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5 Mögliche Alternativregelungen de lege ferenda

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Die postmortale Befruchtung im deutschen und spanischen Recht

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Zusammenfassung

Nachdem die verfassungsrechtliche Prüfung des § 4 I Nr. 3 ESchG erhebliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des absoluten Verbots der Befruchtung post mortem offenbart hat, ist nunmehr der Frage nachzugehen, wie eine permissive Regelung im deutschen Recht ausgestaltet sein könnte. Hierbei sollen die zum spanischen Recht gewonnenen Erkenntnisse vergleichend herangezogen werden.

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Notes

  1. 1.

    Grundsatz der Gesamtrechtsnachfolge, § 1922 BGB, die Erbschaft umfasst grundsätzlich die Gesamtheit aller Rechtsverhältnisse des Erblassers, vgl. Palandt/Weidlich, BGB, § 1922 Rn. 7 ff.

  2. 2.

    Hierzu siehe unten Kapitel 5 A. I. 1. b).

  3. 3.

    Jauernig/ders., BGB, Vor § 90 Rn. 1; MüKomm/Stresemann, BGB, § 90 Rn. 2; Staudinger/Jickeli/Stieper, BGB, 2012, § 90 Rn. 27. Lanz-Zumstein, Menschliche Keimzellen, S. 142 verweist ebenfalls auf diese Antinomie und unternimmt den Versuch der Einordnung in eine dieser Kategorien; vgl. auch Müller, Die kommerzielle Nutzung, S. 32.

  4. 4.

    Soergel/Marly, BGB, 2000, § 90 Rn. 5; Höfling, Gutachten, S. 98; Brohm, JuS 1998, 197 (198, insbes. Fn. 7).

  5. 5.

    So auch Beck OK/Fritzsche, BGB, § 90 Rn. 29; Erman/Michalski, BGB, § 90 Rn. 5; Jauernig/ders., BGB, Vor § 90 Rn. 9; MüKomm/Stresemann, BGB, § 90 Rn. 2; Palandt/Ellenberger, BGB, § 90 Rn. 3; Baur/Stürner, Sachenrecht, § 3 Rn. 3; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 860; Lanz-Zumstein, Menschliches Keimgut, S. 55 ff., 69; Larenz/Wolf, BGB-AT, § 20 Rn. 7; Müller, Die kommerzielle Nutzung, S. 33; Gareis, in: FG für Schirmer, S. 61 (61 f.); Kallmann, FamRZ 1969, 572 (577); Taupitz, NJW 1995, 745 (745).

  6. 6.

    So wörtl. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 857.

  7. 7.

    Beck OK/Fritzsche, BGB, § 90 Rn. 30; Palandt/Ellenberger, BGB, § 90 Rn. 3; Deutsch, Medizinrecht, 3. Aufl., Rn. 488.

  8. 8.

    Vgl. Staudinger/Jickeli/Stieper, BGB, 2012, § 90 Rn. 27; Deutsch, Medizinrecht, 3. Aufl., Rn. 488; Höfling, Gutachten, S. 92; Forkel, Jura 2001, 73 (74).

  9. 9.

    MünchKomm/Stresemann, BGB, § 90 Rn. 2; Palandt/Ellenberger, BGB, § 90 Rn. 3; Soergel/Marly, BGB, 2000, § 90, Rn. 5; Staudinger/Jickeli/Stieper, BGB, 2012, § 90 Rn. 19; Jansen, Die Blutspende, S. 38; Gareis, in: FG für Schirmer, S. 61 (87); Schreuer, in: FG für Bergbohm, S. 242 (251 ff., 260); Schröder/Taupitz, Menschliches Blut, S. 34 m. w. N.; Taupitz, JZ 1992, 1089 (1091); ders., NJW 1995, 745.

  10. 10.

    Für eine grundsätzliche Qualifizierung als Sache, unabhängig von möglichen darüber hinaus bestehenden Rechtsbeziehungen: MüKomm/Stresemann, BGB, § 90 Rn. 26 f.; Soergel/Marly, BGB, 2000, § 90 Rn. 7; Staudinger/Jickeli/Stieper, BGB, 2012, § 90 Rn. 29; Medicus, AT, Rn. 1178; Brandenburg, JuS 1984, 47; Danz/Pagel, MedR 2008, 602 (604); Gareis, in: FG für Schirmer, S. 61 (90); Koch, MedR 1986, 259 (262); Lippert, MedR 2001, 406 (407); Nixdorf, VersR 1995, 740 (742); Spranger, NJW 2005, 1084 (1085); Taupitz, AcP 191 (1991), 201 (208); ders., JZ 1992, 1089 (1092); Wicklein, Biobanken, S. 39 f. Für das Strafrecht: Leipziger Kommentar/Vogel, StGB, § 242 Rn. 12; Fischer, StGB, § 242 Rn. 8; Schönke/Schröder/Eser/Bosch, StGB, § 242 Rn. 10; MüKomm/Schmitz, StGB, § 242 Rn. 27 f.

  11. 11.

    MüKomm/Stresemann, BGB, § 90 Rn. 26 f.; Soergel/Marly, BGB, 2000, § 90 Rn. 7; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 614; für das Strafrecht Lackner/Kühl, StGB, § 242 Rn. 5.

  12. 12.

    MüKomm/Holch, BGB, § 90 Rn. 29; Soergel/Marly, BGB, 2000, § 90 Rn. 7; Staudinger/Jickeli/Stieper, BGB, 2012, § 90 Rn. 21; Bilsdorfer, MDR 1984, 803 (804); Brandenburg, JuS 1984, 47 (47); Nixdorf, VersR 1995, 740 (742); Pap, Extrakorporale Befruchtung, S. 142 f.; Taupitz/Schlüter, AcP 205 (2005), 591 (628); Müller, Die kommerzielle Nutzung, S. 50; Palandt/Ellenberger, BGB, § 90 Rn. 3, der allerdings für den Fall der geplanten Wiedereingliederung der Substanz in den Körper die Sacheigenschaft ablehnt.

  13. 13.

    Staudinger/Coing, BGB, 1957, § 90 Rn. 4; Gareis, in: FG für Schirmer, S. 61 (90 ff.); Kallmann, FamRZ 1969, 572 (577) geht sogar von einem ausschließlichen Aneignungsrecht des bisherigen Trägers aus.

  14. 14.

    Forkel, JZ 1974, 593 (595, 596); ders., Jura 2001, 73 (74 f.), der allerdings subsidiär auch sachenrechtliche Regelungen anwenden will, wenn der Substanzträger auf sein Persönlichkeitsrecht verzichtet hat; Jansen, Die Blutspende, S. 82 ff.; 125. Jedenfalls die Sacheigenschaft von menschlichem Keimgut ablehnend Kaufmann, in: FS für Oehler, S. 649 (656); ders., in: Flöhl (Hrsg.), Genforschung (Gentechnologie Bd. 3), 259 (264).

  15. 15.

    Forkel, JZ 1974, 593 (595 f.).

  16. 16.

    Schnorbus, JuS 1994, 830 (832), der aus diesem Grund jedoch nur eine ausschließlich sachenrechtliche Betrachtung ablehnt.

  17. 17.

    Forkel, JZ 1974, 593 (596); Jansen, Die Blutspende S. 115 ff.

  18. 18.

    Forkel, JZ 1974, 593 (596); Jansen, Die Blutspende, S. 129 f.

  19. 19.

    Jansen, Die Blutspende, S. 126.

  20. 20.

    Halàsz, Bio-materielle Selbstbestimmung, S. 21 m. w. N.

  21. 21.

    Vgl. auch BGHZ 15, 249 (255 f.); Halàsz, Bio-materielle Selbstbestimmung, S. 27 m. w. N.; Jansen, Die Blutspende, S. 93, der das Persönlichkeitsrecht dann für einschlägig erachtet, wenn die Körpersubstanz wieder dem eigenen oder einem bereits konkretisierten anderen Körper einverleibt werden soll und die persönlichen Interessen zwischenzeitlich nicht entfallen. Hubmann, Das Persönlichkeitsrecht, S. 261 ff.; Wicklein, Biobanken, S. 104 f.

  22. 22.

    So beispielsweise Soergel/Marly, BGB, 2000, § 90 Rn. 7; Müller, Die kommerzielle Nutzung, S. 50; Pap, Extrakorporale Befruchtung, S. 142 f.; Schröder/Taupitz, Menschliches Blut, S. 42 ff.; Deutsch, Medizinrecht, 4. Aufl., Rn. 490; ders., MDR 1985, 177 (179); v. Freier, MedR 2005, 321 (322); Lippert, MedR 1997, 457 (460); Nixdorf, VersR 1995, 740 (742); Taupitz, AcP 191 (1991), 201 (208 ff.); ders., JZ 1992, 1089 (1093); Taupitz/Schlüter, AcP 205 (2005), 591 (628).

