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Einführung in die moderne Strafrechtsgeschichte pp 49–111Cite as

§ 3 Entwicklungstendenzen im 19. Jahrhundert

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Part of the book series: Springer-Lehrbuch ((SLB))

Zusammenfassung

Gemäß der in § 1 erläuterten Absicht ist nun zu verfolgen, wie die am Anfang der Rechtsepoche verkündeten Grundsätze umgesetzt und weiterentwickelt worden sind.

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Notes

  1. 1.

    Naucke, Materieller Verbrechensbegriff, S. 269 ff.; Neubacher, Jura 2000, 514.

  2. 2.

    Eine andere Frage ist, ob der materielle Verbrechensbegriff nur den äußersten Rahmen der staatlichen Strafgewalt beschreibt, oder ob er in seinem Bereich auch eine Strafpflicht begründet. Kants Verständnis des Strafgesetzes als kategorischer Imperativ kann nur im letzteren Sinne verstanden werden. Zum Versuch, ein anderes Verständnis zu begründen, s. u. § 7 a.E. m. Nachw.

  3. 3.

    Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 22 ff.

  4. 4.

    Feuerbach, Lehrbuch, § 22 (S. 46) (Hervorh. im Original); vgl. auch Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 34.

  5. 5.

    Feuerbach, Lehrbuch, § 22 Fußn. 2 (S. 48). Feuerbach weist als besonders „empörendes Muster“ einer solchen Gesetzgebung auf den in der Restaurationszeit (1822) entstandenen Entwurf eines bayerischen Strafgesetzbuches hin, der aber nicht Gesetz wurde.

  6. 6.

    Textauszug b. Vormbaum, MdtStrD, S. 148 ff.; Vollständiger Neudruck jetzt in: Guzman Dalbora/Vormbaum (Hrsg.), Johann Michael Franz Birnbaum. 2 Aufsätze; dazu Besprechungsaufsatz von Wohlers, GA 2012, 599 ff.

  7. 7.

    So auch Knut Amelung, J. M. F. Birnbaums Lehre vom strafrechtlichen „Güter“-Schutz als Übergang vom naturrechtlichen zum positivistischen Rechtsdenken, in: Diethelm Klippel (Hrsg.), Naturrecht im 19. Jahrhundert. Goldbach 1997, S. 349 ff., 354.

  8. 8.

    Frommel, Präventionsmodelle, S. 155. Es ist immerhin auffällig, dass Mittermaier, der nach dem Erscheinen des Birnbaumschen Aufsatzes noch mehr als 30 Jahre lang publizistisch tätig war und selber zu den Herausgebern des „Archivs des Criminalrechts“ zählte, in dem der Aufsatz erschien, sich anscheinend nicht auf den Gedanken des „Guts“ berufen oder sich mit ihm auseinandergesetzt hat; Vormbaum, Birnbaum und die Folgen, in: José Luis Guzman Dalbora/Thomas Vormbaum (Hrsg.), Birnbaum, Zwei Aufsätze. Münster 2011, S. 101 f.; zu der Möglichkeit, Birnbaums Lehre durch eine Verknüpfung mit der Lehre von der „Natur der Sache“ schärfere Konturen zu geben, s. Guzman Dalbora, Birnbaum, a. a. O., S. 81 ff., dazu Vormbaum, Birnbaum und die Folgen, a. a. O., S. 114 f.

  9. 9.

    Naucke, Verbrechensbegriff, S. 280 f.

  10. 10.

    Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 49, 50.

  11. 11.

    So auch Silva Sanchez, Expansion, S. 62 ff.; Amelung hat bereits 1972 auf die Beliebigkeit der Rechtsgüterschutzlehre hingewiesen: „Es ist fraglich, ob diejenigen, die in neuerer Zeit die Reform des Sexualstrafrechts unter den Leitbegriff des Güterschutzes stellen, sich dessen bewußt sind, daß die Einführung der ‘Güter’-Verletzungslehre gerade auf diesem Gebiet eine eher restaurative Funktion erfüllte. Der Begriff des Gutes ist so weit, daß er alle Gegenstände deckt, die Birnbaum gern dem staatlichen Schutze anvertrauen will, Menschen und gute Sitten, Sachen und Gottesfurcht“; Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 47.

  12. 12.

    Zum süddeutschen sog. Früh-Konstitutionalismus (Bayern, Baden, Württemberg, Hessen) s. Huber, Verfassungsgeschichte I, S. 314 ff.; s. dort auch den Überblick über die landständischen Verfassungen in den Staaten des Deutschen Bundes.

  13. 13.

    Dazu neuerdings Rüdiger Safranski, Romantik. Eine deutsche Affäre, München 2007, insb. S. 172 ff.; zu den Reibungsverlusten, welche die Judenemanzipation, die um die Wende vom 18. zum 19. Jahrhundert noch beachtliche Fortschritte gemacht hatte, in der Zeit nach 1815 erfuhr, s. Vormbaum, Judeneid, S. 214 ff. m. Nachw. – Kritisch zur Einordnung Birnbaums in diesen Kontext Guzman Dalbora, Birnbaum, a. a. O., S. 77.

  14. 14.

    Zu Friedrich Carl von Savigny Stintzing/Landsberg, III, 2 (Textband), insb. S. 185–253; Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. 2. Auflage. Göttingen 1967, insb. S. 381 ff.; Senn, Rechtsgeschichte, S. 331 ff.; Wolf, Rechtsdenker, S. 467 ff.; Iris Denneler, Karl Friedrich von Savigny. (Preußische Köpfe. 17). Berlin 1985.

  15. 15.

    Friedrich Carl von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit zur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, in: Jacques Stern (Hrsg.), Thibaut und Savigny (1914). Neu hrsg. von Hans Hattenhauer. München 1973, S. 79.

  16. 16.

    Aus der umfangreichen Literatur zur Biographie und allgemeinen Würdigung von Carl Joseph Anton Mittermaier sind hervorzuheben: Landwehr, Mittermaier, a. a. O., sowie der von Wilfried Küper herausgegebene Tagungsband zum 200. Geburtstag mit Beiträgen u. a. von: Frommel, Küper, Maiwald, Müller-Dietz, Naucke, Schlosser, Schulz. Heidelberg 1987; ferner Götz Landwehr, Karl Joseph Anton Mittermaier (1787–1867). Ein Professorenleben in Heidelberg, in: Wilfried Küper (Hrsg.) Heidelberger Strafrechtslehrer im 19. und 20. Jahrhundert. Heidelberg 1986, S. 69 ff.; Klaus Lüderssen, Karl Joseph Anton Mittermaier und der Empirismus in der Strafrechtswissenschaft, ebd., S. 101 ff.; s. auch die Hinweise b. Vormbaum, Birnbaum und die Folgen, a. a. O., S. 99 ff.

  17. 17.

    Freilich ist diese größere Deutlichkeit, modern ausgedrückt, das Ergebnis einer Reduktion von Komplexität, die überdies unter den Bedingungen des „hermeneutischen Zirkels“ steht (dazu § 1 II. 1. b).

  18. 18.

    Dazu Hans Rosenberg, Theologischer Rationalismus und vormärzlicher Vulgärliberalismus, in: Ders., Politische Denkströmungen im deutschen Vormärz. Göttingen 1972, S. 18 ff.

  19. 19.

    Textauszug aus seiner vor allem gegen Feuerbach gerichteten Schrift „Über die Grundfehler der Behandlung des Kriminalrechts“ aus dem Jahre 1819 b. Vormbaum, MdtStrD, S. 122 ff.

  20. 20.

    Nachweise in den in Fußn. 16 genannten Werken.

  21. 21.

    Martin Fleckenstein, Die Todesstrafe im Werk Carl Joseph Anton Mittermaiers (1787–1867). Zur Entwicklungsgeschichte eines Werkbereichs und seiner Bedeutung für Theorie- und Methodenbildung. Frankfurt a. M. 1991.

  22. 22.

    Mittermaier gilt als einer der „Väter“ der Rechtsvergleichung, vgl. Konrad Zweigert/Hein Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung. 3. Auflage. Tübingen 1996, S. 54 ff.; Landwehr, Mittermaier (wie Fußn. 16), S. 97 f. – Allerdings hatte bereits Feuerbach intensive rechtsvergleichende Studien im Rahmen einer von ihm geplanten „Universalrechtsgeschichte“ betrieben; dazu Radbruch, Feuerbach, S. 190 ff.

  23. 23.

    Karl Marx, Das philosophische Manifest der historischen Rechtsschule (1842), in: Karl Marx/Friedrich Engels, Werke. Band 1. 7. Auflage. Ost-Berlin 1970, S. 78 ff., hier S. 78.

  24. 24.

    Schiller, Wallensteins Tod 1. Akt, 4. Szene, wo freilich die Zeitebene um einen Schritt verschoben ist („Und morgen gilt, weil’s heute hat gegolten!“).

  25. 25.

    Frommel, Präventionsmodelle, S. 153 ff., wirbt um Verständnis für Mittermaiers Position, die sie als im Ergebnis nicht weit von derjenigen Feuerbachs liegend ansieht.

  26. 26.

    Zum folgenden ausführlich und sehr differenziert Neh, Posthume Auflagen.

  27. 27.

    S. den 1819, also zu Lebzeiten Feuerbachs, erschienenen Beitrag (o. Fußn. 19). Das Vorwort Mittermaiers zur ersten von ihm bearbeiteten (12.) Auflage ist eine einzige Kritik des Feuerbachschen Lehrbuchs und der Positionen seines Verfassers: „ […] Nicht weniger ist sein Lehrbuch dadurch mangelhaft, dass seine wohl nicht zu rechtfertigende Strafrechtstheorie überall auf die einzelnen Lehren wirkte; dass der Gesichtspunkt der Rechtsverletzung, den er jedem Verbrechen zum Grunde legte, ihn zu einer ungeeigneten systematischen Anordnung der Verbrechen und zu irrigen Gesichtspunkten der Strafbarkeit bei den einzelnen Verbrechen führte“ (S. III f.). Im Vorwort zur 14. Auflage schreibt Mittermaier: „ […] Der Herausgeber, der nicht verkennt, wie schwierig ein Anpassen der Anmerkungen an das Werk eines Verfassers ist, mit dessen Grundprincip der Herausgeber nicht einverstanden ist […] “ (S. XIV f.).

