3 Die postmortale Befruchtung im deutschen Recht

Velte, Gianna

doi:10.1007/978-3-662-44554-9_3

Gianna Velte⁸

Part of the book series: Veröffentlichungen des Instituts für Deutsches, Europäisches und Internationales Medizinrecht, Gesundheitsrecht und Bioethik der Universitäten Heidelberg und Mannheim ((IMGB,volume 43))

799 Accesses

Zusammenfassung

Die postmortale Befruchtung ist im deutschen Recht in § 4 I Nr. 3 ESchG positivrechtlich geregelt. In Teil A des Kapitels wird zunächst die Vorschrift selbst genauer untersucht. Vorab soll eine Analyse der systematischen Einordnung der Norm in das Embryonenschutzgesetz erfolgen. Sodann wird das Augenmerk auf den Tatbestand und die inhaltliche Ausgestaltung gerichtet.

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Notes

1.
Vgl. Müller-Terpitz, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, Vorbem. Rn. 2; Püttner/Brühl, JA 1987, 289 (289).
2.
Vgl. dazu auch Günther, ZStW 102 (1990), 269 (271).
3.
Vgl. hierzu beispielsweise Graf Vitzthum/Geddert-Steinacher, Der Zweck im Gentechnikrecht; Vollmer, Genomanalyse und Gentherapie; Arbeitsgruppe des Deutschen Juristinnenbundes, JZ 1986, 777 f.; Classen, Wissenschaftsrecht 1989, 235 ff.; Deutscher Richterbund, DRiZ 1986, 229 f.; Graf Vitzthum, JZ 1985, 201 ff.; ders., in: FS für Dürig, S. 185 ff.; Günther, ZStW 1990, 269 ff.; Hirsch, MedR 1986, 237 ff.; Kaufmann, JZ 1987, 837 ff.; ders. in: FS für Oehler, 1985, S. 649 ff.; Koch, MedR 1986, 259 ff.; Kollhosser, JA 1985, 553 ff.; Leitsätze des Bundesarbeitskreises Christlich-Demokratischer Juristen, abgedruckt in Seesing (Hrsg.), Technologischer Fortschritt, Teil 1 (Gentechnologie Bd. 11), S. 90 ff.; Lerche, in: Lukes/Scholz (Hrsg.), Rechtsfragen der Gentechnologie, S. 88 ff.; Ostendorf, JZ 1984, 595 ff.; Schick, in: Bernat (Hrsg.), Lebensbeginn, S. 183 ff.; Spiekerkötter, Verfassungsfragen (Gentechnologie Bd. 19).
4.
Instruktion der Kongregation für die Glaubenslehre des Apostolischen Stuhls „über die Achtung vor dem beginnenden menschlichen Leben und die Würde der Fortpflanzung" vom 10. 3. 1987·sowie für die evangelischen Kirchen: RKD/DBK, „Gott ist ein Freund des Lebens“.
5.
Vgl. zu der Haltung von CDU und SPD: Seesing (Hrsg.), Technologischer Fortschritt, Teil 1 (Gentechnologie Bd. 11), (Stellungnahme verschiedener Autoren zur Haltung von CDU und CSU zum Thema der Fortpflanzungsmedizin); zur Haltung der SPD vgl. Däubler-Gmelin (Hrsg.), Forschungsobjekt Mensch (Gentechnologie Bd. 7).
6.
Vgl. Seibert, in: Lanz-Zumstein (Hrsg.), Embryonenschutz und Befruchtungstechnik (Gentechnologie Bd. 9), S. 142 (142 ff.).
7.
Heute weist Art. 74 I Nr. 26 GG dem Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für die medizinisch unterstützte Erzeugung menschlichen Lebens zu. Die Vorschrift wurde jedoch erst im Jahr 1994 eingeführt.
8.
So weist Deutsch darauf hin, dass die mangelnde Regelungskompetenz für andere Rechtsbereiche ein maßgeblicher Grund für die Ausgestaltung des ESchG als Gesetz des Nebenstrafrechts war, vgl. Deutsch, NJW 1991, 721 (723).
9.
Vgl. dazu auch Keller/Günther/Kaiser/Keller, ESchG, B III Rn. 14 f.
10.
Bericht und Rohentwurf des bayerischen FMedG sind abgedruckt in: Seesing (Hrsg.), Technologischer Fortschritt, Teil 1 (Gentechnologie Bd. 11), S. 99 ff. und in: Eser/Koch/Wiesenbart (Hrsg.), Regelungen der Fortpflanzungsmedizin, Teil 1, Materialien Nr. 6, S. 102 ff.
11.
BR-Drs. 522/88. Der Entwurf sah eine Änderung des GG vor, wonach dem Bund die konkurrierende Gesetzgebungsbefugnis für Angelegenheiten der künstlichen Befruchtung übertragen werden solle, um eine bundesweite, umfassende Lösung zu ermöglichen.
12.
BR-Drs. 535/88.
13.
Vgl. Verhandlungen des Bundesrates, Stenographische Berichte, 604. Sitzung am 22. 9. 1989, S. 357 C, 358 A.
14.
Vgl. statt vieler Laufs/Kern/Laufs, Handbuch des Arztrechts, § 129 Rn. 11; Graf Vitzthum, in: FS für Dürig, S. 185 (191); Kirchberg, NVwZ 1999, 375 ff.; Scholz, in: Bitburger Gespräche 1986/II, S. 59 (60). Der Name ist auf ihren Vorsitzenden, Ernst Benda, zurückzuführen, vgl. Günther, ZStW 102 (1990), 269 (269).
15.
Bericht der Benda-Kommission veröffentlicht in: Bundesminister für Forschung und Technologie (Hrsg.), Bericht der gemeinsamen Arbeitsgruppe (Gentechnologie Bd. 6), im Folgenden: Bericht der „Benda-Kommission“.
16.
Vgl. Däubler-Gmelin, in: Sozialdemokratischer Pressedienst, 1985 (11), S. 3 f.
17.
So auch Müller-Götzmann, Artifizielle Reproduktion, S. 236 f.
18.
Diskussion- Entwurf eines Gesetzes zum Schutz der Embryonen, veröffentlicht bei Deutsch, ZRP 1986, 242 (243) und bei Günther, GA 1987, 433 (456 ff.).
19.
Keller/Günther/Kaiser/Keller, ESchG, Einführung B III Rn. 20. Zusammenfassende Stellungnahmen zu dem Diskussionsentwurf z. B. bei Deutsch, ZRP 1986, 242 f.; Koch, MedR 1986, 259 ff.; krit. Beckmann, ZRP 1987, 80 ff.
20.
Vgl. Beckmann, ZRP 1987, 80 ff.; Deutsch, ZRP 1986, 242; Günther, GA 1987, 433 ff.
21.
Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“, Abschlussbericht, Teil I A. 1., S. 1.
22.
Keller/Günther/Kaiser/Keller, ESchG, B III Rn. 22.
23.
Entwurf abgedruckt in Eser/Koch/Wiesenbart (Hrsg.), Regelungen der Fortpflanzungsmedizin, Teil 1, Materialien Nr. 10, S. 122–133.
24.
Abgedruckt in: Eser/Koch/Wiesenbart (Hrsg.), Regelungen der Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, Teil 1, Materialien, Nr. 2, S. 92 ff.
25.
Vgl. dazu Hülsmann/Koch, in: Eser/Koch/Wiesenbart (Hrsg.), Regelungen der Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, Teil 1, S. 31 (49).
26.
BR-Drs. 417/89 vom 11.8.1989; abgedruckt in: Eser/Koch/Wiesenbart (Hrsg.), Regelungen der Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, Teil 1, Materialien Nr. 3, S. 96 ff. Eine Auseinandersetzung mit dem Entwurf erfolgt bei Coester-Waltjen, in: Trotnow/Coester-Waltjen, Möglichkeiten, Gefahren rechtliche Schranken (Juristischer Teil), S. 1 ff.
27.
BR-Drs. 417/89.
28.
Zur Stellungnahme vgl. Anlage 2, BT-Drs. 11/5460.
29.
Zur Gegenäußerung vgl. Anlage 3, BT-Drs. 11/5460.
30.
BT-Drs. 11/5460.
31.
BT-Drs. 11/8057.
32.
BT-Drs. 11/8057, S. 12 f.
33.
BT-Drs. 11/8057, S. 12 f.; anders der Gesetzesentwurf der SPD-Fraktion, der unter Vornahme einer Grundgesetzänderung eine bundeseinheitliche Gesamtkonzeption anstrebte, vgl. BT-Drs. 11/6155.
34.
BR-Drs. 745/90.
35.
BR-Drs. 745/90 (Beschluss).
36.
BGBl. I 1990, S. 2746.
37.
Vgl. Stenografische Protokolle des Bundestages, 62. Sitzungstag, 26. 2. 1988, S. 4263 (4288–4309); 230. Sitzung, 24.10.1990, S. 18173 (18206 ff.).
38.
Vgl. Beschlüsse des 56. DJT, Zivilrechtliche Abteilung, Punkt II. 5., abgedruckt in Laufs, Rechtliche Grenzen der Fortpflanzungsmedizin, S. 39 (40).
39.
Vgl. Junge Union Deutschlands, „Technik beherrschen – Zukunft gestalten“, Auszug abgedruckt bei Seesing (Hrsg.), Technologischer Fortschritt, Teil 2 (Gentechnologie Bd. 17), S. 122 ff.
40.
Vgl. Junge Union Deutschlands, ebenda.
41.
Vgl. Auszüge des Entwurfs in Keller/Günther/Kaiser, ESchG, B III Rn. 17.
42.
Vgl. Ministerium der Justiz Rheinland-Pfalz, Bericht der interministeriellen Kommission zur Aufarbeitung von Fragen der Bioethik – Fortpflanzungsmedizin – und vorläufiger Arbeitsentwurf eines Landesgesetzes über Fortpflanzungsmedizin, abgedruckt bei Seesing (Hrsg.), Technologischer Fortschritt, Teil 1 (Gentechnologie Bd. 11), S. 119 (127).
43.
Rohentwurf eines Bayerischen Gesetzes zur Regelung von Fragen der Fortpflanzungsmedizin (FMedG) von 1986, abgedruckt in: Eser/Koch/Wiesenbart (Hrsg.), Regelungen der Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, Teil 1, Materialien Nr. 6, S. 102 f.
44.
Vgl. Art. 2, Rohentwurf eines Bayerischen Gesetzes zur Regelung von Fragen der Fortpflanzungsmedizin (FMedG) von 1986, abgedruckt bei Eser/Koch/Wiesenbart (Hrsg.), Regelungen der Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, Teil 1, S. 102 f.
45.
Vgl. Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“, Abschlussbericht, Teil I A. 1., S. 1, Teil I, B. II 5.
46.
BR-Drs. 522/88.
47.
BR-Drs. 535/88.
48.
Während der niedersächsische Entwurf die postmortale Befruchtung mit keinem Wort erwähnt, qualifiziert der bayerische Entwurf sie aufgrund der Auflösung der Ehe durch den Tod des Mannes als einen Fall der heterologen Insemination, welche sodann grundsätzlich abgelehnt wird, sodass es für die postmortale Verwendung von Keimmaterial keiner weiteren Regelung bedurfte, vgl. die Begründung des Gesetzesantrages. Die postmortale Befruchtung sei wegen der vorherigen Auflösung der Ehe durch den Tod bei formalistischer Betrachtung ein Fall der heterologen Befruchtung, vgl. BR-Drs. 535/88, S. 15 f.
49.
Vgl. Bericht der Benda Kommission, in: Bundesminister für Forschung und Technologie (Hrsg.), Bericht der gemeinsamen Arbeitsgruppe (Gentechnologie Bd. 6).
50.
Vgl. Hülsmann/Koch, in: Eser/Koch/Wiesenbart (Hrsg.), Regelungen der Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, Teil 1, S. 31 (48); Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin, S. 67.
51.
Vgl. BT-Drucks. 11/1856, S. 6, S. 10; die Bund-Ländergruppe Fortpflanzungsmedizin argumentierte in diesem Zusammenhang unter Anderem, die postmortale Befruchtung entferne sich in besonderem Maße von den natürlichen Voraussetzungen einer Zeugung.
52.
Vgl. BR-Drs. 417/89.
53.
Vgl. beispielsweise das Protokoll der parlamentarischen Debatte des Deutschen Bundestages, 11. Wahlperiode, 61. Sitzung Bonn, Freitag den 26. Februar 1988, S. A 4263 (4289–4309) sowie das Protokoll der parlamentarischen Debatte des Deutschen Bundestages, 11. Wahlperiode, 113. Sitzung, Bonn, Donnerstag den 1. Dezember 1988, S. 8093 (8207–8212).
54.
Vgl. BT-Drs. 11/5460, S. 4.
55.
Vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 11/8057, S. 16.
56.
BT-Drs. 11/5710.
57.
Vgl. § 3 I des Entwurfes: „Eine künstliche Befruchtung ist nur zulässig innerhalb einer bestehenden Ehe oder einer auf Dauer angelegten Partnerschaft“. Ausweislich der Begründung sollte dies auch die Fälle der postmortalen Befruchtung von der Zulässigkeit ausschließen, vgl. BT-Drs. 11/5710, S. 10.
58.
Der Änderungsantrag der SPD verwies insofern recht allgemein auf die noch weitere Entfernung von den „natürlichen Voraussetzungen“ der Zeugung, sowie überdies auf die Gefährdung des Kindeswohls durch die Kenntnis, von einem Verstorbenen abzustammen, vgl. BT-Drs. 11/5710, S. 10, der Rechtsausschuss wiederum verwies auf die Begründung der SPD, vgl. BT-Drs. 11/8057, S. 16.
59.
Vgl. Beschlüsse des Rechtsausschusses (6. Ausschuss), BT-Drs. 11/8057, S. 7.
60.
Vgl. die zweite und dritte Beratung des Bundestages über den Entwurf zum Embryonenschutzgesetz, Stenografisches Protokoll der 230. Sitzung des Bundestages, 11. Wahlperiode, 24. 10. 1990, S. 18177 (18206 ff.).
61.
Vgl. „Inhalt des Gesetzentwurfes“, BT-Drs. 11/8057, S. 12; so auch OLG Rostock, MedR 2010, 874 (876).
62.
Eine Analyse der verfassungsrechtlichen Implikationen soll im Rahmen dieser Arbeit an späterer Stelle vorgenommen werden, da die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift bis heute weder hinreichend reflektiert noch durch höchstrichterliche Rechtsprechung bestätigt wurde.
63.
Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, S. 11.
64.
Im Hinblick auf die systematische Stellung zweifelnd: Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin, S. 90; Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, § 4 Rn. 31; zweifelnd wohl auch Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 546.
65.
Deutsch, NJW 1991, 2721 (2723).
66.
Keller/Günther/Kaiser/Günther, ESchG, Vor § 1 II Rn. 1; Liegsalz, in: Roxin/Schroth (Hrsg.), Medizinstrafrecht, 2001, S. 339 (344).
67.
Wolfslast, in Schreiber/Rosenau/Ishizuka/Kim (Hrsg.), Recht und Ethik, S. 71 (77). Krit. zum Missbrauchsargument: Baumann, in: Günther/Keller (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, S. 177 (186), der insoweit in Frage stellt, ob dieses Argument ein generelles strafrechtliches Verbot rechtfertigen kann.
68.
Laufs, NJW 1991, 1516 (1518); Müller-Götzmann, Artifizielle Reproduktion, S. 235.
69.
Höfling, in: Bitburger Gespräche 2002/2, S. 99 (108); Wolfslast, in Schreiber/Rosenau/Ishizuka/Kim (Hrsg.), Recht und Ethik, S. 71 (77).
70.
Vgl. BT-Drs. 11/5460, S. 6; Günther/Keller/Kaiser/Keller, ESchG, § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 4.
71.
Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, § 4 Rn. 3.
72.
Vgl. auch die Darstellung bei Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, Einf. B Rn. 20 sowie bei Lanz-Zumstein, Menschliches Keimgut, S. 190 mit dem Hinweis, dass es sich um eine personenrechtlich ausgerichtete Konstruktion handele, den unbefruchteten Keimzellen indes nichts Personenrechtliches anhafte.
73.
Krit. im Hinblick auf diese „strafbewehrte Tötungspflicht“ Höfling, in: Bitburger Gespräche 2002/II, S. 99 (114).
74.
Krit. daher auch Eser/Koch, in: GS für Keller, S. 15 (18); Eser, in: Grünwaldt/Hahn (Hrsg.), Was darf der Mensch?, S. 86 (89).
75.
BT-Drucks. 11/5460, S. 10. Nach der Gesetzesbegründung gelten die zu Nr. 1 angestellten Überlegungen sogar in „verstärktem Maße“ für Abs. 1 Nr. 2; darauf hinweisend auch Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, § 4 Rn. 3, Rn. 16; Heinz, in: Lorenz (Hrsg.), Fragen der Reproduktionsmedizin, S. 190 (205); Schlüter, Schutzkonzepte, S. 200. So für den insofern inhaltlich identischen DE-ESchG Deutsch, ZRP 1986, 242 (243).
76.
BT-Drucks. 11/5460, S. 10.
77.
Vg. Schroeder, in: FS für Miyazawa, S. 533 (544).
78.
Vgl. zu dem Zwischenbericht der Arbeitsgruppe Keller, MedR 1988, 59 (61).
79.
Ministerium der Justiz Rheinland-Pfalz, Bericht der interministeriellen Kommission zur Aufarbeitung von Fragen der Bioethik – Fortpflanzungsmedizin – und vorläufiger Arbeitsentwurf eines Landesgesetzes über Fortpflanzungsmedizin, abgedruckt bei Seesing (Hrsg.), Technologischer Fortschritt, Teil 1 (Gentechnologie Bd. 11), S. 119 (127).
80.
BT-Drs. 11/5710, S. 10.
81.
Vgl. BT-Drucks. 11/8057, S. 16.
82.
BT-Drucks. 11/8057, S. 16.
83.
Vgl. BT-Drs. 11/5460, S. 7 f.
84.
Auf die Vergleichbarkeit beider Konstellationen und der daraus resultierenden Übertragbarkeit der Argumente weisen hin: Liegsalz, in: Roxin/Schroth (Hrsg.), Medizinstrafrecht, 2001, S. 339 (348 f.) und Taupitz, vgl. Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, § 4 Rn. 26.
85.
So im Ergebnis schon die Bund-Länder-Arbeitsgruppe Fortpflanzungsmedizin, Abschlussbericht, Teil I C. II 5., S. 20 f.; ferner Keller/Günther/Kaiser/Keller, ESchG, § 4 Rn. 31; Ratzel, in: Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, S. 43 (56). Für eine Unvereinbarkeit der Befruchtung post mortem mit dem Kindeswohl auch Schumacher, FamRZ 1987, 313 (314).
86.
Keller/Günther/Kaiser/Keller, ESchG, § 4 Rn. 29; Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“, Abschlussbericht, Teil I A. 1., S. 1, Teil I C. II 5., S. 20 f.; krit. hierzu Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, § 4 Rn. 27; Wohn, Medizinische Reproduktionstechniken, S. 78.
87.
Hollenbach, in: Lorenz (Hrsg.), Fragen der Reproduktionsmedizin, 82 (87, 91 f.).
88.
Diesen Umstand anerkennend auch Schroeder, in: FS für Miyazawa, S. 533 (545).
89.
So noch Keller/Günther/Kaiser/Keller, ESchG, § 4 Rn. 30, der insoweit noch auf die §§ 1591, 1592 BGB a. F. Bezug nimmt. Unter anderem aufgrund der Tatsache, dass das Kind ohne Vater aufwachsen muss, lehnt auch Laufs die postmortale Befruchtung ab, vgl. ders., Fortpflanzungsmedizin und Arztrecht, S. 83.
90.
So auch Heinz, in: Lorenz (Hrsg.), Fragen der Reproduktionsmedizin, S. 190 (205).
91.
Keller/Günther/Kaiser/Keller, ESchG, § 4 Rn. 4; Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, § 4 Rn. 31; Schroeder, in: FS für Miyazawa, S. 533 (544). Günther, GA 1987, 433 (454) sieht das Persönlichkeitsrecht der Gametenspender als primäres Schutzgut des gesamten § 4 ESchG und differenziert nicht nach den einzelnen Absätzen.
92.
Siehe dazu auch gleich noch ausführlich unter Kapitel 3 B. I. 4. b) bb) ccc) (b).
93.
So auch OLG Rostock MedR 2010, 874 (876).
94.
So auch Jung, JuS 1991, 431 (433); im Ergebnis auch Günther/Tapitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, § 4 Rn. 31.
95.
BT-Drs. 11/8057, S. 16.
96.
