Zusammenfassung
Den Ausgangspunkt der Erbrechtsentwicklung wird, wie anderwärts, so auch in Rom, die „gesetzliche” Erbfolge der Hausgenossen (sui heredes) gebildet haben: Mit dem Tode des pater familias zerfiel der Familienverband in soviele neue Gewaltsverhältnisse, als Stämme der Deszendenz vorhanden waren, und die Herrschaft über Personen und Sachen verteilte sich auf die Häupter der neuentstandenen Teilfamilien; zugleich gingen auch gewisse mit der Familiengewalt verbundene Lasten und Rechte auf die neuen Gewalthaber über: die Pflichten des Hauskults (sacra), die Treuverhältnisse zu den Freigelassenen, Klienten (§41, 1 u. 7) und Gastfreunden (34, l)3 und vermutlich auch die Schulden, für die der Erblasser als Familienhaupt eingestanden hatte (§ 220). Somit war die Erbfolge der sui heredes von Hause aus nichts anderes als das Erstarken des schon bei Lebzeiten des alten pater familias latent vorhandenen Mitrechts der nächsten Nachkommen zur vollen Hausgewalt über ihre eigenen Frauen und Abkömmlinge und über ihren Anteil am Hausvermögen4. Spuren dieser alten Gewaltnachfolge haben sich im Erbrecht der sui heredes noch bis in die helle geschichtliche Zeit hinein erhalten (vgl. §211). Im übrigen aber hat sich der Begriff der Erbfolge frühzeitig verengert. Statt der Vorstellung der Familienaufspaltung und der Gewaltnachfolge trat der Übergang des vom Erblasser hinterlassenen Vermögens auf die Erben in den Vordergrund.
Vering: Rom. Erbr., 1861; Kötpen: Syst. d. heut. röm. Erbr., 1862–4; Lehrb. d. heut. röm. Erbr., 1886–95; Fadda: Concetti fondamentali di dir. ereditario rom. (2 Bde,1900–7); Scialoja: Dir. ered. rom. 1, 1914; Bonfante: Corso dir. rom. VI (Le successioni, parte generale) ; SegrÈ, A.: Eicerche di dir. ered. rom. (1930) Grundbegriffe namentlich des älteren Erbrechts, Rechtsvergleichung); Solazzi: Dir. ered. rom. (2 Bde, 1932/3; nur allgemeine Lehren). Vgl. auch Maniok: RE 8, 622ff. (hereditarium ius).
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Literatur
Vering: Rom. Erbr., 1861; Kötpen: Syst. d. heut. röm. Erbr., 1862–4; Lehrb. d. heut. röm. Erbr., 1886–95; Fadda: Concetti fondamentali di dir. ereditario rom. (2 Bde,1900–7); Scialoja: Dir. ered. rom. 1, 1914; Bonfante: Corso dir. rom. VI (Le successioni, parte generale) ; SegrÈ, A.: Eicerche di dir. ered. rom. (1930) Grundbegriffe namentlich des älteren Erbrechts, Rechtsvergleichung); Solazzi: Dir. ered. rom. (2 Bde, 1932/3; nur allgemeine Lehren). Vgl. auch Maniok: RE 8, 622ff. (hereditarium ius).
