Zusammenfassung
Um das Verhältnis von Staat und Recht zu bestimmen, muß zunächst von dem allseitig so schwer zu erfassenden Wesen des Rechtes eine klare Vorstellung gewonnen werden. Zu diesem Zwecke kann man einen doppelten Weg einschlagen. Entweder man sucht die Natur des Rechtes als einer vom Menschen unabhängigen. in dem objektiven Wesen des Seienden gegründeten Macht zu erforschen, oder man faßt es als subjektive, d. h. innermenschliche Erscheinung auf. Der erste Weg ist der der metaphysischen Spekulation. Diese will das von menschlichem Willen unabhängige Dasein des Rechtes erkennen, jenes Rechtes, von dem Grotius aussagte, daß es selbst dann gelten müßte, wenn es keinen Gott gäbe, etiamsi daremus, quod sine summo scelere dari non potest, non esse Deum. Allein es ist nicht unsere Aufgabe, den transzendenten Wert menschlicher Institutionen zu erkennen. Der hier befolgten Methode gemäß haben wir das Recht nur als psychologische, d. h. innermenschliche Erscheinung zu betrachten. Das Recht ist demnach ein Teil der menschlichen Vorstellungen, es existiert in unseren Köpfen, und die nähere Bestimmung des Rechtes hat dahin zu gehen, welcher Teil unseres Bewußtseinsinhaltes als Recht zu bezeichnen ist.
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Selbstverständlich ist die Gültigkeit des einzelnen Rechtssatzes damit keineswegs subjektiver Willkür anheimgegeben. Denn die psychologische Grundtatsache des sich Verpflichtetwissens durch eine Norm ist in keiner Weise individuellem Belieben überlassen, vielmehr tritt die Norm auch dem ihr Widerstrebenden mit dem nicht zu bannenden Anspruch auf Gültigkeit entgegen. Es ist ja oft hervorgehoben worden, daß der Mörder oder Dieb durchaus nicht die Gültigkeit der von ihnen übertretenen Normen bestreiten, daher ihnen die Strafe wohl höchst unerwünscht, aber nicht als unrecht erscheint. Die Überzeugung von der Gültigkeit der Norm wohnt aber selbst den unscheinbarsten gesetzgeberischen Vorschriften inne, da die Überzeugung von der rechtsetzenden Macht des Gesetzgebers besteht.
Diese Überzeugung ist die des Durchschnittes eines Volkes. Bei allen massenpsychologischen Feststellungen werden notwendig die entgegenwirkenden Akte einer Minderzahl vernachlässigt. Darum können sich für das Individuum Konflikte ergeben, die mit den hergebrachten juristischen Schablonen nicht zu lösen sind. Das zeigt sich namentlich bei Konflikten zwischen staatlichen und religiösen Normen. Die Opfer der spanischen Inquisition haben die Normen, auf deren Grund sie verurteilt wurden, schwerlich als Recht empfunden. Daß es unrecht sei, seinen von dem der herrschenden Kirche abweichenden Glauben frei zu bekennen, war die Überzeugung der Unterdrückenden, nicht der Unterdrückten, die die Strafe als brutale Gewalt, nicht als Recht zu erkennen vermochten. Daraus ergibt sich die für eine soziale Betrachtung von Staat und Recht höchst bedeutsame Möglichkeit eines Widerstreites in den Anschauungen über die Rechtsqualität bestimmter Teile der staatlichen Ordnung, der auf den Lebensprozeß der Rechtsordnung tiefen Einfluß zu üben vermag. Der Jurist allerdings kann mit diesem Widerstreit nicht rechnen, solange er sich auf einen geringen Kreis von Personen und vereinzelte Fälle beschränkt. Erreicht er aber eine gewisse Stärke und Umfang, dann wird die Frage aufgeworfen werden müssen, ob nicht derogatorisches Gewohnheitsrecht die bekämpfte Norm auch formell beseitigt hat.
