern eindrucksvoll und weiterführend die Ausführungen in Teil 1 „Die Tradition: Konfliktentscheidung nach der juristischen Methode“ bei Ponschab/Schweizer, Kooperation, 17 ff.

  136. 136.

    Vgl. etwa auch Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 24, die den Verhandlungsstil und die Verhandlungstaktik in den Mittelpunkt ihrer Betrachtungen rücken.

  137. 137.

    Vgl. etwa Heussen, in: Heussen/Pischel, Handbuch Vertragsverhandlung, 222 ff.; Bierbrauer, in: Gottwald/Haft, Verhandeln, 34 ff.; Haft, Verhandlung, 166 ff.; Klinger/Bierbrauer in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 5 Rn. 25 ff.; Ponschab/Schweizer, Kooperation, 94 ff.

  138. 138.

    Vgl. etwa Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 22.

  139. 139.

    Vgl. Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 66 m.w.N., vgl. dazu auch im Folgenden.

  140. 140.

    Vgl. Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 65.

  141. 141.

    Rehbinder, Vertragsgestaltung, 61 f.; siehe ferner Döser, Vertragsgestaltung, 65; Ritterhaus/Teichmann, Vertragsgestaltung, 21 ff. und den Hinweis bei Medicus, BGB AT, Rn. 464.

  142. 142.

    So deutlich auch Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 66.

  143. 143.

    Vgl. Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 22 f., die treffend davon sprechen, dass zunächst ein „Drehbuch“ geschrieben werden müsse.

  144. 144.

    Vgl. Haft, Verhandlung, 159 f.

  145. 145.

    Vgl. Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 23.

  146. 146.

    Vgl. hierzu auch Zankl, 50; Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 23.

  147. 147.

    Anm.: Hieran können Sie nochmals die Bedeutung des ersten Vertragsentwurfs ermessen, siehe auch Abschn. 4.3.1.

  148. 148.

    Vgl. Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 67; Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 23.

  149. 149.

    Der äußere Rahmen wird in einzelne Phasen unterteilt, die je nach Autor stark differieren, vgl. im Einzelnen etwa Däubler, Verhandeln, 52 ff.; Williams, Legal Negotiation, 70 ff.; Gottwald, in: Gottwald/Haft, Verhandeln, 65 ff.; Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 23; vgl. auch die Einteilung in nur vier Phasen bei Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 31 f. in eine Orientierungs-, Diskussions-, Annäherungs- bzw. Abbruchphase und die Niederlegung des Verhandlungsergebnisses; die hiesige Darstellung ist im Folgenden angelehnt an Haft, Verhandlung, 123 ff.

  150. 150.

    Anm.: Damit ist keine „plumpe Kumpelei“ gemeint, diese kann im Gegenteil sogar schädlich sein. Vgl. hierzu etwa auch Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 67; Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 24, vgl. dazu auch im Folgenden.

  151. 151.

    Dabei ist es ein Gebot der Selbstverständlichkeit, dass Sie hierbei auch unfaire Verhandlungspraktiken unterlassen sollten, vgl. hierzu auch Heussen, in: Heussen/Pischel, Handbuch Vertragsverhandlung, 220 ff.

  152. 152.

    Vgl. hierzu das Beispiel und die Ausführungen bei Gildeggen/Willburger, Internationale Handelsgeschäfte, 254 ff. m.w.N., vgl. hierzu auch nachfolgend.

  153. 153.

    Anm.: Diese sind meist unter ihrer englischen Bezeichnung bekannt: „Non-disclosure Agreement“, „Confidentiality Agreement“, „Secrecy Agreement“.

  154. 154.

    Zum regelmäßigen Inhalt und Problemen der Rechtswahl, vgl. Gildeggen/Willburger, Internationale Handelsgeschäfte, 255 f.

  155. 155.

    Vgl. Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 26.

  156. 156.

    Vgl. etwa Heussen, in: Heussen/Pischel, Handbuch Vertragsverhandlung, 222 ff.; Bierbrauer, in: Gottwald/Haft, Verhandeln, 34 ff.; Haft, Verhandlung, 166 ff.; Klinger/Bierbrauer in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 5 Rn. 25 ff.; Ponschab/Schweizer, Kooperation, 94 ff., 104 ff., 108 ff.; Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 26, vgl. dazu auch im Folgenden.

  157. 157.

    Vgl. Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 68; Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 26.

  158. 158.