Wesen und Vorgeschichte des römischen Erbrechts sind Gegenstand zahlreicher, einander vielfach widerstreitender Hypothesen. Einen Überblick über die älteren Erbrechtstheorien vermittelt v. Woess: D. röm. Erbr. u. d. Erbanwärter 2ff., 1911. Von tiefem Einfluß auf die jüngere Forschung waren die Arbeiten von Bonfante, jetzt gesammelt in Scr. giur. var. I; Darstellung und Kritik der Hauptgesichtspunkte bei Rabel: ZSSt. 50, 295ff. Nach Bonfante ist die römische Erbfolge ihrem Wesen nach ursprünglich eine Nachfolge in die als politische Gewalt gedachte Herrschaftsmacht des Hauptes einer agnatischen Großfamilie oder (so zuletzt, vgl. Corso VI 87f.) des Hauptes der gern; der Erwerb des hinterlassenen Vermögens durch den Erben ist nur eine Folge dieser Nachfolge in die „Souveränität” ; das Testament gehört bereits dem Urrecht an und diente ursprünglich der Auswahl des Nachfolgers unter den Gewaltunterworfenen. Von diesen Grundgedanken aus deutet Bonfante den gesamten Aufbau des römischen Erbrechts der geschichtlichen Zeit. — Der Erbrechtstheorie Bonfantes folgt die Mehrzahl der italienischen Forscher (immerhin scheint die Zahl der Gegner auch in Italien zu wachsen; vgl. z.B. Pebozzi: Ist. II2442ff.; Arangio-Ruiz: Le genti e la città, Progr. Messina 1914; Ist.8489ff.; Coli: Lo sviluppo delle varie forme di legato 32ff.; SegrÈ, A.: Eicerche di dir. ered. rom., bes. l00ff.). Die deutsche Forschung dagegen zeigt der Lehre Bonfantes gegenüber starke Zurückhaltung und teilweise ganz andere Grundvorstellungen; so vertritt insbes. Lenel: Essays in legal history 120ff., 1913; ZSSt. 87,129ff. die Meinung, daß das Vermögen, und zwar nicht als abstrakte Einheit, sondern in seiner konkreten Erscheinung als eine Summe von einzelnen Gegenständen, den ursprünglichen Inhalt der Erbfolge gebildet habe („materialistische” Erbrechtstheorie); das Testament ist nach Lenel sekundär und diente ursprünghch nur der Vergabung einzelner Nachlaßgegenstände (der Verteilung des Nachlasses, Legatentestament). Der Auffassung Lenels steht nahe Korosec: D. Erbenhaftung nach röm. R. I (Leipz. rechtswiss. Stud. 29) 12ff., bes. 21 ff., der im übrigen die Haftung des Erben für Nachlaßverbindlichkeiten als eine junge Neubildung dartun will (gegen ihn Bonfante: Arch. giur. 100, 129ff.; Rabel: ZSSt. 49, 580ff.). Dagegen stimmen Siber Röm. R. II 328ff.; Acta Academiae universalis iurisprudentiae comparativae 1986ff. und Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 517ff.; ZSSt. 50, 295ff., insoweit mit Bonfante überein, als sie die Nachfolge in die Familiengewalt als Ausgangspunkt der Erbfolge ansehen; im übrigen schlagen sie jedoch in weitem Umfange andere Wege ein. Ihnen verwandt auch Mitteis: Röm. Privatr. 193ff., der aber mehr den engen Familiennexus zwischen Eltern und Kindern, die „transzendente Vorstellung der Unsterblichkeit des Individuums in seinem Samen” als Grundprinzip des römischen Erbrechts in den Vordergrund stellt.
Hierzu vgl. Bonfante: Scr. giur. var. 1234ff.; Corso dir. rom. VI 86f., 103ff.; Perozzi: Ist. II2 444ff ; Kabel: ZSSt 50, 310ff.; Siber: Acta (s. o. Anm. 2 a. E.) 988f.
Die weiblichen sui heredes (Tochter und Enkelinnen, uxor in manu) wurden lediglich gewaltfrei und an der Herrschaft über das Familiengut beteiligt; sie unterlagen der Gewalt eines Vormunds (§ 192). Zweifel an der Ursprünglichkeit ihrer Erbberechtigung finden in der Überlieferung keine Stütze; vgl. Kübler: ZSSt. 41, 15 ff. (mit lit.); Brasslqff: Stildien z. röm. Rechtsgesch. 135ff., 1925; Segrè, A. : Ricerche di dir. ered. rom. 63ff., 1930. — Über die ungeteilte Erbengemeinschaft des altrömischen Rechts vgl. § 151,1; §217,2.
Der Gedanke der Universalsukzession findet sich im römischen Recht auch außerhalb des Erbrechts, nämlich da, wo ein Gewaltfreier durch Adoption oder Ehe in die Gewalt eines anderen eintritt; hierüber vgl. Bonfante: Corso dir. rom. VI 18ff. — Die klassische Bezeichnung für die Universalsukzession war einfach successio. Erst das nachklassische Recht sprach von successio in universitatem oder in Universum ius, weil man nun auch eine Singularsukzession (z. B. bei der Übereignung) kannte. Vgl. das o. § 70, 2 über den Begriff des abgeleiteten Rechtserwerbs Gesagt. Vgl. Longo: Bull. 14, 127ff., 224ff.; 15, 283ff.; Bonfante: Scr. giur. var. 1250ff.; Corso dir. rom. I 3ff.