Daß praeceptum und sanctio legis logisch auseinanderzuhalten und daher die naturrechtliche Identifizierung von Rechts- und Zwangsnorm unrichtig sei, ist in der neueren Literatur so oft hervorgehoben worden, daß die Lehre, welche die Erzwingbarkeit als Essentiale des Rechtsbegriffes erklärt, heute bereits in eine schwer zu behauptende Defensive zurückgedrängt ist. Vgl. Bierling Kritik I S. 139 ff.; Thon Rechtsnorm und subjektives Recht 1878 S. 223 ff.; Binding Die Normen u. ihre Übertretung 2. Aufl. 1890 I S. 484 ff.; Merkel Jur. Enzyklopädie §56; Triepel Völkerrecht und Landesrecht 1899 S. 103ff.; H. Gutherz Studien zur Gesetzestechnik I 1908 S. 48 ff., 64; Stammler Theorie der Rechtswissenschaft 1911 S. 169; Tezner im Arch. d. ö. R. 28. Bd. (1912) S.328 f.; W. Jellinek Gesetz, Gesetzesanwendung S. 113. — Für die Zwangsnatur des Rechts tritt neuerdings wieder P. Krückmann ein, Einführung in das Recht 1912 S. 131, namentlich aber, mit polemischen Ausführungen gegen die Darlegungen des Textes, Kelsen, Hauptproblome der Staatsrechtslehre 1911 S. 220 ff. Eine Norm, die nur aus sittlichen oder religiösen Motiven befolgt werde, bleibe eine Norm der Sittenordnung oder der Religion, auch wenn der Staat sie von sich aus anordne. Kelsen scheint zu übersehen, daß schon der Name „Recht“ eine Macht auf den Befehlsempfänger ausübt, und daß es etwas andres ist, ob die Sittenordnung voraussetzungslos ein Verhalten verlangt oder ob sie ihre Befehle an einen Rechtssatz als Tatbestand anknüpft. Der Monarch wird schon aus sittlichen Gründen sein Wort nicht brechen, er wird es aber noch zehnmal schwerer tun, wenn er weiß, daß es ein Rechtssatz ist, der ihn bindet.
Seidler, Jur. Kriterium S. 43 Note, polemisiert gegen meine Ausführungen über die Garantien des Rechts, indem er mir meine eigene Ansicht kritisch entgegenhält 1 Ebenso beruht auf einem Mißverständnis die Polemik von Bartolomei Su alcuni concetti di diritto pubblico generale I 1905 p. 26 ff.
Mit vollem Recht bemerkt Zitelmann, Gewohnheitsrecht und Irrtum, Archiv für ziv. Praxis 1883 S. 459: „Die ewige Rechtfertigung der Geltung des Gewohnheitsrechtes liegt vielmehr nur in jener eigentümlichen psychologischen Erscheinung, daß ein normal denkender Mensch die Vorstellung, daß eine rechtliche Ordnung gelte, dann erzeugt, wenn er das längere tatsächliche Herrscben dieses Satzes beobachtet und erwartet, daß dieses tatsächliche Herrschen auch noch länger andauern werde.“ Eingehendere Untersuchung des Problems des Gewohnheitsrechtes, namentlich der bedeutsamen Frage, wieso seine Normen als autoritärer Wille erscheinen, liegt außerhalb des Rahmens dieses Werkes. Über die dem Gewohnheitsrecht vorangehenden tatsächlichen Regeln, die von ihm so benannten Konventionalregeln, Hatschek im Jahrb. d. ö.R. III 1909 S. 1 ff., 34 ff. Dazu W. Jellinek Gesetz, Gesetzesanwendung S. 25, 96, 174, 187.
Im einzelnen mögen auch Nützlichkeits oder Billigkeitserwägungen zur Ausgestaltung der Anschauung von der normativen Geltung des Faktischen geführt haben. Die überraschende Gleichartigkeit der einzelnen Fälle deutet aber unwiderleglich auf eine gemeinsame Ursache hin.
Reichsgesetz über die Beurkundung des Personenstandes und der Eheschließung vom 6. Februar 1875 §§ 65, 66.
F. v. Martens Völkerrecht II 1886 S. 24 f.
Vgl. oben S. 97.
Vgl. Kap. XXII.
Oder auch den Ansprüchen auf Wiederherstellung entschwundener Zustände — es gibt auch ein reaktionäres Naturrecht. Vgl. auch Bergbohm Jurisprudenz und Rechtsphilosophie 1892 S. 174f., 192.
Gute Ausführungen hierüber von Jodl, Über das Wesen des Naturrechts und seine Bedeutung in der Gegenwart, Prager Jurist. Vierteljahresschrift 1893 S. 1ff.
