Zusammenfassung
Die Pfandrechtskonvaleszenz im römischen Recht ist seit jeher ein vieldiskutiertes Problem. Der vorliegende Beitrag versucht, durch einen Vergleich mit dem gemeinen und dem geltenden Recht zu neuen Erkenntnissen auch für das klassische römische Recht zu gelangen. Dazu muss der Untersuchungsgegenstand, was das gemeine Recht betrifft, auf den Nießbrauch ausgedehnt werden. Kernfrage ist, wie die Konvaleszenz bei beschränkten dinglichen Rechten zu bewerten ist, die nur ein einziges Mal wirksam bestellt werden können.
Der Beitrag ist auch erschienen in Fundamina, A Journal of Legal History (Editio Specialis, FS Laurens Winkel), 2014, 357-370.
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Notes
- 1.
Siehe nur Kaser, Das römische Privatrecht I, 2. Aufl. 1971, S. 340.
- 2.
Zum Vergleich der dos aestimata mit dem Kauf siehe Kaser, Das römische Privatrecht I (Fn.1), S. 34041.
- 3.
Schanbacher, Die Konvaleszenz von Pfandrechten im klassischen römischen Recht, 1987, S. 21 ff.
- 4.
Lenel, Edictum perpetuum, 3. Aufl. 1927, S. 494 f. (§ 267); vgl. auch Mantovani, Le formule del processo privato romano, 2. Aufl. 1999, S. 45 (Nr. 13).
- 5.
Siehe D. 13,7,41 Paul. 3 quaest.; C. 8,15,5 (Diocl. et Maxim., 286 n. Chr.); vgl. auch D. 20,1,22 Mod. 7 diff. Hierzu Schanbacher (Fn. 3), S. 113 ff., 116; Wacke, Die Konvaleszenz von Pfandrechten nach römischem Recht, SZ 115 (1998) 438, 444; Braukmann, Das Pfandrecht unter dem Einfluß der vorklassischen und klassischen Tradition der römischen Rechtswissenschaft, 2008, S. 80 ff.
- 6.
Siehe D. 50,17,54 Ulp. 46 ad ed.: Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse habet.
- 7.
So bereits die Glosse post Maevio ad h.l.: non simpliciter, sed ita, cum Titio desierit esse obligatum. Im Sinne einer aufschiebend bedingten Verpfändung auch Dernburg, Das Pfandrecht nach den Grundsätzen des heutigen römischen Rechts I, 1860, 264 f.; Koschaker, Ein Beitrag zur Lehre vom Nachpfandrecht und vom bedingten Rechtsgeschäft, in: Scritti in onore di Contardo Ferrini III, 1948, S. 231, 233, 241 f., 245; Miquel, El rango hipotecario en el derecho romano clasico, AHDE 29 (1959) 229, 250; Kaser, Über mehrfache Verpfändung im römischen Recht, in: Studi in onore di Giuseppe Grosso I, 1968, S. 26, 34 ff. (= Ausgewählte Schriften II, 1976, S. 169, 178 ff.); ders., Das römische Privatrecht I (Fn. 1), S. 467 m.41; Schlichting, Die Verfügungsbeschränkung des Verpfänders, 1973, S. 45; Wieling, Pfandrecht, Mitgift, Exegese von Afr. (8 quaest.) D. 20,4,9,3, in: Sturm, Römisches Recht, 1977, 78, 817; Wacke, Prozessformel und Beweislast im Pfandrechtsprätendentenstreit, TR 37 (1969) 369, 3704; ders., SZ 115 (1998) 459; Potjewijd, Beschikkingsbevoegdheid, bekrachtiging en convalescentie, 1998, S. 98 f., 203 ff.; Ankum, SZ 118 (2001) 442, 453; Krämer, Das besitzlose Pfandrecht, 2002, S. 1817. Siehe auch die Nachweise bei Schanbacher (Fn. 3), S. 2372.
- 8.
Zur Frage, ob ut sit pignori hypothecaeve id quod pluris est als Glossem einzuordnen ist, siehe Miquel, AHDE 29 (1959) 257; Kaser, Über mehrfache Verpfändung (Fn. 7), S. 4149 (= Ausgewählte Schriften II, 1976, S. 18549).
- 9.
Vgl. Schanbacher (Fn. 3), S. 39.
- 10.
Vgl. Paul. D. 13,7,16,1; Ulp. D. 13,7,36,1; hierzu Schanbacher (Fn.3), S. 42 f.
- 11.