Nähere Begründung der folgenden Ausführungen s. u. § 200.
Weber, M.: Rom. Agrargesch. 67ff.
Auf das Fehlen eines ausreichenden gesetzlichen Ehegattenerbrechts und auf eine die Töchter gegenüber den Söhnen benachteiligende Erbsitte führt v. Woess: D. röm. Erbr. u.d. Erbanwärter 45ff. das Übergewicht der testamentarischen Erbfolge zurück. Beides kommt jedoch wohl erst für die späte Republik und die Kaiserzeit in Betracht, und damals dürfte die Vorherrschaft des Testaments schon eine feststehende Tatsache gewesen sein. Zudem ist der Nachweis aus der Kasuistik der klassischen Rechtsliteratur nicht sicher erbracht und auch kaum sicher zu erbringen; vgl. Babel: Grundzüge d. röm. Privatr. 528, Anm. 3.
Leist bei Glück: Komm. z. d. Pand. 37/81—V, 1870–9; Schmidt: ZSSt. 17, 324ff.; Alibrandi: Opere 165ff.; Bonfante: Corso dir. rom. VI 416ff.; La Ptba: La successione eredi-taria intestata e contro il testamento in dir. rom. (Pubbl. fac. di giurispr. Firenze 3) 229ff. — Der Text gibt im folgenden (Ziff. 5) eine zuerst von Fabricius: ürspr. u. Entw. d. bon. poss., 1837, entwickelte Hypothese über den Ursprung der bonorum possessio wieder, die heute als herrschende Meinung gelten darf.
Es gab auch noch im klassischen Recht Fälle der bonorum possessio sine re; vgl. § 201,1.
Für das Ehegattenerbrecht blieb es grundsätzlich bei der prätorischen Berufung zur bonorum possessio unde vir et uxor; vgl. § 199,
Über diesen Grundsatz, den Gegenstand zahlloser Erklärungsversuche, vgl. zuletzt Rabel: ZSSt. 50, 306ff. Rabel weist ihn, m.E. zutreffend, der republikanischen Jurisprudenz zu, die mit ihrer formalistischen Methode zur Bildung starrer Regeln neigen mußte.
Anders bei Erbeinsetzung unter aufschiebender Bedingung, bei der Berufung der Ersatzerben (§204,4) und bei der sukzessiven Berufung des honorarischen Rechts (§ 197,2).
Das römische Recht kannte also keine Nacherbfolge im Sinne von BGB §§ 2100ff., Schweiz. ZGB Art.488ff. Vgl. jedoch das kaiserzeitliche Universalfideikommiß, das praktisch dieselbe Wirkung erreichte, u. § 227.
Edictum Cui hères non extabit; Lenel: Ed. perp.3416f.
Und zwar ursprünglich der republikanischen Staatskasse (aerarium populi Romani, vgl. §44, Anm. 3), spater dem fiscus Caesaris; Näheres bei Hikschfeld: Kaiserliche Verwaltungs-beamte bis auf Diokl. 2 116; vgl. auch Vassalli: Studi Senesi 25, 77, Anm. 8. — Über die erbrechtliche Stellung des Fiskus s. Weiss: ZSSt. 58,256ff.
Die Bezeichnung der Intestaterbfolge als gesetzliche Erbfolge (successio legitima) ist vom Standpunkt des römischen Rechts, vor allem mit Rücksicht auf die Rechtsnatur der prätorischen Erbfolgeordnung, nicht korrekt. Sie empfiehlt sich jedoch angesichts des modernrechtlichen Sprachgebrauchs durch ihre leichtere Verständlichkeit. — Allgemein über die gesetzliche Erbfolge: La Pira: La successione ereditaria intestata e contro il testamento in dir. rom. (Pubbl. Fac. di giurispr. Firenze 3); treffende Kritik dieses Werks bei Kreller: ZSSt. 52,485ff. Über die altzivile, Erbfolge (§ 196) s. außer der § 194, Anm. 2 aufgeführten Lit., bes. Wlassak: Studien z. altröm. Erb- u. Vermächtnisr. I, zu dessen Hauptthese in § 37, Anm. 7, Stellung genommen ist (vgl. auch § 200, Anm. 6). S. endlich auch Manigk: RE 4A, 664ff. (Art. sui heredes).
Entsprechendes galt für die Urenkel des Erblassers im Mannesstamm.