  28. 28.

    Neh, Posthume Auflagen, S. 38 ff.; zu Feuerbachs rechtsvergleichender Tätigkeit s. bereits Fußn. 22.

  29. 29.

    Neh, Posthume Auflagen, S. 60 ff.

  30. 30.

    Mittermaier selbst schreibt im Vorwort zur ersten von ihm bearbeiteten (12.) Auflage: „Als nach dem Tode Feuerbachs der Herr Verleger mich zur Herausgabe des Werkes aufforderte, war mein Vorsatz, dasselbe ganz neu zu bearbeiten“. Selbst die Sammlung der Materialien zu einem solchen Lehrbuch hätte jedoch den Umfang gesprengt, da „es wünschenswert war, dass das Buch von Feuerbach, so vielfach in der Praxis verbreitet, wieder abgedruckt würde“ (S. V f.).

  31. 31.

    Dazu Landwehr, Mittermaier (wie Fußn. 16), S. 99: „31 selbständige, zum Teil mehrbändige Werke, dazu mehr als 600 Aufsätze“.

  32. 32.

    Noch in der letzten (14.) Auflage des Feuerbachschen Lehrbuches führt Mittermaier aus, er, der Herausgeber habe gehofft, „statt der Bearbeitung der 14. Auflage von Feuerbach, sein eigenes Lehrbuch des Strafrechts den Lesern vorlegen zu können. Vielfache Störungen“ hätten ihn jedoch „an der Erfüllung des Vorhabens gehindert“. Auch in den weiteren fast 20 Lebensjahren Mittermaiers ist es zur Herausgabe eines Strafrechts-Lehrbuches nicht gekommen; Landwehr, a. a. O., S. 93.

  33. 33.

    Frommel, Präventionsmodelle, S. 155, weist darauf hin, dass Birnbaums Aufsatz jahrzehntelang praktisch nicht zitiert wurde, auch nicht von seinem Lehrer Mittermaier.

  34. 34.

    Köstlin, System, § 13, abgedruckt b. Vormbaum, MdtStrD, S. 169.

  35. 35.

    Karl Binding, Die Normen und ihre Übertretung. Eine Untersuchung über die rechtmäßigen Handlungen und die Arten des Delikts. Band I. 2. Auflage. Leipzig 1890, S. 339 ff.; dazu Felix Herzog, Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge. Studien zur Vorverlegung des Strafrechtsschutzes in den Gefährdungsbereich. Heidelberg 1990, S. 10 ff. – Missverständlich ist es daher, wenn Neubacher, Jura 2000, 516, meint, dass nach Ansicht von Binding „Strafe nur noch eine bloße Rechtsverletzung voraussetzt“ (Hervorhebung im Original). Diese „Rechts“-Verletzung meint nicht die Verletzung eines subjektiven Rechts (wie bei Kant), sondern die Verletzung der objektiven Rechtsordnung.

  36. 36.

    S. auch Amelung, Rechtsgüterschutz, S. 52.

  37. 37.

    Amelung, der wie kein anderer die Geschichte des Rechtsgüterschutz-Gedankens untersucht und analysiert hat, zieht denn auch die Konsequenz, diesen überhaupt nur in der zweiten Bedeutung heranzuziehen; s. zuletzt Amelung, Der Begriff des Rechtsguts in der Lehre vom strafrechtlichen Rechtsgüterschutz, in: Roland Hefendehl/Andrew von Hirsch/Wolfgang Wohlers (Hrsg.), Die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel? Baden-Baden 2003, S. 155 ff., 159 ff.

  38. 38.

    Zu den rechtsphilosophischen Ausgangspunkten Müller, Generalprävention, S. 57 ff.

  39. 39.

    Textauszug b. Vormbaum, MdtStrD, S. 19 ff.; danach die folgenden Seitenangaben im Text. Ausführlich zu Fichtes Strafrechtstheorie Rainer Zaczyk, Das Strafrecht in der Rechtslehre J. G. Fichtes. Berlin 1981; s. ferner Daniela Tafani, Recht, Zwang und Strafe bei Fichte, in: JJZG 9 (2007/2008), S. 267 ff., jetzt auch in: Dies., Beiträge zur Rechtsphilosophie des deutschen Idealismus. (Rechtsgeschichte und Rechtsgeschehen. Kleine Schriften, 30). Münster, Berlin 2011, S. 71 ff.

  40. 40.

    J. J. Rousseau, Du contrat social, 5. Kap.; Auszug b. Vormbaum, StrD, S. 116 ff.

  41. 41.

    Dies wird ganz deutlich in der Fortsetzung, wo es heißt: „Es lässt bei einer solchen Behauptung, sie geschehe nun ausdrücklich, oder es werden Sätze aufgestellt, die sich nur aus stillschweigender Voraussetzung einer solchen Prämisse erklären lassen (z. B. der unmodificirte, kategorische Satz, wer getödtet hat, muss sterben) sich gar nichts denken“ (S. 251).

  42. 42.

    Müller, Generalprävention, S. 63. – Die Übereinstimmung von Fichtes Ausführungen zur Ausgestaltung des Strafvollzugs und dem wenige Jahre später vorgelegten preußischen „Generalplan“ für den Strafvollzug (dazu u. § 3 IV. 2.) ist auffällig.

  43. 43.

    Zu Hegels Strafrechtslehre s. Ossip K. Flechtheim, Hegels Strafrechtstheorie. Brünn 1936 (Neudruck Berlin 1975); Kurt Seelmann, Hegels Strafrechtslehre in seinen „Gundlinien der Philosophie des Rechts“, JuS 1979, 687 ff.; Naucke/Harzer, Rechtsphilosophische Grundbegriffe, S. 79 ff.; Daniela Tafani, Pena e libertà in Hegel, in: Carla De Pascale (Hrsg.), La civetta di Minerva. Studi di filosofia politica tra Kant e Hegel. Pisa (Edizione ETS) 2007, S. 197 ff.; zu Einzelheiten der Strafrechtslehre Klesczewski, Hegels Straftheorie; weitere Nachweise b. Vormbaum, MdtStrD, S. 365.

  44. 44.

    Man kann sogar – nur scheinbar paradox – sagen: Das Recht bringt das Unrecht hervor; Flechtheim, a. a. O., S. 93.

  45. 45.

    Natürlich bedeutet diese Darstellung eine das Unzulässige streifende Vereinfachung. Genauer die differenzierten Ausführungen Hegels zu den Stufen des Unrechts b. Vormbaum, MdtStrD, S. 137 ff.: Unbefangenes Unrecht, Betrug, Verbrechen – eine Dreiteilung, die sich nicht durchgesetzt hat; vor allem der von der üblichen Terminologie gänzlich abweichende Begriff des Betruges ist allgemein abgelehnt worden; dazu Flechtheim, a. a. O., S. 78 f.

  46. 46.

    Hegel, Rechtsphilosophie, § 104; s. auch Flechtheim, a. a. O., S. 84 f.

  47. 47.

    Hegel, Rechtsphilosophie, § 99, Zusatz.

  48. 48.

    A.a.O., § 101.

  49. 49.

    Naucke/Harzer, Rechtsphilosophische Grundbegriffe, S. 88 f.

  50. 50.

    Naucke, Einfluss Kants, v. a. S. 144 ff.

  51. 51.

    Ebd., S. 149.

  52. 52.

    Dazu Loenig, ZStW 3 (1883), S. 219 ff., S. 349.

  53. 53.

    Zu ihm Eb. Schmidt, Einführung, § 269 (S. 297 ff.); Müller, Generalprävention, S. 224 ff.; allgemein Stintzing/Landsberg, Geschichte III, 2, S. 669 ff.

  54. 54.

    Zu ihm Eb. Schmidt, Einführung, § 270 (S. 299 ff.); Stintzing/Landsberg, Geschichte III, 2, S. 680 ff.; zu seinem Strafrechtslehrbuch s. Radbruch, Drei Strafrechtslehrbücher des 19. Jahrhunderts, in: Festschrift für Ernst Heinrich Rosenfeld. Berlin 1949, S. 13 ff.

  55. 55.

    Zu ihm Eb. Schmidt, Einführung, § 268 (S. 295 ff.); Stintzing/Landsberg, Geschichte III, 2, S. 672 ff.; Müller, Generalprävention, S. 229 ff.; s. auch den Textauszug b. Vormbaum, MdtStrD, S. 165 ff.

  56. 56.

    Zu ihm Eb. Schmidt, Einführung, § 271 (S. 301 ff.); Stintzing/Landsberg, Geschichte, III, 2, S. 669 ff.

  57. 57.

    Müller, Generalprävention, S. 138.

  58. 58.

    S. dazu die Nachweise in den vorangehenden Fußnoten.

  59. 59.

    Schreiber, Gesetz und Richter, S. 121 ff., 124 ff.

  60. 60.

    Schreiber, Gesetz und Richter, S. 169 ff.; dort auch (S. 174 ff.) Vorstellung der Anhänger und Gegner Bindings.

  61. 61.

    Näher Gernot Schubert, Feuerbachs Entwurf zu einem Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern aus dem Jahre 1824. Berlin 1978.

  62. 62.

    S. dazu die gesammelten Beiträge von Friedrich Schaffstein, Abhandlungen zur Strafrechts­geschichte. Aalen 1986 (u. a. zu Tötungsdelikten, Majestätsdelikten, Raub und Erpressung, Nötigung, Betrug sowie zur Herausbildung des Systems der Deliktstatbestände).

  63. 63.

    S. z. B. zur Versuchsdogmatik Sergio Seminara, Die Versuchsproblematik in der deutschen Strafrechtswissenschaft der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts, in: Sergio Seminara/Hans Joachim Hirsch (Hrsg.), Zur strafrechtlichen Versuchslehre im 19. und 20. Jahrhundert. Münster 2008, mit zahlreichen Zitaten aus der zeitgenössischen Literatur; zur Teilnahmelehre, in der unter dem Einfluss des französischen Rechts die Lehre von der intellektuellen Urheberschaft allmählich durch die bis heute gültige Dreiteilung von Täterschaft, Anstiftung und Beihilfe verdrängt wird, s. Raimund Hergt, Die Lehre von der Teilnahme am Verbrechen. Heidelberg 1909; Übersicht b. Dennis Miller, Die Beteiligung am Verbrechen nach italienischem Recht. Frankfurt a. M. 2006, S. 64 ff.; zu den unechten Unterlassungsdelikten Manfred Seebode, Zur gesetzlichen Bestimmtheit des unechten Unterlassungsdelikts, in: Festschrift für Günter Spendel (1992), S. 317 ff.