Vgl. Schlichting (Fn. 7), S. 49 f.; Wieling (Fn. 7), S. 82; Wacke, SZ 115 (1998) 459 f. A.A. Koschaker (Fn.7), S. 248 f.; Potjewijd (Fn.7), S. 203 ff.; Ankum, SZ 118 (2001) 453.
- 12.
Siehe nur Kaser, Das römische Privatrecht I (Fn. 1), S. 255. Heute ist der Schutz vor Zwischenverfügungen in § 161 Abs. 1 BGB geregelt.
- 13.
A.A. Schanbacher (Fn. 3), S. 39, der annimmt, dass nur eine unbedingte Verpfändung den Pfandnehmer vor Zwischenverfügungen des Verpfänders hätte schützen können. In diesem Sinne auch Koschaker (Fn. 7), S. 246 ff.
- 14.
So aber etwa Dernburg (Fn. 7), S. 265; Schlichting (Fn. 7), S. 53. Vgl. auch Wieling (Fn. 7), S. 82, der es für möglich hält, dass Julian ein besonderes Problem gerade darin sah, dass „bedingte Verfügung und ein Mangel an der Berechtigung“ hier zusammentrafen.
- 15.
Schanbacher (Fn. 3), S. 29 ff., 38.
- 16.
Siehe Kaser, Das römische Privatrecht I (Fn. 1), S. 467 m.40 mit Nachweisen.
- 17.
Schanbacher (Fn. 3), S. 38 ff., 41 f.
- 18.
Ablehnend jedoch Ankum/Pool, Rem in bonis meis esse and rem in bonis meam esse, Traces of the Development of Roman Double Ownership, in: New Perspectives in the Roman Law of Property, Essays for Barry Nicholas, 1989, S. 5, 19 f.86; Wacke SZ 115 (1998) 45766; Krämer (Fn. 7), S. 370.
- 19.
Zur Frage der Konvaleszenz bei miteinander nicht in Einklang stehenden Verfügungen siehe heute § 185 Abs. 2 Satz 2 BGB.
- 20.
Siehe oben bei Fn. 1 f.
- 21.
A.A. Schanbacher (Fn. 3), S. 73 ff., der es im Fall einer einfachen Mitgiftbestellung ohne aestimatio für möglich hält, dass der Ehemann bei bloßer traditio des Grundstücks nicht ohne weiteres bonitarisches Eigentum aufgrund des Titels pro dote erhalten habe. Zum Teil werden die Erwähnung der dos aestimata und der Satz, dass der Ehemann die Rechtsstellung eines Käufers einnimmt (in proposito autem maritus emptoris loco est), auch als interpoliert angesehen; so z.B. Koschaker (Fn. 7), 231 f.; Miquel, AHDE 29 (1959) 248 f.; Kaser, SZ 78 (1961) 47035; Wieling (Fn. 7), S. 81.
- 22.
So Schlichting (Fn. 7), S. 43. Auch Wubbe, Res aliena pignori data, 1960, S. 118106, hält den Umstand, dass es sich um eine dos aestimata handelt, nicht für entscheidungsrelevant.
- 23.
Vgl. Schanbacher (Fn. 3), S. 36143 mit Nachweisen.
- 24.
Marcell. D. 44,2,19.
- 25.
Marci. D. 20,4,12 pr.
- 26.
Rabel, Grundzüge des römischen Privatrechts, 2. Aufl. 1955, S. 1615; Biscardi, Il dogma della collisione, 67; Koschaker (Fn. 7), S. 250 ff.; Miquel, AHDE 29 (1959) 247; Kaser, SZ 78 (1961) 47035; ders., Über mehrfache Verpfändung (Fn. 7), S. 3632 (= Ausgewählte Schriften II, 18032); Wieling (Fn. 7), S. 83; Schanbacher (Fn. 3), 27 ff.
- 27.
Oben bei Fn. 6.
- 28.
So auch Wacke, SZ 115 (1998) 457 f.; vgl. auch schon ders., Ein Verfügungsverbot des römischen Verpfänders? (Zur dinglichen Wirkung der Verwertungsermächtigung), Iura 24 (1973/77) 184, 191 f.; Ankum, SZ 118 (2001) 453 f.28
- 29.
Siehe schon die Kritik von Westphal, Versuch einer systematischen Erläuterung der sämtlichen Römischen Gesetze vom Pfandrechte, 17912, S. 251188: „Die Stelle … enthält eine Meinung, die wider alle rechtlichen Grundsätze anstößt“; Afrikan, so Westphal, habe „ohne alle Entschuldigung gestrauchelt“; auch schon Cujas, Opera omnia I, Neapoli 1722, 1492 C: sed vitiose, ut videtur, quandoquidem praetermittitur pars una, id est medium tempus. Hierzu Schanbacher (Fn. 3), S. 38 f.