Ebenso die Urenkel des Erblassers und die Ehefrauen der Enkel.
Beispiel: ein Oheim und zwei Neffen des Erblassers, alle drei im dritten Grad verwandt, erbten je ein Drittel des Nachlasses.
Vgl. Kübler: RE 7, I188ff.
Lenel: Ed. perp.3 355ff. — Über die geschichtliche Entwicklung der bonorum possessio vgl. §194, 5.
Für die bonorum possessio am Nachlaß eines Freigelassenen traten vor der Ellasse unde vir et uxor noch zwei weitere (undefamilia patroni und unde patronus patroni) und hinter ihr noch eine Klasse (unde cognati manumissoris) hinzu; sie alle dienten dem Ausbau des patronatischen Erbrechts. Vgl. Lenel: Ed. perp.3 357ff.
Die Adoptivkinder des Erblassers zählten nur dann zu den liberi, wenn sie zur Zeit des Erbfalls noch in seiner Gewalt standen, also sui heredes waren: Paul. eod. 4 Graphische Darstellung zur Verdeutlichung:
Ulp.D.38, 9,1,10; Pap.D.38, 9,2; Paul.D.22, 6,|1, 3. Vgl. Lenel: Ed.perp.3361 (S 165).
Für die Klasse unde vir et uxor kam eine successio graduum überhaupt nicht in Betracht. In den Klassen unde liberi und unde legitimi war sie wegen der Anlehnung an die zivile Erbfolgeordnung ausgeschlossen; bezüglich der Klasse unde legitimi war dies allerdings nicht unbestritten; vgl. Gai. 3, 28 (gradua hier = Klasse); I. 3, 2, 7.
Dieses Erfordernis beseitigte erst Justinian: C. 8,58, 2; I. 3, 3,4.
Näheres bei Vangbrow: Pand. II7 33ff.
Da im justinianischen Erbfolgerecht die Beschränkung des Verwandtenerbrechts auf die sechs (bzw. sieben) ersten Grade der Verwandtschaft entfiel (vgl. § 197, lc und u. Ziff. 4), bedeutete die Neuordnung Justinians noch eine Verschlechterung der Stellung des Ehegatten. Nur die „arme Witwe”, d.h. die überlebende Ehefrau ohne Mitgift, erhielt durch Nov. 53, 6 ein Erbrecht auch neben den Deszendenten.
D.h. die Geschwister, die mit dem Erblasser beide Elternteile gemeinsam hatten. Den Gegensatz bildeten die halbbürtigen Geschwister, die mit dem Erblasser nur einen Elternteil gemeinsam hatten; sie erbten erst in der dritten Klasse; vgl. o. Ziff. 3.
Für die Geschwister allein war Stamm- und Kopfteilung natürlich dasselbe. — Nach dem obigen Grundsatz kann kaum ein Zweifel bestehen, daß im Sinne des justinianischen Gesetzes Geschwisterkinder, die allein berufen waren, nach Stämmen zu teilen hatten. Für das gemeine Recht hat aber der Reichsabschied von Speyer (1529) diese Frage im entgegengesetzten Sinne entschieden.