  23. 23.

    Vgl. zu den Begriffen Höfling, Gutachten, S. 110.

  24. 24.

    So auch die Vertreter der sog. „Trennungstheorie“, die von der grundsätzlichen Möglichkeit, Körper und Person im rechtlichen Sinne zu unterscheiden und einer unterschiedlichen rechtlichen Behandlung zuzuführen, ausgehen. Vertreter dieser Theorie konstruieren indes keine persönlichkeitsrechtliche „Überlagerung“, sondern postulieren die getrennte juristische Behandlung von Person und lebendigem Körper und kommen so zu einer sachenrechtlichen Behandlung des Körpers als solchem, vgl. hierzu detailliert die Darstellung bei Lanz-Zumstein, Menschliches Keimgut, S. 46 ff., m. w. N.

  25. 25.

    Schünemann, Die Rechte am menschlichen Körper, S. 91 ff. Dieser Ansatz wird im Schrifttum als „Überlagerungstheorie“ bzw. „Überlagerungsthese“ bezeichnet, vgl. Roth, Eigentum, S. 12; Taupitz/Schlüter, AcP 205 (2005), 591 (627).

  26. 26.

    So Höfling, Gutachten, S. 110; Schünemann, spricht insoweit von einer „stufenweisen Betrachtung“, bestehend aus zwei Stufen, vgl. ders., Die Rechte am menschlichen Körper, S. 92 f.

  27. 27.

    Schünemann, Die Rechte am menschlichen Körper, S. 101 f.; ähnlich Schreuer, in: FG für Bergbohm, S. 242 (261).

  28. 28.

    Vgl. die Darstellung bei Müller, der selbst jedoch den modifizierten sachenrechtlichen Ansatz befürwortet, vgl. ders., Die kommerzielle Nutzung, S. 43.

  29. 29.

    Schünemann, Die Rechte am menschlichen Körper, S. 110, 111 ff., der die Vorschriften über die Dereliktion heranzieht und neben dem Verzichtswillen eine Veränderung der Außenwelt verlangt, wofür aber die Abtrennung vom Gesamtkörper genügen können soll.

  30. 30.

    Auch: „fortentwickelter sachenrechtlicher Ansatz“, vgl. Müller, Die kommerzielle Nutzung, S. 42; Höfling, Gutachten, S. 102.

  31. 31.

    Gareis, in: FG für Schirmer, S. 61, (91); Lanz-Zumstein, Menschliches Keimgut, S. 205; Müller, Die kommerzielle Nutzung, S. 36.

  32. 32.

    Schröder/Taupitz, Menschliches Blut, S. 42.

  33. 33.

    Schröder/Taupitz, Menschliches Blut, S. 43 f.; Taupitz, JZ 1992, 1089 (1093); ders., DÄBl. 1993, A 1106 (1109). Im Ergebnis so auch Ehrlich, Gewinnabschöpfung des Patienten, S. 38 ff., unter Verweis auf RGZ 79, 397 ff.

  34. 34.

    Vgl. dazu BGHZ 15, 249 (255 f.); vgl. auch Halàsz, Bio-materielle Selbstbestimmung, S. 27; Taupitz, DÄBl. 1993, A 1106 (1109).

  35. 35.

    Staudinger/Jickeli/Stieper, BGB, 2012, § 90 Rn. 29; Freund/Weiss, MedR 2004, 315 (316); Lippert, MedR 1997, 457 (458); Müller, Die kommerzielle Nutzung, S. 49 ff.; Schröder/Taupitz, Menschliches Blut, S. 42 ff.; Taupitz, JZ 1992, 1089 (1093); Wicklein, Biobanken, S. 103.

  36. 36.

    Müller, Die kommerzielle Nutzung, S. 49 ff.; Schröder/Taupitz, Menschliches Blut, S. 42 ff.; Wicklein, Biobanken, S. 104 f.; Freund/Weiss, MedR 2004, 315 (316); Taupitz, AcP 191 (1991), 201 (209 f.).

  37. 37.

    So Taupitz, DÄBl. 1993, A 1106 (1109); Halàsz, Bio-materielle Selbstbestimmung, S. 27; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 859; die allerdings im Konfliktfall dem Persönlichkeitsrecht den Vorrang gewähren.

  38. 38.

    Taupitz, DÄBl. 1993, A 1106 (1109); ders., NJW 1995, 745 (746).

  39. 39.

    Vgl. zu beiden Möglichkeiten die Darstellung bei Taupitz, AcP 191 (1991), S. 201 (209 f.); JZ 19992, 1089 (1093), der hier eine Entscheidung dahinstehen lässt. Auch in Taupitz, DÄBl. 1993, A 1106 (1109) erfolgt insoweit keine eindeutige Stellungnahme.

  40. 40.

    So v. Freier, MedR 2005, 321 (322, 325 f.).

  41. 41.

    Halàsz, Bio-materielle Selbstbestimmung, S. 40 f.; Nixdorf, VersR 1995, 740 (742); Wicklein, Biobanken, S. 103.

  42. 42.

    Ehrlich, Gewinnabschöpfung durch den Patienten, S. 41; Wicklein, Biobanken, S. 103; beide in Anlehnung an den Begründer dieser Begrifflichkeit Taupitz, vgl. ders., AcP 191 (1991), 102 (209 f.)., JZ 1992, 1089 (1093).

  43. 43.

    Halàsz, Bio-materielle Selbstbestimmung, S. 40 f.; Nixdorf, VersR 1995, 740 (742); Wicklein, Biobanken, S. 103; Taupitz, DÄBl. 1993, A 1106 (1109).

  44. 44.

    BGH NJW 1994, 127 (128); dem BGH folgend Erman/Michalski, BGB, § 90 Rn. 5; Palandt/Ellenberger, BGB, § 90 Rn. 4; Schnorbus, JuS 1994, 830 (834).

  45. 45.

    BGH NJW 1994, 127 (128). Gleichzeitig geht der BGH aber auch von einer Persönlichkeitsrechtsverletzung durch die Vernichtung des Keimmaterials aus, vgl. ebenda.

  46. 46.

    So die Entnahme männlichen Spermas zum Zwecke der späteren Reproduktion, vgl. BGH NJW 1994, 127 (127 f.); dem zustimmend i. E. auch Larenz/Wolf, Sachenrecht, § 20 Rn. 8; Freund/Heubel, MedR 1995, 194 (198); Schnorbus, JuS 1994, 830 (834).

  47. 47.

    Vgl. auch BGH NJW 1994, 127 (128), „Wenn die ausgegliederten Körperteile nicht nach dem Willen des Rechtsträgers dazu bestimmt sind, seinem Körper wieder eingegliedert zu werden“ (Hervorhebungen durch die Verfasserin).

  48. 48.

    Wie beispielsweise im Rahmen der Dialyse.

  49. 49.

    Zustimmend insoweit Beck OK/Fritzsche, BGB, § 90 Rn. 30; Erman/Michalski, BGB, § 90 Rn. 5; Palandt/Ellenberger, BGB, § 90 Rn. 3.

  50. 50.

    So auch Beck OK/Fritzsche, BGB, § 90 Rn. 30; Staudinger/Jickeli/Stieper, BGB, 2012, § 90 Rn. 31 ff. m. w. N; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 859; Rohe, JZ 1994, 463 (466).

  51. 51.

    Laufs/Reiling, NJW 1994, 775 (775); Nixdorf, VersR 1995, 740 (742 f.); Schnorbus, JuS 1994, 830 (834), der jedoch die Ansicht vertritt, dies sei wegen des enthaltenen Schutzgedankens hinzunehmen; Taupitz, JR 1995, 22 (23).

  52. 52.

    Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 859.

  53. 53.

    Laufs/Reiling, NJW 1994, 775 (775); Taupitz, NJW 1995, 745 (749).

  54. 54.

    Die Übernahme des vom BGH entwickelten Ansatzes in das Strafrecht wird ausdrücklich abgelehnt, vgl. Leipziger Kommentar/Vogel, StGB, § 242 Rn. 12.

  55. 55.

    Rohe, JZ 1994, 463 (466).

  56. 56.

    Krit. bzgl. einer Übernahme der Auslegung ins Strafrecht auch Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 859. Tag weist darauf hin, dass eine solch ausgedehnte Auslegung auch mit dem Bestimmtheitsgebot unvereinbar wäre, vgl. Tag, Der Körperverletzungstatbestand, S. 105.

  57. 57.

    Die Eigenschaft der beschädigten Substanz mit dem Körper noch in einer „funktionalen Einheit“ zu stehen, müsse, so Taupitz, im Rahmen einer schuldhaften Körperverletzung für den Täter zumindest erkennbar gewesen sein, da sich nur dann das Verschulden auf eine Körperverletzung beziehe, vgl. Taupitz, NJW 1995, 745 (750).