Vgl. § 6 II ESchG.
97.
Für ein solches Gesetz auch Wendehorst in: Oduncu/Platzer/Henn (Hrsg.), Der Zugriff auf den Embryo, S. 35 ff.
98.
Dazu sogleich unten Kapitel 3 B.
99.
So auch Palandt/Ellenberger, BGB, § 1 Rn. 3; MüKomm/Schmitt, BGB, § 1 Rn. 19; Fischer, StGB, vor § 211–216 Rn. 13.
100.
So Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Neumann, StGB, Vorbem. zu § 211 Rn. 25; Lackner/Kühl, StGB, vor § 211 Rn. 4; Schönke/Schröder/Eser/Sternberg-Lieben, StGB, Vorbem. zu den § 211 ff. Rn. 19; Palandt/Ellenberger, BGB, § 1 Rn. 3. Auf das Hirntodkriterium abstellend auch: Coester-Waltjen, in: FS für Gernhuber, S. 837 (838 f., 848 f.); Heun, JZ 1996, 213 ff.; Lorenz, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR VI, 1989, § 128 Rn. 15. Explizit auch für den Tatbestand der postmortalen Befruchtung: Günther/TapitzKaiser/Taupitz, ESchG, § 4 Rn. 36. A. A. und gegen den Hirntod als Kriterium dagegen Höfling, JZ 1995, 26 (31 ff.); ders., MedR 1996, 6 (7); Rixen, NJW 1999, 3389 (3390); Tröndle, in: FS für Hirsch, S. 779 (782 ff.). Krit. zum Hirntod-Kriterium auch Hoff/in der Schmitten, in: dies. (Hrsg.), Wann ist der Mensch tot?, S. 153 ff.
101.
OLG Köln NJW-RR 1992, 1480 (1481); OLG Frankfurt NJW 1997, 3099 (3100); BayObLG NJW-RR 99, 1309 (1311).
102.
Vgl. § 3 II Nr. 2 TPG; so auch MüKomm/Schmitt, BGB, § 1 Rn. 21; Walter, FamRZ 1998, 201 (205).
103.
Zur Befruchtungskaskade Kapitel 2 A. II.
104.
Vgl. BT-Drs. 11/5460, S. 9.
105.
Diese Technik ist im Vergleich zur Konservierung von isolierten Spermatozoen oder Oozyten das neuere Verfahren, vgl. Merz, Die Problematik artifizieller menschlicher Fortpflanzung, S. 29.
106.
Vgl. Musterrichtlinie der BÄK zur Durchführung der Assistierten Reproduktion, DÄBl. 2006, S. A 1392 (A 1397, A 1401); Merz, Die Problematik artifizieller menschlicher Fortpflanzung, S. 29.
107.
Vgl. auch Beier, Assistierte Reprodukion, S. 27; Starck, Gutachten A 56. DJT, S. A 15.
108.
So im Ergebnis v. Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 19; Maunz/Dürig/Herdegen, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 65; Beier, Assistierte Reproduktion, S. 83; Frister/Börgers, in: Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, S. 93 (106); Frommel, J. Reproduktionsmed. Endokrinol. 2/2004, 104 (105); Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 19; Graf Vitzthum, in: FS für Dürig, S. 185 (191); Jung, JuS 1991, 431 (432); Keller/Günther/Kaiser/Günther, ESchG, § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 9 f.
109.
LG Neubrandenburg FamRZ 2010, 686 (687).
110.
OLG Rostock MedR 2010, 874 (877); dem zustimmend Spranger, MedR 2010, 878 (878).
111.
Vgl. dazu MüKomm/Säcker, BGB, Einleitung Rn. 119.
112.
Im Rahmen der „klassischen“ Auslegungstheorie wurde die grammatische, die logische, die systematische und die historische Auslegung unterschieden, vgl. dazu auch Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 35; Rüthers, Rechtstheorie, S. 427, unter Verweis auf den Begründer dieser Auslegungselemente, Carl Friedrich von Savigny. In der neueren juristischen Lehre wird die „logische“ Auslegung jedoch im Rahmen der Systematik erfasst und überdies auch eine teleologische Auslegung vorgenommen, vgl. Rüthers, Rechtstheorie, S. 429; Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 437, der die „teleologische Auslegung“ als „objektiv teleologische Auslegung“ bezeichnet.
113.
BVerfGE 93, 37 (81) stellt insofern auf den „Wortlaut“, die „Entstehungsgeschichte“, den „Gesamtzusammenhang“ und den „Sinn und Zweck“ der Vorschrift ab. Vgl. zu den Auslegungskanones auch Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 436 ff.; Canaris, in: FS für Medicus, S. 25 (33); Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, S. 123 f.; Rüthers, Rechtstheorie, S. 429.
114.
Coing, Rechtsphilosophie, S. 271 f.; Larenz/Cararis, Methodenlehre, S. 140, 149. Canaris differenziert dagegen und will auch Vorrangregelungen in Abgrenzung zu der üblichen Abwägungslösung zulassen, wenn diese Vorrangregeln hinreichend rechts- oder staatstheoretisch begründet sind, vgl. ders., in: FS für Medicus, 1999, S. 25 (58 ff.).
115.
Larenz/Canaris, Juristische Methodenlehre, S. 145; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 62 f. Ausführlich zum Verhältnis der Kanones auch: Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 302 ff.
116.
BVerfGE 47, 109 (120 f.); 64, 389 (393); 71, 108 (115); 73, 206 (235); BVerfG NJW 1995, 1141; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 141, 145; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 614; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 38 f.
117.
Fischer, StGB, § 1 Rn. 21; Lackner/Kühl, StGB, § 1 Rn. 6; Leipziger Kommentar/Dannecker, StGB, § 1 Rn. 301; Schönke/Schröder/Eser, StGB, § 1 Rn. 37; Keller/Günther/Kaiser/Günther, ESchG, vor § 1 II Rn. 3; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT § 17 IV 5; ähnl. Roxin, AT/1, § 5 Rn. 28.
118.
BVerfG NJW 1995, 1141; NJW 2007, 1666.
119.
So auch Coing, Rechtsphilosophie, S. 265; Jescheck/Weigend, Strafrecht AT § 17 IV 5; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 141; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 613.
120.
Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 141.
121.
Beck OK/von Heintschel-Heinegg, StGB, § 1 Rn. 13; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 141.
122.
LG Neubrandenburg FamRZ 2010, 686 (687); so auch Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 19.
123.
So im Ergebnis auch Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, S. 4.
124.
Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 439.
125.
Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 439.
126.
Angesichts des persönlichen Strafausschließungsgrundes sind nur die mitwirkenden Dritten von der Strafandrohung betroffen, vgl. § 4 II ESchG.
127.
Vgl. dazu auch Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, S. 4.
128.
Krüssel/Leeb, Der Gynäkologie 2010, 696 (698).
129.
Vgl. dazu auch oben Kapitel 2 A. II.
130.
A. A. und für die inhaltliche Gleichstellung von Befruchtung und Imprägnation Beier, Assistierte Reproduktion, S. 15.
131.
So im Ergebnis auch Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, S. 5.
132.
Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 145 f.
133.
Vgl. auch Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 43.
134.
Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 146.
135.
Gemäß § 11 I Nr. 6 StGB ist das „Unternehmen“ einer Tat ihr Versuch und ihre Vollendung – beide werden bei den Unternehmensdelikten somit gleichgestellt, mit der Folge, dass schon das Versuchsstadium die volle Strafbarkeit nach sich zieht und die für den Versuch sonst normierten Privilegien, wie das Rücktrittsprivileg des § 24 StGB entfallen, vgl. Schönke/Schröder/Eser/Hecke, StGB, § 11 Rn. 41.
136.
Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, S. 6.
137.
Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, S. 6.
138.
So auch Beitz, Reformbedürftigkeit des Embryonenschutzgesetzes, S. 52; Günther/Taupitz/Kaiser/Günther, ESchG, § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 22; Keller/Günther/Kaiser/Günther, ESchG, § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 18. Anders beim ICSI-Verfahren, wo der Arzt selbst die Imprägnation künstlich mittels einer Mikropipette herbeiführt.
139.
Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, S. 7.
140.
Vgl. Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, S. 7, der sich insoweit auf BT/Drs. 11/5460, S. 9 bezieht; so im Ergebnis auch Beitz, Zur Reformbedürftigkeit des Embryonenschutzgesetzes, S. 50.
141.
Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zum Schutz von Embryonen, BT-Drs. 11/5460, S. 9.
142.
Vgl. BT-Drs. 11/5460, S. 8, wo unter Hinweis auf § 8 Abs. 1 Entwurf eines Gesetzes zum Schutz der Embryonen vermerkt ist, die Befruchtung sei im Sinne von Kernverschmelzung zu verstehen.
143.
Spranger, MedR 2010, 878 (878).
144.
Vgl. Coing, Rechtsphilosophie, S. 266; ausführlich zur historischen Auslegung auch Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 449 ff.
145.
Dieser Begriff umfasst laut Bydlinski sämtliche schriftlichen Zeugnisse über die Arbeiten an einem Gesetz, so die Beratungsprotokolle, Motive, Berichte der Ausschüsse und Parlamentsprotokolle, vgl. Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 439.
146.
Vgl. Begründung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, BT-Drs. 11/8057, S. 16.
147.
Entwurf abgedruckt in: Eser/Koch/Wiesenbart (Hrsg.), Regelungen der Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, Teil 1, Materialien, Nr. 7, S. 106 (107).
148.
Bund-Länder-Arbeitsgruppe „Fortpflanzungsmedizin“, Abschlussbericht, S. 37; vgl. auch Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 19.
149.
BT-Drs. 11/5460, S. 8.
150.
Vgl. BT-Drucks. 11/5460, S. 9, diese Äußerung bezog sich unmittelbar nur auf den Befruchtungsbegriff in § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG, ein Verbot der postmortalen Befruchtung war in diesem Gesetzesentwurf gar nicht vorgesehen.
151.
So im Ergebnis auch Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, S. 5. Vgl. ausführlich zur teleologischen Auslegung auch Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 620 ff.
152.
OLG Rostock MedR 2010, 874 (876).
153.
OLG Rostock MedR 2010, 874 (876); zustimmend Spranger, MedR 2010, 878 (878).
154.
Dieses soll mit der Verschmelzung der Zellkerne entstehen, vgl. Maunz/Dürig/Herdegen, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 65.
155.
OLG Rostock MedR 2010, 874 (876).
156.
OLG Rostock MedR 2010, 874 (877).
157.
BT-Drs. 11/5710, S. 10.
158.
Vgl. BT-Drs. 11/5710, S. 10.
159.
Vgl. dazu auch Beier, Assistierte Reproduktion, S. 21; auf diesen Unterschied auch hinweisend: Brox, FS für Stree und Wessels, S. 965 (966); Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, S. 5; Leipold, in: FS für Kralik, S. 467 (469).
160.
Vgl. Kapitel 2 B. III. 1.
161.
Krüger, Das Verbot der post-mortem-Befruchtung, S. 5; Leipold, in: FS für Kralik, S. 467 (469).
162.
Vgl. Günther/Taupitz/Keller/Taupitz, ESchG, § 4 Rn. 5, der unter die künstliche Befruchtung neben der ICSI, die tatsächlich in den Befruchtungsvorgang eingreift, auch die IVF, den itratubaren oder intrauterinen Gametentransfer und die Insemination subsumiert.
163.
Vgl. auch BT-Drucks. 11/5460, S. 8; wie hier auch Keller/Günther/Kaiser/Keller, ESchG § 1 Abs. 1 Nr. 2 Rn. 12.
164.
Leipziger Kommentar/Vogel, StGB, § 15 Rn. 91; Jescheck/Weigend, AT 29 III 2.
165.
Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Schuster, StGB, § 15 Rn. 65.
166.
Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, § 4 Rn. 37.
167.
Vgl. Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, § 4 Rn. 37.
168.
So auch Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, § 4 Rn. 38.
169.
Vgl. BT-Drs. 11/8057, S. 16.
170.
So auch Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, § 4 Rn. 33; Laufs/Kern/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 38 Rn. 49 (Fn. 132); May, Rechtliche Grenzen der Fortpflanzungsmedizin, S. 38.
171.
Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, § 4 Rn. 33; May, Rechtliche Grenzen der Fortpflanzungsmedizin, S. 138.
172.
Vgl. auch LG Neubrandenburg FamRZ 2010, 686 (687).
173.
Vgl. auch LG Neubrandenburg FamRZ 2010, 686 (687).
174.
Prehn, MedR 2011, 559 (560); Laufs/Kern/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 38 Rn. 49; Quaas/Zuck, Medizinrecht, § 13 Rn. 39.
175.
Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher, Staatsrecht II, § 6 Rn. 253. Ausführlich zum modernen Eingriffsbegriff Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Müller-Franken, GG, Vorbem. v. Art. 1 Rn. 36.
176.
Coester-Waltjen, in: Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, S. 158 (158 f.); Ebeling/Zimmermann, DEuFamR 1999, 25 (28); Hirsch/Eberbach, Auf dem Weg zum künstlichen Leben, S. 59; Hufen, MedR 2001, 440, (442) sieht die Entscheidung für ein Kind von Art. 6 GG, „mindestens aber“ auch von Art. 1 I i. V. m. Art. 2 I GG geschützt. Für einen Schutz aus Art. 6 I GG auch Laufs, Fortpflanzungsmedizin und Arztrecht, S. 92; Püttner/Brühl, JZ 1987, 529 (532); Rütz, Heterologe Insemination, S. 84 f.; Schlüter, Schutzkonzepte, S. 174; Zumstein in: Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, S. 134 (136, 137).
177.
Dreier/Brosius-Gersdorf, GG, Art. 6 Rn. 115 f.; v. Münch/Kunig/Coester-Waltjen, GG, Art. 6 Rn. 32; Höfling, Gutachten, S. 70 f.; Hufen, MedR 2001, 440 (442), der subsidiär auch auf Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG abstellt; Koppernock, Bioethische Selbstbestimmung, S. 141 ff.; Müller-Terpitz, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, Art. 6 GG Rn. 2.
178.
Ramm, JZ 1989, 861 (870).
179.
Vgl. dazu auch Müller-Terpitz, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, Art. 6 GG Rn. 1.
180.
V. Münch/Kunig/Coester-Waltjen, GG, Art. 6 Rn. 57; Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher, Staatsrecht II, § 15 Rn. 686; Reinke, Fortpflanzungsfreiheit, S. 133.
181.
Reinke, Fortpflanzungsfreiheit, S. 134; für Art. 6 II GG auch v. Münch/Kunig/Coester-Waltjen, GG, Art. 6 Rn. 68.
182.
Für eine Elternstellung i. S. d. Art. 6 II GG ab Geburt v. Münch/Kunig/Coester-Waltjen, GG, Art. 6 Rn. 68. Für den Zeitpunkt der Zeugung: v. Mangoldt/Klein/Starck/Robbers, GG, Art. 6 Abs. 2 Rn. 155; Reinke, Fortpflanzungsfreiheit, S. 134. Ob hinsichtlich der Elterneigenschaft auf den Beginn der Schwangerschaft oder die Geburt abzustellen ist, kann vorliegend dahinstehen, da es um den Zeitraum vor der Zeugung des Kindes geht.
183.
V. Münch/Kunig/Coester-Waltjen, GG, Art. 6 Rn. 104.
184.
Maunz/Dürig/Badura, GG, Art. 6 Rn. 153.
185.
Vgl. zu dem Begriff der Institutsgarantie auch Berliner Kommentar/Burgi, GG, C Art. 6, Rn. 29 ff.; Epping/Hillgruber/Uhle, GG, Art. 6 Rn. 29; Jarass/Pieroth/Jarass, GG, Art. 6 Rn. 2; Maunz/Dürig/Badura, GG, Art. 6 Rn. 69; Epping, Grundrechte, Rn. 495.
186.
Maunz/Dürig/Badura, GG, Art. 6 Rn. 29.
187.
Berliner Kommentar/Burgi, GG, C Art. 6, Rn. 24 ff.; Jarass/Pieroth/Jarass, GG, Art. 6 Rn. 1; Maunz/Dürig/Badura, GG, Art. 6 Rn. 73; Sachs/v. Coelln, GG, Art. 6 Rn. 19; Epping, Grundrechte, Rn. 500; Papier, FF 2003, 4 (4).
188.
Maunz/Dürig/Badura, GG, Art. 6 Rn. 73; Sachs/v. Coelln, GG, Art. 6 Rn. 19.
189.
Dreier/Brosius-Gersdorf, GG, Art. 6 Rn. 115; v. Münch/Kunig/Coester-Waltjen, GG, Art. 6 Rn. 32; Höfling, Gutachten, S. 70 f.; Koppernock, Bioethische Selbstbestimmung, S. 141 ff.; Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher, Staatsrecht II, § 15 Rn. 697; Reinke, Fortpflanzungsfreiheit, S. 135 f.; Sachs, Verfassungsrecht II, B6 Rn. 15; Hufen, MedR 2001, 440 (442); Kingreen, JZ 2004, 938 (941), der aber die Entscheidung gegen eigene Kinder als vom allgemeinen Persönlichkeitsrecht umfasst sieht; Müller-Terpitz, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, Art. 6 GG Rn. 2; ders., in: Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, S. 9 (12).
190.
Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Hofmann, GG, Art. 6 Rn. 41; so auch Koppernock, Bioethische Selbstbestimmung, S. 141.
191.
Papier, FF 2003, 4 (4).
192.
Dreier/Brosius-Gersdorf, GG, Art. 6 Rn. 115; v. Mangoldt/Klein/Starck/Robbers, GG, Art. 6 Abs. 1 Rn. 92; Lehmann, Die In-vitro-Fertilisation, S. 65; Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher, Staatsrecht II, § 15 Rn. 697; Stern, Staatsrecht IV/1, S. 409.
193.
Beck, in: Dabrock/Ried (Hrsg.), Therapeutisches Klonen, S. 209 (230); Coester-Waltjen, in: Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, S. 158 (158 f.); Ebeling/Zimmermann, DEuFamR 1999, 25 (28); Hirsch/Eberbach, Auf dem Weg zum künstlichen Leben, S. 59; Hufen, MedR 2001, 440 (442) sieht diese Freiheit „mindestens aber auch“ durch Art. 2 I i. V. m. Art, 2 I GG geschützt. Für einen Schutz durch Art. 2 I GG auch Günther, Der Kindeswohlbegriff, S. 58 f.; Heun, in: Bockenheimer-Lucius et al. (Hrsg.), Umwege, S. 49 (52); Püttner/Brühl, JZ 1987, 529 (532); Rütz, Heterologe Insemination, S. 84 f.; Schlüter, Schutzkonzepte, S. 174; Sternberg-Lieben, NStZ 1988, 1, (2); Zumstein, in: Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, S. 134 (136, 137).
194.
BVerfGE 47, 46 (73).
195.
BVerfGE 47, S. 46 (73); 60, S. 123 (134); zwar ist angesichts moderner Verhütungsmethoden der Geschlechtsakt nicht zwingend mit der eigentlichen Fortpflanzung verbunden, doch auch die Entscheidung über die Entkoppelung von beidem, sowie die damit einhergehende Entscheidung über die eigene Nicht-Fortpflanzung sind insoweit vom Persönlichkeitsrecht umfasst, zur negativen Fortpflanzungsfreiheit s. u. Fn. 242.
196.
BGH NJW 1986, 2043 (2045).
197.
BGH NJW 1995, 2407 (2409).
198.
Lehmann, Die In-vitro-Fertilisation, S. 66.
199.
So Rüsken, NJW 1998, 1745 (1749).
200.
Niederer, Reproduktionsmedizinische Methoden, S. 28.
201.
Pütter/Brühl, JZ 1987, 529 (532).
202.
BFH NJW 1998, 854 (855); Rüsken, NJW 1998, 1745 (1749).
203.
Coester-Waltjen, in: Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, S. 158 (158 f.); Keller, in: FS für Tröndle, S. 705 (714 f.).
204.
Vgl. Balz, Heterologe künstliche Samenübertragung, S. 20.
205.
Zumstein, in: Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, S. 134 (136).
206.
Niederer, Reproduktionsmedizinische Methoden, S. 29. Hufen, MedR 2001, 440 (442), verweist darauf, dass die Entscheidung für ein Kind ein dem „Staat vorausliegendes Menschenrecht“ sei, welches durch Art. 6 GG, jedenfalls aber durch Art. 2 I i. V. m. Art. 2 I GG geschützt sei.
207.
Beckmann, MedR 2001, 169 (172); Ramm, JZ 1989, 861 (870); Raschen, Zivilrechtliche Verhaltens- oder Schutzpflichten der Eltern für Leben und Gesundheit des ungeborenen Kindes?, S. 64; Starck, Gutachten A 56. DJT, S. A 17 f.