- 30.
Wieling (Fn. 7), S. 82.
- 31.
Wieling (Fn. 7), S. 83; zustimmend Wacke, SZ 115 (1998) 456.
- 32.
Siehe oben bei Fn. 1 f., 20.
- 33.
Wacke, SZ 115 (1998) 457.
- 34.
Wacke, SZ 115 (1998) 459 f.
- 35.
Wacke, SZ 115 (1998) 457.
- 36.
Der Fall ist dem von Wieling (Fn. 7), S. 84, entworfenen Vergleichsfall nachgebildet, geht aber darüber hinaus.
- 37.
Vgl. Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 15. Aufl. 1960, 1246 (§ 204 V 2).
- 38.
Noch zutreffend § 869 des ersten Entwurfs zum BGB. Durch die zweite Kommission sollte es insoweit nicht zu einer sachlichen Änderung kommen; vgl. Wieling, Sachenrecht I, 2. Aufl. 2006, 413 f. (§ 10 VII 1); Knütel, Die gefirnissten Paneele, JuS (1989) 208, 210 f.
- 39.
Motive zu dem Entwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich III, 1896, S. 493 (= Mugdan [Hrsg.], Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich III, 1899, S. 275).
- 40.
Motive (Fn. 39) III, 499 (= Mugdan III, S. 278), Sperrung im Original.
- 41.
Zu einer solchen Nießbrauchskollision kann es etwa dann kommen, wenn zwei Anträge auf Nießbrauchsbestellung gleichzeitig beim Grundbuchamt eingehen (§ 45 Grundbuchordnung); vgl. Pohlmann, in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 6. Aufl. 2013, § 1060 Rn. 2.
- 42.
Ohne weiteres möglich ist dagegen – auch aus der Sicht des gemeinen Rechts – die Bestellung des Nießbrauchs an einem ideellen Teil des Grundstücks oder auch die Teilung des Nießbrauchs selbst; vgl. Böcking, Pandekten des römischen Privatrechts aus dem Standpunkte unseres heutigen Rechtssystems I, 2. Aufl. 1853, S. 26611 (§ 75); Arndts von Arnesberg, Lehrbuch der Pandekten, 14. Aufl. 1889, S. 331e (§ 178).
- 43.
Böcking, Pandekten des römischen Privatrechts aus dem Standpunkte unseres heutigen Rechtssystems II 1, 1855, S. 225 f. (§ 162, 1 c); vgl. auch Glück, Ausführliche Erläuterung der Pandecten nach Hellfeld IX, 1808, S. 194 ff. (§ 632 II); Puchta, Vorlesungen über das heutige römische Recht I, 3. Aufl. 1852, S. 351 f. (§ 181).
- 44.
Mühlenbruch, Lehrbuch des Pandekten-Rechts II, 1836, S. 153 (§ 287); Puchta (Fn. 43), S. 350 f. (§ 180); Sintenis, Das practische gemeine Civilrecht I, 3. Aufl. 1868, S. 574 (§ 59); Vangerow, Lehrbuch der Pandekten I, 7. Aufl. 1863, S. 684 (§ 338 Anm. 2.3); Arndts von Arnesberg (Fn. 42), S. 333 f. (§ 179, 3); Baron, Pandekten, 8. Aufl. 1893, S. 28721 f. (§ 159, 2); Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts I, 9. Aufl. 1906, S. 1035 f.18 (§ 203). Siehe in diesem Sinne auch §§ 99, 100 I 21 des Preußischen Allgemeinen Landrechts von 1794.
- 45.
Zu der heute in § 185 Abs. 2 Satz 1 Fall 3 BGB geregelten Variante vgl. die Kontroverse zwischen Paulus und Modestin (D. 13,7,41 Paul. 3 quaest.; D. 20,1,22 Mod. 7 diff.); hierzu Schanbacher (Fn. 3), S. 122 ff.; Wacke, SZ 115 (1998) 445 ff.
- 46.
Wacke, SZ 115 (1998) 459 f.
- 47.
Zu dem Ausdruck siehe Inst. 2.20
- 48.
Berger, in: Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, 14. Aufl. 2011, § 894 Rn. 6.
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Gröschler, P. (2015). Pfandrecht und Nießbrauch – Mehrfachbestellung und Konvaleszenz beschränkter dinglicher Rechte im römischen, im gemeinen und im geltenden Recht. In: Harke, J. (eds) Facetten des römischen Pfandrechts. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-44989-9_3
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