Pütter Beyträge zum Teutschen Staats- und Fürstenrechte I 1777 S. 319. Aus dem Umfang der Landeshoheit folgert Pütter, daß sie, die Einschränkung durch das Reich abgerechnet, eine höchste Gewalt sei, daraus weiter aber ihre Unterordnung unter die Sätze des allgemeinen Staatsrechts. Ebenso Gönner Teutsches Staatsrecht 1804 § 227 : „Die teutsche Landeshoheit enthält den Inbegriff aller in der obersten Gewalt nach dem rationellen Staatsrecht liegenden Rechte.“
Ein interessantes Beispiel hierfür bietet das Prinzip der Diskontinuität der Sitzungsperioden im Falle der Schließung der Kammern. In vielen Verfassungen ist dieses Prinzip gar nicht ausgesprochen — so in der des Deutschen Reiches und der preußischen, wird aber trotzdem als selbstverständlich betrachtet. Vgl. Lab and StR. I S. 342; H. Schulze Preuß. Staatsrecht 2. Aufl. I S.362; G.Meyer StR. S.326 N. 11. Stahl motiviert es, echt naturrechtlich, damit, daß es beruhe „auf dem allgemeinen europäischen Rechtsbewußtsein und der europäischen Gewöhnung, daß mit der Schließung der Kammern alle ihre nicht völlig beendeten Arbeiten expirieren“ (Schulze l. c). Die österreichische Verfassung (vgl. Abgeändertes Staatsgrundgesetz über die Reichsvertretuhg v. 21. Dez. 1867 § 19) kennt ausdrücklich nur das Institut der Vertagung des Reichsrates und der Auflösung des Abgeordnetenhauses, nichtsdestoweniger besteht in Österreich genau dieselbe Praxis wie in den Staaten, die das Institut der Schließung formuliert haben, wie denn auch in mehreren österreichischen Gesetzen die Schließung mit den herkömmlichen Wirkungen, genannt oder vorausgesetzt wird. In Frankreich und Luxemburg aber hat der Sessionsschluß keineswegs die „dem europäischen Rechtsbewußtsein“ entsprechende Wirkung (Lebon Das Staatsrecht der französischen Republik 1886 S. 61; Das Verfassungsrecht d. fr. Rep. 1909 S. 122 ; Eyschen Das Staatsrecht des Großherzogtums Luxemburg, 1910 S. 57), in den Niederlanden ist die Praxis schwankend (de Hartog Das Staatsrecht des Königreichs der Niederlande im HB. des öff. R. S. 33). Sehr interessant wäre es, alles, was in einem Staate ungeschrieben als konstitutionell oder parlamentarisch geboten gilt, auf seine Herkunft zu prüfen. Sicherlich würde in vielen Punkten weder die englische Praxis noch die französische auf Grund der Charte, sondern die Theorien Benthams (worauf Hatschek, Engl. Staatsr. I S. 432 ff., eingehend verwiesen) und Benjamin Constants and seiner Nachfolger als Quelle erscheinen.
Höchst interessant sind die in der séance royale nach dem Abgange des Königs gehaltenen Reden, die alle von dem dem positiven Staatsrecht entschieden widersprechenden Gedanken ausgehen, daß der dritte Stand ganz unabhängig vom König, sogar über ihm stehend, gesetzgebende Gewalt besitze. So erklärt Barnave: ... Vous avez déclaré ce que vous êtes; vous n’avez pas besoin de sanction: l’octroi de l’impôt dépend de vous seuls. Envoyés par la nation, organes de ses volontés pour faire une constitution, vous êtes obligés de demeurer assemblés aussi longtemps que vous le croirez nécessaire à l’intérêt de vos commettants und Sieyès behauptet von der Autorität des französischen Volkes : ... Elle nous pousse, et nous demande une constitution. Et qui peut la faire sans nous? qui peut la faire, si ce n’est nous? Est-il une puissance sur terre qui vous puisse ôter le droit de représenter vos commettants? Hierauf beschließt die Versammlung die Unverletzlichkeit der Deputierten, bezeichnet die dagegen gerichteten Angriffe als todeswürdige Verbrechen und verordnet aus eigener Machtvollkommenheit: „L’Assemblée nationale arrête que, dans les cas susdits, elle prendra toutes les mesures nécessaires pour rechercher, poursuivre et punir ceux qui en seront les auteurs, instigateurs ou exécuteurs.“ Archives parlamentaires I Série VIII p. 146 f. In so anschaulicher Weise dürfte das Naturrecht kaum anderswo einen derartigen Triumph gefeiert haben.
Die Anhänger der reichstäglichen Zuständigkeit zur Verfassungsgebung berufen sich auf den Beschluß des Bundestages vom 12. Juli 1848, der die Ausübung seiner verfassungsmäßigen Befugnisse und Verpflichtungen an die provisorische Zentralgewalt überträgt (abgedruckt bei G. v. Meyer Corpus iuris confoederationis Germanicae 3. Aufl. II S.512 f.). So zuletzt Binding, Der Versuch der Reichsgründung durch die Paulskirche 1892 S. 17. Allein nicht nur hatte Österreich sich von Anfang an die Zustimmung zu jedem Beschluß der Frankfurter Nationalversammlung ausdrücklich vorbehalten, es lag auch gar nicht in der Kompetenz und der Absicht des Bundestages, der überdies nur dem Reichsverweser seine Rechte übertragen hatte, der Nationalversammlung konstituierende Gewalt zu verleihen. Von allem anderen abgesehen, konnten die mit der zu schaffenden Reichsverfassung nicht vereinbarlichen Bestimmungen der Landesverfassungen nicht ohne Zustimmung der betreffenden Kammern außer Kraft gesetzt werden. Der Beschluß der Nationalversammlung vom 27. Mai 1848, der die dem Verfassungswerk entgegenstehenden Bestimmungen einzelner Landesverfassungen für ungültig erklärte (vgl. Otto Mejer Einleitung S. 211 N. 12), war der naturrechtlichen Lehre von der konstituierenden Gewalt, nicht dem positiven Rechte entsprungen. Die Reichsverfassung vom 27. März 1849 wurde, gemäß dem Beschlusse vom 28. Juni 1848, ohne Beitritt des Reichsverwesers publiziert und konnte schon deshalb von den Regierungen angefochten werden.