Neuere Lit.: Ehelich: Z. vgl. Rechtswiss. 17, 99ff.; Cuq: NRH 10, 533ff.; Lambert: La tradition rom. sur la succession des formes du test., 1901 ; Appleton: Le test, rom., 1903; Lenel: Essays in legal history 120ff., 1913; Brück: Grünhuts Z.40, 533ff.; Pabtsch: Abh. Akad. Leipzig 32, 740f., Anm.2; Levy-Bruhl: NRH 45, 634ff.; Weiss: ZSSt. 42, 102ff.; Beseler: ZSSt. 43, 535f. (gegen Partsch); Goldmann: ZSSt.51, 223ff.; SegrÈ, A.: Ricerche di dir. ered. rom. 27ff., 1930; Kübler: RE 5A, 985ff. Vgl. auch die Lit. in den folgenden Anm. — Wir besitzen eine größere Anzahl römischer Testamente aus der Kaiserzeit, teils inschriftlich (vgl. z.B. das Testament des Dasumius vom Jahre 108 n.Chr., CIL VI 10229 == Bruns: Fontes I 7 Nr. 117), zum größeren Teile aber auf ägyptischen Papyri (z.B. das Testament des C. Longinus Castor mit nachfolgendem Kodizill vom Jahre 189 n.Chr., Pap.BGU 326 = Mitteis: Chrest. d. Papyrusk. Nr. 316 = Meyer, P. M.: Jur. Pap. Nr. 25 = Bruns: Fontes I7 Nr. 119). Eingehende Nachweise des Papyrusmaterials bei Kreller: Erbrechtl. Unters, auf Grund d. gräko-ägypt. Papyrusurk. 279ff., 1919. Dazu seither insbes.: Pap. Berol. 7124 (lateinisch, 131 n. Chr., hg. von Seymour de Ricci : Comptes Rendus Acad, des Inscr. et Belles-lettres 1914, 524ff., auch bei Castelli: Scr. giur.221ff. und Weiss: ZSSt. 45, 568f., Berichtigungen bei P. M. Meyer: Z. vgl. Rechtswiss. 35, 83f.); Pap. Hamb. 73 (2. Jahrh. n. Chr.); BGU. VII1655 (169 n.Chr.); 1695 (Wachstafel, lateinisch, 157 n.Chr.); 1696 (Wachstafel, lateinisch, 2. Jahrh. n.Chr.); Studi Bonfante III 430ff. (Testament der Sabinia Apollinaria, 2. Hälfte d. 2. Jahrh.).
Über das Alter dieser Bezeichnung vgl. u. Anm. 6.
In der Literatur ist dies freilich bestritten. Für die Annahme eines Komitialbeschlusses u. a. Jherikg: Geist d. röm. R. I 4 145ff.; Mommsen: Rom. Staatsr. III 319ff.; Pernioe: Formelle Gesetze (Berliner Festg. f. Gneist) 127ff.; Wlassak: ZSSt. 31, 210ff.; Arangio-Ruiz: Le genti e la città (Progr. Messina 1914) 70; Siber: Rom. R. II 329 (mit weiteren Nachweisen); auch Jobs i. d. Voraufl. 224. Dagegen für bloßes Zeugnis: Holder: Beitr. zur Gesch. d. röm. Erbr. 36ff., 1881 ; ZSSt.30,68; Karlowa: Röm. Rechtsgesch. II, 850; Kübler: RE 3, 1333; Kniep: Gaiuskomm. II 2, 92 ff. — Daß in der Überlieferung, anders als im Falle der Arrogation, von einer Beschlußfassung der Komitien nicht die Rede ist, kann auf mangelnder Kenntnis unserer Gewährsleute beruhen, für die das testamentum comitiis calatis ein bereits vollkommen veraltetes Rechtsinstitut gewesen sein muß. Vielleicht ist aber auch der Komitialbeschluß in einem spateren Entwicklungsstadium dieser Testamentsform weggefallen; vgl. Appleton: (s. o. Anm. 1) 82ff.; Girard-v. Mayr: Gesch. u. Syst. d. röm. R. 874f.
Nach der im Text vertretenen Auffassung war also Gegenstand des Komitialtestaments in erster Linie, wenn nicht gar ausschließlich, die Einsetzung eines Erben (anders Lenel: Essays in legal history 125f., der auch das Komitialtestament für ein Legatentestament hält). Die Erbeinsetzung vor den Komitien aber stand offenbar der Arrogation im Wesen sehr nahe, ohne daß man jedoch genötigt wäre, beide Rechtsinstitute schlechthin gleichzusetzen. Für den Adoptionscharakter des test. cal. com. hat zuerst Schulin (D. griech. Testament verglichen m. d. röm. 1882) die Rechtsvergleichung angeführt. Heute tritt die Mehrzahl der Forscher dafür ein; dagegen vor allem Bonfante, zuletzt Corso dir. rom. VI 60ff. Weitere Angaben über den Stand der Meinungen bei Siber: Röm. R. II 329, Anm. 8, u. A. Segrè: Ricerche di dir. ered. rom. 48, Anm. 2.
Gewaltunterworfene oder Gewalthaber des familiae emptor waren unfähig, als Zeugen mitzuwirken; umgekehrt waren Gewalthaber oder Gewaltunterworfene des eingesetzten Erben grundsätzlich zeugnisfähig, wiewohl die klassische Zeit ihre Zuziehung mißbilligte. Hieraus ergibt sich eindeutig, daß ursprünglich der familiae emptor und nicht der Erbe vom Erblasser erwarb.