  64. 64.

    S. dazu im Zusammenhang mit der Partikulargesetzgebung u. II.

  65. 65.

    Gegen die Auffassung, dass diese Neuerung dem Einfluss der bekannten Schrift von Hanns Ernst v. Globig und Johann Georg Huster, Abhandlung von der Criminal-Gesetzgebung aus dem Jahre 1782 zuzuschreiben sei, Schroeder, Schutz von Staat und Verfassung, S. 39 f.; zur Schrift von Globig/Huster Stefani Schmidt, Die Abhandlung von der Criminal-Gesetzgebung von Hanns Ernst von Globig und Johann Georg Huster. Berlin 1990.

  66. 66.

    Näher Schroeder, Schutz von Staat und Verfassung, S. 48 ff.; A. Hartmann, Majestätsbeleidigung, S. 11 ff. Sammlung von einschlägigen Texte, u. a. von Globig/Huster, Kleinschrod, Feuerbach, b. Friedrich-Christian Schroeder (Hrsg.), Texte zur Theorie des politischen Strafrechts Ende des 18. Jh./Mitte des 19. Jh. Darmstadt 1974.

  67. 67.

    Wolfgang Naucke, Zur Entwicklung des Strafrechts in der französischen Revolution, in: Ders., Zerbrechlichkeit, S. 29 ff.

  68. 68.

    Zur Diskussion um Öffentlichkeit und öffentlichen Ankläger bis zur französischen Revolution s. Haber, ZStW 91 (1979), 189 ff.

  69. 69.

    Dazu Daniel Arasse, Die Guillotine. Die Macht der Maschine und das Schauspiel der Gerechtigkeit. Reinbek b. Hamburg 1988.

  70. 70.

    In der deutschen schöngeistigen Literatur vor allem sichtbar in Georg Büchners Schauspiel „Danton’s Tod“; Text mit einem literaturwissenschaftlichen Kommentar von Sven Kramer und einem rechtswissenschaftlichen Kommentar von Bodo Pieroth: in Abteilung 6 (Recht in der Kunst – Kunst im Recht) der Schriftenreihe „Juristische Zeitgeschichte“. Berlin 2007; zur Entwicklung des Strafrechts s. Giuseppe Acerbi, „Terreur“ und „Grande Terreur“. Zum Strafrecht der Französischen Revolution. (Rechtsgeschichte und Rechtsgeschehen. Kleine Schriften, 32). Münster, Berlin 2011.

  71. 71.

    Dazu Thomas Vormbaum, Die Rechtsfähigkeit der Vereine im 19. Jahrhundert. Berlin 1976, S. 29 ff.

  72. 72.

    Zum ganzen Naucke, Revolution, S. 44 f.

  73. 73.

    Helmut Berding, Napoleonische Herrschafts- und Gesellschaftspolitik im Königreich Westfalen 1807–1813. Göttingen 1973; Heiner Lück/Mathias Tullner (Hrsg.), Königreich Westphalen (1807–1813). Eine Spurensuche. (Sachsen-Anhalt. Geschichte und Geschichten. 2007/5). o.O. 2007; Elisabeth Fehrenbach, Traditionelle Gesellschaft und revolutionäres Recht. Die Einführung des Code Napoléon in den Rheinbundstaaten. 2. Aufl. Göttingen 1978; Heinz-Otto Sieburg, Die Auswirkungen des napoleonischen Herrschaftssystems auf die Verfassungsentwicklung in Deutschland, in: Ders. (Hrsg.), Napoleon und Europa. Köln 1971, S. 201 ff. – Zur Entwicklung in Italien Dezza, Beiträge, Ders., Kodifikationszeitalter (Cisaplinische Republik, erstes Königreich Italien, Fürstentum Lucca, Fürstentum Piombino, Königreich Neapel).

  74. 74.

    Ausführlich Christian zur Nedden, Die Strafrechtspflege im Königreich Westphalen (1807 bis 1813). Frankfurt/M. 2003. Der Verf. lässt (S. 38 ff.) anhand einer cause célèbre das neue Strafverfahren abrollen und zeigt anhand dieses Beispiels zugleich die praktischen Schwierigkeiten im Umgang mit dem neuen Recht.

  75. 75.

    Zu den Gründen eingehend zur Nedden, Westphalen, S. 27 ff.; Text des bereits vollzogenen, aber nicht mehr in Kraft getretenen westphälischen Code pénal b. Werner Schubert (Hrsg. und Einl.), Der Code Pénal des Königreichs Westphalen von 1813 mit dem Code Pénal von 1810 im Original und in deutscher Übersetzung. Frankfurt a. M. 2001.

  76. 76.

    Einzelheiten b. zur Nedden, Westphalen, S. 134 ff.; Knollmann, Einführung, S. 98 ff.; ferner aus der Sicht des braunschweigischen, zwischenzeitlich westphälischen Juristen Friedrich Karl vom Strombeck (1771– 1848) Cipolla, Strombeck, insb. S. 51 ff.

  77. 77.

    Zu ihnen Eisenhardt, Rechtsgeschichte, S. 299 ff.

  78. 78.

    Zu dieser Besonderheit der deutschen Modernisierung, der Politik der „Reformen als Antwort auf die Herausforderung der Revolution“, die später für ganz Deutschland charakteristisch werden sollte, s. Hans Ulrich Wehler, Gesellschaftsgeschichte. Band 1, S. 363 ff.

  79. 79.

    Dass sich die Befreiungskriege gegen das Land der (wie auch immer inzwischen verkümmerten) „Ideen von 1789“ richtete, verlieh dem um diese Zeit aufkommenden deutschen Nationalismus von Anfang an eine starke antilibertäre Komponente. ( Heinrich von Kleist dichtete: „Schlagt ihn tot; das Weltgericht/Fragt euch nach den Gründen nicht“), zu der auch früh antisemitische Töne gehörten, die z. B. von Heinrich Heine sehr hellhörig registriert wurden; s. dazu Vormbaum, Judeneid, S. 213 ff.; Ders., Einführung Heine, S. 27 ff.

  80. 80.

    Allgemein zur Weitergeltung des französischen Rechts im Rheinland (Baden, Rheinhessen, bayerische Pfalz, Rheinpreußen) Eisenhardt, Rechtsgeschichte, S. 312 ff.

  81. 81.

    Hermann Conrad, Preußen und das französische Recht in den Rheinlanden, in: Josef Wolfram/Adolf Klein (Hrsg.), Recht und Rechtspflege in den Rheinlanden. Köln 1969, S. 78 ff.; Ernst Landsberg, Die Gutachten der rheinischen Immediat-Justizkommission und der Kampf um die rheinische Rechts- und Gerichtsverfassung 1814–1819. (Publikationen der Gesellschaft für rheinische Geschichtskunde. XXXI) Bonn 1914. – Dass die Wertschätzung des rheinischen Bürgertums für die französischen Institutionen nicht nur auf fortschrittlichen Motiven beruhte, sondern auch ihre eigennützige Seite hatte, zeigt Dirk Blasius, Der Kampf um die Geschworenengerichte im Vormärz, in: Sozialgeschichte heute. Festschrift f. Hans Rosenberg. Göttingen 1974, S. 148 ff. Der Widerstand des rheinischen Landtages gegen den Strafgesetzbuch-Entwurf von 1843 richtete sich gegen die Absenkung der Strafdrohung gegen Diebstahl, die dazu führte, dass dieser nicht mehr in die Zuständigkeit der Geschworenengerichte fiel, was angesichts der bis dahin hohen Strafdrohungen des französischen Strafrechts gegen Eigentumsdelikte zu deren drastischer Reduzierung geführt hätte. Blasius, a. a. O., S. 158: „Nicht von den politischen Prozessen, die es in der Rheinprovinz überhaupt nicht gab, erhielt [der Kampf um die Geschworenengerichte] seine Schärfe; das Geschworenengericht scheint weniger Palladium der bürgerlichen Freiheit als Palladium der bürgerlichen Eigentumsordnung gewesen zu sein“.

  82. 82.

    Zu ihrer Ablehnung durch die sächsische Strafrechtswissenschaft s. z. B. Weber, Sächsisches Strafrecht, S. 172 ff.

  83. 83.

    S. dazu bereits § 2 II.

  84. 84.

    Zur rechtstheoretischen Bedeutung dieser Unterscheidung s. o. I. 1.

  85. 85.

    Dazu Berner, Strafgesetzgebung, S. 320 ff.; Text b. Stenglein, Bd. 1, Nr. II.

  86. 86.

    Übersicht über die Partikulargesetzbücher bei Kesper-Biermann, Einheit und Recht, S. 119 ff.; Quersumme der Prozeduren beim Erlass der Gesetzbücher ebd., S. 165 ff.

  87. 87.

    Dazu Berner, Strafgesetzgebung, S. 324 ff.; Müller, Generalprävention, S. 273 ff.; Text b. Ludwig Weis, Das Strafgesetzbuch für das Königreich Bayern sammt dem Gesetze vom 10. November 1861 zur Einführung des Strafgesetzbuchs und des Polizeistrafgesetzbuchs erläutert. 2 Bände. Nördlingen 1863/1865.

  88. 88.

    Dazu Mittermaier, Fortentwicklung, S. 47 ff.; Berner, Strafgesetzgebung, S. 107 ff.; Text b. Stenglein, Bd. 1, Nr. IV; s. jetzt auch Florian Bollacher, Das Strafgesetzbuch für das Königreich Württemberg vom 1. März 1839, in: ZNR 2012, 1 ff.

  89. 89.

    Dazu Mittermaier, Fortentwicklung, Bd. 1, S. 85 ff.; Berner, Strafgesetzgebung, S. 135 ff.; Text b. Stenglein, Bd. 1, Nr. V; bereits 1829 hatte der braunschweigische Jurist Friedrich Karl von Strombeck den „Entwurf eines Strafgesetzbuches für ein Norddeutsches Staatsgebiet“ veröffentlicht, worin die Todesstrafe nicht mehr vorgesehen war; das Gesetzbuch von 1840 folgte diesem Vorschlag nicht; näher Cipolla, Strombeck, S. 113 ff., 212.