Vgl. Thöl Handelsrecht II 4. Aufl. 1878 S. 36 ff.
Bundesbeschluß vom 23. August 1851. G. v. Meyer II S. 561. Die Bundesversammlung erklärt, daß die Grundrechte weder in der Form, in der sie unter dem 27. Dezember 1848 erlassen wurden, noch als Be standteil der Reichsverfassung für rechtsgültig gehalten werden können, und fügt hinzu: „Sie sind deshalb insoweit in allen Bundesstaaten als aufgehoben zu erklären.“
Vgl. die gründlichen Ausführungen v. A. Menger Das Recht auf den vollen Arbeitsertrag, 4. Aufl. 1910.
A. Menger ebenda S. 5, 6.
A.a.O. S. 232 ff.
Vgl. z. B. die eingehende Kritik und Verwerfung des Rechtsgefühls als rechtserzeugender Macht — einer Auffassung, die neuerdings wieder R. Loening vertritt (Über Wurzel und Wesen des Rechts 1907 S. 28) — bei Bergbohm S. 454 ff. und über das Ungenügende einer solchen im wesentlichen bloß negativen Kritik die vorzüglichen Ausführungen von Bernatzik in seiner Anzeige des Bergbohmschen Werkes in Schmollers Jahrbuch 1896 XX S. 653 ff. Eingehende Erörterungen über das Rechts-gefühl neuestens bei Fr. Klein Die psychischen Quellen des Rechtsgehorsams und der Rechtsgeltung 1912 S. 37 ff. Einen neuen Weg versucht Stammler, Die Lehre vom richtigen Recht, einzuschlagen, indem er im geltenden Recht das der Rechtsidee Entsprechende, dieses somit als positives Recht aufzuweisen trachtet. Nur vermag er kein Mittel anzugeben, die Erkenntnis der Richtigkeit des Rechtes von subjektivem Gutdünken zu befreien, was allerdings nicht ihm zuzurechnen ist, da er an ein festes, sittliches Ideal und dessen Allgemeingültigkeit glaubt. Für die vordringende Kraft einer solchen Lehre wäre es aber von der höchsten Bedeutung, zu erfahren, wie die Andersgläubigen zu bekehren sind, zumal wenn diese jenem „richtigen Rechte“ ein anderes mit gleicher Überzeugungskraft entgegenstellen. Man denke z. B. nur an die Stellung der katholischen Rechtslehre zur Ehescheidung, die nach Stammler, S. 576 ff., zum richtigen Recht gehör! Gegen Stammler auch Hatschek im Jahrb. d. ö. R. III 1909 S. 56 ff.
Vgl. G. Jellinek Gesetz und Verordnung S. 297 ; derselbe Verfassungsänderung und Verfassungswandlung 1006 S. 43 ff. An der Lückenlosigkeit des Rechtssystems hält weiter fest Laband, IV S. 537, ferner Bergbohm, Jur. u. Rechtsph. S. 372ff.; Bornhak, Preuß. Staatsrecht III S. 598. Mit mir prinzipiell übereinstimmend Brie, Zur Theorie des konstitutionellen Staatsrechts, Arch. f. öff. Recht IV S. 32. Vgl. fernei Zitelmann Lücken im Recht 1903 S. 27 ff. ; An schütz Lücken in den Verfassungs- und Verwaltungsgesetzen, Verw.Arch. XIV 1906 S. 315 ff. ; Zorn in v. Roenne-Zorn, StR. d. preuß. Monarchie II 1906 S. 744, E. Kaufmann Das Wesen des Völkerrechts 1911 S. 52, und besonders die höchst interessanten Ausführungen von Hatschek, Engl. Staatsrecht I S. 153 ff. u. Jahrb. d.ö. R. III 1909 S. 37 ff., die allerdings, soweit H. den Einfluß Benthams auf die Kodifikationen des Rechts behauptet, von Lukas mit überzeugenden Gründen bekämpft werden: Zur Lehre vom Willen des Gesetzgebers (Festgabe für Laband I 1908) S. 420 ff. Dazu der Schriftenwechsel zwischen Hatschek und Lukas im Arch. f. öff.R. 24. Bd. S. 442 ff., 26. Bd. S. 67 ff., 458 ff., 465 ff., ferner Spiegel, Gesetz und Recht 1913 S. 90 ff., auch S. 120 f.