  58. 58.

    Taupitz, NJW 1995, 745 (750).

  59. 59.

    Taupitz, NJW 1995, 745 (750).

  60. 60.

    Staudinger/Jickeli/Stieper, BGB, 2012, § 90 Rn. 31; Nixdorf, VersR 1995, 740 (743); Taupitz, NJW 1995, 745 (750).

  61. 61.

    So auch Nixdorf, VersR 1995, 740 (743); krit. gegenüber dem Kriterium des Wiedereingliederungswillens auch Mahr, Der Beginn der Rechtsfähigkeit, S. 318.

  62. 62.

    Taupitz, NJW 1995, 745 (750).

  63. 63.

    So Nixdorf, VersR 1995, 740 (743).

  64. 64.

    Diese Bedenken führt im Hinblick auf den Ansatz des BGH auch Taupitz an, vgl. ders., NJW 1995, 745 (750).

  65. 65.

    Lanz-Zumstein, Menschliches Keimgut, S. 67.

  66. 66.

    Lanz-Zumstein, Menschliches Keimgut, S. 67.

  67. 67.

    Staudinger/Jickeli/Stieper, BGB, 2012, Vorbem. zu § 90 Rn. 9; Müller, Die kommerzielle Nutzung, S. 35; Schröder/Taupitz, Menschliches Blut, S. 36.

  68. 68.

    MüKomm/Holch, BGB, § 90 Rn. 29; Palandt/Ellenberger, BGB, § 90 Rn. 3; Soergel/Marly, BGB, 2000, § 90 Rn. 7; Staudinger/Jickeli/Stieper, BGB, 2012, § 90 Rn. 21; Bilsdorfer, MDR 1984, 803 (804); Brandenburg, JuS 1984, 47 (47); für eine zumindest begrenzte Verkehrsfähigkeit Nixdorf, VersR 1995, 740 (742). Für die Eigentumsfähigkeit von Blut: Lippert/Flegel, TFG, § 2 Rn. 6.

  69. 69.

    Vgl. Deutsch, Medizinrecht, 4. Aufl., Rn. 491; Schroth/König/Gutmann/Oduncu/König, TPG, Vorbem. § 15, der auch auf die Möglichkeit hinweist, die weibliche Plazenta zur Herstellung von Kosmetikprodukten zu verkaufen.

  70. 70.

    Lackner/Kühl, StGB, § 242 Rn. 5; Schönke/Schröder/Eser/Bosch, StGB, § 242 Rn. 20; Glaser/Dahlmanns, JR 2007, 316 (318).

  71. 71.

    Beispielsweise an abgeschnittenen Haaren, aus denen Perücken gefertigt werden sollen, oder Körperteile, die für die Produktion von Medikamenten verwendet werden. Vgl. auch Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 860.

  72. 72.

    Schünemann, Die Rechte am menschlichen Körper, S. 103.

  73. 73.

    Wicklein, Biobanken, S. 101 f.

  74. 74.

    Jansen, Die Blutspende, S. 84.

  75. 75.

    So mag man zwar bereit sein, das eigene Haar an einen Perückenbildner zu veräußern, damit geht jedoch nicht die Bereitschaft einher, auch eine – mit Haar inzwischen mögliche – DNA-Analyse vornehmen zu lassen.

  76. 76.

    Vgl. oben Kapitel 3 B. I. 4. b) aa) bbb).

  77. 77.

    Brohm, JuS 1998, 197 (201); Wicklein, Biobanken, S. 101.

  78. 78.

    Danz/Pagel, MedR 2008, 602 (604); Schnorbus, JuS 1994, 830 (832); Wicklein, Biobanken, S. 101.

  79. 79.

    Halàsz, Bio-materielle Selbstbestimmung, S. 31, 39; Wicklein, Biobanken, S. 102; Brohm, JuS 1998, 197 (201); Schnorbus, JuS 1994, 830 (832).

  80. 80.

    Vgl. Wicklein, Biobanken, S. 82.

  81. 81.

    So auch Wicklein, Biobanken, S. 83.

  82. 82.

    Halàsz, Bio-materielle Selbstbestimmung, S. 36 ff., der insoweit jedoch nur auf „genetisch relevantes“ Material abstellt, welches die oben erwähnte Verbindung zum ursprünglichen Substanzträger ermöglicht, ähnlich hinsichtlich menschlicher Keimzellen auch Lanz-Zumstein, Menschliches Keimgut, S. 234, die dezidiert auf die enge Verbindung hinweist.

  83. 83.

    Ehrlich, Gewinnabschöpfung des Patienten, S. 41.

  84. 84.

    So Ehrlich, Gewinnabschöpfung des Patienten, S. 41.

  85. 85.

    So Ehrlich, Gewinnabschöpfung des Patienten, S. 41; Wicklein, Biobanken, S. 103.

  86. 86.

    Forkel, JZ 1974, 593 (595).

  87. 87.

    So auch Halàsz, Bio-materielle Selbstbestimmung, S. 29.

  88. 88.

    Danz/Pagel, MedR 2008, 602 (604); Wicklein, Biobanken, S. 105.

  89. 89.

    So auch Forkel selbst, vgl. Forkel, JZ 1974, 593 (596); ders., Jura 2001, 73 (75); ebenso Jansen, Die Blutspende, S. 126 ff.

  90. 90.

    Vgl. zu diesem Kritikpunkt auch Halàsz, Bio-materielle Selbstbestimmung, S. 30; Schröder/Taupitz, Menschliches Blut, S. 90 f.

  91. 91.

    Vgl. Forkel, JZ 1974, 593 (596), der die Aufgabe persönlichkeitsrechtlicher Bestimmungsrechte insbesondere dann annimmt, wenn der Spender keinerlei persönliches Interesse mehr an der Substanz hat, weil sie nicht einer durch ihn bestimmten Person gespendet werden soll.

  92. 92.

    Diese Bedenken auch geltend machend Müller, Die kommerzielle Nutzung, S. 46.

  93. 93.

    Dieses Schutzdefizit kritisiert auch Lanz-Zumstein, Menschliches Keimgut, S. 214 f.

  94. 94.

    Schünemann, Die Rechte am menschlichen Körper, S. 25, 89 f.

  95. 95.

    So auch Tag, Der Körperverletzungstatbestand, S. 103.

  96. 96.

    Schünemann, Die Rechte am menschlichen Körper, S. 25.

  97. 97.

    Vgl. dazu auch Roth, Eigentum, S. 14 f.

  98. 98.

    Roth, Eigentum, S. 14; v. Mangoldt/Klein/Starck/Depenheuer, GG, Art. 14 Rn. 29; Dreier/Wieland, GG, Art. 14 Rn. 25.

  99. 99.

    Roth, Eigentum, S. 15 f.

  100. 100.

    Roth, Eigentum S. 17.

  101. 101.

    Roth, Eigentum, S. 15.

  102. 102.

    Roth, Eigentum, S. 17 f.

  103. 103.

    Vertreter der Überlagerungsthese sprechen insoweit ja von einer „vollständigen Überlagerung“.

  104. 104.

    Schünemann, Die Rechte am menschlichen Körper, S. 102.

  105. 105.

    So auch Britting, Die postmortale Insemination, S. 65.

  106. 106.

    Schünemann, Die Rechte am menschlichen Körper, S. 105.

  107. 107.

    So im Ergebnis auch Müller, Die kommerzielle Nutzung, S. 42.

  108. 108.

    So auch Danz/Pagel, MedR 2008, 602 (604); Müller, Die kommerzielle Nutzung, S. 50.

  109. 109.

    S. o. Kapitel 5 A. I. 1. a) ee) ccc) (1).

  110. 110.

    So auch v. Freier, MedR 2005, 321 (322); Ehrlich, Gewinnabschöpfung des Patienten, S. 42; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 859.

  111. 111.

    Ehrlich, Gewinnabschöpfung des Patienten, S. 42; Taupitz, JZ 1992, 1089 (1093).

  112. 112.

    Es wird vorliegend auf die „natürlichen“ biologischen Gegebenheiten abgestellt. Die Möglichkeiten der modernen Biomedizin Somazellen zu totipotenten Zellen „zurückzuentwickeln“ werden hier bewusst ausgeklammert.

  113. 113.

    Für eine unterschiedliche Behandlung von Gameten und sonstigen Körperzellen ausdrücklich Britting, Die postmortale Insemination, S. 70; in Bezug auf Sperma auch Brohm, JuS 1998, 197 (201); Coester-Waltjen, Gutachten B 56. DJT, S. B 31. Gegen eine Behandlung als Sachen im Rechtssinne unter Verweis auf die Eigenschaft als „Träger von Erbanlagen“, Hegnauer, in: GS für Noll, S. 49 (55).

  114. 114.