  90. 90.

    Dazu Mittermaier, Fortentwicklung, Bd. 1, S. 93 ff.; Berner, Strafgesetzgebung, S. 157 ff.; Text b. Stenglein, Bd. 2, Nr. VI.

  91. 91.

    Dazu Berner, Strafgesetzgebung, S. 172 ff.; Text b. Stenglein, Bd. 2, Nr. VII.

  92. 92.

    Dazu Berner, Strafgesetzgebung, S. 197 ff.; Text b. Stenglein, Bd. 2 Nr. VIII.

  93. 93.

    Dazu Berner, Strafgesetzgebung, S. 208 ff.; Text b. Stenglein, Bd. 3, Nr. X.

  94. 94.

    Dazu Berner, Strafgesetzgebung, S. 273 ff.; Text b. Stenglein, Bd. 3, Nr. XII.

  95. 95.

    Zu den Entwürfen von 1838 und 1855 Berner, Strafgesetzgebung, S. 92 ff., 304 ff. Text des Strafgesetzbuchs von 1855 b. Stenglein, Bd. 3, Nr. XIII.

  96. 96.

    Dazu Berner, Strafgesetzgebung, S. 135 ff.; eingehend jetzt Judith Weber, Sächsisches Strafrecht.

  97. 97.

    Für die Abschaffung, die nach einer längeren Experimentierphase und langem Ringen in den Kammerberatungen erfolgte, hatte sich vor allem König Johann eingesetzt; dazu eingehend Weber, Sächsisches Strafrecht, 7. Kapitel B) I. 2.; neben Sachsen war es vor allem Oldenburg, das bereits 1858 die Todesstrafe (außer im Kriegs- und Standrecht sowie im Seerecht bei Meuterei) abgeschafft hatte, obwohl es sich im übrigen weitgehend dem preußischen Strafgesetzbuch von 1851 angeschlossen hatte (dazu Berner, Strafgesetzgebung, S. 323); abgeschafft war sie ferner in Anhalt und in Bremen ( Sten. Ber. des Reichstags des Norddeutschen Bundes, I. Legislaturperiode. Session 1870. Band 3. Drucksache Nr. 5. Anlage 2, S. VII ff., XVII ff.). In zahlreichen deutschen Parlamenten hatten sich in den 60er Jahren Mehrheiten für die Abschaffung der Todesstrafe ausgesprochen, ohne dass es zu einer Umsetzung dieser Beschlüsse gekommen war; Evans, Rituale, S. 400 ff.

  98. 98.

    Eingehend Weber, Sächsisches Strafrecht, S. 161 ff.

  99. 99.

    Zur Person Werner Schubert, Die Kommission zur Beratung des Entwurfs eines Strafgesetzbuchs für den Norddeutschen Bund, in: Schubert/Vormbaum, Entstehung des StGB, S. XI ff., XXIV f.

  100. 100.

    Dazu Große-Vehne, Tötung auf Verlangen, S. 28 ff.

  101. 101.

    Zum Staatsschutzstrafrecht s. Schroeder, Schutz von Staat und Verfassung, S. 56 ff.; zum Betrug. s. Schütz, Betrugsbegriff, S, 162 ff., 247 ff.; zur Unterlassenen Hilfeleistung s. Gieseler, S. 5 ff.; zu kriminellen und terroristischen/anarchistischen Vereinigungen s. Felske, S. 62 ff.; zur unterlassenen Verbrechensanzeige s. Kisker, S. 17 ff.; zum Zweikampf s. Baumgarten, S. 82 ff.; zum Schwangerschaftsabbruch s. Koch, S. 29 ff.; zum Diebstahl s. Prinz, S. 4 ff.; zur falschen Verdächtigung s. Bernhard, S. 13 ff.; zur Brandstiftung s. Lindenberg, S. 6 ff.; zur Körperverletzung s. Korn, S. 26 ff.; zur unerlaubten Veröffentlichung amtlicher Schriftstücke s. Voßieck, S. 22 ff.; zur Rechtsbeugung s. Thiel, S. 31 ff.; zur Tötung auf Verlangen s. Große-Vehne, S. 13 ff.; zur Vereitelung von Gläubigerrechten s. Seemann, S. 22 ff.; zur Majestätsbeleidigung s. Andrea Hartmann, S. 59 ff.; zu Prostitution, Zuhälterei, Kuppelei s. Ilya Hartmann, S. 42 ff.; zum Hausfriedensbruch s. Rampf, S. 34 ff.; zu Untreue und Unterschlagung s. Rentrop, S. 19 ff.; zu den Urkundendelikten s. Prechtel, S. 15 ff.

  102. 102.

    Zit. b. Berner, Strafgesetzgebung, S. 140, 142.

  103. 103.

    Hälschner, Geschichte, S. 259 ff.; zu Feuerbachs Abrücken von seiner strengen Auffassung über die richterliche Gesetzesbindung s. bereits o. b. Fußn. 61.

  104. 104.

    Schreiber, Gesetz und Richter, S. 156 ff., der auch darauf hinweist, dass einige Verfassungs- bzw. Gesetzesbestimmungen dahin ausgelegt werden konnten, dass die Gesetzesanalogie zulässig sei.

  105. 105.

    Wolfgang Naucke, Hauptdaten der preußischen Strafrechtsgeschichte 1786–1806, in: Ders., Zerbrechlichkeit, S. 49 ff.

  106. 106.

    Schubert/Regge, Gesetzrevision, Bd. 1, S. XXIX.

  107. 107.

    S. bereits o. b. Fußn. 81.

  108. 108.

    Darstellung des allgemeinen Verlaufs der Gesetz-Revision bis 1842 b. v. Kamptz, Aktenmäßige Darstellung der Preußischen Gesetz-Revision, in: Jahrbücher für die Preußische Gesetzgebung, Rechtswissenschaft und Rechtsverwaltung 60 (1842).

  109. 109.

    Zusammensetzung der Kommission: Danckelmann, Kamptz, Sethe, Reibnitz, Köhler, Eichhorn, Sack, Müller, Savigny, Simon, Fischenich, Scheffer, Scheibler und Bötticher; vgl. Schubert/Regge, Gesetzrevision, Bd. 1, S. XVI f.

  110. 110.

    Entwurf des Straf-Gesetz-Buches für die Preußischen Staaten, Berlin 1828, abgedruckt in: Schubert/Regge, Gesetzrevision, Bd. 1, S. 271 ff (302 f.).

  111. 111.

    Entwurf des Straf-Gesetz-Buches für die Preußischen Staaten, Erster Theil. Criminal-Straf-Gesetze, Berlin 1830, abgedruckt in: Schubert/Regge, Gesetzrevision, Bd. 2, S. 467 ff. (500 ff.). – Die Veränderung gegenüber dem Entwurf von 1828 betraf vor allem die Beseitigung der körperlichen Züchtigung als Strafe, die der Vorgänger noch gegenüber den „unteren Ständen“ beibehalten hatte; Hälschner, Geschichte, S. 266.

  112. 112.

    Schubert/Regge, Gesetzrevision, Bd. 1, S. XIII f.

  113. 113.

    Abgedruckt in: Schubert/Regge, Gesetzrevision, Bd. 3, S. 1 ff. (35 ff.).

  114. 114.

    Revidirter Entwurf des Strafgesetzbuchs für die Königlich-Preußischen Staaten. Berlin 1836, abgedruckt in: Schubert/Regge, Gesetzrevision, Bd. 3, S. 785 ff. (883 ff.).

  115. 115.

    Der Dichter und Kammergerichtsrat E. T. A. Hoffmann, selber Opfer von Verfolgungsmaßnahmen von v. Kamptz, hat diesen in seiner Novelle „Meister Floh“ in der Figur des Geheimen Rat Knarrpanti dem Gespött preisgegeben; s. dazu Alfred Hoffmann, E. T. A. Hoffmann. Leben und Arbeit eines preußischen Richters. Baden-Baden 1990.

  116. 116.

    Hälschner, Geschichte, S. 268 (Dem Leser wird auffallen, dass vieles von dem, was Hälschner [aus der Sicht des Jahres 1855, also immer noch während der Reaktionszeit!] kritisiert, auch am Anfang des 21. Jahrhunderts das bundesdeutsche Strafgesetzbuch ziert.); s. ferner Schroeder, Schutz von Staat und Verfassung, S. 73.

  117. 117.

    Abgedruckt in: Schubert/Regge, Gesetzrevision, Bd. 5, S. 1 ff. (42 f.).

  118. 118.

    Schubert/Regge, Gesetzrevision, Bd. 5, S. XIII; zu einem der Kritikpunkte des rheinischen Provinziallandtages s. bereits Fußn. 81; dazu auch Hälschner, Geschichte, S. 275 ff.

  119. 119.

    Zur Rolle Savignys in den Revisionsarbeiten s. v. Arnswaldt, Savigny, S. 104 ff.

  120. 120.

    Abgedruckt in: Schubert/Regge, Gesetzrevision, Bd. 6 I, S. 1 ff. (32 f.).

  121. 121.

    Schubert/Regge, Gesetzrevision, Bd. 1, S. XLI.

  122. 122.

    Entwurf des Strafgesetzbuchs für die Preußischen Staaten, nebst dem Entwurf des Gesetzes über die Einführung des Strafgesetzbuchs und dem Entwurf des Gesetzes über die Kompetenz und das Verfahren in dem Bezirke des Appellationsgerichtshofes zu Köln, abgedruckt in: Schubert/Regge, Gesetzrevision, Bd. 6 II, S. 735 ff. (765 f.).

  123. 123.

    Zum Hintergrund der Bildung des Vereinigten Landtages und des Vereinigten Ständischen Ausschusses vgl. E. R. Huber, Verfassungsgeschichte, Bd. 2, S. 488 ff.; vgl. ferner Bleich, Verhandlungen des im Jahre 1848 zusammenberufenen Vereinigten Ständischen Ausschusses, Bd. 1, S. 2.

  124. 124.