208.
So Ramm, JZ 1989, 861 (870).
209.
So auch Raschen, Zivilrechtliche Verhaltens- oder Schutzpflichten der Eltern für Leben und Gesundheit des ungeborenen Kindes?, S. 64.
210.
V. Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 49 f.; Müller-Terpitz, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, Art. 6 GG Rn. 1.
211.
Reinke, Fortpflanzungsfreiheit, S. 194. So auch Müller-Terpitz, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, Art. 6 GG Rn. 2, ders., in: Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, S. 9 (13), der allerdings für den Fall, dass keine Familie gegründet werden soll, auf das subsidiäre Persönlichkeitsrecht zurückgreift.
212.
Im Ergebnis so auch Dreier/Brosius-Gersdorf, GG, Art. 6 Rn. 115; Maunz/Dürig/Badura, GG, Art. 6 Rn. 70; Jarass/Pieroth/Jarass, Grundrechte, Art. 6 Rn. 11; Hufen, MedR 2001, 440 (442); v. Mangoldt/Klein/Starck/Robbers, GG, Art. 6 Abs. 1 Rn. 92; v. Münch/Kunig/Coester-Waltjen, GG, Art. 6 Rn. 49; Höfling, Gutachten, S. 70 f.; Koppernock, Bioethische Selbstbestimmung, S. 141.
213.
Reinke macht allerdings geltend, dass er primär die Fortpflanzung Dritter ermöglichen will oder aus kommerziellen Gesichtspunkten handelt, dass aber die eigene genetische Fortpflanzung nicht Antrieb des Handelns sei, weshalb das allgemeine Persönlichkeitsrecht auch nicht in Fällen der Samenspende greife, vgl. Reinke, Fortpflanzungsfreiheit, S. 194 f. Zu berücksichtigen ist, dass dies nicht für alle Fälle der Samenspende gilt – so suchen beispielsweise lesbische Paare häufig einen bekannten Samenspender, der in gewissem Umfang auch eine soziale Vaterrolle einnehmen soll. Hierbei handelt es sich nicht mehr um einen mit der anonymen Samenspende vergleichbaren Fall der „reinen Fortpflanzung“ ohne Bezug zur Gründung einer Familie. Eine differenzierte Betrachtung ist erforderlich.
214.
BVerfGE 108, S. 82 (112); Maunz/Dürig/Badura, GG, Art. 6 Rn. 60; Sachs/v. Coelln, GG, Art. 6 Rn. 16.
215.
So im Ergebnis auch Schlüter, Schutzkonzepte, S. 172.
216.
BVerfGE 108, 82 (99); Beck OK/Uhle, GG, Art. 6 Rn. 58. Träger des Elternrechts ist der nur biologische Vater indes nicht, vgl. BVerfGE 108, 82 (101); BVerfG FamRZ 2006, 1661 (1662).
217.
Vgl. dazu den zum 13.7.2013 in Kraft getretenen § 1686a BGB, der ein entsprechendes Umgangsrecht des biologischen Vaters statuiert sowie grundlegend das Urteil des EGMR in der Sache Anayo v. Deutschland, Kammerentscheidung vom 21.12.2010 – Az.: 20578/07–, veröffentlicht in EGMR NJW 2011, 3565 (3566).
218.
EGMR NJW 2011, 3565 (3566), (Anayo v. Deutschland); NJW 2012, 2781 (2784) (Schneider v. Deutschland).
219.
BVerfGE 108, 82 (112); BVerfG FamRZ 2006, 1661 (1662).
220.
Heun, in: Bockenheimer-Lucius et al. (Hrsg.), Umwege, S. 49 (52); Stern, Staatsrecht IV/1, S. 409.
221.
Degenhart, JuS 1992, 361 (366).
222.
So im Ergebnis auch Herzog, Staat und Recht im Wandel, S. 52 f.
223.
Balz, Heterologe künstliche Samenübertragung, S. 20; Schlüter, Schutzkonzepte, S. 173.
224.
Müller-Terpitz, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, Art. 6 GG Rn. 2.
225.
So auch Herzog, Staat und Recht im Wandel, S. 52 f.
226.
Vgl. dazu Maunz/Dürig/DiFabio, GG, Art. 2 I Rn. 131; Sachs/Murswiek, GG, Art. 2 I Rn. 62.
227.
Coester-Waltjen, in: Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, S. 158 (159).
228.
So im Ergebnis auch Günther, Der Kindeswohlbegriff, S. 59; Schlüter, Schutzkonzepte, S. 174. Einen Bezug zum Persönlichkeitsrecht in Fällen der bloßen Weitergabe biologischer Informationen durch den Samenspender bezweifeln dagegen Reinke, Fortpflanzungsfreiheit, S. 194 f. und Seibert, in: Lanz-Zumstein (Hrsg.), Embryonenschutz und Befruchtungstechnik (Gentechnologie Bd. 9), S. 62 (66).
229.
Maunz/Dürig/Badura, GG, Art. 6 Rn. 29; Schlüter, Schutzkonzepte, S. 182; Weyrauch, Zulässigkeitsfragen, S. 36; Hufen, MedR 2001, 440 (442). Für eine allgemeine Verstärkung des Art. 2 I GG im privaten Lebensbereich auch Sachs/v. Coelln, GG, Art. 6 Rn. 22; a. A. Dreier/Gröschner, GG, 2008, Art. 6 I Rn. 72, der für den Fall der Familiengründung aus dogmatischen Gründen eines Vorrang des Art. 6 I GG befürwortet.
230.
Auf die neuen reproduktionsmedizinischen Möglichkeiten, welche dazu gereichen, ein neues Lebewesen aus einer Zelle allein oder nur unter Verwendung weiblicher Keimzellen – wie zuletzt bei Mäusen – zu zeugen, wird hier nicht eingegangen.
231.
So im Ergebnis auch Schlüter, Schutzkonzepte, S. 182.
232.
So Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 23, die daraus jedoch nicht den Schluss zieht, das Recht könne deshalb nur gemeinschaftlich ausgeübt werden.
233.
Eine Partnerbezogenheit und gemeinschaftliche Ausübung im Sinne des Kindeswohls befürwortet Sina, FamRZ 1997, 862 (866). Gegen einen Schutz des Fortpflanzungswunsches einer alleinstehenden Person durch deren Persönlichkeitsrecht auch Knoop, Recht auf Fortpflanzung, S. 175 ff.
234.
Punkt 3.1.1. der (Muster –)Richtlinie über die Durchführung der assistierten Reproduktion beim Menschen, DÄBl. 2006, A 1392 (A1395). Auf die in der Literatur diskutierte Frage, ob die BÄK mit der Musterrichtlinie nicht ihre Satzungskompetenz überschritten hat, wird in dieser Arbeit nicht eingegangen.
235.
Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 23; Rüsken, NJW 1998, 1745 (1749).
236.
Unter Berücksichtigung einer möglichen Vorwirkung von Grundrechten wären sogar die Rechtspositionen dreier Individuen – der Eltern und des noch zu zeugenden Kindes – betroffen, zur Vorwirkung von Grundrechten sogleich unter Kapitel 3 B. I. 4. b) bb) (2) (aa).
237.
So Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 23.
238.
Dass die Zeugung von neuem Leben auch unter Anwendung von Gewalt und ohne entsprechende Einwilligung eines der Beteiligten erfolgen kann, soll an dieser Stelle nicht in Abrede gestellt werden.
239.
So im Ergebnis auch Dreier/Gröschner, GG, 2008, Art. 6 Rn. 72; Schlüter, Schutzkonzepte, S. 182; Starck, Gutachten A 56. DJT, S. A 28.
240.
So auch Dreier/Gröschner, GG, 2008, Art. 6 Rn. 72; Lehmann, Die In-vitro-Fertilisation, S. 66; Rüsken, NJW 1998, 1745 (1749); Starck, Gutachten A 56. DJT, S. A 27 f.
241.
Auf die Entkoppelung von Sexualität und Fortpflanzung vor dem Hintergrund der dogmatischen Herleitung der Fortpflanzungsfreiheit hinweisend Schlüter, Schutzkonzepte, S. 176.
242.
Diese enthält das ebenfalls anerkannte Recht sich nicht fortzupflanzen, vgl. Kingreen, JZ 2004, 938 (941); Ramm, JZ 1989, 861 (874).
243.
Auf diese Ungleichbehandlung hinweisend Schlüter, Schutzkonzepte, S. 176 f.
244.
So auch Schlüter, Schutzkonzepte, S. 176 f. Gegen die „Künstlichkeit“ als Kriterium im Ergebnis auch Eser/Koch, in: GS für Keller, S. 15 (22).
245.
So auch Reinke, Fortpflanzungsfreiheit, S. 136, der die Fortpflanzungsfreiheit allerdings aus Art. 6 I GG ableitet.
246.
So im Ergebnis auch Maunz/Dürig/Herdegen, GG, Art. 1 I GG Rn. 100; Günther, Der Kindeswohlbegriff, S. 60; Weyrauch, Zulässigkeitsfragen, S. 38 ff.; Beckmann, MedR 2001, 169 (172); v. Münch/Kunig/Coester-Waltjen, GG, Art. 6 Rn. 49; dies. in: Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, S. 158 (159); Ebeling/Zimmermann, DEuFamR 1999, 25 (28); Heun, in: Bockenheimer-Lucius et al. (Hrsg.), Umwege, S. 49 (52); Höfling, Gutachten, S. 70 f.; Hufen, MedR 2001, 440 (442); Müller-Terpitz, in: Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, S. 9 (14), der die Fortpflanzungsfreiheit allerdings aus Art. 6 Abs. 1 GG ableitet; Ramm, JZ 1989, 861 (874); Rüsken, NJW 1998, 1745 (1749); Schlüter, Schutzkonzepte, S. 177; Zumstein, in: Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, S. 134 (136 f.).
247.
Coester-Waltjen, in: Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, S. 160; Zumstein, in: Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, S. 134 (136).
248.
Ebeling/Zimmermann, DEuFamR 1999, 25 (28); Zumstein, in: Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, S. 134 (136).
249.
So auch Coester-Waltjen, in: Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, S. 158 (159).
250.
So auch Müller-Terpitz, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, Art. 6 GG Rn. 5; Lehmann, Die in-vitro-Fertilisation, S. 65.
251.
Coester-Waltjen, in: Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, S. 158 (159).
252.
Vgl. hierzu unten Kapitel 3 B. I. 3. b) bb) ccc) (b) (aa).
253.
Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher, Staatsrecht II, § 8 Rn. 402; Schlüter, Schutzkonzepte, S. 214.
254.
Vgl. auch Bernat, MedR 1991, 308; Coester-Waltjen, in: Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, S. 158 (159).
255.
Zwar richtet sich das Verbot angesichts des persönlichen Strafausschließungsgrundes in Abs. 2 prinzipiell gegen das beteiligte Fachpersonal, dies führt jedoch faktisch gleichwohl in der Regel zu einer Unmöglichkeit der Durchführung einer postmortalen Befruchtung, da diese angesichts der vorherigen Kryokonservierung des Spermas regelmäßig nicht ohne Beteiligung medizinischen Fachpersonals wird erfolgen können.
256.
Vgl. zum modernen Eingriffsbegriff Sachs/Murswiek, GG, Art. 2 Rn. 151; Hufen, Staatsrecht II, § 8 Rn. 9; Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher, Staatsrecht II, § 6 Rn. 253; Müller-Terpitz, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, Art. 6 GG Rn. 8.
257.
Maunz/Dürig/DiFabio, GG, Art. 2 Rn. 133.
258.
BVerfGE 99, 185 (195); BVerfG NJW 2001, 594 (595); Sachs/Murswiek, GG, Art. 2 Rn. 103; Epping, Grundrechte, Rn. 638; Ebeling/Zimmermann, DEuFamR 1999, 25 (28); Frotscher, ZUM 2001, 555 (557); Jentsch-Klieve, FPR 2010, 405 (408); a. A. Tiedemann, DÖV 2003, 74, der davon ausgeht, dass das APR keinen verfasssungsexpliziten Schranken unterliegt.
259.
Vgl. zu dieser sog. „Schrankentrias“ auch Maunz/Dürig/DiFabio, GG, Art. 2 Rn. 37 f.; Hufen, Staatsrecht II, § 14 Rn. 20.
260.
BVerfG NJW 2008, 1137 (1137); Maunz/Dürig/DiFabio, GG, Art. 2 Rn. 133.
261.
Maunz/Dürig/DiFabio, GG, Art. 2 Rn. 133.
262.
Hirsch/Eberbach, Auf dem Weg zum künstlichen Leben, S. 59.
263.
Maunz/Dürig/DiFabio, GG, Art. 2 Rn. 45.
264.
Krit. insbesondere aufgrund der Unbeständigkeit auch Epping, Grundrechte, Rn. 565.
265.
Vgl. auch Maunz/Dürig/DiFabio, GG, Art. 2 Rn. 45.
266.
Krit. daher auch v. Münch/Kunig/Kunig, GG, Art. 2 Rn. 26.
267.
So auch Bonner Kommentar/Lorenz, GG, Art. 2 Abs. 1, Rn. 134; v. Mangoldt/Klein/Starck/Strack, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 36; Maunz/Dürig/DiFabio, GG, Art. 2 I Rn. 46; v. Münch/Kunig/Kunig, GG, Art. 2 Rn. 28; Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher, Staatsrecht II, § 8 Rn. 413.
268.
Vgl. BVerfGE 6, 389 (434 ff.).
269.
V. Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 36; Maunz/Dürig/DiFabio, GG, Art. 2 I Rn. 46. Vor diesem Hintergrund fordert Kunig, das Sittengesetz als gesonderte Schranke zu streichen, vgl. v. Münch/Kunig/Kunig, GG, Art. 2 Rn. 27.
270.
V. Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 36.
271.
Maunz/Dürig/DiFabio, GG, Art. 2 Rn. 44; v. Münch/Kunig/Kunig, GG, Art. 2 Rn. 20.
272.
Beck OK/Lang, GG, Art. 2 Rn. 24; v. Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 33; Maunz/Dürig/DiFabio, GG, Art. 2 Rn. 44; Epping, Grundrechte, Rn. 564; Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher, Staatsrecht II, § 8 Rn. 410; Starck, Gutachten A 56. DJT, S. A 18. V. Münch/Kunig/Kunig, GG, Art. 2 Rn. 19.
273.
Maunz/Dürig/DiFabio, GG, Art. 2 Rn. 44.
274.
V. Münch/Kunig/Kunig, GG, Art. 2 Rn. 19, Rn. 27.
275.
Vgl. BVerfGE 35, 382 (399); 41, 88 (116); 42, 20 (27 f.); 49, 24 (57); 63, 88 (108 f.); 80, 137 (153); 95, 267 (306); 96, 375 (397 f.); 97, 391; BVerfG NJW 2001, 594 (595); Maunz/Dürig/DiFabio, GG, Art. 2 Rn. 39; Sachs/Murswiek, GG, Art. 2 Rn. 89; v. Münch/Kunig/Kunig, GG, Art. 2 Rn. 22.
276.
Vgl. zu dem Erfordernis der gesetzlichen Konkretisierung Jarass/Pieroth/Jarass, GG, Art. 2 Rn. 59, a. A. dagegen v. Münch/Kunig/Kunig, GG, Art. 2 Rn. 23, der von einem Rechtsvorbehalt spricht und aus diesem Grund auch ungeschriebenes Rechts wie Richterrecht oder Gewohnheitsrecht ausreichen lässt.
277.
Vgl. BVerfGE 27, 344 (351); BVerfG NJW 1984, 419 (424); NJW 1997, 1769 (1796); NJW 2008, 1137 (1137).
278.
V. Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 30 f.
279.
Der Menschenwürdebezug hat indes nicht zur Folge, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht keinerlei Einschränkungen mehr zugänglich ist, vielmehr dient der Menschenwürdebezug als Interpretationsdirektive und Schutzverstärkung für Art. 2 Abs. 1, vgl. Sachs/Murswiek, GG, Art. 2 Rn. 103.
280.
Sachs/Murswiek, GG, Art. 2 Rn. 104.
281.
Maunz/Dürig/DiFabio, GG, Art. 2 Rn. 158; Sachs/Murswiek, GG, Art. 2 Rn. 104; Geis, JZ 1991, 112 f.; Küpper, JZ 1990, 416 (418) bezeichnet sie jedoch als „Dreistufentheorie“.
282.
Vgl. dazu ausführlich Hufen, Staatsrecht II, § 11 Rn. 4.
283.
Statt vieler: BVerfGE 109, 279 (291 f.); 119, 1 (29).
284.
So etwa BVerfGE 6, 32 (41); 27, 1 (6); 32, 373 (378 f.); 34, 238 (245); 54, 143 (146); 80, 367 (373); 109, 279 (313); v. Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 88; Maunz/Dürig/DiFabio, GG, Art. 2 Rn. 158; Badura, Staatsrecht, S. 141.
285.
BVerfG NJW 1993, 2365 (2366); v. Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 88.
286.
Maunz/Dürig/DiFabio, GG, Art. 2 Rn. 158; Desoi/Knierim, DÖV 2011, 398 (400); Schmelz, ZUM 2011, 593 (594); Trüg, NJW 2011, 1040 (1042).
287.
Vgl. Maunz/Dürig/DiFabio, GG, Art. 2 Rn. 158.
288.
BVerfGE 27, 344 (350); 34, 238 (245); Sachs/Murswiek, GG, Art. 2 Rn. 104.
289.
Badura, Staatsrecht, S. 141.
290.
Coester-Waltjen, in: Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, S. 158; dies., Reproduktionsmedizin 2002, 183 (188); Günther, Der Kindeswohlbegriff, S. 58 f., 139; Knoop, Recht auf Fortpflanzung, S. 159; ausdrücklich nur für die „natürliche“ Fortpflanzung: Keller, in: FS für Tröndle, S. 705 (714); a. A. Heun, in: Bockenheimer-Lucius et al. (Hrsg.), Umwege, S. 49 (51).
291.
So Keller, in: FS für Tröndle, S. 705 (715); May, Rechtliche Grenzen der Fortpflanzungsmedizin, S. 160; Seibert, in: Lanz-Zumstein (Hrsg.), Embryonenschutz und Befruchtungstechnik (Gentechnologie Bd. 9), S. 62 (65 f.).
292.
So ausdrücklich Keller, in: FS fürTröndle, S. 705 (715).
293.
So auch Seibert, in: Lanz-Zumstein (Hrsg.), Embryonenschutz und Befruchtungstechnik (Gentechnologie Bd. 9), S. 62 (65 f.).
294.
So auch Günther, Der Kindeswohlbegriff, S. 73, 139.
295.
So auch Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 29; unter Hinweis auf die Schweigepflicht auch Seibert, in: Lanz-Zumstein (Hrsg.), Embryonenschutz und Befruchtungstechnik (Gentechnologie Bd. 9), S. 62 (66).
296.
Schlüter, Schutzkonzepte, S. 176; zur Bedeutung der Schweigepflicht in diesem Kontext auch: Günther, Der Kindeswohlbegriff, S. 58 f.; Seibert, in: Lanz-Zumstein (Hrsg.), Embryonenschutz und Befruchtungstechnik (Gentechnologie Bd. 9), S. 62 (65 f.).
297.
Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 29; Seibert, in: Lanz-Zumstein (Hrsg.), Embryonenschutz und Befruchtungstechnik (Gentechnologie Bd. 9), S. 62 (66).
298.
So auch Günther, Der Kindeswohlbegriff, S. 73.
299.
Schlüter, Schutzkonzepte, S. 176; auf die Schwierigkeit der Abgrenzung hinweisend auch Coester-Waltjen, in: Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, S. 159 und Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 29.
300.
Schlüter, Schutzkonzepte, S. 176, mit Hinweis auf Herzog, Staat und Recht im Wandel, S. 53.
301.
So im Ergebnis auch Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 29; abl. auch Starck, Gutachten A 56. DJT, S. A 28.
302.
Günther, Der Kindeswohlbegriff, S. 139.
303.
BVerfGE 120, 224 (239).
304.
BVerfGE, 120, 224 (238 f.).
305.
So Schlüter, Schutzkonzepte, S. 221.
306.
BVerfGE 6, 389 (433).
307.
BVerfGE 27, 1 (7).
308.
BVerfGE 6, 389 (433); vgl. zum Ganzen auch Sedoi/Knierim, DÖV 2011, 398 (499).
309.
Vgl. Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 70, die insofern allerdings nicht einzelne Teilaspekte der Fortpflanzungsfreiheit unterscheidet, sondern unter Hinweis auf die notwendige Partnerbezogenheit des Grundrechts die Fortpflanzungsfreiheit in ihrer Gesamtheit der Privatsphäre zuordnet.
310.
BVerfGE 6, 389 (433).