    So stellte das Bundesverfassungsgericht in der Vergangenheit überwiegend auf den Zeitpunkt der Nidation ab, vgl. BVerfG NJW 1975, 573 (574); NJW 1993, 1751 (1753). Zustimmend auch Jarass/Pieroth/Jarass, GG, Art. 1 Rn. 9, der allerdings zwischen Befruchtung und Nidation gewisse Vorwirkungen der Menschenwürde annimmt; während in der Literatur zunehmend auf den Zeitpunkt der Zellkernverschmelzung abgestellt wird, vgl. Maunz/Dürig/Herdegen, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 61; Beck OK/Hillgruber, GG, Art. 1 Rn. 4; ders., in: Seubold (Hrsg.), Humantechnologie und Menschenbild, S. 87 (100 f.); Schmidt-Bleibtreu//Hofmann/Hopfauf/Hofmann, GG, Art. 1 Rn. 11; v. Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 19; Schmidt-Jortzig, DÖV 2010, 925 (926); Stern, Staatsrecht IV/1, S. 71 f.; Sachs/Höfling, GG, Art. 1 Rn. 59; Lanz-Zumstein, Menschliches Keimgut, S. 147; Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 341 ff.; Graf Vitzthum, MedR 1985, 249 (252); Ostendorf, JZ 1984, 595 (597 ff.).

  115. 115.

    Ein früherer Zeitpunkt wird ganz überwiegend nicht diskutiert, vgl. dazu die ausführlichen Diskussionen bei: Dreier/Schulze-Fielitz, GG, Art. 2 Abs. 2 Rn. 29; Lorenz, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR VI, 1989, § 128 Rn. 10 ff.; Beckmann, MedR 2001, 169 (171), der zwar nicht ausdrücklich auf die „Befruchtung“ abstellt, aber vom „menschlichen Embryo im Frühstadium seiner Entwicklung vor der Nidation“ spricht; Böckenförde, JZ 2003, 809 (812); Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem, 2002, S. 173 ff., die kurz darauf hinweist, die „Potentialität der Gameten“ unterscheide sich „erheblich von derjenigen der Befruchteten Eizelle“, vgl. dies., ebenda, S. 177 und daher ebenfalls einen früheren Zeitpunkt nicht diskutiert. Vgl. auch Classen, DVBl 2002, 141 (142 ff.); Kloepfer, JZ 2002, 417 (420); Lorenz, in: Festschrift für Brohm, 2002, S. 441 (444 f.); Mildenberger, MedR 2002, 293 (298 f.); Riedel, EuGRZ 1988, 469 (476). Sämtliche Verfasser stellen frühestens auf den Zeitpunkt der Zellkernverschmelzung ab. Insoweit häufig missverstanden Starck, Gutachten A 56. DJT, S. A 17, der indes nicht die Keimzellen als solche der Menschenwürdegarantie unterstellen will, sondern den dem später gezeugten Menschen zuteil werdenden Menschenwürdeschutz auf die Zeit vor der künstlichen Befruchtung ausdehnen möchte. Klarstellend dazu ders., JZ 2002, 1065 (1068).

  116. 116.

    Dreier/Gröschner, GG, Art. 1 Rn. 93; Beck, Stammzellforschung, S. 186; Seelmann, in: Maio/Just (Hrsg.), Forschung, S. 156 (161 f.); Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 219.

  117. 117.

    Die Rechtssubjektivität des nasciturus ist im Einzelnen umstritten. Vielfach wird vertreten, ihm komme zumindest eine partielle Grundrechtsfähigkeit zu, vgl. MüKomm/Schmitt, BGB, § 1 BGB Rn. 25; für eine Rechtssubjektivität des nasciturus: Maunz/Dürig/Herdegen, GG, Art. 1 I Rn. 65.

  118. 118.

    Vgl. zur Rechtsposition des nasciturus § 1923 II BGB, § 2103 BGB, § 844 II S. 2 BGB; zu der des nondum conceptus §§ 331 II BGB, 1913 BGB; 2101 Abs. 1 BGB, 2178 BGB.

  119. 119.

    Der Umfang dieser Rechtssubjektivität ist im Einzelnen umstritten, vgl. hierzu die umfassende Darstellung bei Lanz-Zumstein, Menschliches Keimgut, S. 171 ff.

  120. 120.

    Köbl weist darauf hin, dass die Keimzellen an sich nicht als „werdendes menschliches Leben“ qualifiziert werden, vgl. dies., in: FS für Hubmann, S. 161 (176).

  121. 121.

    Vgl. zum Begriff der „passiven Potentialität“ und der „aktiven Potentialität“ auch Rager, ZfL 2004, 66 (69).

  122. 122.

    Vgl. auch die Darstellung bei Lanz-Zumstein, Menschliches Keimgut, S. 190 mit dem Hinweis, dass es sich um eine personenrechtlich ausgerichtete Konstruktion handele, den unbefruchteten Keimzellen indes nichts Personenrechtliches anhafte.

  123. 123.

    So im Ergebnis auch Backmann, Künstliche Fortpflanzung, S. 26.

  124. 124.

    Vgl. zu der Begrifflichkeit der Dichotomie auch Höfling, Gutachten, S. 98.

  125. 125.

    So die Arbeitsgruppe des Deutschen Juristinnenbundes, JZ 1986, 777; Hirsch/Eberbach, Auf dem Weg zum künstlichen Leben, S. 100. Für eine Behandlung als sachähnliches Gut sui generis auch Lanz-Zumstein, Menschliches Keimgut, S. 250.

  126. 126.

    So auch Britting, Die postmortale Insemination, S. 30; Halàsz, Bio-materielle Selbstbestimmung S. 43.

  127. 127.

    MüKomm/Stresenmann, BGB, § 90 Rn. 26; Backmann, Künstliche Fortpflanzung, S. 33; Britting, Die postmortale Insemination, S. 98; Halàsz, Bio-materielle Selbstbestimmung, S. 40; Mahr, Der Beginn der Rechtsfähigkeit, S. 320; Bilsdorfer, MDR 1984, 803 (804); Brandstetter, in: ders./Huber/Janisch/Laun (Hrsg.), Künstliche Befruchtung, S. 53 (63); Deutsch, MDR 1985, 178 (179), der jedoch von einer persönlichkeitsrechtlichen Überlagerung des Eigentums ausgeht; ders. VersR 1985, 700 (700); ders., VersR 1985, 1002 (1004); ders., NJW 1986, 1971 (1974); Schick, in: Bernat (Hrsg.), Lebensbeginn, S. 183 (192); Sternberg-Lieben, JuS 1986, 673 (675).

  128. 128.

    Fischer, StGB, § 242 Rn. 8; MüKomm/Stresemann, BGB, § 90 Rn. 26; Schönke/Schröder/Eser/Bosch, StGB, § 242 Rn. 10; Hk-BGB/Dörner, § 90 Rn. 3; Bilsdorfer, MDR 1984, 803 (804); Ebeling/Zimmermann, DEuFamR 1999, 25 (37); Sternberg-Lieben, JuS 1986, 671 (675).

  129. 129.

    Müller, Die kommerzielle Nutzung, S. 105; Schünemann, Die Rechte am menschlichen Körper, S. 196. Andere ziehen eine Parallele zu der Entnahme sonstiger Organe, vgl. Köbl, in: FS für Hubmann, S. 161 (176).

  130. 130.

    Vgl. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 860.

  131. 131.

    So Britting, Die postmortale Insemination, S. 95 f.; Brohm, JuS 1998, 197 (201). Für eine Behandlung als res extra commercium auch: Laufs/Kern/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 38 Rn. 35; Coester-Waltjen, Jura 1987, 629 (635); Prehn, MedR 2011, 559 (562).

  132. 132.

    Staudinger/Jickeli/Stieper, StGB, 2012, Vorbem. zu §§ 90–103, Rn. 12.

  133. 133.

    Staudinger/Jickeli/Stieper, BGB, 2012, Vorbem. zu §§ 90–103, Rn. 12; Halàsz, Bio-materielle Selbstbestimmung, S. 25.

  134. 134.

    So Coester-Waltjen, Gutachten B 56. DJT, S. B 31; Brohm, JuS 1998, 197 (201); Hegnauer, in: GS für Noll, S. 49 (55).

  135. 135.

    Vgl. auch Britting, Die postmortale Insemination, S. 140 ff., 186 ff., die allerdings bereits die Verkehrsunfähigkeit aus einem hier abgelehnten Vergleich mit dem menschlichen Leichnam ableitet. Brohm nimmt eine vollständige Überlagerung der sachenrechtlichen Befugnisse durch das Persönlichkeitsrecht an, vgl. ders. JuS 1998, 197 (205); so auch Deutsch, MDR 1985, 177 (179); Prehn, MedR 2011, 559 (562).

  136. 136.