Welchen Punkt in der Entwicklung des testamentum per aes et libram die Zwölftafelgesetzgebung einnimmt, ist nicht sicher zu bestimmen. Mitteis, Wlassak (früher), Scialoja, Siber (Nachweise b. Siber: Acta acad. univ. iur. comp. I 990, Anm. 4), Solazzi (Dir. ered. rom. I 91, Anm. 1) und Besbler (ZSSt. 64,322) nehmen an, daß die Zwölftafeln diese Testamentsform überhaupt noch nicht gekannt haben. Wlassak: Stud. z. altröm. Erb- u. Vermächtnisr., bezieht den Satz uti legassit suae rei, ita ius esto (tab. V 3) auf die Vergabung dee „Eigenguts” (vgl. § 37, Anm. 7) im Wege eines Legaten testaments, d.h. wohl im Wege des testamentum per aes et libram, die Worte si intestato moritur cui suus her es nee escit (tab. V 4) dagegen auf die Berufung eines Erben für das „Familiengut” durch Komitialtestament. Jobs i. d. Voraufl. 225 vermutet, daß der Satz uti legassit usw. die Rechtsverbindlichkeit des testamentum per aes et libram angeordnet habe ; dieses war jedoch nach seiner Meinung zur Zwölf tafelzeit noch ein reines Legatentestament. — Hier soll nur auf folgende Gesichtspunkte hingewiesen werden : Die Bezeichnung testamentum ist von dem Begriff des Zeugengeschäfts (testatio, § 57, 3) nicht zu trennen; es liegt daher nahe zu vermuten, daß sie von Hause aus nur das testamentum per aes et libram betraf und erst nachträglich auch auf das Komitialtestament bezogen wurde (vgl. auch Weiss: ZSSt. 42, 105f. ; Arangio-Ruiz : Ist. 3500, Anm.l). Geht man hiervon aus, so muß sich der Satz si intestato moritur (vorausgesetzt, daß er den Wortlaut des Zwölftafeltextes treu wiedergibt, was nicht schlechthin gewiß ist), gerade auf das testamentum per aes et libram bezogen haben. Dieses braucht darum zur Zwölf tafelzeit noch nicht den Charakter eines Erbeinsetzungstestaments gehabt zu haben : denn schon die Veräußerung des Nachlasses an den familiae emptor (der heredis loco war) wird eine Intestaterbfolge ausgeschlossen haben. Die Nichterwähnung dee Komitialtestaments aber ließe sich dadurch erklären, daß der darin eingesetzte Erbe ursprünglich und vielleicht auch noch zur Zwölf tafelzeit die Stellung eines suus heres erlangt haben mag (vgl. § 194, 3). Das testamentum per aes et libram wäre danach älter als die Zwölf tafeln (vgl. auch die sprachlichen Erwägungen bei Goldmann: ZSSt. 51, 226ff., bes. 228, Anm.l), seine Entwicklung zum Erbeinsetzungs-testament und die Gleichordnung mit dem Komitialtestament hingegen jünger. Auch dies ist natürlich nicht mehr als eine Möglichkeit.
Daneben blieben jedoch mündliche Testamente weiterhin möglich; vgl. David: Stud. z. heredis institutio ex re certa (Leipz. Stud. 44) 6f. (mit Nachweisen). Die Worte ita do, ita lego, ita testor, itaque vos, Quirites, testimonium mihi perhibetote sollen nach einer verbreiteten Meinung aus dem Formular des Komitialtestaments übernommen Bein (vgl. z. B. Girabd-v. Mayr: Gesch. u. Syst. d. röm. R. 873, Anm. 2; 880; Lenel: Essays in legal history 126f.; Jobs i. d, Voraufl. 224). Allein dies verträgt sich ebenso schlecht mit der Auffassung des Komitialtestaments als Erbeinsetzungs- (Adoptions-) Testament wie mit der Annahme, daß die Komitien nicht Zeuge, .sondern beschlußfassende Körperschaft waren. Andererseits ist es durchaus nicht notwendig, daß die Anrede Quintes sich ursprünglich auf das Gesamtvolk und nicht auf die Zeugen bezogen habe, und die Behauptung, die Ansprache des Erblassers an die Zeugen wirke als lächerliche Feierlichkeit (Girard 880), ist ganz unbegründet: auf dem testimonium der Zeugen ruhte die Anerkennung des Testaments; daher war es sehr wohl gerechtfertigt, wenn der Erblasser sie mit Nachdruck zum Zeugnis aufrief. Der Annahme jüngeren Ursprungs dieser Formel steht somit nichts im Wege.