    Schubert/Regge, Gesetzrevision, Bd. 1, S. XLI.

  125. 125.

    Vgl. Banke, Entwurf, Bd. 2, Anhang S. 37 (65 f.).

  126. 126.

    Entwurf des Strafgesetzbuchs für die Preußischen Staaten, Berlin 1848; vgl. Banke, Entwurf, Bd. 1, Anhang S. 40 (60 f.).

  127. 127.

    Vgl. Banke, Entwurf, Bd. 1, S. 28 ff.

  128. 128.

    Abgedruckt in: Stenographische Berichte über die Verhandlungen der durch die Allerhöchste Verordnung vom 2. November 1850 einberufenen Kammern, Berlin 1851, Zweite Kammer, Aktenstück Nr. 24.

  129. 129.

    Goltdammer, Materialien zum Strafgesetzbuch für die preußischen Staaten, Bd. 1, S. XVI.

  130. 130.

    Art. I des Einführungsgesetzes vom 14. April 1851 (Pr.GS., S. 93).

  131. 131.

    Zur Kritik daran s. Holtzendorff, Handbuch Bd. 1, S. 98 ff.; s. auch Frommel, Strafjustiz und Polizei. Muß man die Strafrechtsgeschichte vom Kopf auf die Füße stellen?, in: Akten des 26. Deutschen Rechtshistorikertages 1986. Frankfurt am Main 1987, S. 190. Zur Entwicklung der Sexualdelikte s. Andreas Roth, Die Sittlichkeitsdelikte zwischen Religion und Rationalität. Strafrechtspraxis und Kriminalpolitik im 18./19. Jahrhundert, in: Schulze/Vormbaum u. a., Strafzweck und Strafform, S. 195 ff.

  132. 132.

    Zit. nach Hälschner, Geschichte, S. 250.

  133. 133.

    Eb. Schmidt, Einführung, S. 253; s. auch Naucke, Hauptdaten, a. a. O., S. 52: „Rückfall in polizeistaatliche Voraufklärung“; weitere Daten zu problematischen Vorschriften ebd. S. 52 f.

  134. 134.

    Bereits § 5 ALR II 20 sah für „Diebe und andere Verbrecher“ neben der Strafe die sog. Erwerbsdetention, d. h. nach Verbüßung der Strafe Verwahrung bis zum Nachweis ehrlicher Erwerbsmöglichkeit, vor. § 1160 ALR II 20 ging für den zum dritten Mal Verurteilten noch weiter. Er sollte „nach ausgestandener Strafe in einem Arbeitshause so lange verwahrt und zur Arbeit angehalten werden […], bis er sich bessert und hinlänglich nachweist, wie er künftig seinen ehrlichen Unterhalt werde verdienen können“; s. Eb. Schmidt, Einführung, S. 252 f.

  135. 135.

    Nicht zufällig wird aus der Sicht des Jahres 1936 die Verordnung von 1799 von Mumme, a. a. O., S. 52, mit den 1933 eingeführten Maßregeln in Verbindung gebracht und gewürdigt.

  136. 136.

    Mumme, a. a. O., S. 35; Thäle, a. a. O., S. 72 ff.

  137. 137.

    Mumme, a. a. O., S. 51.

  138. 138.

    Dazu aus der Sicht von Heinrich Heines Kampf gegen die Zensur: Vormbaum, „Die Einheit im Denken und Sinnen“. Zensur und totalitäre Gefahr im „Wintermährchen“ (Kommentar II), in: Heinrich Heine, Deutschland ein Wintermährchen (1844). Berlin 2006; zu den strafbewehrten Verbindungsverboten, die einen Vorläufer bereits im preußischen Edikt vom 20. Oktober 1798 besaßen, s. Grässle-Münscher, Kriminelle Vereinigung, S. 18 ff. (Text des Edikts von 1798 ebd., S. 15).

  139. 139.

    Blasius, Bürgerliche Gesellschaft S. 43 ff.

  140. 140.

    Ausführlich Blasius, Gesellschaft, S. 103 ff.; zur Debatte des rheinischen Provinziallandtages über den Entwurf des Holzdiebstahlgesetzes erschien der bekannte Kommentar von Karl Marx, Auszug in: Vormbaum, MdtStrD, S. 155 ff.

  141. 141.

    Näher Vormbaum, Politik und Gesinderecht im 19. Jahrhundert. Berlin 1980, S. 102 ff.

  142. 142.

    Zum vollständigen Bild gehört freilich auch, dass die Vorschrift wahrscheinlich kaum praktische Bedeutung erlangte; zur Grundlage dieser Vermutung und zu den Gründen s. Vormbaum, Gesinderecht, S. 103.

  143. 143.

    Eingehend zu allen Punkten Vormbaum, Gesinderecht, S. 85 ff.; dort S. 107 ein Katalog mit weiteren 13 speziellen Strafbarkeitskomplexen.

  144. 144.

    Frommel, Strafjustiz und Polizei, S. 186, spricht von „Modernisierung der Polizei im Windschatten pathetischer Rechtsstaatsideale“.

  145. 145.

    Dazu u. III.

  146. 146.

    Das folgende nach Schubert, Kommission (wie Fußn. 99). Jüngste Darstellung der Entstehungsgeschichte b. Kesper-Biermann, Einheit und Recht, S. 297 ff; zum Verhältnis zwischen Strafrechtswissenschaft und Kodifikationsprozess ebd., S. 373 ff.

  147. 147.

    Schubert, S. XIII.

  148. 148.

    Schubert, S. XVI.

  149. 149.

    Der Kommission gehörten vier preußische Juristen (neben dem preußischen Justizminister Leonhardt, Friedberg, Bürgers und Dorn), ein sächsischer (Schwarze) ein mecklenburgschwerinischer (Budde) und ein bremer (Donandt) Jurist an. Zu ihren Biographien Schubert, S. XXI ff.

  150. 150.

    Eingehend dazu jetzt Markus Hirte, Die Todesstrafe in der Entstehung des Reichsstrafgesetzbuches. (Rechtsgeschichte und Rechtsgeschehen. Kleine Schriften, 39). Münster, Berlin 2013.

  151. 151.

    Zu ihnen zu zählen sind auch die Tatbestände des politischen Strafrechts (mit denen bezeichnender Weise der Besondere Teil eröffnet wurde), bei denen vor allem die Verurteilung wegen Majestätsbeleidigung ein Massenphänomen darstellte; vgl. Andrea Hartmann, S. 90 ff.

  152. 152.

    Näher Seminara, Versuchsproblematik, a. a. O., m. zahlr. Nachweisen.

  153. 153.

    Näher H. J. Hirsch, Versuchstheorie, a. a. O., S. 65.

  154. 154.

    In heutiger Terminologie „Strafvereitelung“.

  155. 155.

    Grundlegend dazu das Standardwerk von Achenbach, Grundlagen, S. 20 ff.

  156. 156.

    S. z. B. ausdrücklich Rüdorff, StGB, § 59 Anm. 1 u.ö.; Geyer, Verbrechen gegen die leibliche Unversehrtheit, in: Holtzendorf, Handbuch Bd. 3.2., S. 533, beide m. Nachw.; Schwarze, StGB, § 224 a.E.; a. A. schon früh Berner, Strafrecht, S. 478.

  157. 157.

    Zur Legalordnung des Reichsstrafgesetzbuches s. Oehler, Legalordnung, S. 186 ff. –Regelung einzelner Tatbestände und Tatbestandskomplexe im RStGB: zum Staatsschutzstrafrecht s. Schroeder, Schutz von Staat und Verfassung, S. 86 ff.; zur Unterlassenen Hilfeleistung s. Gieseler, S. 21 ff.; zu kriminellen und terroristischen/anarchistischen Vereinigungen s. Felske, S. 79 ff.; zur unterlassenen Verbrechensanzeige s. Kisker, S. 21 ff.; zum Zweikampf s. Baumgarten, S. 97 ff.; zum Schwangerschaftsabbruch s. Koch, S. 43 ff.; zum Diebstahl s. Prinz, S. 30 ff.; zur falschen Verdächtigung s. Bernhard, S. 19 ff.; zur Brandstiftung s. Lindenberg, S. 39 ff.; zur Körperverletzung s. Korn; S, 42 ff.; zur Rechtsbeugung s. Thiel, S. 43 ff.; zur Tötung auf Verlangen s. Große-Vehne, S. 37 ff.; zur Vereitelung von Gläubigerrechten s. Seemann, S. 33 ff.; zur Majestätsbeleidigung s. Andrea Hartmann, S. 73 ff.; zu Prostitution, Zuhälterei, Kuppelei s. Ilya Hartmann, S. 51 ff.; zum Hausfriedensbruch s. Rampf, S. 47 ff.; zu Untreue und Unterschlagung s. Rentrop, S. 39 ff.; zu den Urkundendelikten s. Prechtel, S. 43 ff.; zur Volksverhetzung („Anreizung zum Klassenkampf“) s. Rohrßen, S. 45 ff.

  158. 158.

    Das Thema „Duell/Zweikampf“ ist Schwerpunktthema des 5. Bandes (2003/2004) des Jahrbuchs der juristischen Zeitgeschichte; s. auch Peter Dieners, Das Duell und die Sonderrolle des Militärs. Zur preußisch-deutschen Entwicklung von Militär- und Zivilgewalt im 19. Jahrhundert. Berlin 1992.

  159. 159.

    S. z. B. C. J. A. Mittermaier, Englisches Strafverfahren (aus dem Jahre 1851).

  160. 160.

    Folgeforderungen waren Geschworenengericht, Anklageprinzip und öffentlicher Ankläger. Dazu sogleich.

  161. 161.

    Dazu Fögen, Öffentlichkeit; Alber, Öffentlichkeit, sowie Haber, ZStW 1979, 590. Näheres sogleich.

  162. 162.

    Dazu Mittermaier, Mündlichkeit. Näheres sogleich.

  163. 163.

    Die Vorstellung, dass sich mit der Änderung der Regierungsform auch die Strafgesetze und das Strafprozessrecht ändern, war unter dem Einfluss Montesquieus schon im 18. Jahrhundert verbreitet; s. z. B. zum Standpunkt des italienischen Strafrechtlers Luigi Cremani Dezza, Beiträge Strafrecht, S. 10 f.