    Für eine Anwendung der „Überlagerungstheorie“ auf menschliche Keimzellen ausdrücklich Prehn, MedR 2011, 559 (562).

  137. 137.

    Vgl. Erman/Michalski, BGB, § 90 Rn. 6; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Kindhäuser, StGB, § 242 Rn. 12; MüKomm/Holch, BGB, § 90 Rn. 32; Palandt/Heinrichs, BGB, Überbl. v. § 90 Rn. 11; Schönke/Schröder/Eser, StGB, § 242 Rn. 10; Soergel/Marly, BGB, 2000, § 90 Rn. 10; Staudinger/Jickeli/Stieper, BGB, 2012, § 90 Rn. 39; Hk-BGB/Dörner, § 90 Rn. 3; Bieler, JR 1976, 224 (229); Kopp, MedR 1997, 544 (546); Roxin, JuS 1976, 505 f.; Zimmermann, NJW 1979, 569 (570).

  138. 138.

    Staudinger/Jickeli/Stieper, BGB, 2012, § 90 Rn. 40 ff. die darauf hinweisen, dass die Erben kein Eigentum an dem Leichnam erlangen. Vgl. zur Verkehrsfähigkeit des Leichnams auch Palandt/Weidlich, BGB, § 1922 Rn. 37; Kallmann FamRZ 1969, 572 (578); Sabass, in: Roxin/Schroth (Hrsg.), Medizinstrafrecht, 2001, S. 251 (252); Spranger, NJW 2005, 1084 (1087); Schlitt, in: Scherer (Hrsg.), Münchner Anwaltshandbuch, Erbrecht, § 13 Rn. 45. Eine Verkehrsfähigkeit menschlicher Leichname kann jedoch nach verbreiteter Ansicht unter Umständen eintreten, so MüKomm/Holch, BGB, § 90 Rn. 33, wonach der menschliche Leichnam eigentumsfähige Sache werden kann, wenn das zunächst noch fortwirkende Persönlichkeitsrecht erloschen ist. Palandt/Ellenberger, BGB, Überblick v. § 90 Rn. 11, nimmt eine Verkehrfähigkeit der Leiche an, wenn diese zu medizinischen oder wissenschaftlichen Zwecken verwendet wurde oder die Leiche einem Pietätsgefühl nicht mehr zugänglich ist.

  139. 139.

    LG Detmold, NJW 1958, 265 (265); MüKomm/Leipold, BGB, § 1922 Rn. 111.

  140. 140.

    MüKomm/Holch, BGB, § 90 Rn. 32; Leipold, Erbrecht, Rn. 636.

  141. 141.

    Halàsz, Bio-materielle Selbstbestimmung, S. 25.

  142. 142.

    Lanz-Zumstein, Menschliches Keimgut, S. 196 f.

  143. 143.

    Lanz-Zumstein, Menschliches Keimgut, S. 196 f.

  144. 144.

    So Britting, Die postmortale Insemination, S. 70 f.; Retzlaff, in: Seesing (Hrsg.), Technologischer Fortschritt, Teil 1 (Gentechnologie Bd. 11), S. 3 (15); wohl auch Coester-Waltjen, in: Lanz-Zumstein (Hrsg.), Embryonenschutz und Befruchtungstechnik (Gentechnologie Bd. 9), S. 80 (89), die verhindern möchte, dass Keimzellen zur „Massenware“ werden.

  145. 145.

    So auch Britting, Die postmortale Insemination, S. 52; Halàsz, Bio-materielle Selbstbestimmung, S. 48; Lanz-Zumstein, in: dies. (Hrsg.), Embryonenschutz und Befruchtungstechnik (Gentechnologie Bd. 9), S. 93 (105); dies., Menschliches Keimgut, S. 148. Halàsz weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass der Menschenwürdeschutz nur dem Selbstbestimmungsrecht des ehemaligen Substanzträgers zukommt, nicht indes den Keimzellen selbst, vgl. ders., Bio-materielle Selbstbestimmung, S. 39. Ob der Embryo dagegen Träger der Menschenwürde sein kann, ist hier nicht zu entscheiden. So i. E. auch Marian, Die Rechtsstellung des Samenspenders, S. 178; Rütz, Heterologe Insemination, S. 19.

  146. 146.

    S. o. Kapitel 3 B. I. 4. b) bb) aaa) (2) (a) (aaa).

  147. 147.

    Laufs/Kern/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 38 Rn. 35, der Keimzellen allerdings in der Konsequenz als res extra commercium einstuft.

  148. 148.

    Vgl. §§ 17, 18 TPG.

  149. 149.

    Vgl. Britting, Die postmortale Insemination, S. 70.

  150. 150.

    Vgl. Deutsch, MDR 1985, 177 (179).

  151. 151.

    Halàsz, Bio-materielle Selbstbestimmung, S. 48.

  152. 152.

    So Britting, Die postmortale Insemination, S. 72.

  153. 153.

    So auch Halàsz, Bio-materielle Selbstbestimmung, S. 49. Für einen solchen wohl grundsätzlich Fischer, StGB, § 242 Rn. 8.

  154. 154.

    Halàsz, Bio-materielle Selbstbestimmung, S. 49; Taupitz/Schlüter, AcP 205 (2005), 591 (628). Im Ergebnis so auch Backmann, Künstliche Fortpflanzung, S. 35. Für eine Eigentumsfähigkeit auch Lanz-Zumstein, Menschliches Keimgut, S. 219, 230 f., die allerdings Keimzellen lediglich als „sachähnliches Gut“ qualifiziert.

  155. 155.

    Beck OK/Hillgruber, GG, Art. 1 Rn. 4; v. Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 19; Maunz/Dürig/Herdegen, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 65; ders., in: Seubold (Hrsg.), Humantechnologie und Menschenbild, S. 87 (100 f.); Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Hofmann, GG, Art. 1 Rn. 11 (Zeitpunkt der Konjugation); Schockenhoff, in: Damschen/Schönecker (Hrsg.), Der moralische Status menschlicher Embryonen, S. 11 (25 f.).

  156. 156.

    Für eine Andersbehandlung ab Zellkernverschmelzung Graf Vitzthum, in: Günther/Keller (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, S. 61 (71).

  157. 157.

    So auch Bilsdorfer, MDR 1984, 803 (804). Für einen Eigentumserwerb nach dem Rechtsgedanken des § 947 Abs. 1 BGB dagegen Frister/Börgers, in: Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, S. 93 (97).

  158. 158.

    Vgl. Kommentar zu Ziff. 5.2. (Muster −) Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion (2006), DÄBl 103 (2006), A 1392 (A 1402).

  159. 159.

    So auch Frister/Börgers, in: Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, S. 93 (98).

  160. 160.

    So auch Bericht der Benda Kommission, in: Bundesminister für Forschung und Technologie (Hrsg.), Bericht der gemeinsamen Arbeitsgruppe (Gentechnologie Bd. 6), S. 8; Höfling, Gutachten, S. 108; Brohm, JuS 1998, 197 (198); Jung, ZStW 100 (1988), 3 (19); Seesing, in: ders. (Hrsg.), Technologischer Fortschritt, Teil 1 (Gentechnologie Bd. 11), S. 35 (40); gegen eine Qualifikation als Sache auch Erman/Michalski, BGB, § 90 Rn. 5; v. Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 18; Schick, in: Bernat (Hrsg.), Lebensbeginn, S. 183 (193 f.); Sternberg-Lieben, JuS 1986, 673 (675). Undeutlich insoweit Bilsdsorfer, MDR 1984, 803 (804), der auch noch Miteigentum an der „befruchteten“ Eizelle gewähren will.

  161. 161.

    Beitz, Zur Reformbedürftigkeit des Embryonenschutzgesetzes, S. 77; Höfling, Gutachten, S. 7; Brohm, JuS 1998, 197 (201).

  162. 162.

    Für eingeschränkte Bestimmungsrechte der Eltern: Seesing, in: ders. (Hrsg.); Technologischer Fortschritt, Teil 1 (Gentechnologie Bd. 11), S. 35 (40). Vgl. zum Begriff des „Elternrechts“ ausführlich Höfling, Gutachten, S. 174 ff.

  163. 163.

    Müller, Die kommerzielle Nutzung, S. 50 f.

  164. 164.

    Vgl. dazu auch Müller, Die kommerzielle Nutzung, S. 51; Taupitz, AcP 191, 201 (213).

  165. 165.

    Ehrlich, Gewinnabschöpfung des Patienten, S. 42; Taupitz, AcP 191 (1991), 201 (210 f.).

  166. 166.

    Müller, Die kommerzielle Nutzung, S. 51 f., der in diesem Zusammenhang auf die Möglichkeiten der Genomanalyse und der Klonierung hinweist.

  167. 167.

    Kapitel 3 B. I. 1. d).

  168. 168.