311.
Maunz/Dürig/Remmert, GG, Art. 19 Rn. 41. Es soll verhindert werden, dass ein Grundrecht derartig eingeschränkt werden kann, dass es faktisch keine Wirksamkeit mehr entfaltet, vgl. Hufen, Staatsrecht II, § 9 Rn. 29. Art. 19 II GG verbürgt insoweit eine „Garantie des Wesensgehalts“ der Grundrechte, vgl. Häberle, Die Wesensgehaltsgarantie, S. 257, der jedoch die Ansicht vertritt, dass auch ohne Rückgriff auf Art. 19 II GG die Verfassung selbst den Wesensgehalt eines jeden Grundrechts gewährleistet, und Art. 19 II GG daher nur deklaratorischen Charakter habe, vgl. ebenda S. 234.
312.
St. Rspr., vgl. BVerfGE 109, 279 (335 ff.); 115, 320 (345); 118, 168 (193); vgl. zum Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auch Badura, Staatsrecht, S. 130; Hufen, Staatsrecht II, § 9 Rn. 15 ff.; Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher, Staatsrecht II, § 6 Rn. 289 ff.
313.
BVerfG NJW 2008, 1137 (1138).
314.
BVerfGE 83, 130 (146); BVerfG NJW 1993, 2671 (2671); NJW 2002, 1863 (1864).
315.
Siehe dazu sogleich unten Kapitel 3 B. I. 4. b) bb) ddd).
316.
Jarass/Pieroth/Jarass, GG, Art. 20 Rn. 83 f.
317.
Vgl. BVerfG NJW 2008, 1137 (1137); NJW 1984, 419 (422); NJW 1997, 1769 (1769); BVerfG FPR 2003, 569 (569).
318.
Vgl. hierzu die Darstellung bei Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, § 4 Rn. 30, der die Überzeugungskraft dieses Arguments jedoch selbst in Zweifel zieht.
319.
Deutsch, MDR 1995, 177 (179).
320.
Für eine Qualifizierung als eigenes Grundrecht BVerfGE 1, 332 (343); 12, 113 (123); 15, 283 (286); 109, 133 (149 f.); Jarass/Pieroth/Jarass, GG, Art. 1, Rn. 3; v. Mangoldt/Klein/ Starck/Starck, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 30 ff.; Maunz/Dürig/Herdegen, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 29; v. Münch/Kunig/Kunig, GG, Art. 1 Rn. 3; Sachs/Höfling, GG, Art. 1 Rn. 5 ff.; ders., JuS 1995, 857 (857 f.); Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher, Staatsrecht II, § 7 Rn. 365; Ebeling/Zimmermann, DEuFamR 1999, 25 (28); Frommel, Reproduktionsmedizin 2002, 158 (174); Ipsen, JZ 2001, 989 (990 f.); Kersten, Das Klonen, S. 329 f.; Löw, DÖV 1958, 516 (520); Schmidt-Jortzig, DÖV 2001, 925 (926); a. A. und gegen den Grundrechtscharakter der Menschenwürde Dreier/Dreier, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 125; Bonner Kommentar/Jestaedt, GG, Art. 6 Abs. 2 und 3 Rn. 35.
321.
Balz, Heterologe künstliche Samenübertragung, S. 39, Fn. 72; Braun, KJ 2000, 332 (340); Isensee, in: FS für Hollerbach, S. 243 (253, 261 f.); Witteck/Erich, MedR 2003, 258 (262).
322.
Benda, in: Flöhl (Hrsg.), Genforschung (Gentechnologie Bd. 3), S. 205 (224); der den Schutz des einzelnen Individuums diesem aber stets überordnen will, vgl. S. 210 f.; ders., Menschenwürde und Persönlichkeitsrecht, in: Benda/Maihofer/Vogel, HVerfR, § 6 Rn. 40; Hofmann, JZ 1986, 253 (260); ders., AöR 118 (1993), 353 (364); Pap, Extrakorporale Befruchtung, S. 262 ff.; Isensee, in: FS Hollerbach, S. 243 (253 f.).
323.
Vgl. dazu ausführl. unten Kapitel 3 B. I. 4. b) bb) aaa) (2) (a) (aa) (bbb).
324.
Die Einbeziehung einer „Gattungswürde“ oder eines „Menschenbildes“ in den Schutzbereich des Art. 1 I GG ablehnend auch Dreier/Dreier, GG, Art. 1 I Rn. 116 ff., 120; Frankenberg, KJ 33 (2000), 325 (331 f.); Gröner, in: Günther/Keller (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, S. 293 (310 f.); Schwarz, KritV 84 (2001), 182 (203).
325.
So auch Deutsch, NJW 1986, 1971 (1972 f.); durch die Möglichkeit der Kryokonservierung sieht auch Benda die Gefahr des „Generationensprungs“, vgl. Benda, in: Lukes/Scholz (Hrsg.), Rechtsfragen der Gentechnologie, S. 57 (63).
326.
Benda, in: Flöhl (Hrsg.), Genforschung (Gentechnologie Bd. 3), S. 205 (222); Sternberg-Lieben, NStZ 1988, 1 (2). Für eine Unvereinbarkeit des Überspringens der Generationenschranke mit dem Kindeswohl auch Hirsch/Eberbach, Auf dem Weg zu künstlichem Leben, S. 102.
327.
Deutsch, VersR 1985, 1002 (1002).
328.
Lerche, in: Lukes/Scholz (Hrsg.), Rechtsfragen der Gentechnologie, S. 88 (100).
329.
Vgl. Pap, Extrakorporale Befruchtung, S. 262 ff.; Hofmann, JZ 1986, 253 (260).
330.
Vgl. Maunz/Dürig/DiFabio, GG, Art. 2 Abs. 2 Satz 1 Rn. 30; Pap, MedR 1986, 229 (230).
331.
Vgl. dazu auch Witteck/Erich, MedR 2003, 258 (262).
332.
Vgl. dazu Kaufmann, in: Flöhl (Hrsg.), Genforschung (Gentechnologie Bd. 3), S. 259 (272), der daher das Klonen als Verletzung der Menschenwürde erachtet, da die Individualität und Einmaligkeit jedes menschlichen Lebens verletzt werde. Zum von der Menschenwürde umfassten Individualitätsanspruch auch Hollenbach, in: Lorenz (Hrsg.), Fragen der Reproduktionsmedizin, S. 82 (92, 93).
333.
Aus diesem Grund kritisch gegenüber der postmortalen Befruchtung Abschlussbericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe Fortpflanzungsmedizin Punkt C. II. 5; Keller/Günther/Kaiser/ Keller, ESchG, § 4 Rn. 28. Zur Grenze der „Natürlichkeit“, allerdings im Zusammenhang mit der Eizell- und Embryonenspende auch Wohn, Medizinische Reproduktionstechniken, S. 101 f.
334.
S. o. Kapitel 3 B. I. 4. b) aa) bbb).
335.
So Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, § 4 Rn. 29.
336.
Vgl. auch Nationaler Ethikrat, Genetische Diagnostik, S. 133 f.; unter Verweis auf das „Normale“ im Ergebnis aber wohl gleich auch Enders, in: Mellinghoff/Trute (Hrsg.), Die Leistungsfähigkeit des Rechts, S. 157 (182); bezüglich der „Naturwidrigkeit“: Sternberg-Lieben, NStZ 1988, 1, (3).
337.
Koppernock, Bioethische Selbstbestimmung, S. 149, welcher die Natur die Ansicht vertritt, die Natur selbst sei nichts natürliches, sondern lediglich „metaphysisches Postulat“.
338.
Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, § 4 Rn. 29; angesichts der mangelnden Begründung der besonderen Wichtigkeit des Natürlichen auch: Koppernock, Bioethische Selbstbestimmung, S. 149.
339.
Starck, Gutachten A 56. DJT, S. A 28. So auch Knoop, Recht auf Fortpflanzung, S. 175.
340.
Zippelius/Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, § 19 Rn. 52.
341.
Ob eine Grundrechtssubjektivität schon dem pränidativen Embryo zukommt, kann im Rahmen der Befruchtung post mortem dahinstehen, da Verletzungshandlung die Konjugation, also die Zeugung des Lebens wäre. An einem Grundrechtssubjekt fehlt es hier also selbst dann, wenn man mit der neueren Literatur von einer – beschränkten – Rechtssubjektivität des nasciturus in vitro und in vivo ausgehen wollte.
342.
Siehe dazu ausführlich unten Kapitel 5 B I. 1. b) aa).
343.
Vgl. zu dieser Terminologie der „Vorwirkung“ auch Maunz/Dürig/Herdegen, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 31; Stern, Staatsrecht III/1, S. 1055; Brohm, JuS 1998, 197 (202); Enders, Jura 2003, 666 (672); Fink, Jura 2000, 210 (215); Geddert-Steinacher, Menschenwürde, S. 65; Geiger/v. Lampe, Jura 1994, 20 (24); Hollenbach, in: Lorenz (Hrsg.), Fragen der Reproduktionsmedizin, S. 82 (93); Ipsen, JZ 2001, 989 (992 ff.); ausführlich hierzu Schlüter, Schutzkonzepte, S. 103 ff. Eine solche Vorwirkung abl. Hilgendorf, in: FS für Maurer, S. 1147 (1159).
344.
So – mit im Einzelnen divergierenden dogmatischen Begründungen – Pap, Extrakorporale Befruchtung, S. 261; Starck, Gutachten A 56. DJT, S. A 17; Fink, Jura 2000, 210 (215); Geddert-Steinacher, Menschenwürde, S. 65 f.; Hofmann, JZ 1986, 253 (259); Kirchhof, in: Höffe/Honnefelder/Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Gentechnik und Menschenwürde, S. 9 (22 f.); Koppernock, Bioethische Selbstbestimmung, S. 138; Rosenau, in: Schreiber/Rosenau/Ishizuka/Kim (Hrsg.), Recht und Ethik, S. 135 (141).
345.
MüKomm/Schmitt, BGB, § 1 Rn. 25; v. Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 18 f.; Maunz/Dürig/Herdegen, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 65; v. Münch/Kunig/Kunig, GG, Art. 2 Rn. 47; Dederer, AöR 127 (2002), S. 1 (9 f.); Kirchhof, in: Höffe/Honnefelder/Isensee/ Kirchhof, Gentechnik und Menschenwürde, S. 9 (22); Körner, Die Menschenwürde des Embryo, S. 35 f.; zumindest für eine partielle Rechtsfähigkeit auch Staudinger/Weick, BGB, 2004, § 1 Rn. 11, 15. Strittig ist indes der genaue Zeitpunkt in dem die beschränkte Rechtsfähigkeit eintreten soll.
346.
Dederer, AöR 127 (2002), 1 (9).
347.
So im Ergebnis auch Schlüter, Schutzkonzepte, S. 112 f.
348.
BVerfG NZS 2006, 84 (86); Enders, Jura 2003, 666 (669). Im Hinblick auf eine Schutzpflicht des Staates aus Art. 2 II GG: Flämig, Die genetische Manipulation, S. 54; Murswiek, JuS 2010, 1038 (1038 f.). Vgl. zur Herleitung der Schutzpflicht ausführlich auch Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 95 ff., 105 f.; Stern, DÖV 2010, 241 (243 ff.).
349.
BVerfGE 75, 40 (66); 84, 133 (147); 89, 276 (286); 91, 335 (339); Enders, in: Mellinghoff/Trute, Die Leistungsfähigkeit des Rechts, S. 157 (164); Graf Vitzthum, in: FS für Dürig, S. 185 (190 f.); Jarass, AöR 110 (1985), 363 (379 ff.); vgl. zu den staatlichen Schutzpflichten auch v. Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 193 ff.
350.
Vgl. Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 266; Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2000, § 111 Rn. 93; Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 105 f. In Bezug auf die Menschenwürde: Geddert-Steinacher, Menschenwürde, S. 103; Jaeckel, Schutzpflichten, S. 62.
351.
Enders, Jura 2003, 666 (670).
352.
Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 107; im Ergebnis so auch Brohm, JuS 1998, 197 (204); Fink, Jura 2000, 210 (215).
353.
Birnbacher, in: Leist (Hrsg.), Um Leben und Tod, S. 266 (277); Witteck/Erich, MedR 2003, 258 (262).
354.
Sachs/Höfling, GG, Art. 1 Rn. 47; für einen Schutz der „Gattungswürde“ auch Maunz/Dürig/DiFabio, GG, Art. 1 Rn. 30; Birnbacher, in: Leist (Hrsg.), Um Leben und Tod, S. 266 (277); Isensee, in: FS für Hollerbach, S. 243 (253, 261 f.). Eine solche „Gattungswürde“ ablehnend: Spickhoff, in: ders. (Hrsg.), Medizinrecht, § 1 BGB Rn. 13.
355.
Für die Erforderlichkeit der Anwendung des Würdeschutzes auf die Gattung Mensch (in Ermangelung eines anderen Rechtssubjektes) auch Grimm, NJW 1989, 1305 (1310).
356.
Braun, KJ 2000, 332 (337 ff.; 340).
357.
Spiekerkötter, Verfassungsfragen (Gentechnologie Bd. 19), S. 94; Benda, in: Flöhl (Hrsg.), Genforschung (Gentechnologie Bd. 3), S. 205 (231); Braun, KJ 2000, 332 (340); Isensee, in: FS für Hollerbach, S. 243 (253, 261 f.); Witteck/Erich, MedR 2003, 258 (262).
358.
So erläuternd Dreier/Dreier, GG, Art. 1 I Rn. 115 ff., der diesen Ansatz selbst jedoch ablehnt.
359.
Spiekerkötter, Verfassungsfragen (Gentechnologie Bd. 19), S. 94.
360.
Vgl. Dreier/Dreier, GG, Art. 1 I Rn. 115 ff.; Frankenberg, KJ 2000, 325 (331 f.); Gröner, in: Günther/Keller (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, S. 293 (310 f.); Hetz, Schutzwürdigkeit menschlicher Klone?, S. 184 f.; Schwarz, KritV 84 (2001), 182 (202 f.); Gutmann, in: Roxin/Schroth (Hrsg.), Medizinstrafrecht, 2001, S. 353 (377 ff.).
361.
Lehmann, Postmortaler Persönlichkeitsschutz, S. 74; Schlüter, Schutzkonzepte, S. 114.
362.
Geddert-Steinacher, Menschenwürde, S. 79 unter Verweis auf Enders.
363.
Enders, in: Mellinghoff/Trute (Hrsg.), Die Leistungsfähigkeit des Rechts, S. 157 (187).
364.
Frankenberg, KJ 2000, 325 (331); Körner, Die Menschenwürde des Embryo, S. 35; Lehmann, Postmortaler Persönlichkeitsschutz, S. 74; Lerche, in: Lukes/Scholz (Hrsg.), Rechtsfragen der Gentechnologie, 88 (105 f.); Schlüter, Schutzkonzepte, S. 114; ähnl. auch Schmidt-Jortzig, DÖV 2001, 925 (930) der auf die „Unverwechselbarkeit“ des Menschen abstellt.
365.
V. Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 30; im Ergebnis so auch Dreier/Dreier, GG, Art. 1 I Rn. 116.
366.
So auch Enders, in: Mellinghoff/Trute (Hrsg.), Die Leistungsfähigkeit des Rechts, S. 157 (197).
367.
Geddert-Steinacher, Menschenwürde, S. 79 unter Verweis auf Enders. Unter Verweis auf Geddert-Steinacher auch Hieb, Gespaltene Mutterschaft, S. 99.
368.
So auch Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 42, 99; im Ergebnis auch Lorenz, ZfL 2001, 38 (42); Frankenberg, KJ 2000, 325 (331).
369.
Geddert-Steinacher, Menschenwürde, S. 71.
370.
Hetz, Schutzwürdigkeit menschlicher Klone?, S. 185.
371.
Vgl. Enders, in: Mellinghoff/Trute (Hrsg.), Die Leistungsfähigkeit des Rechts, S. 157 (197). Ähnlich auch Gutmann, in: Roxin/Schroth (Hrsg.), Medizinstrafrecht, 2001, S. 353 (377 f.); der befürchtet, ein „Kollektivgut“ sei gegebenenfalls in der Lage, sich gegenüber dem Achtungsanspruch des Einzelnen durchzusetzen.
372.
Schlüter, Schutzkonzepte, S. 115.
373.
Dies fordert auch Benda, in: Flöhl (Hrsg.), Genforschung (Gentechnologie Bd. 3), S. 205 (210 f.). Das Entstehen eines Spannungsverhältnisses zwischen Menschenwürde und dem „Kollektivgut der Gattungswürde“ befürchtet auch Dreier/Dreier, GG, Art. 1 I Rn. 118.
374.
So auch Dreier/Dreier, GG, Art. 1 I Rn. 118; Geddert-Steinacher, Menschenwürde, S. 78 f.
375.
Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 107. Ohne nähere Erläuterung, aber im Ansatz wohl ähnlich Brohm, JuS 1998, 197 (204), der auf die Vorwirkung der Menschenwürde des „zukünftigen Kindes“ oder des „zukünftigen menschlichen Lebens“ abstellt.
376.
Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 107.
377.
So auch Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR II, 1992, § 111 Rn. 95.
378.
Murswiek, Die staatliche Verantwortung, S. 207 f.
379.
v. Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 96; Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2000, § 111 Rn. 95; Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 107; Robbers, Sicherheit, S. 217; Schlüter, Schutzkonzepte, S. 119.
380.
So im Ergebnis auch Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 107. Coester-Waltjen stellt in diesem Zusammenhang auf die „künftigen Generationen“ und „noch nicht gezeugte Personen“ ab. Vgl. dies., in: Reproduktionsmedizin 2002, S. 183 (187). Unter Anknüpfung an den künftigen Menschen auch Murswiek, Die staatliche Verantwortung, S. 207 f.; Robbers, Sicherheit, S. 219; Kersten, Das Klonen, S. 327 f., der allerdings unter Verweis auf die objektiv-rechtliche Natur des Schutzes auch die spätere Nicht-Existenz des Rechtssubjektes als Konsequenz der staatlichen Schutzpflicht zulassen will, vgl. ebenda, S. 312.
381.
So auch Dietlein, Schutzpflichten, S. 116 f., der insoweit genügen lässt, dass die Befürchtung besteht, dass die Güter irgendeines Rechtsträgers zu Schaden kommen, ohne dass bereits feststeht, welcher Rechtsträger dies konkret ist; a. A. Berliner Kommentar/Enders, GG, Art. 1 Rn. 140, der unter Beschränkung auf die subjektiv-rechtliche Dimension der Norm ausnahmslos eine bestehende Rechtssubjektivität verlangt.
382.
Murswiek, Die staatliche Verantwortung, S. 207; Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 107.
383.
Vgl. auch Koppernock, Bioethische Selbstbestimmung, S. 138, wonach eine Vorwirkung von Grundrechten unter der Voraussetzung möglich sein soll, dass der Embryo geboren wird ( Koppernock lehnt insofern also eine eigene Rechtssubjektivität des Embryos ab, eine Auseinandersetzung mit dieser Frage kann indes vorliegend dahinstehen, da die Rechtssubjektivität jedenfalls nicht vor der Kernverschmelzung beginnt).
384.
Vgl. Frommel, KJ 2002, 411 (425); dies., in: Reproduktionsmedizin 2002, 158 (175), allerdings unter Bezugnahme auf den Embryo, dessen Rechtssubjektivität sie ablehnt (und nicht in Bezug auf den nondum conceptus); dies., Reproduktionsmedizin 2002, S. 158 (175). Von einem „Ausstrahlen“ der Grundrechte spricht auch Günther, GA 1987, 433 (436).
385.
Der postmortale Würdeschutz bleibt hinter dem lebzeitigen Schutz zurück, vgl. BVerfG NJW 2001, 594 (595); NJW 2001, 2957 (2959); NJW 2008, 1657.
386.
BVerfG ZUM 2007, 54 (549); Ipsen, JZ 2001, 989 (993).
387.
Rosenau, in: Schreiber/Rosenau/Ishizuka/Kim (Hrsg.), Recht und Ethik, S. 135 (141).
388.
Schlüter, Schutzkonzepte, S. 116; Classen, DVBl 2002, 141 (143).
389.
Maunz/Dürig/Herdegen, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 57 f.; Kübler, Verfassungsrechtliche Aspekte der Organentnahme, S. 62.
390.
Vgl. auch Ipsen, JZ 2001, 989 (993), der insoweit auch von der postmortalen Schutzwirkung auf eine pränatale Schutzwirkung der Grundrechte schließt, allerdings auf den nondum conceptus insoweit keinen Bezug nimmt.
391.
Vgl. dazu Stern, Staatsrecht III/1, S. 1001 ff.
392.