  164. 164.

    Eb. Schmidt, Einführung, § 70, S. 86; Rüping/Jerouschek, Grundriss, S. 42, Rn. 84.

  165. 165.

    Ingo Müller, Leviathan 1977, 522 ff., gelangt nach eingehender Analyse der jüngeren Rechtsentwicklung zu dem Ergebnis, dass der Grundsatz der Wahrheitsfindung stets dann sehr streng gehandhabt wird, wenn mit ihm Beschuldigtenrechte überspielt werden, während man ansonsten rasch bereit ist, auf „überspannte Anforderungen“ an die Wahrheitsfindung zu verzichten.

  166. 166.

    Allerdings zogen es manche Obrigkeiten vor, trotz eigentlich zureichender Beweisung noch zu foltern, wenn der Täter sich nicht zu einem Geständnis herbeiließ; Günter Jerouschek, Die Carolina – Antwort auf ein Feindstrafrecht?, in: Hilgendorf/Weitzel (Hrsg.), Strafgedanke, S. 79 ff., 90.

  167. 167.

    Ob diese „förmliche“ Voraussetzung der Verurteilung als Gegengewicht zu der naturgemäß formfeindlichen Suche nach der materiellen Wahrheit gedacht war und wie weit eine tiefverwurzelte religiöse Vorstellung, die das Geständnis mit Beichte und Bußfertigkeit in Verbindung brachte, eine Rolle gespielt hat, lässt sich schwer ausmachen; s. bereits § 2 Fußn. 21, 22; s. ferner Edw. Peters, Folter, S. 75 ff., sowie zuletzt Mathias Schmoeckel, Metanoia. Die Reformation und der Strafzweck der Besserung, in: Schulze/Vormbaum u. a. (Hrsg.), Strafzweck und Strafform, S. 29 ff.

  168. 168.

    Eine der strukturellen Forderungen einer Strafprozessreform war daher die Anerkennung des Beschuldigten als Verfahrenssubjekt.

  169. 169.

    Trotz der Einführung des § 138 ZPO im Jahre 1933 gilt die Dispositionsmaxime im Zivilprozess weitgehend bis heute. – Die Annahme, dass im anglo-amerikanischen Strafprozess der Grundsatz der materiellen Wahrheitsfindung keine Rolle spiele, darf freilich nicht überzogen werden, schon deshalb nicht, weil die überwiegende Mehrzahl der Strafverfahren dort nicht vor dem Schwurgericht stattfindet; näher Herrmann, Reform, S. 160 ff.

  170. 170.

    Zu diesen Stimmen s. Herrmann, Hauptverhandlung, S. 49 ff.

  171. 171.

    Dieses geologische Bild erscheint mir noch passender als das von Ignor, Geschichte, S. 20, aufgegriffene architektonische Bild von Glaser, man habe die gemeinrechtliche Untersuchung mit der neuen öffentlichen Hauptverhandlung in einer Weise verbunden, wie man einem alten Gebäude ein neues Stockwerk aufsetzt; Glaser, Handbuch Bd. 1, S. 182.

  172. 172.

    Ignor, Geschichte, S. 16; die Bezeichnung „reformiert“ drückt freilich schon aus, dass ein Altes verbessert wurde, aber in seiner Substanz erhalten geblieben ist.

  173. 173.

    In der zeitgenössischen Literatur haben besonders C. J. A. Mittermaier und H. A. Zachariae der ganzen Palette der Probleme Schriften gewidmet: Mittermaier, Mündlichkeit; Zachariae, Gebrechen. Zu Heinrich Albert Zachariae (1806–1875), Professor in Göttingen und wie Mittermaier Abgeordneter der Nationalversammlung s. Bandemer, Zachariae.

  174. 174.

    Literatur: Collin, „Wächter der Gesetze“; Günther, Staatsanwaltschaft; Knollmann, Einführung der Staatsanwaltschaft.

  175. 175.

    S. den Titel des Beitrags von Scheffler, in: Vormbaum/Welp (Hrsg.), StGB, Suppl. I, S. 174 ff.

  176. 176.

    Näher u. § 5; s. vorab Müller, Rechtsstaat, S. 109; Welp, Zwangsbefugnisse, S. 5 ff., insb. S. 7.

  177. 177.

    S. (für Preußen) Eb. Schmidt, Einführung, § 289, S. 330 u.; Peters, Temme, S. 98 ff.; bei Peters, passim, jeweils auch Darstellung der Stellungnahmen des preußischen Richters, Literaten und demokratischen Politikers Jodocus Temme (1798–1881) zu allen wesentlichen Fragen der (preußischen) Strafprozessreform.

  178. 178.

    Collin, Wächter, S. 247 ff.

  179. 179.

    Stölzel, Rechtsverwaltung Bd. II, S. 586; Günther, Staatsanwaltschaft, S. 19 f.; Ignor, Geschichte S. 272; Peters, Temme, S. 100. – Zur Rolle Savignys bei der Entstehung dieser Verordnung s. v. Arnswaldt, Savigny, S. 249 ff.

  180. 180.

    So der Titel des Buches von Günther.

  181. 181.

    Über ihn Rainer A. Bast (Hrsg.), Julius Hermann von Kirchmann (1802–1884). Jurist, Politiker, Philosoph. Hamburg 1993; Kirchmann blieb der (juristischen) Nachwelt weniger als erster Staatsanwalt bekannt als durch sein kleines Werk „Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft“, in dem sich das geflügelte Wort findet: „Indem die Wissenschaft das Zufällige zu ihrem Gegenstande macht, wird sie selbst zur Zufälligkeit; drei berichtigende Worte des Gesetzgebers, und ganze Bibliotheken werden zu Makulatur“.

  182. 182.

    Zum folgenden Elling, Einführung; Carsten, Staatsanwaltschaft, S. 21 ff.

  183. 183.

    Näher Knollmann, Einführung.

  184. 184.

    Näher Carsten, S. 25 ff.

  185. 185.

    Carsten, a. a. O.

  186. 186.

    Carsten, S. 16 f.

  187. 187.

    Literatur. Hertz, Legalitätsprinzip; zuletzt Dettmar, Legalität und Opportunität. Mittermaier – auch hier bereitwillig „Bedürfnissen der Praxis“ entgegenkommend – sprach sich gegen das Legalitätsprinzip und für sein Gegenmodell, das Opportunitätsprinzip, vor allem mit der Begründung aus, dass die Einführung der Staatsanwaltschaft gerade die Möglichkeit habe eröffnen sollen, dass nicht jede geringfügige Straftat zur Einleitung eines Strafverfahrens führe; Mittermaier, ArchCrR 1842, 449 f.; Ders., Mündlichkeit, S. 319.

  188. 188.

    Fabian Wittreck, Die Verwaltung der Dritten Gewalt. Tübingen 2003, S. 46; allgemein Ogorek, Richterkönig.

  189. 189.

    Zur Entwicklung bis 1848s. Ollinger, Richtervorbehalt.

  190. 190.

    Glaser, Handbuch, Bd. 1, S. 195.

  191. 191.

    S. dazu Herrmann, Reform, S. 161.

  192. 192.

    Ignor, Geschichte, S. 110 ff.

  193. 193.

    Beccaria, Von den Verbrechen, § XIII, S. 38 f.

  194. 194.

    Gneist, Freie Advocatur, S. 1–20; Armbrüster, Verteidigung, S. 90 ff.; Weißler, Rechtsanwaltschaft, S. 354; Knapp, Verteidiger, S. 27 f.; Kern, Gerichtsverfassung, S. 45. Gewisse Missstände vor allem in der Ziviljustiz mögen diesem Vorgehen eine Rechtfertigung geliefert haben; auch ist zu beachten, dass zuvor mit der sog. Coccejischen Justizreform der Richterstand reformiert worden war und für die Justizkommissare dieselbe Ausbildung wie für die Richter vorgeschrieben wurde.

  195. 195.

    Einschließlich der oberitalienischen Besitzungen; dazu Dezza, JJZG 9 (2007/2008), S. 38 ff.; jetzt auch in: Dezza/Garlati, Beiträge, S. 31 ff.

  196. 196.

    Dezza, a. a. O.; Adriano Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa. Le fonti e il pensiero giuridico, Bd. 2, Mailand (Giuffrè) 2005, S. 309.

  197. 197.

    § 82 enthielt den bezeichnenden Programmsatz: „Der eigentliche Zweck der Criminal-Untersuchung ist: Erstens: die wahre Beschaffenheit der That zu erheben, das ist, entweder den Beweis und die eigentlichen Umstände des dem Untersuchten zur Last gelegten Verbrechens, oder den Beweis von seiner Unschuld, die Rechtfertigung gegen die wider denselben vorkommende Anschuldigung herzustellen, damit zum Schutze der allgemeinen Sicherheit der Unschuldige befreyet, der Schuldige zur verdienten Strafe gezogen werde.“

  198. 198.

    Dezza, a. a. O.

  199. 199.

    Dezza, a. a. O., nach Fußn. 14.

  200. 200.

    Dezza, a. a. O., Abschn. V; zum Kampf gegen das „spurlose Verschwindenlassen“, zur Konkretisierung der Haftvoraussetzungen sowie zur Pflicht zur Benachrichtigung des Verteidigers auf Wunsch des Verhafteten s. Cornelius, Verschwindenlassen.

  201. 201.

    Mittermaier, Strafverfahren in der Fortbildung (1827), § 45, S. 203; 1813 hatte Mittermaier in seiner Vorrede zur 1. Auflage seiner „Verteidigungskunst“ erklärt: „Es konnte dabei meine Absicht nicht sein, den Defensoren Rathschläge zu geben, welche dienen sollten, die Gesetze unwirksam zu machen, und durch Kunstgriffe und Rabulisterien auch überwiesene Verbrecher dem Schwerte der strafenden Gerechtigkeit zu entziehen. Ich sah vielmehr in den Defensoren selbst heilige Diener des Gesetzes und der Gerechtigkeit, ich betrachtete sie nicht als notwendige Gegner der Richter, sondern als mit diesen verbunden, um Wahrheit zu entdecken. […] Alle Befugnisse der Verteidiger, die aus übertriebener Begünstigung der Verteidigung einst gestattet wurden und vor dem Gesetze nicht bestehen können, mußten entfernt werden“; Mittermaier, Verteidigungskunst, S. VI, zitiert nach der 2. Auflage. (Hervorhebung von mir – T.V.). Darstellung der Wandlungen in den Auffassungen Mittermaiers im Verhältnis zur Entwicklung der Rechtslage b. Malsack, Verteidigung.