    Die parallel zum Eigentum bestehenden Persönlichkeitsrechte sind in diesem Zusammenhang noch nicht zu erörtern, auf sie wird an anderer Stelle gesondert einzugehen sein.

  169. 169.

    So im Ergebnis (allerdings ohne Begründung) Palandt/Weidlich, BGB, § 1922 Rn. 37.

  170. 170.

    Lanz-Zumstein, Menschliches Keimgut, S. 246; Deutsch, VersR 1985, 700; Wuermeling, in: Flöhl (Hrsg.), Genforschung (Gentechnologie Bd. 3), S. 278 (281). Für eine Vererblichkeit des Eigentums an sonstigen abgetrennten Körpersubstanzen, nicht aber an Keimzellen, MüKomm/Leipold, BGB, § 1922 Rn. 110. Bernat will dagegen in Ermangelung entsprechender Verfügungen des Keimzellenträgers das Keimmaterial als „ansprüchige herrenlose Sache“ qualifizieren, bezüglich derer nur der Witwe ein Aneignungsrecht zukommt, vgl. ders., Rechtsfragen medizinisch assistierter Zeugung, S. 186.

  171. 171.

    Oben Kapitel 3 B. I. 4. b) bb) aaa) (2) (b).

  172. 172.

    Vgl. insoweit zum aus dem Persönlichkeitsrecht abgeleiteten Urheberrecht: BGH GRUR 1968, 552 (555); BGH GRUR 1984, 907 (909).

  173. 173.

    BGH GRUR 1968, 552 (555), so im Ergebnis auch Lanz-Zumstein, Menschliches Keimgut, S. 249, die die Totenfürsorgeberechtigten mit der Wahrnehmung der Abwehransprüche betraut.

  174. 174.

    Bernat, Rechtsfragen medizinisch assistierter Zeugung, S. 186. Ähnlich auch Palandt/Weidlich, BGB, § 90 Rn. 37 und MüKomm/Leipold, BGB, § 1922 Rn. 110, der insoweit jedoch auf Parallelen zum postmortalen Persönlichkeitsschutz abstellt.

  175. 175.

    So Pap, Extrakorporale Befruchtung, S. 341.

  176. 176.

    Vgl. § 4 TPG.

  177. 177.

    So auch Deutsch, VersR 1985, 700 (700). Wurde das Eigentum lebzeitig an Dritte übertragen, verbleibt es auch nach dem Tod des Substanzträgers bei diesen. Die Eigentümerbefugnisse des Dritten werden dann durch das postmortale Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen begrenzt.

  178. 178.

    So im Ergebnis auch Müller, Die kommerzielle Nutzung, S. 71.

  179. 179.

    A. A. Deutsch, VersR 1985, 700 (700), der davon ausgeht, dass Erben und nächste Angehörige nur einvernehmlich die Herausgabe des Keimmaterials in verwendungsfähigem Zustand verlangen können.

  180. 180.

    Das Persönlichkeitsrecht ist Schutzgut des § 823 I BGB, vgl. Jauernig/Teichmann, BGB, § 823 Rn. 66; Palandt/Sprau, BGB, § 823 Rn. 19.

  181. 181.

    Neben dem Eigentum sind nach h. M. auch alle sonstigen absoluten Rechte unter analoger Anwendung des § 1004 BGB von diesem umfasst, vgl. Palandt/Bassenge, BGB, § 1004 Rn. 4. Für eine Anwendung des § 1004 BGB auf Persönlichkeitsrechtsverletzungen explizit MüKomm/Baldus, BGB, § 1004 Rn. 7. Einen Unterlassungsanspruch wegen der Verletzung postmortaler Persönlichkeitsrechte auf Grundlage des § 823 I, 1004 BGB bejahend OLG Köln NJW 1999, 1969 (1969).

  182. 182.

    Trotz des Wortlautes des § 1004 I S. 2 BGB genügt für einen Anspruch zur Abwehr künftiger Beeinträchtigungen auch eine erstmals ernsthaft drohende Beeinträchtigung, wenn diese unmittelbar bevorsteht, vgl. MüKomm/Baldus, BGB, § 1004 Rn. 134; Palandt/Bassenge, BGB, § 1004 Rn. 32.

  183. 183.

    Vgl. Beck OK/Müller-Christmann, BGB, § 1922 Rn. 30. Zum (auch vorbeugenden) Unterlassungsanspruch infolge der Verletzung des Persönlichkeitsrechts auch Palandt/Sprau, BGB, § 823 Rn. 21, 24.

  184. 184.

    Vgl. zu der Diskussion Kapitel 4 C. II. 1.

  185. 185.

    Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, S. 24 f., der weiterhin ausführt, es müsse vielmehr schon eine „Anwartschaft“ bestehen – eine solche sei bei imprägnierten Eizellen zu bejahen.

  186. 186.

    Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, S. 24 unter Verweis auf AG Ratzeburg NJWE-FER 2000, 7.

  187. 187.

    Umgekehrt kann daher auch nicht der Umstand, dass eine Adoption durch Einzelpersonen im geltenden Recht zulässig ist, als Argument für die Zulässigkeit der postmortalen Befruchtung herangezogen werden.

  188. 188.

    Vgl. Dethloff, Familienrecht, § 15 Rn. 9; Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 9.

  189. 189.

    So aber Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, S. 24 f., der die Aufnahme der künstlichen Befruchtung unter der „Bedingung“ des Todeseintrittes ablehnt.

  190. 190.

    A. A. Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, S. 24 f.

  191. 191.

    A. A. wohl das OLG Rostock, welches unter Anderem unter Verweis auf den Umstand, dass die Übertragung von Vorkernstadien nach dem Tode das Kindeswohl deshalb nicht gefährde, weil diese dem Willen des Verstorbenen entsprach, eine solche nach geltendem Recht gestattet. Vgl. OLG Rostock MedR 2010, 874 (877).

  192. 192.

    Vgl. dazu die Argumentation oben, Kapitel 5 A. II. 2. a).

  193. 193.

    Nach h. M. ist ein Widerruf der Einwilligung bis zur erfolgreichen „Befruchtung“ möglich, vgl. Roth, DNotZ 2003, 805 (814). Obgleich auch hier vielfach auf den zeitlich ungenauen Begriff der „Insemination“ (vgl. BGH NJW 1995, 2028 (2030)) oder der „Befruchtung“ ( Roth, DNotZ 2003, 805 (814)) und nicht etwa auf die Imprägnation oder Syngamie abgestellt wird, erlaubt der regelmäßig angefügte Zusatz „bis zur Durchführung der zur Schwangerschaft führenden Insemination“ (vgl. BGHZ 146, 391 (398); Seidl, FPR 2002, 402 (404)), den Rückschluss, dass es auf den Befruchtungserfolg ankommt.

  194. 194.

    A. A. OLG Rostock MedR 2010, 874 (877).

  195. 195.

    Zur Einwilligung siehe sogleich unten Kapitel 5 A. II. 3. b).

  196. 196.

    A. A. für das geltende Recht OLG Rostock MedR 2010, 874 (877).

  197. 197.

    S. o. Kapitel 5 A. I. 1. b) ee).

  198. 198.

    Dies gilt unabhängig davon, ob die Befruchtung post mortem auch künftig ausnahmslos verboten bleibt oder ob eine andere Regelung geschaffen wird.

  199. 199.

    Die Unterscheidung zwischen Embryonen und Präembryonen ist der deutschen Rechtsordnung fremd.

  200. 200.

    S. o. Kapitel 4 C. II. 2. a).

  201. 201.

    EGMR NJW 2008, 2013 ff.

  202. 202.

    Jauernig/Berger/Mansel, BGB, § 1600c Rn. 4; Eckersberger, MittBayNot 2002, 261 (263 f.); Janzen, FamRZ 2002, 785 (786); Roth, JZ 2002, 651 (653); ders., DNotZ 2003, 805 (814); Wilms, RNotZ 2012, 141 (155). Palandt/Brudermüller, BGB, Einf. v. § 1591 Rn. 17, stellt auf den Zeitpunkt der Insemination ab.

  203. 203.

    S. o. Kapitel 3 A. 4. I.

  204. 204.

    S. o. Kapitel 4 C. II. 2. b).

  205. 205.

    Vgl. für das Fortbestehen im Fall der pränatalen Anerkennung Eckebrecht, in: Scholz/Kleffmann/Motzer (Hrsg.), Praxishandbuch Familienrecht, Teil Q Abstammung, Rn. 28; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 52 III Rn. 47; Rauscher FPR 2002, 359, (362).

  206. 206.

    Vgl. Punkt 3.1.1. der (Muster −)Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion vom 17.2.2006, DÄBl 103 (2006), A 1392 (A 1395).

  207. 207.

    Vgl. § 4 I Nr. 1 ESchG.

  208. 208.