Gegen die Geschlossenheit des Rechtssystems E. Jung, Von der logischen Geschlossenheit des Rechts, Gießener Festgabe für Dernburg 1900 S. 131 ff.; derselbe Positives Recht, Festschrift für die juristische Fakultät in Gießen 1907 S. 469 ff.; derselbe Das Problem des natürlichen Rechts 1912; dazu v. Laun im Arch. d. ö. R. XXX 1913 S. 369 ff. — Ober die Bedeutung dieser Lückenlosigkeit W. Jellinek Gesetz, Gesetzesanwendung usw. 1913 S. 176 f.; dort S. 2 N. 7 auch weitere Angaben.
Art. 4. Le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice.
Schultheß Europ. Geschichtskalender XXVI 1886 S. 312.
Loi constitutionelle sur l’organisation des pouvoirs publics vom 25. Februar 1875 Art. 8.
Einen anderen interessanten Fall konstruiert Esmein, p. 592 f. Der Präsident verliert den Gebrauch seiner geistigen Kräfte, ohne daß die Aussicht auf seine Wiederherstellung während der Präsidentschafts-periode geschwunden ist. Das Ministerium übernimmt die Gewalten des Präsidenten, verliert aber die Majorität in der Deputiertenkammer und weigert sich demgemäß, die Geschäfte weiterzuführen. Wer ernennt solchenfalls das neue Ministerium? Esmein will das Problem dadurch lösen, daß die Kammern sofort zur Wahl eines neuen Präsidenten schreiten müssen. Dafür ist aber in der Verfassung, die nur für den Fall der „vacance“ der Präsidentschaftswürde Vorsorge trifft, kein Anhalt zu finden. Wohl aber wäre hier eine sofortige entsprechende Verfassungsänderung möglich.
Vgl Eichelmann Das kaiserlich russische Thronfolge- und Hausgesetz, Archiv für öff. Recht III S. 90 ff.; Engelmann Das Staatsrecht des Kaisertums Rußland in Marquardsens HB. S. 11.
Peter der Große und Peter III. starben ohne Ernennung eines Nachfolgers. Katharina I. wird als „stillschweigend“ von Peter dem Großen eingesetzt betrachtet, während Katharina IL nach der Absetzung ihres Gemahls ohne den geringsten Schein eines Rechtsgrundes den Thron besteigt.
Vgl. die vorzüglichen Ausführungen von G. Anschütz im Verwaltungsarchiv V S.22 f., ferner Triepel in der Festgabe für Laband II 1908 S. 325 f.
Zustimmend Zitelmann, Lücken im Recht S. 32 f. 3) I p.239.
Vgl. hierzu G. Jellinek Ausgewählte Schriften und Reden Il 1911 S. 419 ff.; Verfassungsänderung und Verfassungswandlung 1906 S. 55 ff.
Grundsätzlich übereinstimmend A. Affoller in Hirths Annalen 1905 S. 552ff., der Sache nach wohl auch P. Krückmann, Einführung in das Recht 1912 S. 66. — Die Priorität des Rechtes behaupten jetzt noch z.B. Kohler, Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft VII (1887) S. 323 u. Hdbch. d. Politik I 1912 S. 122; Haenel Studien zum deutschen Staatsrecht II S. 217; Rehm Die überstaatliche Rechtsstellung der Dynastien 1907 S. 29 f. ; Stammler Theorie der Rechtswissenschaft 1911 S. 394 ff. u. „Das Recht im staatslosen Gebiete“ (Festgabe f. Binding I 1911) S. 337 ff.; v.Arnira Vom Wesen des Rechts (Beil. z. Allg. Zeitung v. 7. 12. 1906 S. 460); Duguit Traité de droit constitutionnel I 1911 p.7; Krabbe Die Lehre der Rechtssouveränität 1906 S. 174 f., 244 ff., der aber S. 188 von der hier vorgetragenen Lehre nicht wesentlich abweicht; dazu Grabowsky Recht und Staat 1908 S. 33 ff. — Die gleichzeitige Entstehung von Recht und Staat lehren Gierke, Zeitschr. f. d. gesamte Staatswissensch. XXX 1874 S. 179 ff.; Kelsen Hauptprobleme der Staatsrechtslehre 1911 S. 405 f.; Kornfeld Soziale Machtverhältnisse 1911 S. 178. — Die Streitfrage wird nicht eher zur Ruhe kommen, als bis man sich Klarheit geschaffen hat über den tieferen Grund ihres Vorhandenseins. Wer die Priorität des Rechts behauptet, begegnet den Einwendungen des Textes. Umgekehrt ist aber auch die Lehre von der Priorität des Staates, von seiner Tatsächlichkeit, nicht ohne weiteres einleuchtend, da