Vgl. auch Geddert-Steinacher, Menschenwürde, S. 65.
393.
Rosenau, in: Schreiber/Rosenau/Ishizuka/Kim (Hrsg.), Recht und Ethik, S. 135 (141); Lehmann, Postmortaler Persönlichkeitsschutz, S. 75; im Ergebnis so auch Brohm, JuS 1998, 197 (204).
394.
So im Ergebnis auch: Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 107. Wegen der mangelnden Individualisierbarkeit des künftigen Rechtsträgers krit.: Geddert-Steinacher, Menschenwürde, S. 76; Dietlein, Schutzpflichten, S. 126; Heun, JZ 2002, 517 (523, Fn. 105); Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2000, § 111 Rn. 95; Kersten, Das Klonen, S. 325 f.; Püttner/Brühl, JA 1987, 289 (294); Robbers, Sicherheit, S. 217 f. Für eine Vorwirkung im Ergebnis auch Coester-Waltjen, Reproduktionsmedizin 2002, 183 (187).
395.
So im Ergebnis auch Kersten, Das Klonen, S. 326; Meyer, Der Mensch als Datenträger, S. 254 f.; Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 107; Unnerstall, Rechte, S. 430 ff.; Coester-Waltjen, Reproduktionsmedizin 2002, 183 (187). Für das österreichische Recht, aber insoweit vergleichbar auch Schlag, Verfassungsrechtliche Aspekte, S. 98. Ausführl. zu der Schutzpflicht für künftige Generationen Murswiek, Die staatliche Verantwortung, S. 206 ff.
396.
Dietlein, Schutzpflichten, S. 126; Murswiek, Die staatliche Verantwortung, S. 207.
397.
Jarass, AöR 110 (1985), 363 (383); Prehn, MedR 2011, 559 (564).
398.
Isensee, in: ders./Kirchhof (Hrsg.), HStR V, 2000, § 111 Rn. 89; Schneider, in: Schreiber/Rosenau/Ishizuka/ Kim (Hrsg.), Recht und Ethik, S. 194 (195).
399.
Vgl. oben Kapitel 3 A. II. 3. a).
400.
BVerfGE 79, 51 (64); Bonner Kommentar/Jestaedt, GG, Art. 6 Abs. 2 und 3 Rn. 33; Heun, in: Bockenheimer-Lucius et al. (Hrsg.), Umwege, S. 49 (55); Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 142 f.; Jeand’Heur, Verfassungsrechtliche Schutzgebote, S. 18 f.; Köster, Sorgerecht und Kindeswohl, S. 125; Schlüter, Schutzkonzepte, S. 125.
401.
So v. Mangold/Klein/Starck/Robbers, GG, Art. 6 Abs. 2 Rn. 145; Reinke, Fortpflanzungsfreiheit, S. 136. Für eine Verortung des Kindeswohls in Art. 6 II, III und in Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG auch Bonner Kommentar/Jestaedt, GG, Art. 6 Abs. 2 und 3 Rn. 33; v. Münch/Kunig/Kunig, GG, Art. 1 Rn. 36.
402.
Dies ergibt sich auch aus BVerfGE 79, 51 (64); Schlüter, Schutzkonzepte, S. 12.
403.
Vgl. dazu v. Mangoldt/Klein/Starck/Robbers, GG, Art. 6 Abs. 2 Rn. 241; ausführl. Berliner Kommentar/Burgi, GG, C Art. 6 Rn. 149 ff.
404.
Vgl. BVerfG NJW 1999, 3622 (3623); FPR 2002, 264; JuS 2011, 375 (376); so im Ergebnis auch Berliner Kommentar/Burgi, GG, C Art. 6 Rn. 67.
405.
Bonner Kommentar/Jestaedt, GG, Art. 6 Abs. 2 und 3 Rn. 40.
406.
BVerfGE 75, 201 f.; 79, 51 (64).
407.
Bonner Kommentar/Jestaedt, GG, Art. 6 Abs. 2 und 3 Rn. 35; Jeand’Heur, Verfassungsrechtliche Schutzgebote zum Wohl des Kindes, S. 18; Schlüter, Schutzkonzepte, S. 124; Heun, in: Bockenheimer-Lucius et al. (Hrsg.), Umwege, S. 49 (55); anders wohl aber Ditzen, NJW 1989, 2519 (2519), die insoweit ein eigenständiges Grundrecht des Kindes auf Menschwerdung aus Art. 6 II 2 und III GG ableitet, welches mit den ebenfalls in diesen Vorschriften enthaltenen Elternrecht gleichrangig sei und insofern deren Einschränkungen durch staatliche Maßnahmen rechtfertige.
408.
Vgl. insoweit BVerfGE 75, 201 (218).
409.
Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 139.
410.
Vgl. Keller, in: FS für Tröndle, S. 705 (714); bezugnehmend auf Keller auch Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 137.
411.
Vgl. BT-Drs. 11/5460, S. 6; Born, Jura 1988, 225 (231); Neidert, MedR 1998, 347 (348, 352); Deutsch, VersR 1985, 1002 (1002); ders., in: Flöhl (Hrsg.), Genforschung (Gentechnologie Bd. 3), S. 232 (245); Fechner, in: Günther/Keller (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, S. 37 (51); Graf Vitzthum, in: Günther/Keller (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, S. 61 (76); Hofmann, JZ 1986, 253 (257); Keller, in: FS für Tröndle, S. 705 ff.; ders., MedR 1988, 59 (61); Kollhosser, JA 1985, 553 (558); Lerche, in: Lukes/Scholz (Hrsg.), Rechtsfragen der Gentechnologie, S. 88 (100); Ministerium der Justiz, Rheinland-Pfalz, Bericht der interministeriellen Kommission zur Aufarbeitung von Fragen der Bioethik – Fortpflanzungsmedizin – und vorläufiger Arbeitsentwurf eines Landesgesetzes über Fortpflanzungsmedizin, abgedruckt bei Seesing (Hrsg.), Technologischer Fortschritt, Teil 1 (Gentechnologie 11), S. 119 (127); Püttner/Brühl, JZ 1987, 529 (533); Scholz, in: Bitburger Gespräche 1986/1, S. 59 (78); Steiner, Der Schutz des Lebens, S. 15. Konkret im Hinblick auf die postmortale Befruchtung: Seibert, in: Lanz-Zumstein (Hrsg.), Embryonenschutz und Befruchtungstechnik (Gentechnologie Bd. 9), S. 62 (70). Ob das Kindeswohl geeigneter Parameter zur Regulierung der assistierten Fortpflanzung sein kann bezweifelt dagegen Bernat, MedR 1991, 308 (310).
412.
V. Münch/Kunig/Kunig, GG, Art. 1 Rn. 36.
413.
Vgl. BT-Drs. 11/5460 S. 6.
414.
So explizit im Hinblick auf die Regulierung reproduktionsmedizinischer Maßnahmen Höfling, Gutachten, S. 81.
415.
Maunz/Dürig/Badura, GG, Art. 6 Rn. 139; MüKomm/Tillmanns, BGB, § 8a SGB VIII Rn. 2; Wiesner, FPR 2007, 6 (6).
416.
So im Ergebnis auch Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 145 f.; Schlüter, Schutzkonzepte, S. 126.
417.
Beschlüsse des 56. DJT – Zivilrechtliche Abteilung, Punkt II.5., abgedruckt in Laufs, Rechtliche Grenzen der Fortpflanzungsmedizin, S. 39 (40); Laufs/Kern/Kern, Handbuch des Arztrechts, § 38 Rn. 49; Laufs, in Günther/Keller (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, S. 89 (101); ders., Rechtliche Grenzen der Fortpflanzungsmedizin, S. 1 (25); Starck, Gutachten A 56. DJT, S. A 21, A 29.
418.
Benda, NJW 1985, 1730 (1732), der aufgrund dessen die heterologe Befruchtung ablehnt; ähnlich auch Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Hofmann, GG, Art. 6 Rn. 41 der unter Hinweis auf BVerfG FamRZ 2008, S. 845 die Ansicht vertritt, jedes Kind habe einen verfassungsrechtlichen Anspruch darauf, dass seine Eltern Sorge für es tragen.
419.
Benda, NJW 1985, 1730 (1732); Starck, Gutachten A 56. DJT, S. A 21.
420.
Wohn, Medizinische Reproduktionstechniken, S. 79, ähnl. auch Püttner/Brühl, JZ 1986, 529 (532).
421.
Starck, Gutachten A 56. DJT, S. A 21, A 29.
422.
Laufs, in: Günther/Keller (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, S. 89 (101); ders., Rechtliche Grenzen der Fortpflanzungsmedizin, S. 1 (25).
423.
Laufs, in: Günther/Keller (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, S. 89 (101).
424.
Jarass/Pieroth/Jarass, GG, Art. 6 Rn. 46; Maunz/Dürig/Badura, GG, Art. 6 Rn. 135; v. Münch/Kunig/Coester-Waltjen, GG, Art. 6 Rn. 77; Sachs/v. Coelln, GG, Art. 6 Rn. 54; Köster, Sorgerecht und Kindeswohl, S. 71 f.; Zacher, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), HStR VI, 1989, § 134 Rn. 3.
425.
BVerfGE 24, 119 (143); 121, 69 (92); Jarass/Pieroth/Jarass, GG, Art. 6 Rn. 45; Dreier/Brosius-Gersdorf, GG, Art. 6 Rn. 156; Stern/Becker/Kotzur, Grundrechte, Art. 6 Rn. 68.
426.
BVerfG NJW 1981, 1201 (1202); NJW 2008, 1287 (1288); v. Mangoldt/Klein/Starck/Robbers, GG, Art. 6 Abs. 2 Rn. 145; Maunz/Dürig/Badura, GG, Art. 6 Rn. 105; Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Hofmann, GG, Art. 6 Rn. 40; Stern/Becker/Kotzur, Grundrechte, Art. 6 Rn. 68; im Ergebnis so auch Britting, Die postmortale Insemination, S. 113.
427.
Unter Hinweis auch auf die mangelnde Übernahme der Verantwortung seitens des Vaters die postmortale Befruchtung abl. Wuermeling, in: Flöhl (Hrsg.), Genforschung (Gentechnologie Bd. 3), S. 278 (283).
428.
Vgl. zu dem sich aus Art. 6 II GG ergebenden staatlichen Wächteramt Dreier/Brosius-Gersdorf, GG, Art. 6 Rn. 175.
429.
V. Münch/Kunig/Coester-Waltjen, GG, Art. 6 Rn. 92; Dreier/Brosius-Gersdorf, GG, Art. 6 Rn. 175; v. Mangoldt/Klein/Starck/Robbers, GG, Art. 6 Rn. 243.
430.
BVerfGE 56, 363 (385); v. Mangoldt/Klein/Starck/Robbers, GG, Art. 6 Abs. 2 Rn. 210.
431.
Enders, in: Mellinghoff/Trute (Hrsg.), Die Leistungsfähigkeit des Rechts, S. 157 (182); vgl. auch Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Hofmann, GG, Art. 6 Rn. 40, der von einem „Abwehrrecht gegen unzulässige Eingriffe des Staates“ spricht.
432.
BVerfGE 121, 69 (93); für eine Ableitung aus Art. 2 I GG i. V. m. Art, 6 I GG aber BVerfG NJW 2013, 847 (848). Für ein eigenes Grundrecht der Kinder auch Sachs/von Coelln, GG, Art. 6 Rn. 68; Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Hofmann, GG, Art. 6 Rn. 41; Coester, FPR 2009, 549 (549 f.); Hohmann-Dennhardt, FPR 2008, 476 (477); für einen mittelbaren Schutz aus Art. 6 II GG: Jarass/Pieroth, GG, Art. 6 Rn. 48; a. A. und gegen eine Einbeziehung des Kindes als Grundrechtsträger im Rahmen des Art. 6 II GG v. Mangoldt/Klein/Starck/Robbers, GG, Art. 6 Rn. 182.
433.
BVerfGE 121, 69 (93); Sachs/v. Coelln, GG, Art. 6 Rn. 68; Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf/Hofmann, GG, Art. 6 Rn. 41. Anders noch BVerfG JuS 2011, 375 (376).
434.
Für einen solchen Anspruch auf die Pflege beider Eltern Starck, Gutachten A 56. DJT, S. A 21.
435.
Dreier/Brosius-Gersdorf, GG, Art. 6 Rn. 153.
436.
Ähnlich Beitzke, in: Gaul (Hrsg.), Familienrecht in Geschichte und Gegenwart, S. 49 (51).
437.
Sachs/v. Coelln, GG, Art. 6 Rn. 54.
438.
Die Frage der Vorwirkung ist im Hinblick auf dieses Grundrecht daher nicht gesondert zu erörtern.
439.
Müller-Terpitz, in: Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, S. 9 (20).
440.
Coester-Waltjen, Gutachten B 56. DJT, S. B 46; dies., in: Bitburger Gespräche 1896/1, S. 93 (96); dies., Jura 1987, 629 (634); Reinke, Fortpflanzungsfreiheit, S. 155; Schlüter, Schutzkonzepte, S. 129 ff.
441.
Vgl. Schlüter, Schutzkonzepte, S. 119.
442.
Vgl. auch Maunz/Dürig/Herdegen, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 26 f.
443.
BVerfGE 7, 198 (198).
444.
BVerfGE 7, 198 (205).
445.
BVerfGE 50, 290 (337).
446.
Vgl. BVerfGE 120, 224 (257 f.); dagegen aber das abweichende Sondervotum des Richters Hassemer, BVerfGE 120, 224 (257 f.), „Der Gedanke eines strafrechtlichen Schutzes potentieller Nachkommen vor genetischen Schäden setzt zudem die absurde Abwägung des mutmaßlichen Interesses potentiell gezeugten Nachwuchses an einem Leben mit genetischen Defekten einerseits mit einem mutmaßlichen Interesse an der eigenen Nichtexistenz andererseits voraus.“
447.
So auch Müller-Terpitz, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, Art. 6 GG Rn. 14; ders., in: Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, S. 9 (20 f.).
448.
Vgl. Kapitel 3 B. I. 4. b) bb) aaa) (2) (bbb).
449.
Vgl. Müller-Terpitz, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, Art. 6 GG Rn. 14.
450.
Wie hier auch Müller-Terpitz, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, Art. 6 GG Rn. 14; Schütze, in: Dabrock/Ried (Hrsg.), Therapeutisches Klonen, S. 251 (257); Schwarz, KritV 84 (2001), 182 (203).
451.
So im Ergebnis auch Koppernock, Bioethische Selbstbestimmung, S. 154; Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 122; wohl auch für eine notwendige Verknüpfung der Möglichkeit einer Grundrechtsgefährdung mit einer (späteren) Entwicklung zum Rechtsträger Herdegen, JZ 2001, 773 (777).
452.
Heun, in: Bockenheimer-Lucius et al. (Hrsg.), Umwege, S. 49 (56); Hieb, Die gespaltene Mutterschaft, S. 103; Coester-Waltjen, in: Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, S. 158 (158); die insoweit sogar von einer Verfassungswidrigkeit dieses Ansatzes ausgeht; ähnlich in Bezug auf die Ablehnung der heterologen Befruchtung aus Kindeswohlsgesichtpunkten auch Koch, MedR 1986, 259 (261), mit dem Hinweis ein solches Verbot „schösse über das Ziel hinaus, indem es den Rechtsgutträger vor seinem eigenen Entstehen „schützen“ würde“.
453.
Müller-Terpitz, Der Schutz des pränatalen Lebens, S. 122.
454.
Bernat, MedR 1991, 308 (310).
455.
Bernat, Rechtsfragen medizinisch assistierter Zeugung, S. 92 ff.
456.
So im Ergebnis auch Coester-Waltjen, Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, S. 158 (158).
457.
Das Gericht stellt allerdings in diesem Zusammenhang auf „mögliche Schäden“ ab und lässt offen, ob hierbei die Gesundheit des Kindes oder das Kindeswohl der tragende Gedanke ist.
458.
Vgl. gegen das Kindeswohl als Kriterium der Beschränkung des Zugangs zur assistierten Fortpflanzung allgemein: Bernat, MedR 1991, 308 (310); ders., Rechtsfragen medizinisch assistierter Zeugung, S. 91 ff., 221; Günther, Der Kindeswohlbegriff, S. 133; Heun, in: Bockenheimer-Lucius et. al (Hrsg.), Umwege, S. 49 (56).
459.
In diese Richtung Enders in: Mellinghoff/Trute (Hrsg.), Die Leistungsfähigkeit des Rechts, S. 157 (175, Fn. 37).
460.
Fink, Jura 2000, 210 (215).
461.
Jarass/Pieroth/Jarass, GG, Art. 2 Rn. 60.
462.
Beschlüsse des 56. DJT – Abteilung Zivilrecht, Punkt II. 3., abgedruckt in: Laufs, Rechtliche Grenzen der Fortpflanzungsmedizin, S. 39 (49); Coester-Waltjen, Gutachten B 56. DJT, S. B32; Hegnauer, in: GS für Noll, S. 49 (55).
463.
Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, § 4 Rn. 31, allerdings darauf hinweisend, dass das absolute Verbot insoweit über das Ziel hinausgeht, als eine Persönlichkeitsrechtsverletzung nur bei fehlender Einwilligung anzunehmen sei; für eine Rechtsverletzung durch eine Verwendung von Keimzellen ohne Einwilligung auch: Wuermeling, in: Flöhl (Hrsg.), Genforschung (Gentechnologie Bd. 3), S. 278 (280).
464.
BVerfGE 30, 173 (194); BVerfG NJW 2001, 594, (594 f.); DVBl 2001, 985 (985 ff.); BGH ZUM 2007, 54 (54 f.); Maunz/Dürig/Herdegen, Art. 1 Abs. 1 Rn. 57; Dreier/Dreier, GG, Art. 1 I Rn. 74 ff.; v. Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 18.
465.
BVerfGE 30, 173 (195).
466.
Maunz/Dürig/Herdegen, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 57; Dreier/Dreier, GG, Art. 1 I Rn. 76; Beck OK/Müller-Christmann, BGB, § 1922 Rn. 30; Mitsch, NJW 2010, 3479 (3483); Schreiber, in FS für Klug, S. 341 (349).
467.
Maunz/Dürig/Herdegen, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 57; Zimmermann, NJW 1979, 569 (573).
468.
Zimmermann, NJW 1979, 569 (573).
469.
BVerfG NJW 1971, 1255 (1256); Jarass/Pieroth/Jarass, GG, Art. 20 Rn. 84; Maunz/Dürig/Durner, GG, Art. 10 Rn. 146; Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher, Staatsrecht II, § 6 Rn. 293.
470.
Badura, Staatsrecht, S. 131.
471.
BVerfGE 96, 10 (23); Jarass/Pieroth/Jarass, GG, Art. 20 Rn. 84; Dreier/Dreier, GG, Vorbem. Rn. 147.
472.
Vgl. die Stellungnahme der Bund-Länder-Arbeitsgruppe Fortpflanzungsmedizin, dargestellt bei: Keller, MedR 1988, 59 (61); ferner auch Ministerium der Justiz, Rheinland-Pfalz, Bericht der interministeriellen Kommission zur Aufarbeitung von Fragen der Bioethik und vorläufiger Arbeitsentwurf eines Landesgesetzes über Fortpflanzungsmedizin, Abgedruckt bei Seesing (Hrsg.), Technologischer Fortschritt, Teil 1 (Gentechnologie Bd. 11), S. 119 (127); Wohn, Medizinische Reproduktionstechniken, S. 78 f.
473.
Vgl. Hirsch/Eberbach, Auf dem Weg zu künstlichem Leben, S. 102; Seibert, in: Lanz-Zumstein (Hrsg.), Embryonenschutz und Befruchtungstechnik (Gentechnologie Bd. 9), S. 62 (70); Zierl, DRiZ 1986, 302 (303); ähnlich auch Eser, in: Bitburger Gespräche 1986/1, S. 105 (111), der anmerkt, dass die prädeterminierte Alleinelternschaft der Mutter dem Kindeswohl abträglich sein könne, der indes gleichwohl ein Verbot auf Grundlage dieser „sozialen Bedenken“ für zweifelhaft hält.
474.
Abschlussbericht der Bund-Länderarbeitsgruppe Fortpflanzungsmedizin, Teil I C. II 5., S. 20 f.; Wohn, Medizinische Reproduktionstechniken, S. 78.
475.
Vgl. Liegsalz, in: Roxin/Schroth (Hrsg.), Medizinstrafrecht, 2001, S. 339 (349).
476.
Vgl. Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, § 4 Rn. 28.
477.
Vgl. dazu Wuermeling, in: Flöhl (Hrsg.), Genforschung (Gentechnologie Bd. 3), S. 278 (282 f.).
478.
Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, § 4 Rn. 27.