    A. A. de lege lata das OLG Rostock, das aus der Einwilligung des Mannes in die künstliche Befruchtung seiner Partnerin zu Lebzeiten einen generellen Willen zur Schwangerschaft seiner Frau unter Verwendung der konservierten Vorkernstadien ableitet, ohne in Erwägung zu ziehen, dass dieser Wille den postmortalen Transfer möglicherweise nicht mit einschloss, vgl. OLG Rostock MedR 2010, 874 (877).

  209. 209.

    Vgl. Lledó Yagüe, in: ders./Ochoa, Comentarios Científico-Jurídicos a la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, Art. 9, S. 132.

  210. 210.

    So in einem allgemeineren Kontext im Hinblick auf die Regulierung der Reproduktionsmedizin Coester-Waltjen, Reproduktionsmedizin 2002, 183 (188).

  211. 211.

    Álvarez Lata, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña 2002, 113 (125); Montés Penadés, AC 1994, 957 (974). Sie auch oben Kapitel 4 C. II. 3. b) aa) aaa).

  212. 212.

    Es ist vielmehr davon auszugehen, dass nach allgemeinem Verständnis und einer entsprechenden Wertung in der Laiensphäre die Kinder des Verstorbenen seine gesetzlichen Erben sind und zwar unabhängig davon, wann sie gezeugt wurden.

  213. 213.

    Für eine notarielle Beurkundung der Einwilligung des Mannes in die künstliche Befruchtung generell hatte sich bereits vor Inkrafttreten des ESchG auch die Bundesregierung ausgesprochen, vgl. Kabinettbericht zur künstlichen Befruchtung beim Menschen, BT-Drs. 11/1856, S. 6.

  214. 214.

    Vgl. Moro Almaraz, Aspectos civiles de la inseminación artificial y la fecundación in vitro, S. 195 (192, 195); Gómez Sánchez, El derecho a la reproducción humana asistida, S. 133; Pérez Monge, La filiación derivada de técnicas de reproducción asistida, S. 284 f.; Rivero Hernández, Revista jurídica de Catalunya 1987, 871 (884); Verdera Izquierdo, AC 2007, 1109 (1120).

  215. 215.

    Kapitel 5 A. I. 2. d).

  216. 216.

    Richtlinie zur Durchführung der assistierten Reproduktion, Punkt 3.2.6, DÄBl 103 (2006), A 1392 (A 1396).

  217. 217.

    MüKomm/Wellenhofer, BGB, § 1600 Rn. 32, 35; für ein Formerfordernis der Einwilligung in die künstliche Befruchtung auch Stellungnahme der Bundesregierung BT-Drucks. 14/2096, S. 10; eine notarielle Beurkundung unter Bezugnahme auf die Vorschläge Sachsens und Hamburgs befürwortend wohl auch Roth, JZ 2002, 651 (653).

  218. 218.

    Vgl. dazu Dethloff, Familienrecht, § 10 Rn. 87; Janzen, FamRZ 2002, 785 (786).

  219. 219.

    Vgl. Kapitel 4 C. II.

  220. 220.

    Zu einer Anpassung des Erbrechts de lege ferenda siehe unten Kapitel 6 B. II. 2., III.

  221. 221.

    Vgl. dazu Kapitel 4 C. II. 3. b) dd).

  222. 222.

    Diese Gefahr benennen Deutsch, NJW 1986, 1971 (1973); Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 760. Gegen eine übermäßig lange Kryokonservierung zur Vermeidung des Überspringens der „Generationenschranke“ auch Eser, in: Bitburger Gespräche, 1986/1, S. 105 (116), der dieses Problem im Rahmen der postmortalen Befruchtung jedoch nicht erörtert, da er diese aus anderen Gründen ablehnt.

  223. 223.

    So auch Coester-Waltjen, Gutachten B 56. DJT, S. B 37, die sich indes aus anderen Gründen gegen eine postmortale Insemination ausspricht. Günther/Taupitz/Keller/Taupitz, ESchG, § 4 I Nr. 3 Rn. 30; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 760, die eine solche Gefahr allerdings nicht sehen, wenn die postmortale Insemination kurz nach dem Tod des Mannes erfolgt, weshalb auf dieser Grundlage kein absolutes Verbot befürwortet wird. Für eine zeitliche Begrenzung der Konservierungsmöglichkeit zur Vermeidung von „anachronen, generationenübergreifenden Befruchtungsvorgängen“ auch Häberle, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR II, 2004, § 22 Rn. 89.

  224. 224.

    So Britting, Die postmortale Insemination, S. 121. Krit. gegenüber der Frist im spanischen Recht aus diesem Grund auch Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga, Derecho de Familia y de la Persona, S. 98; Gómez Sánchez, El derecho a la reproducción humana asistida, S. 135.

  225. 225.

    Deutsch, NJW 1986, 1971 (1973).

  226. 226.

    So auch Günther/Taupitz/Keller/Taupitz, ESchG, § 4 I Nr. 3 Rn. 29; die Natürlichkeit als Unterscheidungskriterium abl. Müller-Terpitz, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, Art. 6 GG Rn. 5.

  227. 227.

    Vgl. Art. 285–8 II c) CC de Cataluña.

  228. 228.

    Vgl. Ministerio de Justicia, in: Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Suplemento Núm. 3/1986, 15 de enero 1986. Für eine solche Frist auch Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, S. 26.

  229. 229.

    So auch Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, S. 26.

  230. 230.

    Krüger erachtet insofern eine 3-monatige Frist als ausreichend, vgl. Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, S. 26.

  231. 231.

    Für eine solche psychologische Beratung zum Schutz der Frau auch Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, S. 26.

  232. 232.

    Hiernach ist für eine Straffreiheit des Schwangerschaftsabbruchs unter anderem erforderlich, dass die Frau einen Nachweis über die Durchführung einer Beratung nach Maßgabe des Schwangerschaftskonfliktgesetzes erbringt.

  233. 233.

    Mansees, Das Erbrecht des Kindes nach künstlicher Befruchtung, S. 174.

  234. 234.

    Mansees, Das Erbrecht des Kindes nach künstlicher Befruchtung, S. 174.

  235. 235.

    Für eine Nichtigkeit der Verfügung nach geltendem Recht aufgrund der Rechtswidrigkeit der Handlung Mansees, Das Erbrecht des Kindes nach künstlicher Befruchtung, S. 174. Zur Nichtigkeit von Bedingungen, die auf die Herbeiführung eines verbotenen Verhaltens abzielen: MüKomm/Leipold, BGB, § 2074 Rn. 18.

  236. 236.

    Mansees, Das Erbrecht des Kindes nach künstlicher Befruchtung, S. 174. Vgl. zur Nichtigkeit von Bedingungen, die mit den Freiheitsrechten des Bedachten kollidieren auch MüKomm/Leipold, BGB, § 2074 Rn. 18.

  237. 237.

    So auch Bernat, Rechtsfragen medizinisch assistierter Zeugung, S. 184; Deutsch, NJW 1986, 1971 (1974); Laufs/Reiling, NJW 1994, 775 (775); Taupitz, NJW 1995, 745 (747 f.).

  238. 238.

    So Bernat, Rechtsfragen medizinisch assistierter Zeugung, S. 184; Deutsch, MDR 1985, 177 (179); ders., VersR 1985, 700 (700).

  239. 239.

    Deutsch, MDR 1985, 177 (179).

  240. 240.

    So auch Deutsch, MDR 1985, 177 (179), unter der Einschränkung, dass das Hinterlegte Sachcharakter hat.

  241. 241.

    Für das geltende Recht auch OLG Rostock MedR 2010, 874 (875). Der Umstand, dass die postmortale Befruchtung gegenwärtig ausnahmslos verboten ist, hat keinen Einfluss auf die Wirksamkeit des Verwahrungsvertrages. A. A. Deutsch, NJW 1986, 1971 (1974), der von seiner Unwirksamkeit nach § 138 BGB ausgeht. Dies erscheint nicht überzeugend, da die Einlagerung auch mit anderer Finalität erfolgen kann, beispielsweise um die Keimzellen zu Forschungszwecken zu übereignen.

  242. 242.

    So im Hinblick auf das absolute Verbot in § 4 I Nr. 3 ESchG für das geltende Recht auch LG Neubrandenburg, FamRZ 2010, 686 (687). Nach Ansicht des Gerichts kann dem Herausgabeverlangen zum Zwecke der postmortalen Befruchtung im Ausland von Seiten der Kryobank der Einwand der rechtlichen Unmöglichkeit (§ 275 I BGB) entgegengehalten werden, da sich die Kryobank unter Umständen nach § 9 II S. 2 StGB, § 27 StGB wegen Beihilfe strafbar macht und zwar auch dann, wenn die Tat im Ausland nicht strafbewehrt ist.

  243. 243.

    Kapitel 5 A. II. 1.

  244. 244.