das menschliche Denken erst dann befriedigt ist, wenn es sich eine Erscheinung durch ein von jeder Wirklichkeit losgelöstes Gesetz erklärt hat. „Ich verlange — eine Erklärung jener Tatsache“, ruft Krabbe in seinem schönen Buche aus (a.a. O., S. 4), und wie ihm wird es noch manchem anderen gehen (vgl. etwa Radbruch Einführung in die Rechtswissenschaft 1910 S. 23, abgeschwächt in der 2. Aufl. 1913 S. 35). Erst wenn ich weiß: jedesmal“ wenn in einer Gemeinschaft ein höchster Gewalthaber vorhanden ist, sollen die übrigen ihm gehorchen, kann ich mit gutem Gewissen die Gehorsamspflicht des Untertans einem konkreten Staate gegenüber bejahen. Wäre jener oberste Satz aller Rechtsordnungen ein Rechtssatz, so wäre den Anhängern der Priorität des Rechtes beizupflichten. In Wirklichkeit ist jener jedem menschlichen Willen entrückte Satz nur die logische Form der Erklärung des geltenden Rechtes. Staatsrechtlicher Rechtssatz ist erst der Befehl: wenn dieser konkrete Machthaber M befiehlt, sollst du ihm gehorchen! — und diesen Rechtssatz gibt es erst, wenn ein einzelner oder eine Gruppe da ist, die sich wirklich im Besitze der Macht befindet, m. a. W. sobald eben ein Gemeinwesen sich zum Staate verdichtet hat. Die Entstehung eines Staates hat also die Entstehung eines Gehorsam fordernden Rechtssatzes zur unmittelbaren Folge; die Staatsschöpfung geht aber, wie jede Ursache, der Wirkung zeitlich voraus, man müßte denn mit Sigwart, Logik II § 73 Ziff. 14ff. (4. Aufl. S. 154f.), Gleichzeitigkeit von Ursache und Wirkung annehmen. — Näheres bei W. Jellinek Gesetz, Gesetzesanwendung usw. 1913 S. 27 ff., 130 f.
Vgl. für die Verhältnisse der Arier H.S. Maine Ancient Law 14 ed. p. 166 ff.
F. de Coulanges p. 127ff. liv. II chap. X 4.
Diesen Satz mißversieht Krabbe, S. 141 f., offenbar. Selbstverständlich muß der Richter auch das zugelassene Recht anwenden; aber die Schaffung jenes Rechts überläßt der Staat anderen Personen.
Über das Kirchenrecht vgl. meine näheren Ausführungen System S. 272ff.; Der Kampf des alten mit dem neuen Recht 1907 S. 12 ff. (Ausg. Schriften und Reden I 1911 S. 398 ff.); W. Schoenborn Kirche und Recht (Internat. Monatsschrift für Wissenschaft, Kunst und Technik VI 1912 S. 619 ff.). Die Selbständigkeit des Kirchenrechtes zutreffend hervorgehoben von U. Stutz, Die kirchliche Rechtsgeschichte 1905 S. 11, 37 ff.
Rehm wendet sich, a.a.O. S. 32 ff., gegen diese „Duldungstheorie“ mit der Behauptung eines vom Staate unabhängigen Rechts der im Staate befindlichen Verbände. Wohl zu Unrecht. Man denke sich einen Augenblick den übergeordneten Staat weg, und alles Recht fällt in sich zusammen. Es kann allerdings ein Verbandsrecht bestehen bleiben; der Verband beweist aber dadurch, daß er mehr war als ein gewöhnlicher Verband: er war Staat im Staate.
Für Seidler, Jur. Kriterium S. 44, existiert dieses Problem nicht, weil er, den Spuren Gierkes folgend, annimmt, daß der Staat mit und in dem Rechte geboren ist und nur fortdauernd im Rechte leben kann. Dem widersprechen die gewaltigen Revolutionen und gewaltsamen Staatenbildungen der Neuzeit von Grund aus, die sich mit jenem Lehrsatz gewiß nicht erklären lassen. An der geschichtlichen Realität zerschellen alle derartigen Spekulationen, die eine der schwierigsten Fragen der Rechtslehre beiseite schieben, aber nicht lösen. Zudem bezeichnet Seidler, S. 41, das Recht als von der Staatsorganisation mit der Kraft ihres Willens erfüllt, die vermöge ihrer Autorität dessen Beobachtung befiehlt. Dieses entwickelte Recht ist es sicherlich niemals, unter dem der Staat steht; was Seidler im Auge hat, ist ein psychisches Verhalten, das noch nicht Recht ist, sondern erst durch den vielleicht durch rechtlose Gewalt entstandenen Staat Recht werden kann.