  202. 202.

    S. im einzelnen Armbrüster, Verteidigung, S. 109; Manfred Hahn, Die notwendige Verteidigung im Strafprozeß. Berlin 1975, S. 54 f.

  203. 203.

    Art. 141–149 bayStGB; Armbrüster, Verteidigung, S. 109 f.

  204. 204.

    Übersicht über die partikularrechtlichen Regelungen b. Armbrüster, Verteidigung, S. 110 ff.

  205. 205.

    Armbrüster, Verteidigung, S. 104 ff.; Knapp, Verteidiger, S. 30.

  206. 206.

    Die preußische Verordnung vom 2. Januar 1849 (pr. Gesetz-Sammlung 1849, S. 1) behielt die Vorschriften über „Justizkommissarien und Advocaten“ ausdrücklich bei, führte für sie aber erstmals den „Amtskarakter“ Rechtsanwalt ein.

  207. 207.

    Armbrüster, Verteidigung, S. 116 f.

  208. 208.

    Armbrüster, Verteidigung, S. 117 f.

  209. 209.

    Dazu, fokussiert auf das badische Verfahrensrecht von 1845/51, Hettinger, Fragerecht.

  210. 210.

    Armbrüster, Verteidigung, S. 119.

  211. 211.

    Alber, Öffentlichkeit, S. 15.

  212. 212.

    Alber, S. 17.

  213. 213.

    S. den Topoikatalog b. Alber, S. 46 ff.

  214. 214.

    Auch hierzu der Topoikatalog b. Alber, S. 36 ff.

  215. 215.

    Nachweise b. Alber, S. 152 ff.

  216. 216.

    Fögen, Gerichtsöffentlichkeit, S. 123.

  217. 217.

    Dies bringt auch der Titel des wohl bekanntesten einschlägigen Werkes, Feuerbachs Buch über „Öffentlichkeit und Mündlichkeit der Gerechtigkeitspflege“ zum Ausdruck. Auch in Mittermaiers Buch aus dem Jahre 1845 sind Öffentlichkeit und Mündlichkeit (mit Anklageprinzip und Geschworenengericht) zu einem Titel verbunden.

  218. 218.

    Formelle Umittelbarkeit: Alle Beweismittel müssen in Anwesenheit der Verfahrensbeteiligten erhoben werden. Im Ermittlungsverfahren erhobene Beweise müssen im gerichtlichen Verfahren reproduziert werden. Materielle Unmittelbarkeit: Von mehreren Beweismitteln muss das der Beweisquelle am nächsten liegende erhoben werden („best evidence“); bekanntestes Problem ist in diesem Zusammenhang der Zeuge vom Hörensagen.

  219. 219.

    Darstellung bei Geppert, Unmittelbarkeit, S. 68 ff.

  220. 220.

    Hierzu und zum folgenden Geppert, Unmittelbarkeit, S. 63.

  221. 221.

    Hintergrund für dieses Verfahren war das häufige Fehlen der (römischrechtlichen) Rechtskenntnisse bei den unteren Gerichten; Löhr, Unmittelbarkeit, S. 26 f.

  222. 222.

    Löhr, S. 30.

  223. 223.

    „Der Fällung des Urteils soll ein mündliches Verfahren vor dem erkennenden Gericht vorherge­hen, bei welchem der Staatsanwalt und der Angeklagte zu hören, die Beweisaufnahme vorzunehmen und die Verteidigung des Angeklagten mündlich zu führen ist“.

  224. 224.

    „Der Fällung des Urteils soll bei Strafe der Nichtigkeit ein mündliches öffentliches Verfahren vor dem erkennenden Gerichte vorhergehen, bei welchem […]“ (weiter wie in § 14 VO von 1846).

  225. 225.

    Näher Geppert, Unmittelbarkeit, S. 77 ff. (zum Partikularrecht), 106 ff. (RStPO).

  226. 226.

    Grundlegend: Erich Schwinge, Der Kampf um die Schwurgerichte bis zur Frankfurter Nationalversammlung. Breslau 1926; zuletzt Diana Löhr, Zur Mitwirkung der Laienrichter im Strafpro­zess. Hamburg 2008, S. 55 ff.

  227. 227.

    Nachw. b. Peters, Temme, 8. Kap. A).

  228. 228.

    Ignor, Geschichte, S. 249; Peters, Temme, 8. Kap. A).

  229. 229.

    Zu Italien s. Dezza, Kodifikationszeitalter, S. 66; Napoleon erklärte 1805 in einer Ansprache zur Eröffnung der Session der Gesetzgebungskörperschaft des (ersten) Königreichs Italien: „Ich habe nicht geglaubt, dass die Lage, in der Italien sich zur Zeit befindet, mir gestatte, an die Einrichtung der Jury zu denken. Die Richter müssen jedoch, ebenso wie die Geschworenen, nach ihrer inneren Überzeugung ihr Urteil fällen, ohne sich auf jenes System der halben Beweise zu stützen, das noch viel häufiger die Unschuld als denjenigen beleidigt, der zur Aufdeckung des Verbrechens berufen ist. Die sicherste Richtlinie eines Richters, der eine Verhandlung geleitet hat, ist die Überzeugung seines eigenen Gewissens“.

  230. 230.

    S. die Aufzählung b. Peters, Temme, 8. Kap. B).

  231. 231.

    Feuerbach, Geschworenengericht, S. 74 ff., 112 ff.; Radbruch, Feuerbach, S. 100 ff.

  232. 232.

    Mittermaier, Mündlichkeit, S. 363 ff.

  233. 233.

    Der Umschwung erfolgte auf der Lübecker Germanistenversammlung von 1847; dazu Schwinge, Schwurgerichte, S. 146 ff.; Küper, Richteridee, S. 219.

  234. 234.

    Schwinge, Schwurgerichte, S. 74; s. auch Küper, Richteridee, S. 217.

  235. 235.

    Dazu Mittermaier, Mündlichkeit, S. 364.

  236. 236.

    So z. B. Mittermaier, NArchCrimR 13 (1833), 120 ff., 139 („Drehe und wende man sich soviel man wolle, – es bleibt nur ein Ausweg, der: Geschworenengerichte einzuführen“; Hervorhebung im Original). Zu den Hintergründen näher Küper, Richteridee, S. 219 ff.

  237. 237.

    Die Paulskirchenverfassung regelte in § 179 Abs. 2: „Schwurgerichte sollen jedenfalls in schweren Strafsachen und bei allen politischen Vergehen urteilen“.

  238. 238.

    S. in diesem Abschnitt unter 2.

  239. 239.

    Z. B. bei Pietro Verri, Betrachtungen über die Folter, a. a. O., S. 68 f.

  240. 240.

    Nobili, Überzeugungsbildung, S. 74; Küper, Richteridee, S. 174 ff.

  241. 241.

    Dazu bereits § 2, Fußn. 38 ff.

  242. 242.

    Z. B. das österreichische Gesetz von 1803, § 414, und das badische Gesetzbuch von 1845, § 270; Hinweis auf Bern b. Nobili, Überzeugungsbildung, S. 157, auf Bayern b. Mittermaier, Beweis, S. 84.

  243. 243.

    Nobili, Überzeugungsbildung, S. 77, s. auch ebd. S. 154 ff.; Küper, Richteridee, S. 130. Zu den Vertretern dieser Lehre gehörten u. a. Feuerbach (Betrachtungen über das Geschworenenge­richt, S. 132 f.), Grolman (Grundsätze der Criminalrechtswissenschaft, S. 611) und Mittermaier (Beweis, S. 92).

  244. 244.

    Dazu Nobili, S. 149 ff., Dezza, Kodifikationszeitalter, S. 64 ff., 143 ff. u.ö.

  245. 245.

    Zur Entstehungsgeschichte ausführlich Schubert, Die Entstehung der Strafprozessordnung von 1877, in: Schubert/Regge (Hrsg.), StPO, S. 1 ff., 4 ff.

  246. 246.

    Hertz, Geschichte, S. 40 ff.

  247. 247.

    Näher Dettmar, Legalität und Opportunität, 7. Kap. A) IV. 6.

  248. 248.

    Zu dieser u. a. von Feuerbach vertretenen „negativen Beweistheorie“ s. Nobili, Überzeugungsbildung, S. 154 ff.

  249. 249.

    So der Untertitel seines Werkes „Freie Advocatur“.

  250. 250.

    Michel Foucault, Überwachen und Strafen. Die Geburt des Gefängnisses. Frankfurt a. M. 1976, S. 93 ff.

  251. 251.

    Evans, Rituale, S. 39. Evans kritisiert freilich, dass Foucault „[sich] über die Ursprünge von diskursiven Umbrüchen und die Mechanismen des historischen Wandels praktisch aus[schweigt]“ (S. 41). Dies ist freilich ein Problem aller Diskurstheorien.

  252. 252.

    S. bereits o. Fußn. 97.

  253. 253.

    Diese Entwicklung begann bereits zu Beginn des 19. Jahrhunderts; Hälschner, Geschichte, S. 252 f.

  254. 254.

    Eingehend dazu Evans, Rituale, S. 379 ff.; Nicola Willenberg, Das Ende des „Theater des Schreckens“. Zum Wandel der Todesstrafe in Preußen im 19. Jahrhundert, in: Schulze/Vormbaum u. a. (Hrsg.), Strafzweck und Strafform, S. 265 ff.

  255. 255.

    Eb. Schmidt, Zuchthäuser, S. 10.

  256. 256.

    Krause, Geschichte, S. 21 f., 57.

  257. 257.

    Eb. Schmidt, Zuchthäuser, S. 6; Krause, Geschichte, S. 32 ff. – Am bekanntesten das „spinhuis“ für Frauen und das „tucht- en rasphuis“ für Männer in Amsterdam; dazu die Abbildungen b. Robert v. Hippel, ZStW 18 (1898), 482 f.; Eb. Schmidt, Zuchthäuser (Anhang) und Krause, Geschichte, S. 35.