    Anm.: Die Spieltheorie als Methodenwissenschaft stellt Methoden zur Analyse interdependenter Entscheidungsprobleme zur Verfügung, also solcher Probleme, in denen mehrere Akteure durch ihre individuellen Entscheidungen gegenseitig ihr Wohlergehen beeinflussen. Damit untersucht sie solche Situationen, in denen das Ergebnis nicht von einem Entscheider allein bestimmt werden kann, sondern nur von mehreren Entscheidern gemeinsam. Dabei versucht sie unter anderem, daraus das rationale Entscheidungsverhalten in sozialen Konfliktsituationen abzuleiten. Vgl. hierzu Winter, Grundzüge der Spieltheorie, 9 ff. sowie Rieck, Spieltheorie, insbesondere die dort aufgeführten Definitionen und sehr anschaulichen Anwendungsbeispiele.

  159. 159.

    Anm.: Das Gefangendilemma bezeichnet ein Spiel, das die Wirkung des Nash-Gleichgewichts (das wichtigste Lösungskonzept der Spieltheorie) demonstrieren soll. Es ist so konstruiert, dass die Spieler gemeinsam ein anderes Interesse haben als jeder einzelne Spieler aus seiner individuellen Perspektive. Das Auseinanderklaffen dieser beiden Perspektiven wird oft als Konflikt zwischen kollektiver und individueller Rationalität bezeichnet, vgl. zum Gefangenendilemma Rieck, Spieltheorie, 47. Weiterführend rege ich an, die Ausführungen und anschaulichen Beispiele „Das Gefangenendilemma mal anders“ sowie „Das Gefangenendilemma und die Spülmaschine“ bei Rieck, Gefangenendilemma zu lesen.

  160. 160.

    Vgl. Sie zum Ablauf und den Ergebnissen Bierbrauer in: Gottwald/Haft, Verhandeln, 34, 41 ff.; Klinger/Bierbrauer in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 5 Rn. 27 ff.; Saner, Verhandlungstechnik, 98 ff.

  161. 161.

    Vgl. hierzu Ausführungen und Beispiel bei Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 26 ff. sowie die ausführlichere Darstellung bei Bierbrauer in: Gottwald/Haft, Verhandeln, 34, 41 ff.

  162. 162.

    Anm.: Hier werden die Grundtypen ohne Berücksichtigung individueller Spielstrategien, wie etwa der erfolgreichen Strategie „tit for tat“ („Zug um Zug“) oder „tit-for-two-tat“, analysiert. Die „tit for tat“-Strategie bedeutet, dass der Spieler mit einem kooperativen Zug die Verhandlungen eröffnet, und dann den jeweils letzten Zug seines Partners nachmacht. Die strikt gespielte Strategie „tit for tat“ ist einfach und wirkungsvoll sowie in der Regel langfristig erfolgreich. Bei Fehlkommunikation bzw. Missverständnissen (z. B. eine Kooperation wird als Verrat missverstanden) kann es hier zu sich perpetuierenden Defekten kommen, so dass es hier sogar zu einem andauernden Konflikt aus Vergeltungsreaktionen führen kann („Vendetta“ = ital. für Blutrache).

  163. 163.

    Vgl. zum Ganzen Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 27 f., dazu auch im Folgenden.

  164. 164.

    Anm.: Als Vertragsjurist können und sollten Sie zur Gewichtung einzelner Interessen argumentativ vorgetragene Vorschläge unterbreiten, letztlich fällt aber der Mandant die Entscheidung über deren Rangverhältnis.

  165. 165.

    Anm.: Beispiele dieser Matrix finden Sie unter Abschn. 3.6.4.5

  166. 166.

    Vgl. auch Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 68.

  167. 167.

    Anm.: Diese kann dann etwa wie folgt lauten: „Dieser Mietvertrag steht unter der aufschiebenden Bedingung, dass ein wirksamer notarieller Kaufvertrag über den Grundbesitz, auf dem sich das Mietobjekt befindet (im Folgenden „der Grundbesitz“), zwischen dem… (als Verkäufer des Grundbesitzes) und dem Vermieter (als Käufer des Grundbesitzes) wirksam zustande gekommen ist, zu Lasten des Grundbesitzes und zu Gunsten des Vermieters eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen worden ist und dieser Vormerkung keine Rechte vorgehen, mit Ausnahme der derzeit eingetragenen Rechte und solcher Rechte, die der Vermieter selbst zur Eintragung bewilligt hat, und der Besitz am Grundbesitz auf den Vermieter übergegangen ist. Der grundbuchlichen Eintragung der Auflassungsvormerkung zugunsten des Vermieters (als Käufer des Grundbesitzes) im Grundbuch gleichgestellt ist die Bestätigung des den Kaufvertrag beurkundenden Notars, dass der rangrichtigen Eintragung der Auflassungsvormerkung zu Gunsten des Vermieters (als Käufer des Grundbesitzes) keine Hindernisse entgegenstehen.“

  168. 168.