479.
Zweifelnd wohl auch Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, § 4 Rn. 27 f., der anmerkt, eine „unbeantwortete Frage“ sei jedenfalls ein schwaches Argument; in diese Richtung auch Heun, in: Bockenheimer-Lucius et al. (Hrsg.), Umwege, S. 49 (56); Schroeder, in: FS für Miyazawa, S. 533 (545).
480.
Tendenziell für eine Kindeswohlbeeinträchtigung Müller-Terpitz, in: Spickhoff (Hrsg.), Medizinrecht, Art. 6 Rn. 15, der allerdings eine Vorwirkung von Grundrechten auch dort anzweifelt, wo der „Schutzeingriff“ zur Nicht-Existenz des Rechtsgutsträgers führt, vgl. a. a. O., Rn. 13.
481.
Vgl. dazu auch das abweichende Sondervotum des Richters Hassemer, BVerfGE 120, 224 (258 f.).
482.
So insbesondere Coester-Waltjen, in: Trotnow/Coester-Waltjen, Möglichkeiten, Gefahren rechtliche Schranken, (Juristischer Teil), S. 10; dies., in: Bitburger Gespräche 1986/1, S. 93 (96); dies., in: Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, S. 158 (160); dies., Gutachten B 56. DJT, S. B 46; dies., Reproduktionsmedizin 2002, 183 (188 f.). Zweifelnd in Bezug auf generelle Verbote auch Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin, S. 113 f.
483.
Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin, S. 113.
484.
Vgl. dazu Keller, in FS für Tröndle, S. 705 (710).
485.
So im Ergebnis auch Koch, MedR 1986, 259 (264); Sternberg-Lieben, NStZ 1988, 1, (4).
486.
Vgl. BVerfG NJW 1980, 1511 (1512); Beck OK/Ruffert, GG, Art. 12 Rn. 91; Jarass/Pieroth/Jarass, GG, Art. 20 Rn. 85; Maunz/Dürig/Durner, GG, Art. 10 Rn. 147; Dreier/Dreier, GG, Vorb. Rn. 148; Badura, Staatsrecht, S. 131; Hufen, Staatsrecht II, § 9 Rn. 21; Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher, Staatsrecht II, § 6 Rn. 295.
487.
BVerfG NJW 2008, 1137 (1138); BVerfGE 90, 145 (172 f.) m. w. N.; Dreier/Dreier, GG, Vorb. Rn. 148.
488.
So Prehn, MedR 2011, 559 (564).
489.
OLG Rostock, MedR 2010, 874 (877).
490.
Coester-Waltjen, Gutachten B 56. DJT, S. B 37 f.; Laufs, JZ 1986, 769 (772).
491.
Brohm, JuS 1998, 197 (201); Coester-Waltjen, Gutachten B 56. DJT, S. B 37; Ebeling/Zimmermann, DEuFamR 1999, 25 (37); Ramm, JZ 1989, 861 (871); Hegnauer, in: GS für Noll, S. 49 (55).
492.
So auch Laufs, Rechtliche Grenzen der Fortpflanzungsmedizin, S. 1 (25).
493.
Brohm, JuS 1998, 197 (201); Coester-Waltjen, Gutachten B 56. DJT, S. B 37; Ebeling/Zimmermann, DEuFamR 1999, 25 (37); Ramm, JZ 1989, 861 (871); Hegnauer, in: GS für Noll, S. 49 (55).
494.
Brohm, JuS 1998, 197 (201); Laufs, Rechtliche Grenzen der Fortpflanzungsmedizin, S. 1 (25).
495.
Maunz/Dürig/Herdegen, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 57; Palandt/Sprau, BGB, § 823 Rn. 90; Staudinger/Jickeli/Stieper, BGB, 2012, § 90 Rn. 41; Fritz, Zivilrechtliche Ersatzansprüche, S. 159 f.; Geddert-Steinacher, Menschenwürde, S. 71; Giesen, in: FS für Hegnauer, S. 55 (65); Hubmann, Das Persönlichkeitsrecht, S. 342; Taupitz, JZ 1992, 1089 (1093); a. A. Westermann, FamRZ 1969, 561(566).
496.
Albrecht, Die rechtliche Zulässigkeit, S. 34; Buschmann, NJW 1970, 2081 (2083 f.), der explizit darauf hinweist, dass es sich hierbei um den Vollzug einer lebzeitig getroffenen Anordnung handelt.
497.
Bizer, NVwZ 1993, 653 (654).
498.
Vgl. § 12 BestG NRW; dazu auch Widmann, FamRZ 1992, 759 f.
499.
Vgl. auch MüKomm/Tag, StGB, § 3 TPG, Rn. 4; zum Problem der Durchsetzbarkeit von Bestattungsanordnungen Widmann, FamRZ 1992, 759 f.
500.
Maurer, DÖV 1980, 7 (10); für das Erbrecht v. Freier, MedR 2005, 321 (326); für das Recht auf Organspende MüKomm/Tag, StGB, § 3 TPG, Rn. 5 f.
501.
Wille, MedR 2007, 91 (92); so im Ergebnis auch Fritz, Zivilrechtliche Ersatzansprüche, S. 158.
502.
Staudinger/Jickeli/Stieper, BGB, § 90 Rn. 41.
503.
Albrecht, Die rechtliche Zulässigkeit, S. 35; Deutsch, AcP 192 (1992), 161 (172 f.).
504.
V. Freier, MedR 2005, 321 (326); Höfling/Rixen, Verfassungsfragen, S. 17; Maurer, DÖV 1980, 7 (7).
505.
Maurer, DÖV 1980, 7 (10).
506.
Maurer, DÖV 1980, 7 (10). Er handelt dabei in Ausübung seines Selbstbestimmungsrechts, vgl. Sabass, in: Roxin/Schroth (Hrsg.), Medizinstrafrecht, 2001, S. 151 (161).
507.
AG Mölln FamRZ 1995, 188; Beck OK/Bamberger, BGB, § 1 Rn. 64, der von einer rechtsgeschäftsähnlichen Handlung ausgeht; Walter, FamRZ 1998, 201 (205); Weber/Lejeune, NJW 1994, 2392 (2395).
508.
Maurer, DÖV 1980, 7 (10).
509.
Maurer, DÖV 1980, 7 (10), Fn. 29; auf diesen feinen Unterschied zwischen postmortalem Persönlichkeitsrecht und der postmortalen Fortwirkung lebzeitig in Ausübung des Persönlichkeitsrechts getroffener Verfügungen hinweisend auch Buschmann, NJW 1970, 2081 (2084).
510.
MüKomm/Tag, StGB, § 3 TPG Rn. 6.
511.
So auch Albrecht, Die rechtliche Zulässigkeit, S. 36; ähnl. Fritz, Zivilrechtliche Ersatzansprüche, S. 161, allerdings beschränkt auf rechtlich zulässige Verfügungen; Schreiber, in: FS für Klug, S. 341 (349 f.).
512.
So im Ergebnis auch Lehmann, In-vitro-Fertilisation, S. 126; für eine entsprechende Fortwirkung wohl auch Selb, Rechtsordnung und künstliche Reproduktion, S. 27. Trotz grundsätzlicher Ablehnung der postmortalen Befruchtung so auch Schack, JZ 1989, 609 (611, Fn. 17); a. A. Coester-Waltjen, Gutachten B 56. DJT, S. B 38, mit der Begründung die Wirkung sei je nach Art der Erklärung zu bestimmen.
513.
So Coester-Waltjen, Gutachten B 56. DJT, S. B 38; Lanz-Zumstein, in: Mellinghoff/Trute (Hrsg.), Die Leistungsfähigkeit des Rechts, S. 233 (250).
514.
Püttner/Brühl, JZ 1987, 529 (532).
515.
So Laufs, in: Günther/Keller (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, S. 89 (101). Brohm, JuS 1998, 197 (201) bezeichnet die Keimzellen in diesem Zusammenhang als „Träger künftigen Lebens“.
516.
Für eine Fortwirkung der Einwilligung und einer rechtlichen Gleichbehandlung spricht auch § 8 II TPG, der hinsichtlich der für die Entnahme und Verwendung von Keimzellen erforderlichen Einwilligung auf die Einwilligung zur Übertragung entnommener Organe und Gewebe verweist. Hierbei handelt es sich zwar um den Fall der lebzeitigen Übertragung, gleichwohl spricht die enge Verknüpfung der beiden Sachverhalte in einem Tatbestand für die Vergleichbarkeit. A. A. Lanz-Zumstein, in: Mellinghoff/Trute (Hrsg.), Die Leistungsfähigkeit des Rechts, S. 233 (250), die auf dieser Grundlage eine Differenzierung für geboten erachtet.
517.
S. u. Kapitel 5 A. I.
518.
Für eine grundsätzliche Parallele zum Recht der Organtransplantation auch Selb, Rechtsordnung und künstliche Reproduktion, S. 27.
519.
Albrecht, Die rechtliche Zulässigkeit, S. 36 f.; Schack, JZ 1989, 609 (610).
520.
Beck OK/Bamberger, BGB, § 12 Rn. 128; Fritz, Zivilrechtliche Ausgleichsansprüche, S. 161 Fn. 604.
521.
So auch Selb, Rechtsordnung und künstliche Reproduktion, S. 27.
522.
Coester-Waltjen, Gutachten B 56. DJT, S. B 37 f.; Laufs, JZ 1986, 769 (772); ders., Rechtliche Grenzen der Fortpflanzungsmedizin, S. 1 (25).
523.
Laufs, in: Keller/Günther (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin, S. 89 (191); ders., JZ 1986, 769 (772); Coester-Waltjen, Gutachten B 56. DJT, S. B 37 f.; diese Frage zumindest in den Raum stellend auch Wuermeling, in: Flöhl (Hrsg.), Genforschung (Gentechnologie Bd. 3), S. 278 (282).
524.
Darauf weist auch Britting hin, vgl. dies., Die postmortale Insemiation, S. 110 ff.
525.
Darauf hinweisend auch Schumacher, FamRZ 1987, 313 (317).
526.
So auch Britting, Die postmortale Insemination, S. 112.
527.
Vgl. Britting, Die postmortale Insemination, S. 111 f.
528.
So aber: Politische Grundsatzerklärungen der SPD, in: Däubler-Gmelin (Hrsg.), Forschungsobjekt Mensch (Gentechnologie Bd. 7), Ziff. 9.4., S. 1 (13).
529.
Beck OK/Bamberger, BGB, § 1 Rn. 64; Walter, FamRZ 1998, 201 (206).
530.
Einen Grundrechtsverzicht im Fall der Befruchtung post mortem annehmend: Püttner/Brühl, JZ 1987, 529 (532), die auf dieser Grundlage eine Fortwirkung des Bestimmungsrechts über den Tod hinaus ausschließen wollen. Für einen Grundrechtsverzicht wohl auch Wuermeling, der von einer „Delegation des Bestimmungsrechts“ ausgeht, vgl. Wuermeling, in: Flöhl (Hrsg.), Genforschung (Gentechnologie Bd. 3), S. 278 (283).
531.
Vgl. zu der Diskussion ausführlich Sachs/ders., GG, Vor Art. 1 Rn. 52 ff.; Beck OK/Hillgruber, GG, Art. 1 Rn. 74 f.; Kloepfer, Verfassungsrecht II, § 49 Rn. 69 ff.
532.
Beck OK/Hillgruber, GG, Art. 1 Rn. 73; v. Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 301; Beckmann, JZ 1988, 57 (58 f.). In Bezug auf einen generellen Verzicht auf das Persönlichkeitsrechts auch Maunz/Dürig/DiFabio, GG, Art. 2 Rn. 229. Ausführlich zum Verzicht auf Grundrechte auch Sturm, in: FS für Geiger, S. 173 ff., der im Ergebnis die Möglichkeit eines Grundrechtsverzichts ablehnt, vgl. ebenda, S. 198.
533.
Beck OK/Hillgruber, GG, Art. 1 Rn. 73; a. A. und gegen eine Differenzierung zwischen Grundrechtsverzicht und Grundrechtsausübungsverzicht Robbers, JuS 1985, 925 (925); Sturm, in: FS für Geiger, S. 173 (185).
534.
V. Mangoldt/Klein/Starck/Starck, GG, Art. 1 Abs. 3 Rn. 301.
535.
Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, § 4 Rn. 10.
536.
Vgl. dazu auch Britting, Die postmortale Insemination, S. 117.
537.
Jarass, NJW 1989, 857 (860); Maunz/Dürig/DiFabio, GG, Art. 2 Rn. 229.
538.
Maunz/Dürig/Di Fabio, GG, Art. 2 Rn. 229; Jarass, NJW 1989, 857 (860).
539.
So auch Hirsch/Eberbach, Auf dem Weg zum künstlichen Leben, S. 101.
540.
Vgl. zu dieser Konstellation Püttner/Brühl, JZ 1987, 529 (532).
541.
Vgl. zu dem Begriff Püttner/Brühl, JZ 1987, 529 (532), die allerdings genau unter diesem Blickwinkel einen Grundrechtsverzicht des Mannes im Falle der Befruchtung post mortem bejahen. Von einer Delegation des Bestimmungsrechts spricht auch Wuermeling, in: Flöhl (Hrsg.), Genforschung (Gentechnologie Bd. 3), S. 278 (283).
542.
So im Ergebnis auch Britting, Die postmortale Insemination, S. 118.
543.
Im Ergebnis so auch Britting, Die postmortale Insemination, S. 118.
544.
Anders aber Laufs, in: Günther/Keller (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, S. 89 (101).
545.
So im Ergebnis auch Britting, Die postmortale Insemination, S. 118; Hirsch/Eberbach, Auf dem Weg zum künstlichen Leben, S. 101.
546.
Dreier/Dreier, GG, Vorb. Rn. 14; vgl. auch Sachs/Sachs, GG, Art. 20 Rn. 154; Jarass/Pieroth/Jarass, GG, Art. 20 Rn. 86.
547.
Eser, in: Bitburger Gespräche 1986/1, S. 105 (111).
548.
Schroeder, in: FS für Miyazawa, S. 533 (545).
549.
Die postmortale Zeugung aufgrund der vorbestimmten Zukunft des Kindes als Halbwaise ablehnend Zierl, DRiZ 1986, 302 (303).
550.
Vgl. Ziegler, „Auswirkung von Alleinerziehung auf Kinder in prekärer Lage“, Abstract abrufbar unter: http://www.kinderförderung.bepanthen.de/de/kinderarmut/index.php. Zuletzt abgerufen am 09.07.2012. A. A. und für einen erheblichen Einfluss auf die Entwicklung des Kindes dagegen Franz, Psychologie heute, 2004, S. 20 ff.
551.
BVerfGE 6, 389 (433).
552.
Vgl. dazu auch Eser, in: Bitburger Gespräche 1986/1, S. 105 (108 f.); Hülsmann, JZ 1992, 1106 (1112).
553.
BVerfGE 50, 142 (162); BVerfGE 120, 224 (240).
554.
Jung, ZStW 100 (1988), 3 (12); Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin, S. 111; Schick, in: FS für Göppinger, S. 613 f.; Sternberg-Lieben, JuS 1986, 673 (676).
555.
BVerfGE 90, 145 (172); 88, 203 (257); Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin, S. 110 f.
556.
MüKomm/Radtke, StGB, Vorbem. zu den §§ 38 ff. Rn. 3; Schönke/Schröder/Eisele, StGB, Vorbem. §§ 13 ff. Rn. 10; Günther, JuS 1978, 8 (9); Keller, in; Günther/Keller (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, S. 192 (195).
557.
Vgl. BVerfG 88, 206 (257).
558.
SK/Rudolphi, StGB, vor § 1 Rn. 10; Eser, in: Bitburger Gespräche 1986/I, S. 109; Günther, JuS 1978, 8 (9); Gutmann, in: Roxin/Schroth (Hrsg.), Medizinstrafrecht, 2001, S. 353 (377 ff.), der auch von „freischwebenden Handlungs- und Gesinnungsunwerten“ spricht; Jung, ZStW 100 (1988), 3 (7); Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin, S. 111; Koch, MedR 1986, 259 (259); so im Ergebnis wohl auch Kaufmann, in: FS für Oehler, S. 649 (658). Krit. auch Maurach/Zipf, AT I, § 19 Rn. 9.
559.
Vgl. Hanack, in: Mergen (Hrsg.), Die juristische Problematik in der Medizin III, S. 168 (179 f.).
560.
Sternberg-Lieben, NStZ 1988, 1 (3).
561.
Otto, in GS für Schröder, S. 53 (55 f.); Sternberg-Lieben, NStZ 1988, 1 (2).
562.
Vgl. Kapitel 3 A. II. 3. a).
563.
Das BVerfG vertrat zunächst die Ansicht das GG gehe grundsätzlich von dem Regelfall einer Familie mit Vater und Mutter aus, vgl. BVerfGE 31, 194 (205); 56, 363 (382); 84, 168 (179). In der neueren Rechtsprechung des BVerfG ist jedoch eine Öffnung hin zu anderen Formen familiären Zusammenlebens erfolgt: Vgl. in Bezug auf gleichgeschlechtliche Partnerschaften BVerfG, Urteil vom 19.02.2013–1 BvL 1/11- 1 BvR 3247/09 -. Es ist daher davon auszugehen, dass mittlerweile eine Abkehr von diesem Leitbild erfolgt ist. So auch: Beck OK/Uhle, GG, Art. 6 Rn. 18.
564.
So auch Koch, MedR 1986, 259 (264), der vor diesem Hintergrund auch das „Kindeswohlargument“ generell als Grundlage strafrechtlicher Vorschriften ablehnt.
565.
Sternberg-Lieben, NStZ 1988, 1 (3). So wird davon ausgegangen, § 236 StGB schütze auch das Kindeswohl, vgl. Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Sonnen, StGB, § 236 Rn. 9.
566.
Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Hassemer/Neumann, StGB, Vorbem. zu § 1 Rn. 49.
567.
Vgl. Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Hassemer/Neumann, StGB, Vorbem. zu § 1 Rn. 52, die das Kriterium der Strafbedürftigkeit jedoch dem Begriff der Strafwürdigkeit i.w.S. zuordnen; vgl. auch MüKomm/Schlehofer, StGB, Vorbem. zu §§ 32 ff. Rn. 111; Günther, JuS 1978, 8 (11 ff.).
568.
Sternberg-Lieben, NStZ 1988, 1 (2).
569.
Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Böse, StGB, Vorbem. zu § 3; Otto, in: GS für Schröder, S. 53 (54).
570.
BVerfGE 88, 203 (258 f.); 90, 145 (201 f.); 120, 224 (239 f.); auf die Sozialgefährlichkeit abstellend auch Amelung, ZStW 92 (1980), 19 (71). Vgl. zur Strafwürdigkeit überdies Otto, in: GS für Schröder, S. 53 (54 f.).
571.
Vgl. Jescheck/Weigend, AT, § 7 I 1a); Eser, in: Bitburger-Gespräche 1986/1, S. 105 (108); Günther, JuS 1978, 8 (11); Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin, S. 111 f.; Keller, in: Günther/Keller (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, S. 192 (194); Otto, in: GS für Schröder, S. 53, (54); Sternberg-Lieben, JuS 1986, 673 (678).
572.
BVerfGE 39, 1 (47); 88, 203 (258); 90, 145 (200 f.).
573.
So auch Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, § 4 Rn. 28, der allerdings nicht auf eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts der Mutter, sondern auf eine Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Vaters abstellt. Zweifelnd hinsichtlich der Möglichkeit einer strafrechtlichen Sanktionierung auch Koch, MedR 1986, 259 (261).
574.
So Liegsalz, in: Roxin/Schroth (Hrsg.), Medizinstrafrecht, 2001, S. 339 (349); Schroeder, in: FS für Miyazawa, S. 533 (545) in Bezug auf die Befürchtung, die Kenntnis von einem Verstorbenen abzustammen, könne sich negativ auf das Kind auswirken. Ähnlich auch Koch, MedR 1986, 259 (261), der feststellt, es ergebe sich „ … insofern eine schlechtere Situation, als bereits im Zeitpunkt einer Zeugung die Allein-Elternschaft der Mutter feststeht. Daraus wird man jedoch schwerlich Argumente für eine strafrechtliche Sanktionierung der postmortalen Insemination ableiten können (…).“; ein strafrechtlich bewehrtes Verbot der postmortalen Befruchtung auch ablehnend: Zierl, DRiZ 1986, 161 (162), der gleichwohl eine Verwendung von Keimzellen Verstorbener auch im Hinblick auf die vorbestimmte Zukunft des Kindes als Halbwaise ablehnt, vgl. ders., DRiZ 2986, 302 (303).
575.
Sternberg-Lieben, NStZ 1988, 1 (4).