  258. 258.

    Krause, Geschichte, S. 41.

  259. 259.

    Rüping/Jerouschek, Grundriss, S. 95 (Rn. 209); Krause, S. 38 ff. Bezeichnend sind die Bezeichnungen „Zucht-, Armen- und Waysenhaus“ (Waldheim/Sachsen, 1716) und „Zucht- und Tollhaus“ (Celle, ab 1717), Krause, S. 50. Gegen die Zuchthausarbeit richtete sich der Protest der Handwerkerzünfte, Eb. Schmidt, Zuchthäuser, S. 13.

  260. 260.

    Krause, Geschichte, S. 50.

  261. 261.

    Rüping/Jerouschek, Grundriss, S. 94; Krause, Geschichte, S. 50.

  262. 262.

    Krause, Geschichte, S. 30; Rüping/Jerouschek, Grundriss, S. 94; Hans Schlosser, Die Strafe der Galeere als poena arbitraria in der mediterranen Strafpraxis, in: ZNR 10 (1988), 19 ff.; Ders., Deportation und Strafkolonien als Mittel des Strafvollzuges in Deutschland, in: Mario Da Passano (Hrsg.) (s. folgende Fußn.), S. 41 ff., 44 f.

  263. 263.

    Ganz anders in England und Frankreich, wo Strafgefangene in die Kolonien (England: zunächst Nordamerika, dann Australien; Frankreich: Cayenne) verschifft werden konnten, und in Italien, das auf seinen zahlreichen Inseln Möglichkeiten zur Anlegung von Strafkolonien besaß; eingehend zu Frankreich und Italien: Mario Da Passano (Hrsg.), Europäische Strafkolonien im 19. Jahrhundert. Internationaler Kongreß des Dipartimento di Storia der Universität Sassari und des Parco Nazionale di Asinara. Porto Torres, 25. Mai 2001. Berlin 2006. Italien besaß überdies noch die Besonderheit der Zwangskolonien, in welche politisch und sonstwie verdächtige Personen verbannt werden konnten; dazu Daniela Fozzi, Eine „italienische Spezialität“: Die Zwangskolonien im Königreich Italien, in: ebd., S. 191 ff.

  264. 264.

    Zu den Gründen Eb. Schmidt, Einführung, § 243, S. 254 f.; hierzu und zu weiteren Versuchen s. auch Schlosser (wie Fußn. 262), S. 46 f. m.w. Nachw.; dort auch Hinweise auf die erneut aufkommende Diskussion seit der Erwerbung deutscher Kolonien seit 1884, sowie die Versuche einer Transportation, d. h. „behördlich gesteuerte Auswanderungen Krimineller“ ( Schlosser, S. 51 ff.), vor allem in die USA, bis der amerikanische Kongress diese Praxis 1875 durch Gesetz unterband.

  265. 265.

    Krause, Geschichte, S. 55.

  266. 266.

    Dies kritisiert zu Recht Naumann, Gefängnis und Gesellschaft, S. 13 ff.

  267. 267.

    Das folgende in engem Anschluss an Sylvia Kesper-Biermann, „Notwendige Gleichheit der Strafen bey aller Verschiedenheit der Stände im Staat“? (Un)gleichheit im Kriminalrecht der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts, in: Geschichte und Gesellschaft 35 (2009), 603 ff. Das im Titel enthaltene Zitat ist einer schriftlichen Stellungnahme Feuerbachs während der Gesetzesberatungen entnommen.

  268. 268.

    Was nicht ausschloss, dass bestimmte Straftaten, wie etwa das Duell (als Privilegierungstatbe­stand gegenüber den Tötungsdelikten), faktisch nur von Angehörigen bestimmter Gesellschaftsstände begangen werden konnten. In Randbereichen freilich lieferte der Bereich des Duells auch eigene Strafbegründungen, z. B. für Herausforderung, Annahme und Beteiligung (dazu im einzelnen Baumgarten, Zweikampf; zur gesamten Duellproblematik s. auch die Beiträge im Schwerpunktband „Duell/Zweikampf“ des Jahrbuchs der juristischen Zeitgeschichte 5 (2003/2004).

  269. 269.

    Kesper-Biermann, a. a. O., S. 608.

  270. 270.

    Ebd., S. 617.

  271. 271.

    Freilich gab es geschlechtsbezogene Straftatbestände, wie den der Kindestötung, der nur für Frauen galt (im 19. Jahrhundert freilich von einem Qualifikations- zu einem Privilegierungstatbe­stand wurde) und den der Homosexualität, der überwiegend nur für Männer galt; Österreich war einer der wenigen europäischen Staaten, in denen auch weibliche Homosexualität unter Strafe gestellt war, s. dazu Elisabeth Greif, A Crime by all means – Female same-sex Sexuality in the First Republic of Austria, in: Journal on European History of Law 2013, 76 ff. (dt. Übers. in Vorbereitung).

  272. 272.

    Kesper-Biermann, a. a. O., S. 620 ff.

  273. 273.

    Christian Baltzer, Die geschichtlichen Grundlagen der privilegierten Behandlung politischer Straftäter im Reichsstrafgesetzbuch von 1871. Bonn 1966; Krause, Geschichte, S. 73 ff.

  274. 274.

    Eb. Schmidt, Zuchthäuser, S. 12; Ders., Einführung, S. 253; Krause, Geschichte, S. 52.

  275. 275.

    Rusche/Kirchheimer, Sozialstruktur, S. 143.

  276. 276.

    Krause, Geschichte, S. 69; Rüping/Jerouschek, Grundriss, S. 96 (Rn. 211); Eb. Schmidt, Einführung, S. 348 f.; zur Diskussion um die Übernahme des Philadelphia-Modells im Kgr. Württemberg s. Paul Sauer, Im Namen des Königs. Strafgesetzgebung und Strafvollzug im Königreich Württemberg 1806 bis 1871. Stuttgart 1984, S. 138 ff.

  277. 277.

    Auszugsweise abgedruckt b. Sellert/Rüping, Bd. 1, S. 451 ff.; danach die folgenden Zitate.

  278. 278.

    Eb. Schmidt, Einführung, S. 254; Ders., Zuchthäuser, S. 15 („nur als großartig zu bezeichnen“); zur Diebstahlsverordnung s. o. b. Fußn. 132.

  279. 279.

    Krause, Geschichte, S. 53.

  280. 280.

    Rüping/Jerouschek, Grundriss, S. 97.

  281. 281.

    Müller-Steinhauer, Autonomie, S. 234 ff.

  282. 282.

    Rüping/Jerouschek, Grundriss, S. 96 (Rn. 124); Krause, Geschichte, S. 69; Albert Krebs, Nikolaus Heinrich Julius, „Vorlesungen über Gefängnis-Kunde“, gehalten 1827 zu Berlin. Eine Studie, in: MschrKrim. 56 (1973), 307–315.

  283. 283.

    Jürgen Friedrich Kammer, Das gefängniswissenschaftliche Werk C. J. A. Mittermaiers. Freiburg i.Br. (iur. Diss.) 1971; Heinz Müller-Dietz, Der Strafvollzug im Werk Mittermaiers, in: Küper (Hrsg.), Mittermaier, S. 109 ff.

  284. 284.

    H. J. Schneider, Franz von Holtzendorff, seine Persönlichkeit und sein Wirken für den Strafvollzug, in: Zeitschrift für Strafvollzug 13 (1964), 63 ff.

  285. 285.

    Krause, Geschichte, S. 70 f.; s. jetzt Désirée Schauz, Strafen als moralische Besserung. Eine Geschichte der Straffälligenfürsorge 1777–1933. München 2008.

  286. 286.

    Krause, Geschichte, S. 72 ff.

  287. 287.

    In dieser Hinsicht war Sachsen bereits 1862 vorangegangen, s. Weber, Sächsisches Strafrecht, 6. Kap.

  288. 288.

    Hans-Dieter Schwind/Günter Blau, Strafvollzug in der Praxis. 2. Auflage. Berlin, New York 1988, S. 15.

  289. 289.

    In Preußen beispielsweise waren nach § 60 Nr. 2 der Verordnung über das öffentlich-mündliche Verfahren und über Geschworene vom 3. Januar 1849 die Geschworenengerichte ausdrücklich auch für politische Vergehen und Preßvergehen zuständig gewesen.

  290. 290.

    Malsack, Verteidigung, S. 187; tendenziell auch Frommel, Die Implementation der liberalen Forderung nach einer Reform des Strafverfahrens in der jüngeren Strafrechtsgeschichte, in: Heinz Monhaupt (Hrsg.), Rechtsgeschichte in den beiden deutschen Staaten (1988–1990). Beispiele, Parallelen, Positionen. Frankfurt am Main 1991, S. 561.

  291. 291.

    Zu diesen Vorgängen s. z. B. Thomas Nipperdey, Deutsche Geschichte. Band 1(1866–1918). München 1992, S. 414 ff., 418; im Zusammenhang mit der Sozialdemokratie Thomas Vormbaum, Die Sozialdemokratie und die Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 2. Aufl. Baden-Baden 1997, S. XLI ff., im Zusammenhang mit dem Gesinderecht Vormbaum, Gesinderecht (wie Fußn. 141), S. 150 ff. – Zu den geistes- und mentalitätsgeschichtlichen Auswirkungen bzw. Parallelen der skizzierten Entwicklung s. § 4 I, II.

  292. 292.

    Ignor, Geschichte, S. 290.

  293. 293.

    Nicht für alle liberalen Politiker gilt die Beschreibung im Text. Der kleinere Teil des politischen Liberalismus hielt weiter an den liberalen und rechtsstaatlichen Forderungen fest. Die Spaltung des Liberalismus schlug sich im Kaiserreich (Nationalliberale und Freisinnige) und in der Weimarer Republik (Deutsche Volkspartei und Deutsche Demokratische Partei) auch organisatorisch nieder; in der Bundesrepublik ist je nach politischer Konjunktur die rechtsstaatsliberale oder die wirtschaftsliberale Richtung dominant geworden.

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Vormbaum, T. (2016). § 3 Entwicklungstendenzen im 19. Jahrhundert. In: Einführung in die moderne Strafrechtsgeschichte. Springer-Lehrbuch. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-45575-3_4

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