    Vgl. Sie hierzu bereits oben Abschn. 4.3.2.2, nur hier wird es in der Regel wohl überhaupt noch zu Vertragsverhandlungen kommen. Beim Verbrauchervertrag, bei dem zweifelsohne regelmäßig auch ein Machtgefälle zwischen Unternehmer und Verbraucher besteht, werden in der Regel keine Vertragsverhandlungen geführt. Allerdings ist auch bei Verträgen zwischen Verbrauchern ein Machtgefälle bei Vertragsverhandlungen durchaus anzutreffen. Es soll vorliegend jedoch aufgrund der insgesamt geringeren wirtschaftlichen Bedeutung nicht weiter vertieft werden.

  169. 169.

    Anm.: Etwa aufgrund der Stellung einer Vertragspartei als marktbeherrschendes Unternehmen (bspw. Monopolist). Hier ergeben sich allerdings kartellrechtliche (Folge-)Probleme im Rahmen der §§ 18 ff. GWB (bzw. Art. 102 f. AEUV), die im Rahmen von Vertragsverhandlungen den Verhandlungsspielraum des Monopolisten wiederum einschränken können, vgl. etwa § 19 GWB bzw. Art. 102 AEUV.

  170. 170.

    Vgl. hierzu Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 28; Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 68, vgl. dazu auch im Folgenden.

  171. 171.

    Anm.: Hier sind die vor Diskriminierung schützenden Vorschriften zu beachten, wie etwa die bereits erwähnten kartellrechtlichen Vorschriften, aber auch die zivilrechtliche Generalklausel des § 138 BGB.

  172. 172.

    Anm.: Man denke hierbei etwa an die alte Rivalität vom Microsoft und Apple und den ständigen Wandel in den Beziehungen der beiden Unternehmen („Erz-Rivale und Retter in der Not“), vgl. Kerbusk/Höges, DER SPIEGEL 33/1997, 71 ff.

  173. 173.

    Wolff, Sprachmanipulation, S. 4.

  174. 174.

    Ebenda., vgl. dazu auch im Folgenden.

  175. 175.

    Vgl. dazu sogleich eingehender unter Abschn. 4.3.2.6.1.2.

  176. 176.

    Vgl. Grundlegend dazu (in Form eines Experiments) Freedman/Fraser, 4 Journal of Personality and Social Psychology, 195 ff.; ausführlich ebenfalls Cialdini, Überzeugen, 91 ff.

  177. 177.

    Vgl. Cialdini, Überzeugen, 91 ff.; Bierbrauer, in: Gottwald/Haft, Verhandeln, 34, 49 f., 100.

  178. 178.

    Vgl. Freedman/Fraser, 4 Journal of Personality and Social Psychology, 195 ff.

  179. 179.

    Vgl. auch die zusammenfassenden Beispiele bei Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 72 und Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 28 f. jeweils m.w.N.

  180. 180.

    Anm.: Da nicht jeder Verhandlungspartner sich so leicht überreden lässt, bietet diese Technik – wie auch das Beispiel – keine Gewähr des Erfolgs.

  181. 181.

    Vgl. Haft, Verhandlung, 23; Cialdini, Überzeugen, 70 ff.; Bierbrauer, in: Gottwald/Haft, Verhandeln, 34, 51 f., dazu auch im Folgenden.

  182. 182.

    Vgl. auch mit Beispielen Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 73; Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 29 f. jeweils m.w.N.

  183. 183.

    Anm.: Auch hier kann das Beispiel keine Gewähr des Erfolgs übernehmen.

  184. 184.

    Vgl. Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 30 m.w.N.

  185. 185.

    Vgl. Bierbrauer, in: Gottwald/Haft, Verhandeln, 52; Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 30.

  186. 186.

    Vgl. Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 31 mit anschaulichem Beispiel, vgl. dazu auch im Folgenden.

  187. 187.

    Vgl. Bierbrauer, in: Gottwald/Haft, Verhandeln, 59.

  188. 188.

    Vgl. Bierbrauer, in: Gottwald/Haft, Verhandeln, 65, 69 f.; Jandt/Gilette, Konfliktmanagement, 9 ff., 184; Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 68 f.; Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 32, vgl. dazu jeweils auch im Folgenden.