576.
Jung, ZStW 100 (1988), 3 (25).
577.
Dazu schon oben Kapitel 3 B. I. 4. b) bb) aaa) (2) (cc).
578.
Eine Strafbarkeit auf Grundlage der Kindeswohldienlichkeit ablehnend auch Koch, MedR 1986, 259 (261); Zierl, DRiZ 1986, 161 (162), der die Zulässigkeit der postmortalen Befruchtung allerdings ablehnt, vgl. ders., DRiZ 1986, 302 (303). Allgemein gegen eine Pönalisierung einer künstlichen Zeugung unter Rückgriff auf das Kindeswohlargument auch Sternberg-Lieben, NStZ 1988, 1 (4).
579.
Prehn, MedR 2011, 559 (564).
580.
So auch Sternberg-Lieben, JuS 1986, 673 (676).
581.
Amelung, ZStW 92 (1980), 19 (71); Hassemer, in: FS für Lange, S. 501 (514 ff.); Jung, ZStW 100 (1988), 3 (11 f.). Günther vertritt die Ansicht, dass um so geringere Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts gestellt werden können, je schwerer dieser drohende Schaden für das Rechtsgut wiegt und je unbedeutender die Rechtsgutsbeschränkung des potentiellen Schädigers ist, vgl. ders., JuS 1978, 8 (9).
582.
So auch Schroeder, in: FS für Miyazawa, S. 533 (545); krit. auch Günther/Taupitz/Kaiser/ Taupitz, ESchG, § 1 Abs. 1 Nr. 1 Rn. 7.
583.
Schroeder, in: FS für Miyazawa, S. 533 (545).
584.
So im Ergebnis auch Coester-Waltjen, in: Fortpflanzungsmedizin in Deutschland, S. 158 (169); Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG, § 4 Rn. 28; Schroeder, in: FS für Miyazawa, S. 533 (545).
585.
Eser, in: Bitburger Gespräche 1986/I, S. 105 (109); Günther, JuS 1978, 8 (9); Sternberg-Lieben, NStZ 1988, 1 (3). Krit. auch Maurach/Zipf, AT I, § 19 II Rn. 9.
586.
Jungfleisch, Fortpflanzungsmedizin, S. 111; Ellbogen, ZRP 2006, 190 (192).
587.
Für einen Bezug zwischen postmortalem Persönlichkeitsrecht und Befruchtung post mortem auch Damm, JZ 1998, 926 (931).
588.
So im Ergebnis auch Coester-Waltjen, Gutachten B 56. DJT, S. B 37 f. unter Bezugnahme auf die Fortwirkung der Einwilligungserklärung; dies. in: Bitburger Gespräche, Jahrbuch 1986/1, S. 93 (97); Giesen, in: FS für Cyril Hegnauer, S. 55 (65); Hegnauer, in: GS für Peter Noll, S. 49 (55); Laufs, JZ 1986, 769 (772); ders., in: Günther/Keller (Hrsg.), Fortpflanzungsmedizin und Humangenetik, S. 89 (101); May, Rechtliche Grenzen der Fortpflanzungsmedizin, S. 183; Püttner/Brühl, JZ 1987, 529 (532); Zierl, DRiZ 1986, 302 (303).
589.
So im Ergebnis auch Günther/Taupitz/Kaiser/Taupitz, ESchG,§ 4 Rn. 28.
590.
So auch Berliner Kommentar/Burgi, GG, C Art. 6 Rn. 24; Dreier/Gröschner, GG, Art. 6 Rn. 72; Jarass/Pieroth/Pieroth, GG, Art. 6 Rn. 11; v. Mangoldt/Klein/Starck/Robbers, GG, Art. 6 Abs. 1 Rn. 92; Pieroth/Schlink/Kingreen/Poscher, Staatsrecht II, Rn. 697; Sachs, Verfassungsrecht II, B6 Rn. 16; Heun, in: Bockenheimer-Lucius et. al (Hrsg.), Umwege, S. 49 (52); Lehmann, Die in-vitro-Fertilisation, S. 66; Papier, FF 2003, 4 (4); Müller-Terpitz, in: Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, S. 9 (12).
591.
Maunz/Dürig/Badura, GG, Art. 6 Abs. 1 Rn. 60. Vgl. auch BVerfG NJW 2013, 847, wonach auch eingetragene Lebenspartner mit einem Kind eine in den Schutzbereich des Art. 6 I GG fallende Familie im Sinne des Grundgesetzes bilden.
592.
V. Mangoldt/Klein/Starck/Robbers, GG, Art. 6 Rn. 90.
593.
Den Weg zu einer Loslösung des durch Art. 6 GG vermittelten Schutzes der Familie von dem Bestehen einer Ehe bahnte das BVerfG mit seiner Entscheidung vom Februar 2013 durch die Einbeziehung von eingetragenen Lebenspartnerschaften, vgl. BVerfG NJW 2013, 847 (850 f.).
594.
Von Coelln spricht insoweit von einer zunehmenden „Verselbständigung“ des Schutzes der Familie von dem der Ehe, vgl. Sachs/v. Coelln, GG, Art. 6 Rn. 15.
595.
Maunz/Dürig/Badura, GG, Art. 6 Abs. 1 Rn. 61; Dreier/Gröschner, GG, Art. 6 Rn. 72; Schlüter, Schutzkonzepte für menschliche Keimbahnzellen, S. 183; Schumann, Die nichteheliche Familie, S. 194.
596.
Sachs, Verfassungsrecht II, B 6 Rn. 16.
597.
Maunz/Dürig/Herdegen, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 100.
598.
BVerfG NJW 1964, 1563 (1563); NJW 1969, 597 (603); NJW 1978, 33 (33); NJW 1981, 1201 (1201); NJW 2003, 2151 (2155 f.); NJW 2005, 1413 (1415); Berliner Kommentar/Burgi, GG, C Art. 6 Rn. 21; Koppernock, Bioethische Selbstbestimmung, S. 143; Müller-Terpitz, in: Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, S. 9 (14).
599.
So auch von Mangoldt/Klein/Starck/Robbers, GG, Art. 6 Rn. 90.
600.
So auch Müller-Terpitz, in: Frister/Olzen (Hrsg.), Reproduktionsmedizin, S. 9 (14); Reinke, Fortpflanzungsfreiheit, S. 145; Schlüter, Schutzkonzepte für Keimbahnzellen, S. 182.
601.
V. Münch/Kunig/Coester-Waltjen, GG, Art. 6 Rn. 32.
602.
Jarass/Pieroth/Pieroth, GG, Art. 6 Rn. 13.
603.
Höfling, Gutachten, S. 70 f.; Schlüter, Schutzkonzepte für menschliche Keimbahnzellen, S. 228.
604.
BVerfGE 24, 119 (135); 31, 58 (68 f.); Stern, Staatsrecht IV/1, S. 580, 583.
605.
Sachs/v. Coelln, GG, Art. 6. Rn. 23; Kingreen, Jura 1991, 401 (404).
606.
Enders, in: Mellinghoff/Trute (Hrsg.), Die Leistungsfähigkeit des Rechts, S. 157 (183).
607.
Eine Vielzahl der ins Ausland ausweichenden Paare verfolgt vor allem den Zweck, Verbote im Inland zu umgehen, allerdings ist dies nicht immer der einzige Grund – auch unkompliziertere und schnellere Verfahrenswege sowie Kosten spielen bei der Entscheidung eine Rolle, Knoll, in: Bockenheimer-Lucius et al. (Hrsg.), Umwege zum eigenen Kind, S. 63 (71 ff.).
608.
Anderenfalls wird das Herausgabeverlangen der Witwe gegenüber deutschen Kryobanken regelmäßig scheitern, vergleiche dazu LG Neubrandenburg FamRZ 2010, 686 ff.; OLG Rostock MedR 2010, 874 ff.
609.
Vgl. zu der Begrifflichkeit Berg, in: Bockenheimer-Lucius et al. (Hrsg.), Umwege zum eigenen Kind, S. 239 (242); Michelmann/Himmel, J. Reproduktionsmed. und Endokrinologie 2007, 118 ff.; auch zu alternativ verwendeten Begriffen wie beispielsweise „Fertilitäts- oder Fortpflanzungstourismus“: Knoll, in: Bockenheimer-Lucius et al. (Hrsg.), Umwege zum eigenen Kind, S. 63 (69); Thorn, in: FS für Siefert, S. 85 ff.
610.
Schumacher, FamRZ 1987, 313 (314).
611.
Schumacher, FamRZ 1987, 313 (314).
612.
So auch Brox, in: FS für Stree und Wessels, S. 965 (968); Deutsch, MDR 1985, 177 (181).
613.
So auch Brox, in: FS für Stree und Wessels, S. 965 (968); Deutsch, MDR 1985, 177 (181).
614.
Dies bezieht sich insbesondere auf die erbrechtlichen Regelungen, die im Rahmen der postmortalen Befruchtung relevant werden. Eine vollkommene rechtliche Gleichstellung ehelicher und nichtehelicher Kinder ist indes bislang noch immer nicht erreicht – so bestehen insbesondere im Abstammungsrecht und im Bereich der elterlichen Sorge noch schwerwiegende Unterschiede.
615.
Vgl. Palandt/Brudermüller, BGB, Einf. vor § 1591 Rn. 1.
616.
Vgl. § 1953 BGB.
617.
Anders Deutsch, MDR 1985, 177 (180), der, allerdings ohne weitere Begründung, die Ansicht vertritt, in Fällen der homologen Befruchtung post mortem sei von einer Ehelichkeit des Kindes auszugehen.
618.
Palandt/Brudermüller, BGB, § 1591 Rn. 1.
619.
BGH NJW 1983, 2073 (2073); Britting, Die postmortale Insemination, S. 136; Coester-Waltjen, in: Lanz-Zumstein (Hrsg.), Embryonenschutz und Befruchtungstechnik (Gentechnologie Bd. 9), S. 80 (80); Leipold, in: FS für Kralik, S. 467 (469). Für den entsprechenden Art. 138 ABGB Bernat, in: ders. (Hrsg.), Lebensbeginn, S. 125 (131).
620.
MüKomm/Wellenhofer, BGB, § 1593 Rn. 10; Staudinger/Rauscher, BGB, 2011, Anh. zu § 1592 Rn. 9; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 53 II 7; Spickhoff, in: ders. (Hrsg.), Medizinrecht, § 1593 BGB Rn. 4; Leipold, in: FS für Kralik, S. 467 (472).
621.
Vgl. Palandt/Brudermüller, BGB, § 1600d Rn. 15.
622.
So im Ergebnis auch Münzer, Fortpflanzungsmedizin und Zivilrecht, S. 19.
623.
Vgl. zum Begriff und der Erforderlichkeit einer solchen „planwidrigen“ Regelungslücke auch Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 181 ff., 192 ff.
624.
So auch Britting, Die postmortale Insemination, S. 136 f.; Brox, in: FS für Stree und Wessels, S. 965 (976).
625.
Beitzke, in: Gaul (Hrsg.), Familienrecht in Geschichte und Gegenwart, S. 49 (53); Brox, in: FS für Stree und Wessels, S. 965 (976).
626.
Vgl. Sauer, Die Vaterschaftsanfechtung, S. 97.
627.
Palandt/Brudermüller, BGB, § 1600d Rn. 1, 9; Dethloff, Familienrecht, § 10 Rn. 64.
628.
BayOblG FamRZ 1999, 1363 (1364 f.); OLG Brandenburg, FamRZ 2000, 1581 (1582); Palandt/Brudermüller, BGB, § 1600d Rn. 9; Dethloff, Familienrecht, § 10 Rn. 64.
629.
Vgl. Palandt/Brudermüller, BGB, § 1600d Rn. 9; Schumacher, FamRZ 1987, 313 (318).
630.
Dethloff, Familienrecht, § 10 Rn. 302.
631.
So auch Schumacher, FamRZ 1987, 313 (314).
632.
Selb, Rechtsordnung und künstliche Reproduktion, S. 28.
633.
MüKomm/Wellenhofer, BGB, § 1594 Rn. 4, 6; Staudinger/Rauscher, BGB, 2011, § 1592 Rn. 51 f.; Dethloff, Familienrecht, § 10 Rn. 14; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 52 III Rn. 42; Spickhoff, in: ders. (Hrsg.), Medizinrecht, § 1594 BGB Rn. 1; Göppinger, DRiZ 1970, 141 (144); Muscheler, FPR 2005, 177 (177); Rauscher, FPR 2002, 359 (360); a. A. Palandt/Diederichsen, BGB, § 1594 Rn. 4, der insofern von einer Doppelnatur (auch: Wissenserklärung) ausgeht. Gegen diese Einschätzung spricht jedoch nicht nur die unnatürliche Aufspaltung der Erklärung in verschiedene Komponenten, sondern insbesondere auch die Tatsache, dass die Anerkennungserklärung auch dann volle Wirksamkeit entfaltet, wenn der Erklärende bewusst wahrheitswidrig, also abweichend von der biologischen Realität die Vaterschaft eines Kindes anerkennt, welches genetisch nicht von ihm abstammt. Dann kann es sich aber schon nicht um eine „Wissenserklärung“ handeln, so auch MüKomm/Wellenhofer, BGB, § 1594 Rn. 4; Rütz, Heterologe Insemination, S. 102 f.
634.
BGH FamRZ 1975, 273 (275); Helms/Kieninger/Rittner/Helms, Abstammungsrecht in der Praxis, Rn. 19; Muscheler, FPR 2005, 177; Rauscher, FPR 2002, 359 (360).
635.
Das Anerkennungsrecht erlischt mit dem Tode, MüKomm/Wellenhofer, BGB, § 1594 Rn. 4.
636.
So auch Rauscher, FPR 2002, 359 (326).
637.
Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 52 III Rn. 55.
638.
BGH NJW 1987, 899 (900); MüKomm/Wellenhofer, BGB, § 1594 Rn. 41; Helms/Kieninger/Rittner/Helms, Abstammungsrecht in der Praxis, Rn. 24; Rütz, Heterologe Insemination, S. 109.
639.
So beispielsweise Staudinger/Rauscher, BGB, 2011, Anh. zu § 1592 Rn. 9; Coester-Waltjen, Gutachten B 56. DJT 1986, S. B 39; dies., in: Lanz-Zumstein (Hrsg.), Embryonenschutz und Befruchtungstechnik (Gentechnologie Bd. 9), S. 80 (81); DIJuF-Rechtsgutachten, JAmt 2002, 242 f.; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 53 II Rn. 7; Münzer, Fortpflanzungsmedizin und Zivilrecht, S. 21; Wanitzek, Rechtliche Elternschaft, S. 333; Wohn, Medizinische Reproduktionstechniken, S. 61; Eckersberger, MittBayNot 2002, 261 (262); Kirchmeier, FamRZ 1998, 1281 (1286); Muscheler, FPR 2005, 177 (177 f.); Wehrstedt, RNotZ 2005, 109 (111).
640.
Eckersberger, MittBayNot 2002, 261 (262); Kirchmeier, FamRZ 1998, 1281 (1286); Wanitzek, Rechtliche Elternschaft, S. 333.
641.
Staudinger/Rauscher, BGB, 2011, § 1594 Rn. 41.
642.
Vgl. Eckersberger, MittBayNot 2002, 261 (262); Kirchmeier, FamRZ 1998, 1281 (1286); Wehrstedt, RNotZ 2005, 109 (113), der jedenfalls die Beschränkung des Anerkenntnisses auf das mit Einwilligung des Mannes mittels assistierter Reproduktion gezeugte Kind als unzulässige Bedingung erachtet; Muscheler spricht insofern von einer Anerkennung „auf Vorrat“, ders., FPR 2005, 177 (177 f.).
643.
Muscheler, Familienrecht, Rn. 548; für die Möglichkeit, nur ein „konkretes“ Kind anerkennen zu können auch: Münzer, Fortpflanzungsmedizin und Zivilrecht, S. 21.
644.
Helms/Kieninger/Rittner/Helms, Abstammungsrecht in der Praxis, Rn. 25.
645.
Helms/Kieninger/Rittner/Helms, Abstammungsrecht in der Praxis, Rn. 25; Wehrstedt, RNotZ 2005, 109 (113).
646.
Helms/Kieninger/Rittner/Helms, Abstammungsrecht in der Praxis, Rn. 25.
647.
Erman/Holzhauer, BGB, § 1594 Rn. 14; Palandt/Brudermüller, BGB, § 1594 Rn. 9; Hager, in: FS für Schwab, S. 773 (780); Spickhoff, AcP 197 (1997), 398 (427); ders. in: FS für Schwab, S. 923 (941 f.); ders., Medizinrecht, § 1594 BGB Rn. 6.
648.
Für eine teleologische Reduktion jedenfalls im Fall der heterologen Befruchtung, Erman/Hammermann, BGB, § 1594 Rn. 14; Dethloff, Familienrecht, § 10 Rn. 85; DIJuF-Rechtsgutachten, JAmt 2005, 451; Roth, DNotZ 2001, 804 (808); Spickhoff, in: FS für Schwab, 2005, S. 923 (942); ders. AcP 197 (1997), 398 (426); Taupitz/Schlüter, AcP 205 (2005), 591 (594 f.).
649.
BT-Drucks. C/2370, S. 27; so auch Britting, Die postmortale Insemination, S. 139.
650.
So im Ergebnis auch Dethloff, Familienrecht, § 10 Rn. 85; Spickhoff, AcP 197 (1997), 328 (426 f.).
651.
Roth, DNotZ 2003, 805 (808).
652.
Roth, DNotZ 2003, 805 (808).
653.
BFH DStR 2007, 1716 (1718); Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 210 f. Vgl. zur teleologischen Reduktion allgemein: Brandenburg, Die teleologische Reduktion.
654.
BT-Drucks. C/2370, S. 27; so auch Britting, Die postmortale Insemination, S. 139.
655.
Vgl. RegE BT-Drucks. V/2370 S. 27; so auch Spickhoff, in: ders., Medizinrecht, § 1594 BGB Rn. 6.
656.
MüKomm/Wellenhofer, BGB, § 1594 Rn. 37.
657.
MüKomm/Säcker, BGB, Einleitung Allgemeiner Teil Rn. 143; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 21.
658.
So Britting, Die postmortale Insemination, S. 139.
659.
So Spickhoff, AcP 197 (1997), 398 (426 f.); Taupitz/Schlüter, AcP 205 (2005), 591 (595); abl. dagegen Staudinger/Rauscher, BGB, 2011, § 1594 Rn. 50; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 53 II 7.
660.
BGH NJW 1987, 899 (900 f.).
661.
BGH NJW 1987, 899 (900 f.).
662.
BGH NJW 1987, 899 (900 f.).
663.
Allgemein darf eine teleologische Reduktion nicht dazu führen, dass ein vorrangiges Interesse an Rechtssicherheit, welchem allein durch die strikte Anwendung der Regelung Rechnung getragen werden kann, verletzt wird, vgl. Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 211. Dies steht in diesem Fall jedoch nicht zu befürchten, da durch die Auslegung, dass Zeugung und Geburt des Kindes keine unzulässigen Bedingungen im Sinne des Abs. 3 sind, die Rechtssicherheit in Bezug auf den Status des später geborenen Kindes nicht beeinträchtigt wird.
664.
Vgl. Looschelders/Roth, Juristische Methodik, S. 261 f.; Larenz/Canaris, Methodenlehre, S. 210; BFH DStR 2007, 1716 (1719); vgl. dazu auch Feller, DNotZ 1989, 66 (80).
665.
Vgl. Looschelders/Roth, Juristische Methodik, S. 263.
666.
Erman/Hammermann, BGB, § 1594 Rn. 14; Münzer, Fortpflanzungsmedizin und Zivilrecht, S. 21; Rütz, Heterologe Insemination, S. 109; Taupitz/Schlüter, AcP 205 (2005), 591 (595).
667.
So Kirchmeier, FamRZ 1998, 1281 (1286).
668.
So im Ergebnis auch Helms, in: Röthel/Löhnig/Helms (Hrsg.), Ehe, Familie, Abstammung, S. 49, (57); Wehrstedt, RNotZ 2005, 109 (113).
669.
Vgl. Helms, in: Röthel/Löhnig/Helms (Hrsg.), Ehe, Familie, Abstammung, S. 49 (57); Helms/Kieninger/Rittner/Helms, Abstammungsrecht in der Praxis, Rn. 25. Vereinzelt auch bezeichnet als „Anerkenntnis auf Vorrat“; vgl. Muscheler, FPR 2005, 177 (177).
670.
Helms, in: Röthel/Löhnig/Helms (Hrsg.), Ehe, Familie, Abstammung, S. 49 (57); Helms/Kieninger/Rittner/Helms, Abstammungsrecht in der Praxis, Rn. 25; Wehrstedt, RNotZ 2005, 109 (113).