Es sei hier auch auf die fortwährend von Neueren, jetzt auch namentlich in der französischen Literatur, viel diskutierten Ausführungen über die staatliche Selbstverpflichtung in meinen früheren Werken verwiesen. Sie findet fortdauernd energische Anhänger. Die neuere Polemik gegen sie kommt jedoch nicht über den von mir bereits eingehend (Die rechtliche Natur der Staatenverträge S. 9 ff.) gewürdigten, an der Oberfläche des Problems stehenden naturrechtlichen Einwand der Unmöglichkeit einer Selbstbindung der als streng isoliert gedachten Staatspersönlichkeit hinaus. Neuere sehr eingehende Kritiken bei Duguit L’Etat I .p. 110 ff., Kelsen Hauptprobleme S. 395 ff., und bei Hold v. Ferneck S. 186 ff. Letzterem zufolge ist (S. 73 ff.) die ethische Macht dem einzelnen etwas von außen Kommendes und jede Pflicht mit Zwang verbunden, daher jede Pflicht ein fremdes Gebot sei. Von diesem die sittliche Autonomie und daher jede Ethik in höherem Sinne verwerfenden Standpunkt gibt es natürlich keine wie immer geartete Selbstverpflichtung. Aber auch ebensowenig irgend andere Begründungen der letzten ethischen und rechtlichen Probleme als auf fatalistische Unterwerfung unter eine fremde göttliche oder physische Übermacht, Begründungen, die ja so oft versucht wurden und stets mißlungen sind. Vgl. auch die treffenden Bemerkungen von M. E. Mayer Rechtsnormen und Kulturnormen 1903 S. 35 N. 6.
Vgl. Die rechtliche Natur der Staatenverträge S. 3 N. 3. Daß die Selbstbindung des Staates nur den letzten rechtlichen Grund seinei Gebundenheit, keineswegs aber deren letzte reale Ursache darstellt, habe ich daselbst S. 14 ff. ausführlich dargelegt. Die der Jurisprudenz gesteckten Grenzen sind durchaus nicht mit denen der Wissenschaft überhaupt identisch!
Die Lehre Jherings, Zweck im Recht I, 4. Aufl. S. 262f., daß die Rechtsnormen sich formell nur an die Staatsorgane wenden, würde zu dem Resultat führen, daß sie als bloß innerhalb der Staatsorganisation wirksam, überhaupt nicht Recht erzeugen. Dagegen treffend Merkel, Ges. Abhandlungen II 1899 S. 586, und in eingehender Ausführung M.E. Mayer, a.a.O. S. 38 ff. Über neuere Vertreter der Jhering’schen Lehre W. Jellinek Gesetz, Gesetzesanwendung S. 21 ff.
Selbst das klassische Recht hat die verpflichtende Kraft der pollicitatio und des votums (vgl. D. de pollicit. 50, 12) anerkannt, trotzdem sie seiner Grundauffassung von der Entstehung obligatorischer Verhältnisse aus Willenserklärungen widersprach. Daß aber die im modernen Rechte in großem Umfange vorhandene Möglichkeit der Verpflichtung durch einseitiges Versprechen in keiner Weise unlogisch sei, hat Siegel, Das Versprechen als Verpflichtungsgrund im heutigen Recht 1873 S. 45 ff., eingehend dargetan. Zurückzuweisen ist der formalistische Einwand, daß die Verpflichtung des einzelnen auf höherem Willen der staatlichen Rechtsordnung beruhe und daher für die Möglichkeit staatlicher Selbstverpflichtung nichts beweise; vgl. etwa Krabbe Rechtssouveränität S.8. Es handelt sich vielmehr um den Nachweis, daß Bindung einer Person an ihre einseitige Erklärung unseren Rechtsüberzeugungen keineswegs widerspricht, die, wie ausdrücklich hervorgehoben, die tiefste und höchste Quelle allen Rechtes auch für den Staat sind und daher das Fundament der Erkenntnis von Rechten und Pflichten des Staates selbst bilden.
Die erste verhängte Todes-, die zweite eine geringere Strafe, vgl. den Artikel „bill of pains and penalties“ in Whartons Law-Lexicon, 10 th ed. 1902 p. 105. Näheres über diese Gesetze bei Blackstone Commentaries IV p. 450 ff.; Fischel Die Verfassung Englands 2. Aufl. 1864 S. 458 ff. u. H. Cox The Institutions of the English Government 1863 p. 227 ff., 465 ff.