  189. 189.

    Vgl. hierzu auch Ponschab/Schweizer, Kooperation, 215.

  190. 190.

    Vgl. Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 32.

  191. 191.

    Fisher/Ury/Patton, Das Harvard-Konzept; dieses Werk erschien erstmals 1981 unter dem Originaltitel „Getting to Yes“. Inhaltlich umfasst dieses Buch die Untersuchung verschiedener Verhandlungsmethoden durch ein Forscherteam der Harvard-Universität, innerhalb des Harvard Negotiation Project.

  192. 192.

    Vgl. dazu auch zusammenfassend Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 70 sowie Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 33, jeweils m.w.N.

  193. 193.

    Vgl. Fisher/Ury/Patton, Das Harvard-Konzept, 20.

  194. 194.

    Anm.: Zu den vier vorgenannten Aspekten trat im Laufe des Harvard Negotiation Project noch dieser weitere Aspekt hinzu.

  195. 195.

    Fisher/Ury/Patton, Das Harvard-Konzept, 34, 41 ff.; Däubler, Verhandeln, 43; Ritterhaus/Teichmann, Vertragsgestaltung, 24.

  196. 196.

    Bühring-Uhle/Eidenmüller/Nelle, Verhandlungsmanagement, 9; Fisher/Ury/Patton, Das Harvard-Konzept, 50 f.; Gottwald, in: Gottwald/Haft, Verhandeln, 73; Schulz von Thun, Störungen, 51.

  197. 197.

    Fisher/Ury/Patton, Das Harvard-Konzept, 62 ff.

  198. 198.

    Erbacher, Verhandlungsführung, 64 f.; Ponschab/Schweizer, Kooperation, 155 ff.; Nicht nur auf Verhandlungen bezogen Schulz von Thun, Störungen, 54 ff.

  199. 199.

    Fisher/Ury/Patton, Das Harvard-Konzept, 59 ff., Zum Misstrauen gegenüber fremden Vorschlägen Breidenbach, Mediation, 93 f.

  200. 200.

    Vgl. Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 34 m.w.N.

  201. 201.

    Fisher/Ury/Patton, Das Harvard-Konzept, 34, 69 ff.;

  202. 202.

    Vgl. hierzu auch das Beispiel von Fisher/Ury/Patton, Harvard-Konzept, 90.

  203. 203.

    Vgl. etwa das einseitige Beispiel von unvereinbaren Positionen bei Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 70 f.

  204. 204.

    Vgl. http://www.duden.de/rechtschreibung/Interesse#Bedeutung3b, zuletzt besucht am 23.07.2015.

  205. 205.

    Fisher/Ury/Patton, Das Harvard-Konzept, 89 f.; Ponschab/Schweizer, Kooperation, 163, 242 ff.

  206. 206.

    Vgl. hierzu Beispielsfragen bei Ponschab/Schweizer, Schlüsselqualifikationen, 183.

  207. 207.

    Bühring-Uhle/Eidenmüller/Nelle, Verhandlungsmanagement, 108 ff.; Fisher/Ury/Patton, Das Harvard-Konzept, 80 ff.; Jandt/Gilette, Konfliktmanagement, 157 f.

  208. 208.

    Fisher/Ury/Patton, Das Harvard-Konzept, 34, 89 ff.

  209. 209.

    Vgl. Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 71, dazu auch im Folgenden.

  210. 210.

    Vgl. hierzu Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 36 m.w.N.

  211. 211.

    Hierzu Fisher/Ury/Patton, Das Harvard-Konzept, 133 ff.

  212. 212.

    Vgl. Fisher/Ury/Patton, Das Harvard-Konzept, 34, 120 ff.

  213. 213.

    Jandt/Gilette, Konfliktmanagement, 145 ff.; Ponschab/Schweizer, Kooperation, 109.

  214. 214.

    Fisher/Ury/Patton, Das Harvard-Konzept, 141 ff. Dabei handelt es sich nicht um eine Verhandlungsmethode im klassischen Sinn, sondern eher um eine Absicherung gegen unvorteilhafte Abschlüsse.

  215. 215.

    Vgl. Heussen, in: Heussen/Pischel, Handbuch Vertragsverhandlung, 209.

  216. 216.

    Vgl. Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 37 m.w.N., vgl. dazu auch im Folgenden.

  217. 217.

    Vgl. Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 24 m.w.N.

  218. 218.