    Vgl. zu der Diskussion betreffend das gesetzliche Erbrecht des posthum gezeugten Kindes Kapitel 3 C. II. 1.; zu seiner abstammungsrechtlichen Stellung und der Möglichkeit der präkonzeptionellen Anerkennung insbesondere Kapitel 3 C. I. 4.

  245. 245.

    So auch Brox, in: FS für Stree und Wessels, S. 965 (968, 978).

  246. 246.

    S. o. Kapitel 3 C. I. 4. b) cc).

  247. 247.

    Entsprechend könnte die Anerkennung in Fällen der heterologen Befruchtung mit der Einwilligung in die Behandlung der Partnerin erfolgen, so bereits de lege lata Palandt/Brudermüller, BGB, § 1594 Rn. 9. Für die Ermöglichung einer präkonzeptionellen Anerkennung im Zusammenhang der heterologen Insemination de lege ferenda auch MüKomm/Wellenhofer, BGB, § 1594 Rn. 41.

  248. 248.

    A. A. in der 5. Auflage noch Frank/Helms, die jedenfalls die analoge Anwendung des § 1923 Abs. 2 BGB zu Gunsten des postmortal gezeugten Kindes ablehnten, da das Zivilrecht keine Anreize zu Missbräuchen und zur Umgehung der Verbotsnorm schaffen solle, vgl. dies., Erbrecht, 2010, § 1 Rn. 12. Heute bereits offenlassend, vgl. dies., Erbrecht, § 1 Rn. 12.

  249. 249.

    Vgl. dazu auch Kapitel 3 C. II. 1. c) bb).

  250. 250.

    S. o. Kapitel 4 C. IV. 2. a) aa).

  251. 251.

    Nach Art. 325 Abs. 1 CC de Aragón sind alle zum Zeitpunkt der Eröffnung der Erbschaft geborenen oder gezeugten Personen erbfähig. Abs. 3 erweitert die Erbfähigkeit mittels einer Fiktion auch auf posthum gezeugte Kinder. Das aragonesische Recht unterscheidet sich also von dem deutschen Erbrecht insofern, als schon der nasciturus selbst erbfähig ist, während eine Erbfähigkeit im deutschen Recht über eine Fiktion konstruiert ist.

  252. 252.

    Martínez de Aguirre y Aldaz, Comentarios al Código Civil, S. 305.

  253. 253.

    Martínez de Aguirre y Aldaz, Comentarios al Código Civil, S. 305.

  254. 254.

    López Peláez, Boletín de la facultad de derecho 1994, 109 (129 f.).

  255. 255.

    Für die Einsetzung eines Verwalters auch López Peláez, Boletín de la facultad de derecho 1994, 109 (132).

  256. 256.

    S. o. Kapitel 3 C. II. 3. a). Dies basiert auf der Annahme, dass dem Kind auch de lege lata ein gesetzliches Erbrecht zusteht, das es zu schützen gilt.

  257. 257.

    Insbesondere muss auch ein Bedürfnis für die Fürsorge bestehen, vgl. dazu auch MüKomm/Leipold, BGB, § 1960 Rn. 18 f.

  258. 258.

    Wird die Befruchtung post mortem – wie hier vorgeschlagen – auch in Deutschland unter bestimmten Voraussetzungen gestattet, erscheint eine entsprechende Anpassung des § 1960 I BGB erst recht geboten.

  259. 259.

    Es wird vertreten, Art. 966 CC finde entsprechend auch auf Fälle der Befruchtung post mortem Anwendung mit der Folge, dass die Auseinandersetzung der Erbschaft bis zur Geburt des Kindes oder dem Verstreichen der gesetzlichen Frist ausgeschlossen sei, so Lledó Yagüe, Fecundación artificial y derecho, S. 20; López Peláez, Boletín de la facultad de derecho 1994, 109 (136).

  260. 260.

    López Peláez, Boletín de la facultad de derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia 1994, 109 (128 f.).

  261. 261.

    López Peláez, Boletín de la facultad de derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia 1994, 109 (128, 133), vertritt die Ansicht, die Erben seien sowohl über das Vorliegen einer grundsätzlichen Einwilligung des Mannes und der daraus resultierenden abstrakten Möglichkeit der Zeugung eines weiteren Nachfahren in Kenntnis zu setzen, wie auch im Falle einer erfolgreichen Befruchtung über die Schwangerschaft der Witwe.

  262. 262.

    Das Persönlichkeitsrecht schützt auch die Befugnis des Einzelnen, grds. selbst darüber zu entscheiden, welche persönlichen Lebenssachverhalte er offenbaren möchte, vgl. BVerfG NJW 1997, 1796 (1796); BGH NJW 2012, 450 (452).

  263. 263.

    Str. gegen eine Strafbarkeit der Beteiligten Bustos Pueche, El derecho Civil ante el reto de la nueva genética, S. 176. A. A. Berrocal Lanzarot, Revista de la Escuela de Medicina Legal 2007, 40 (55); Soto Lamadrid, Biogenética, filiación y delito, S. 529, die die Ansicht vertreten, eine Sanktion sei nach den entsprechenden Vorschriften des LTRHA möglich.

  264. 264.

    Jarass/Pieroth/Jarass, GG, Art. 6 Rn. 48.

  265. 265.

    S. o. Kapitel 3 B. I. 4. b) bb) ddd).

  266. 266.

    BVerfG NJW 1975, 573 (576).

  267. 267.

    Vgl. zu der beschränkten Satzungskompetenz der Ärztekammern auch Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik, S. 108 ff.; Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin, S. 53 f.; Pap, Extrakorporale Befruchtung, S. 301; Eberbach, MedR 1986, 258 f.; Laufs, in: Günther/Keller (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, S. 98; Schröder, VersR 1990, 253 (253); vgl. zur Reichweite der Satzungskompetenz der Ärztekammern auch Seibert, in: Lanz-Zumstein (Hrsg.), Embryonenschutz und Befruchtungstechnik, (Gentechnologie Bd. 9), S. 142 (147 ff.). A. A. Bernat, Rechtsfragen medizinisch assistierter Zeugung, S. 186, der eine Kontrolle durch standesrechtliche Richtlinien einem gesetzlichen Verbot vorzieht.

  268. 268.

    Vgl. zu der Abgrenzung auch Karlsruher Kommentar/Rogall, OwiG, Vorbem. Rn. 2.

  269. 269.

    Vgl Coester-Waltjen, in: Trotnow/Coester-Waltjen, Möglichkeiten, Gefahren rechtliche Schranken, (Juristischer Teil) S. 8.

  270. 270.

    So dient auch §§ 19 II i. V. m. 3 I Nr. 1 und 4 I S. 2 TPG, der eine unkonsentierte postmortale Organtransplantation unter Strafandrohung stellt, dem Schutz des postmortalen Persönlichkeitsrechts, vgl. noch Bezug nehmend auf den insoweit jedoch inhaltlich vergleichbaren § 19 I TPG a. F. Schroth/König/Gutmann/Oduncu/Schroth, TPG, § 19 Rn. 24.

  271. 271.

    Born, Jura 1988, 225 (229); Günther, JuS 1978, 8 (11 ff.).

  272. 272.

    Vgl. Baumann, in: Günther/Keller (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, S. 177 (187); Coester-Waltjen, in: Trotnow/Coester-Waltjen, Möglichkeiten, Gefahren rechtliche Schranken, (Juristischer Teil) S. 8; dies., in: Reproduktionsmedizin 2002, 183 (183); die allerdings nicht ausdrücklich auf die postmortale Verwendung eingeht; Wuermeling, in: Flöhl (Hrsg.), Genforschung (Gentechnologie Bd. 3), S. 278 (283).

  273. 273.

    MüKomm/Regge, StGB, § 189 Rn. 11; Schönke/Schröder/Lenckner/Eisele, StGB, § 189 Rn. 1. Ähnl. auch Buschmann, der allerdings die Persönlichkeit des Verstorbenen zum Schutzobjekt der Norm erhebt und ein „postmortales Persönlichkeitsrecht“ als solches ablehnt, vgl. Buschmann, NJW 1970, 2081 (2084).

  274. 274.

    Siehe Fn. 270. Vgl. auch Sabass, in: Roxin/Schroth (Hrsg.), Medizinstrafrecht, 2001, S. 51 (261), die allerdings das postmortale Persönlichkeitsrecht allgemein als Schutzgut des TPG bezeichnet, ohne auf eine bestimmte Norm Bezug zu nehmen.

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  1. Bonn, Deutschland

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Velte, G. (2015). 5 Mögliche Alternativregelungen de lege ferenda. In: Die postmortale Befruchtung im deutschen und spanischen Recht. Veröffentlichungen des Instituts für Deutsches, Europäisches und Internationales Medizinrecht, Gesundheitsrecht und Bioethik der Universitäten Heidelberg und Mannheim, vol 43. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-44554-9_5

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