Der berühmteste Fall einer bill of attainder ist der, durch welche der Earl of Strafford 1640, nachdem die Gemeinen die gegen ihn erhobene Strafanklage zurückgezogen hatten, zum Tode verurteilt wurde. Der letzte Versuch einer bill of pain and penalties war gegen die Königin Karoline, die Gemahlin Georgs IV. (1820), aus Anlaß von dessen Ehebruchsklage, gerichtet. Sie wurde aber, nachdem sie das zuerst mit ihr befaßte Oberhaus bereits passiert hatte, zurückgezogen, ehe das Unterhaus in die Lage kam, sie in Verhandlung zu nehmen. — Über die Frage nach den Schranken der höchsten Staatsgewalt handelt eingehend Thoma im Jahrb. d. ö. R. IV 1910 S. 202 f. Thoma leugnet die Rechtswidrigkeit einer bill of attainder nach heutigem Rechte und damit ihre Ungültigkeit. Es wird darauf ankommen, ob eine Strafbill heute gefügige Richter und Vollstrecker fände oder nicht; man denke vergleichsweise an die Freisprechung des Dichters Gottfried Kinkel (Carl Schurz Lebenserinnerungen 1 1906 S. 254, 279) und die wirkungslose Verhängung des Kriegszustandes in Kurhessen 1850 (Bähr Rechtsstaat 1864 S. 154). Ersterenfalls wäre die bill gültig, andernfalls ungültig wegen Machtlosigkeit. Aber auch die Gültigkeit einer Strafbill steht ihrer Rechtswidrigkeit nicht im Wege, sofern mit ihrem Erlasse ein Verbot übertreten wird, das Rechtseinrichtungen oder gesellschaftliche Anschauungen einigermaßen gewährleisten. — Geller, Östcrr. Zentralblatt f. d. jur. Praxis XXVII 1909 S. 177 ff., geht so weit, gegenüber dem Mißbrauch der gesetzgebenden Gewalt eine Klage auf Entschädigung oder auf Aufhebung des rechtswidrigen Gesetzes zuzulassen; das österreichische Reichsgericht war aber anderer Ansicht. — Gute Bemerkungen auch bei W. Wilson, Der Staat 1913 S. 450 ff.
Namentlich unter Heinrich VIII., in dessen Hand die von gefügigen Parlamenten beschlossenen bills of attainder furchtbare Waffen bildeten.
Noch Cox, p.392, behandelt sie als in Kraft befindliches Rechtsinstitut.
Const. of the U. St. Art. I sect. IX 3.
Die praktisch bedeutsamsten Fälle dieser Art wären Spezialgesetze, die einer allgemeinen verfassungsmäßigen Rechtsregel zuwiderlaufen. Also namentlich individuell bestimmte Enteignungen ohne Gewährung voller Entschädigung, z. B. bei zwangsweiser Verstaatlichung einer Eisenbahn, oder gegen bestimmte Personen oder Klassen gerichtete Güterkonfiskationen, wie sie von extremen politischen Parteien in erregten Zeiten vorgeschlagen werden.
Vgl. die näheren Ausführungen in meinen früheren Arbeiten: Die rechtl. Natur der Staatenverträge S. 46 ff. und System d. subj. öff. R. S. 310 ff. Aus der neuesten Literatur übereinstimmend Ullmann Völkerrecht S. 3f. und v. Liszt Völkerrecht S. 3, Heilborn in Kohlers Encyklopädie II S. 978 u. im Handbuch d. Völkerrechts, herausgegeben von Stier-Somlo, I 1912 S. 25 ff.
Ausschließlich auf die Vereinbarung zwischen den Staaten sucht Triepel, Völkerrecht und Landesrecht S. 63ff., das Völkerrecht zu be gründen. Bei solcher Auffassung hängt aber das ganze Völkerrecht in der Luft. Das Dasein einer völkerrechtlichen Ordnung selbst, die erst allen Vereinbarungen Kraft verleiht, kann doch nicht, wie Triepel selbst zugibt, wieder auf Vereinbarung gegründet sein. Der Beginn völkerrechtlicher Ordnung kann aber keineswegs mit der primären Schöpfung neuen Staatsrechtes bei einer Staatengründung in Parallele gestellt werden, denn in solchen Fällen sind die die grundlegende Rechtsüberzeugung bildenden Menschen bereits durch eine staatliche Rechtsordnung hindurchgegangen, sie wenden auf die neue Ordnung einfach analoge, als solche bereits einmal gegolten habende Rechtssätze an, die nunmehr von neuem auch formalen Rechtscharakter erhalten. Woher aber soll die ursprüngliche Überzeugung stammen, daß die Ordnung zwischen den Staaten nicht bloß Verkehrssitte, Staatsmoral, Staatsegoismus oder sonst eine nicht rechtliche Erscheinung ist? Wer das juristisch so spröde Völkerrecht juristisch behandeln will, der darf es nicht, wie Triepel tut, als gegeben voraussetzen, sondern muß zunächst sein Dasein eingehender begründen. Vgl. gegen Triepel auch die kritischen Ausführungen von E.Kaufmann Das Wesen des Völkerrechts usw. 1911 S. 168, 160 ff., ferner unten S. 479 N. 1.
Vgl. auch G. Jellinek, Die Zukunft des Krieges (Ausg. Schriften und Reden II 1.911) S. 538 ff.
Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht. WW., herausgegeben von Rosenkranz VII S. 323.
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Jellinek, G. (1921). Staat und Recht. In: Allgemeine Staatslehre. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-43104-7_11
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