    Vgl. Haft, Verhandlung, 102; Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 25.

  219. 219.

    Vgl. Haft, Verhandlung, 100 ff.

  220. 220.

    Beispiel in Anlehnung an Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 25.

  221. 221.

    Bühring-Uhle/Eidenmüller/Nelle, Verhandlungsmanagement, 47 ff., Bierbrauer, in: Gottwald/Haft, Verhandeln, 53, 55 f.; ausführlich zu Vermeidungsstrategien Klinger/Bierbrauer in Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 5 Rn. 93; siehe ferner Haft, Verhandlung, 198.

  222. 222.

    Anm.: vgl. Sie hierzu bereits den Hinweis auf psychologische Faktoren oben bei der Wahl von positiv und negativ gehaltenen „manipulativen Formulierungen“, Abschn. 4.3.2.6.1.

  223. 223.

    Bierbrauer, in: Gottwald/Haft, Verhandeln, 53, 55 f.; ausführlich zu Vermeidungsstrategien Klinger/Bierbrauer in: Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation, § 5 Rn. 93; siehe ferner Haft, Verhandlung, 198 ff. Kritisch zum Limit Fisher/Ury/Patton, Das Harvard-Konzept, 142 ff.

  224. 224.

    Vgl. Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 73.

  225. 225.

    Vgl. Rehbinder, AcP 174 (1974), 265, 297.

  226. 226.

    Vgl. oben Abschn. 4.3.2.5.1.

  227. 227.

    Vgl. Rittershaus/Teichmann, Anwaltliche Vertragsgestaltung, 25.

  228. 228.

    Vgl. etwa auch Junker/Kamanabrou, Vertragsgestaltung, 38.

  229. 229.

    Breidenbach/Henssler, Mediation, 1; Dendorfer, DB 2003, 135, 136 f.; Eidenmüller, BB 1998, Beilage 10, 19; Haft, BB 1998, Beilage 10, 15; von Hoyningen-Huene, JuS 1997, 352; Kracht in: Haft/Schlieffen, Handbuch der Mediation, § 12 Rn. 9 ff.; vgl. dazu auch im Folgenden.

  230. 230.

    Diese Gegenzeichnung erfolgt regelmäßig im Wege der Paraphierung, bei der auf jeder einzelnen Seite eines Dokuments jeweils rechts unten durch die beteiligten Vertragsparteien eine billigende Zustimmung zu dem Vertragstext durch Anbringen eines Kurzzeichens, regelmäßig der Initialen, erfolgt. Für jede Vertragspartei paraphieren in der Praxis meist eine bis zwei Person(en).

  231. 231.

    Anm.: Hier sind methodische und technische Besonderheiten bei der Planung und Umsetzung gegenüber reinen Austauschverträgen zu beachten, weswegen ich Ihnen in Kap. 6 in Umsetzung der in diesem Buch vermittelten methodischen und technischen Kenntnisse auch einen Austauschvertrag in Form eines Kaufvertrages und ein Dauerschuldverhältnis (und zugleich Organisationsvertrag) in Form eines Gesellschaftsvertrags zur Übung und Veranschaulichung unterbreite.

  232. 232.

    In der Betriebswirtschaftslehre wird mit Controlling eine Unternehmenssteuerung verstanden, die durch Koordination von Planung, Kontrolle sowie Informationsversorgung hilft, die Führungsfähigkeit von Organisationen zu verbessern, vgl. Horváth, Controlling, 67 f.

  233. 233.

    Vgl. hierzu Heussen, in: Heussen/Pischel, Handbuch Vertragsverhandlung, 365 ff.

  234. 234.

    Anm.: Der Vertragsjurist kann auch wie von Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 80 vorgeschlagen, hierzu eine Übersicht anlegen. Mit einer bloßen Übersicht dürfte der Vertragsjurist aber schnell an kapazitive Grenzen der Kontrolle gelangen, sobald die Anzahl der zu kontrollierenden Verträge bestimmte quantitative Grenzen übersteigt. Sinnvoll erscheint wohl die Übertragung in normale Controllinginstrumente, die automatisiert Wiedervorlagen o. ä. erzeugen.

  235. 235.

    Vgl. Koch, in: Aderhold/Koch/Lenkaitis, Vertragsgestaltung, 80.

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  1. TH Wildau, Wildau, Deutschland

    Carsten Kunkel

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Kunkel, C. (2016). Struktur und Technik der Vertragsgestaltung. In: Vertragsgestaltung. Springer-Lehrbuch. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-48431-9_4

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