671.
Vgl. auch Rütz, die der Ansicht ist, zum Schutze des Wunschvaters sei die präkonzeptionelle Anerkennung auf einen konkret bevorstehenden Zeugungsakt zu beziehen, dies., Heterologe Insemination, S. 109.
672.
Vgl. Dethloff, Familienrecht, § 10 Rn. 85.
673.
Münzer, Fortpflanzungsmedizin und Zivilrecht, S. 21, vertritt die Ansicht, die Anerkennung müsse sich auf ein konkretes (bereits gezeugtes) Kind beziehen; Gernhuber/Coester-Waltjen, Familienrecht, § 32 Rn. 548 vertreten ebenfalls die Ansicht, anerkannt werden könne nur, was schon in irgend einer Form existiert.
674.
Auf die Frage der beschränkten (Grund)Rechtsfähigkeit des Embryos wird hier nicht gesondert eingegangen, da nach herrschender Ansicht das volle Wirksamwerden der Anerkennungserklärung die Geburt eines lebendigen Kindes voraussetzt.
675.
Erman/Hammermann, BGB, § 1594 Rn. 12; MüKomm/Wellenhofer, BGB, § 1594 Rn. 26; Staudinger/Rauscher, BGB, 2011, § 1594 Rn. 51.
676.
Vgl. zur Erbfähigkeit MüKomm/Leipold, BGB, § 1932 Rn. 2; Palandt/Brudermüller, BGB, § 1923 Rn. 1; Muscheler, Erbrecht, Bd. 1, Rn. 124; Leipold, Erbrecht, Rn. 26.
677.
Muscheler, Erbrecht, Bd. I, Rn. 124.
678.
So auch Erman/Schlüter, BGB, § 1923 Rn. 3; Staudinger/Rauscher, BGB, 2011, Anh. zu § 1592 Rn. 9; Coester-Waltjen, Gutachten B 56. DJT, S. B 42; Heyll, Die Beurteilung der künstlichen Samenübertragung, S. 58; Sauer, Die Vaterschaftsanfechtung, S. 98; Beitzke, in: Gaul (Hrsg.), Familienrecht in Geschichte und Gegenwart, S. 49 (53); Ebeling/Zimmermann, DEuFamR 1999, 25 (38); Schlüter, in: Seesing (Hrsg.), Technologischer Fortschritt, Teil 1 (Gentechnologie Bd. 11), S. 69 (71); Wuermeling, in: Flöhl (Hrsg.), Genforschung (Gentechnologie Bd. 3), S. 278 (283). Für das insofern vergleichbare Schweizer Recht: Hegnauer, in: GS für Noll, S. 49 (55).
679.
So wohl Staudinger/Otte, BGB, 2008, § 1923 Rn. 20, 22, 27; für eine Geltung der Vermutung des § 1593 S. 1 im Erbrecht wohl auch Muscheler, Erbrecht, Bd. 1, Rn. 129. Ähnlich auch Schünemann, der hierfür jedoch eine nicht näher spezifizierte „Ergänzung“ beider Vorschriften für erforderlich hält, vgl. Schünemann, in: 56. DJT, S. K 151 (K 152).
680.
Die Argumentation stammt noch aus einer Zeit, in der nichteheliche Kinder einer schwerwiegenderen Ungleichbehandlung ausgesetzt waren, als dies nach der gegenwärtigen Rechtslage der Fall ist, weshalb der Unterscheidung noch erheblichere Bedeutung beigemessen wurde. Seit dem ersten Erbrechtsgleichstellungsgesetz mit Wirkung vom 1.4.1998 bestehen zwischen ehelicher und nichtehelicher Abstammung in erbrechtlicher Hinsicht keine Unterschiede mehr.
681.
Staudinger/Otte, BGB, 2008, § 1923 Rn. 20, 27.
682.
Palandt/Brudermüller, BGB, § 1593 Rn. 1.
683.
Erman/Schlüter, BGB, § 1923 Rn. 3; Brox, in: FS für Stree und Wessels, S. 965 (974).
684.
Mansees, Das Erbrecht des Kindes nach künstlicher Befruchtung, S. 67.
685.
Entweder, weil es nach Ablauf der Frist geboren ist, oder aber weil seine Eltern niemals verheiratet waren.
686.
Palandt/Brudermüller, BGB, § 1923 Rn. 6; Brox, in: FS für Stree und Wessels, S. 965 (969).
687.
MüKomm/Leipold, BGB, § 1923 Rn. 17; Soergel/Stein, BGB, 1992, § 1923 Rn. 6; Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 9; Burandt/Rojahn/Große-Boymann, ErbR, § 1923 Rn. 6; Brox, in: FS für Stree und Wessels, 1993, 965 (973); Leipold, in: FS für Kralik, S. 467 (472). Gegen eine (analoge) Anwendung dagegen ausdrücklich: Beck OK/Müller-Christmann, BGB, § 1923 Rn. 7; Coester-Waltjen, Gutachten B 56. DJT, S. B 42; Muscheler, Erbrecht, Bd. 1, Rn. 127; Zierl, DRiZ 1986, 302 (303).
688.
Leipold, in: FS für Kralik, S. 467 (472).
689.
BGH NJW 1997, 2683 (2684); BGH GRUR 2002, 238 (241); Canaris, in: FS für Bydlinski, S. 47 (82 f.), BGH NJW 1997, 2683 (2684); Larenz, Methodenlehre, 373.
690.
BGH NJW 1997, 2683 (2684).
691.
Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 137.
692.
Britting, Die postmortale Insemination, S. 153.
693.
Brox, in: FS für Stree und Wessels, S. 965 (971).
694.
Brox, in: FS für Stree und Wessels, S. 965 (971).
695.
(Rechtssicherheit gegenüber den schutzwürdigen Interessen des Kindes).
696.
Brox, in: FS für Stree und Wessels, S. 965 (971).
697.
Brox, in: FS für Stree und Wessels, S. 965 (972).
698.
So auch Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 9; Brox, in: FS für Stree und Wessels, S. 965 (972).
699.
BGH NJW 1988, 2734 (2734); NJW 1990, 2546 (2546); NJW 1997, 2683 (2684).
700.
Kapitel 3 C. I. 4. b) cc).
701.
Brox, in: FS für Stree und Wessels, S. 965 (972).
702.
So Brox, in: FS für Stree und Wessels, S. 965 (970).
703.
Ähnlich auch Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 9.
704.
Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 9.
705.
Zu diesem Ergebnis kommen auch Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 9.
706.
BGH NJW 1981, 814; NJW 1997, 2683 (2684).
707.
BGH NJW 2003, 1932 (1933).
708.
So Beck OK/Müller-Christmann, BGB, § 1923 Rn. 7.
709.
Coester-Waltjen, Gutachten B 56. DJT, S. B 43.
710.
Als „Schwebezustand“ bezeichnen diesen Zustand auch Burandt/Rojahn/Große-Boymann, ErbR, § 1923 Rn. 6 und Palandt/Brudermüller, BGB, § 1923 Rn. 6.
711.
Gegen die Analogie daher Beck OK/Müller-Christmann, BGB, § 1923 Rn. 7.
712.
Soergel/Stein, BGB, 1992, § 1923 Rn. 6 unter Verweis auf Motive zum BGB, Bd. 5, S. 11 f., 357.
713.
BVerfGE 44, 1 (17); BVerfG NJW-RR 2010, 156 (156); Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 27.
714.
BVerfG NJW 2001, 141 (141); Frank/Helms, Erbrecht, 2014, § 1 Rn. 14; zum Grundsatz der Familienerbfolge auch Brox/Walker, Erbrecht, § 2 Rn. 24.
715.
BVerfG NJW 2005, 1561 (1563). Leipold vertritt überdies die Ansicht, eine Pflicht zur möglichst umfassenden Garantie der Teilhabe der Kinder am Nachlass ergebe sich auch aus der staatlichen Fürsorgepflicht, vgl. ders., in: FS für Kralik, S. 467 (478).
716.
So BVerfG NJW 2005, 1561 (1563).
717.
Für eine Erbenstellung schon aufgrund des grundrechtlichen Gleichheitssatzes auch Brox, in: FS für Stree und Wessels, S. 965 (972); Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 9.
718.
Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 27.
719.
Brox, in: FS für Stree und Wessels, S. 965 (973).
720.
Brox, in: FS für Stree und Wessels, S. 965 (973).
721.
Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 9.
722.
Brox, in: FS für Stree und Wessels, S. 965 (973).
723.
So noch in der 5. Auflage Frank/Helms, Erbrecht, 2010, § 1 Rn. 12; in der 6. Auflage bereits offenlassend, vgl. ebenda Rn. 12; ähnlich auch Schumacher, FamRZ 1987, 313 (315). Die grundsätzliche Gefahr erkennt auch Leipold, in: FS für Kralik, S. 467 (478), der gleichwohl präventive Regelungen zu Lasten des Kindes ablehnt.
724.
So auch Leipold, in: FS für Kralik, S. 467 (477 f.).
725.
So auch Leipold, in: FS für Kralik, S. 467 (473); Schack, JZ 1989, 609 (611), der sich jedoch nicht ausdrücklich für oder gegen die Zulässigkeit der Analogie ausspricht.
726.
Leipold, in: FS für Kralik, S. 467 (478) verweist in diesem Zusammenhang unter anderem auf das ärztliche Standesrecht. Hierbei ist aber zu berücksichtigen, dass das ärztliche Standesrecht im Rahmen der Reproduktionsmedizin schnell an seine Grenzen stößt.
727.
Gegen ein Erbrecht des Kindes mit dieser Begründung Bernat, in: ders. (Hrsg.), Lebensbeginn, S. 125 (156 f.).
728.
Dieses Problem sieht auch Soergel/Stein, BGB, 1992, § 1923 Rn. 6, der jedoch ebenfalls der Ansicht ist, das die Frage inwieweit reproduktionsmedizinischer Maßnahmen zuzulassen sind, nicht aus dem Erbrecht heraus beantwortet werden kann.
729.
Auf die staatliche Fürsorgepflicht weist in diesem Zusammenhang auch Leipold, in: FS für Kralik, S. 467 (478) hin. Unter Verweis auf das Kindeswohl für ein späteres Erbrecht des nondum conceptus auch Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 9.
730.
So auch Burandt/Rojahn/Große-Boymann, ErbR, § 1923 Rn. 6; Brox, in: FS für Stree und Wessels, S. 965 (975).
731.
Beck OK/Müller-Christmann, BGB, § 1923 Rn. 2; MüKomm/Leipold, BGB, § 1923 Rn. 3.
732.
So auch Coester-Waltjen, Gutachten B 56 DJT, S. B 42; Schumacher, FamRZ 1987, 313 (314).
733.
Kapitel 3 C. II. 1. c) cc), S. 144.
734.
Ebeling/Zimmermann, DEuFamR 1999, 25 (38).
735.
Ebeling/Zimmermann, DEuFamR 1999, 25 (38); vgl. auch Coester-Waltjen, Gutachten B 56. DJT, S. B 42, die vor dem Verbot der Befruchtung post mortem im ESchG darauf hinwies, dass auch eine mögliche Sittenwidrigkeit der postmortalen Befruchtung nicht auf die Erbeinsetzung zum Nacherben ausstrahle und diese daher möglich sei. Anders aber wohl schon früh Heyll, Die Beurteilung der künstlichen Samenübertragung, S. 59, der die Möglichkeit der Nacherbeneinsetzung unter dem Vorbehalt zulässt, dass die Befruchtung post mortem nicht als sittenwidrig zu beurteilen ist.
736.
MüKomm/Schwab, BGB, § 1912 Rn. 4.
737.
MüKomm/Schwab, BGB, § 1912 Rn. 4.
738.
MüKomm/Leipold, BGB, § 1960 Rn. 32; Muscheler, Erbrecht, Bd. 2, Rn. 3098. Jedenfalls wenn es um das Erbrecht des nasciturus geht, findet § 1960 I BGB ebenfalls Anwendung, vgl. Kroiß/Ann/Mayer/Krug, § 1960 Rn. 18.
739.
MüKomm/Leipold, BGB, § 1960 Rn. 32.
740.
Kroiß/Ann/Mayer/Krug, § 1960 Rn. 18.
741.
Der nasciturus ist Unbekannter i. S. d. § 1960, vgl. Palandt/Weidlich, BGB, § 1960 Rn. 6.
742.
Vgl. MüKomm/Leipold, BGB, § 1960 Rn. 32.
743.
Für den Fall der bereits bestehenden Schwangerschaft Muscheler, Erbrecht, Bd. 1, Rn. 128.
744.
Vgl. für den Fall, dass ein nasciturus nicht lebend geboren wird, auch Muscheler, Erbrecht, Bd. 2, Rn. 3103.
745.
Palandt/Weidlich, BGB, § 1960 Rn. 11; Kroiß/Ann/Mayer/Krug, BGB, § 1960 Rn. 35.
746.
Der Nachweis eines Fürsorgebedürfnisses ist für die Anordnung einer Nachlasspflegschaft zwingend erforderlich, es besteht jedoch nicht, solange der Ehegatte, Eltern oder Abkömmlinge des Erblassers, ein Miterbe oder Erbprätendent des Erblassers die Erbschaft eine zuverlässige Verwaltung gewährleisten, vgl. MüKomm/Leipold, BGB, § 1960 Rn. 18.
747.
Kroiß/Ann/Mayer/Eberl-Borges, BGB, § 2043 Rn. 1.
748.
Da er noch nicht geboren ist und sein Erbrecht noch nicht entstanden ist, ist er zu diesem Zeitpunkt noch nicht sicher bestimmter Erbe. Zu dem Zweck des Schutzes solcher noch nicht endgültig festgestellter Erben dient aber § 2034 BGB, vgl. MüKomm/Ann, BGB, § 2043 Rn. 1.
749.
A. A. Kroiß/Ann/Mayer/Eberl-Borges, BGB, § 2043 Rn. 4, die der Ansicht sind, der künftige Miterbe müsse bereits vor dem Erbfall gezeugt sein. Dies ist konsistent mit der Ansicht, dass § 1923 II BGB nicht analog auf den posthum gezeugten Abkömmling anzuwenden ist, vgl. Kroiß/Ann/Mayer/Kroiß, BGB, § 1923 Rn. 12.
750.
Vgl. zum Motivirrtum allgemein MüKomm/Leipold, BGB, § 2078 Rn. 24 ff.
751.
Palandt/Weidlich, BGB, § 2978 Rn. 4; Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 233.
752.
Brox/Walker, Erbrecht, § 17 Rn. 234.
753.
MüKomm/Leipold, BGB, § 2079 Rn. 1; Brox/Walker, Erbrecht, § 17 Rn. 233.
754.
Kapitel 3 C. I. 3.
755.
Palandt/Weidlich, BGB, § 2303 Rn. 2.
756.
Erman/Schmidt, BGB, § 2079 Rn. 2.
757.
Palandt/Weidlich, BGB, § 2079 Rn. 1.
758.
MüKomm/Lange, BGB, § 2097 Rn. 4.
759.
Trotz der Befürwortung einer analogen Anwendung des § 1923 II BGB auf die Existenz des Pflichtteilsberechtigten als zumindest gezeugte Person abstellend dagegen Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 233, eine Herangehensweise, die sich jedoch den Vorwurf mangelnder Konsequenz gefallen lassen muss.
760.
So aber Coester-Waltjen, Gutachten B 56. DJT, S. B 43 für § 2078 II BGB, da ein Pflichtteilsanspruch des Kindes mangels Erbrecht schon grundsätzlich abgelehnt wird.
761.
Vgl. oben Kapitel 3 C. II. 1. c) cc).
762.
Brox/Walker, Erbrecht, Rn. 240.
763.
So auch Coester-Waltjen, Gutachten B 56. DJT, S. B 40; Britting, Die postmortale Insemination, S. 146.
764.
Die Ansprüche des § 68 SGB VII und des § 48 SGB VI sind inhaltsgleich, vgl. Kasseler Kommentar/Ricke, SGB VII, § 67 Rn. 2.
765.
Vgl. Schmitt, in: ders. SGB VII, § 67 Rn. 3, 4.
766.
Kasseler Kommentar/Gürtner, SGB VI, § 48 Rn. 4.
767.
Kasseler Kommentar/Gürtner, SGB VI, § 48 Rn. 5.
768.
Jauernig/Stürner, BGB, § 1963 Rn. 1; Palandt/Weidlich, BGB, § 1963 Rn. 1.
769.
Beck OK/Siegmann/Höger, BGB, § 1963 Rn. 1.
770.
Jauernig/Stürner, BGB, § 1963 Rn. 1; Palandt/Weidlich, BGB, § 1963 Rn. 2.
771.
Zur gesetzlichen Erbfolge vgl. Kapitel 3 C. II. 1; zur gewillkürten Erbfolge vgl. Kapitel 3 C. II. 2.
772.
Hk-BGB/Hoeren, § 1963 Rn. 1.
773.
A. A. da auch das Erbrecht des postmortal gezeugten Kindes abl., Coester-Waltjen, Gutachten B 56. DJT, S. B 42.
774.
MüKomm/Leipold, BGB, § 1963 Rn. 1.
775.
Palandt/Weidlich, BGB, § 1963 Rn. 3; Hk-BGB/Hoeren, § 1963 Rn. 3.
776.
OLG Celle, FamRZ 2005, 747 (747).
777.
Beck OK/Reinken, BGB, § 1615n Rn. 2.
778.
Palandt/Götz, BGB, § 1615n Rn. 1.
779.
Palandt/Götz, BGB, § 1615n Rn. 1.
780.
Beck OK/Reinken, BGB, § 1615n Rn. 2.
781.
Britting, Die postmortale Insemination, S. 148; Coester-Waltjen, Gutachten B 56. DJT, S. B 42, die § 1615n BGB auch auf Fälle der Befruchtung post mortem anwenden will.
782.
Jauernig/Berger/Mansel, BGB, § 1615n Rn. 1.
783.
So auch Britting, Die postmortale Insemination, S. 148.
784.
MüKomm/Born, BGB, § 1615 l Rn. 5; Schilling, FPR 2005, 513 (515). Nicht Gegenstand der vorliegenden Erwägungen ist die Frage, ob die Anwendung des § 1611 BGB als Ausdruck der verwandtschaftlichen Solidarität auf den Anspruch der nichtehelichen Mutter aus § 1615 l BGB sachgerecht ist. Die gesetzliche Ausgestaltung hat – insbesondere wegen der im Vergleich zu § 1579 BGB unzureichenden Berücksichtigung von Kindeswohlbelangen im Rahmen des § 1611 BGB – vielfach zu Recht Kritik erfahren. Vgl. dazu MüKomm/Born, BGB, § 1615 l Rn. 64; Peschel-Gutzeit, FPR 2005, 433 ff.; Schiller, FPR 2005, 513 (515).
785.
BGH NJW 1985, 806 (808); Beck OK/Reinken, BGB, § 1611 Rn. 2.
786.
Heiß/Born/Heiß/Heiß, Unterhaltsrecht, 9. Kapitel Rn. 174.
787.
BGH FamRZ 2001, 541 (544).
788.
BGH FamRZ 2001, 541 (543).
789.
BGH FamRZ 2001, 541 (543).
790.
BGH FamRZ 2001, 541 (544).
791.
Allerdings nur beschränkt auf den § 1579 Nr. 2 BGB: OLG Nürnberg, NJW 2011, 939 (940).
792.
Vgl. BGH FamRZ 2001, 541 (544).
793.
So auch Schilling, FPR 2005, 513 (515).
794.
Britting, Die postmortale Insemination, S. 148.
795.
Vgl. Beck OK/Mayer, BGB, § 2311 Rn. 8; Jauernig/Berger/Mansel, BGB, § 1615 l Rn. 5; Coester-Waltjen, Gutachten B 56. DJT, S. B 42.
796.
Beck OK/Mayer, BGB, § 2311 Rn. 8; Jauernig/Berger/Mansel, BGB, § 1615 l Rn. 5.
797.
Für ein Entstehen des Anspruchs auch im Fall der Befruchtung post mortem auch Britting, Die postmortale Insemination, S. 147.
798.
Dazu sogleich in Kapitel 5.

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Velte, G. (2015). 3 Die postmortale Befruchtung im deutschen Recht. In: Die postmortale Befruchtung im deutschen und spanischen Recht. Veröffentlichungen des Instituts für Deutsches, Europäisches und Internationales Medizinrecht, Gesundheitsrecht und Bioethik der Universitäten Heidelberg und Mannheim, vol 43. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-44554-9_3

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Published: 08 January 2015
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Online ISBN: 978-3-662-44554-9
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