Auch das sine tutoris auctoritate errichtete Testament einer Frau (§192, 2) legitimierte zwar zur bonorum possessio secundum tabulas, war aber zivilrechtlich ungültig. Weitere Fälle s. u. §206, 2a und 3a.
Der Versuch Davids (ZSSt. 62, 314ff.), das prätorische Testament der Spätzeit als allo-graphes, das zivile als eigenhändiges Testament zu erweisen, ist nach Ansicht des Bearbeiters nicht gelungen. Vielleicht aber darf man vermuten, daß auch noch im nachklassischen Recht ein Unterschied in der Wirkung beider Testamentsformen bestanden hat, daß also nur das prätorische Testament zur bonorum possessio secundum tabulas legitimierte. In der Tat zeigt eine Konstitution Theodosius’ II. (C. Th. 4, 4, 7pr. = C. 6, 36, 8, 424 n.Chr.), daß man noch im fünften Jahrhundert zwischen einer bonorum possessio secundum tabulas, secundum nuncupationem usw. unterschied.
In der voraufgehenden Zeit war, wie der Kaiser in § 1 berichtet, die Meinung aufgekommen, daß der Testator den Zeugen den Inhalt des Testaments mitteilen müsse; gegen diese Meinung hatte sich schon Konstantin gewandt, vgl. C. Th. 4, 4, 3, lf. — Nicht ganz treffend die Polemik Davids: ZSSt. 52, 320, Anm. 5, gegen die Vorauf 1. dieses Werks.
Die Zuziehung von fünf Zeugen genügte nach einer Konstitution Justinians (C. 6, 23, 31, 3) nur in besonderem Notfalle (sog. testamentum ruri conditum). Über dieses und die anderen außerordentlichen Testamente der Spätzeit vgl. Windscheid: Pand.III §543ff.: Brinz: Pand. III 259ff.; Koppen: Rom. Erbr.445ff.
Die wichtigste Neuerung Justinians ist die Vorschrift, daß der Testator den Erben in seiner Unterschrift nennen oder den Zeugen bekanntgeben müsse (C. 6, 23, 29, vgl. o. Anm. 2); ferner erließ er nähere Bestimmungen über die Einheit des Errichtungsaktes (C. 6, 23, 28). — Das Siebenzeugentestament der Spätzeit heißt testamentum tripertitum, da nach I. 2,10, 3 die verschiedenen Erfordernisse (Einheit des Errichtungsaktes, Zuziehung und Unterschrift der sieben Zeugen, Zeugensiegel) von drei verschiedenen Rechtsquellen (dem alten Zivilrecht, dem Konstitutionenrecht und dem prätorischen Edikt) herrührten.
Vgl. die interpretatio zu Nov. Theod. 16 und Nov. Valent. 21, 1, 2 u. 4. — Der Westen kannte ferner ein eigenhändiges („holographes”) Testament ohne Zeugen: Nov. Valent. 21, 2, 1 (446 n. Chr.).
Procingere ist das Aufschürzen der Toga vor dem Kampf, classis producta oder einfach procinctus also das kampfbereite Heer. — Zum test, in procinctu vgl. Zocco-Rosa in mehreren Schriften, zuletzt Riv.ital. sc.giur. 85, 302ff.; II test, in proc. nella storia del dir.rom. (Istituto di storia del dir. rom. Catania 1910).
Hierzu Arangio-Ruiz: Bull. 18, 157ff., vgl. auch Ist.3603; Arangio-Ruiz sieht im test. militis in erster Linie eine Anerkennung peregrinischer, insbes. griechischer Testierformen zugunsten der nichtrömischen Elemente im Heer. Dies wird bis zu einem gewissen Grade bestätigt durch den Gnomon des Idios Logos (s.u. Anm. 3). Vgl. ferner Calderini: Atene e Roma 1915, 259ff. (Testamenti di soldati nei papiri greco-egizii).
Der Text gibt die Grundsatze wieder, die in den Rechtsquellen und insbesondere in der grundlegenden Konstitution Trajans (D. 29, 1, 1 pr.) entwickelt sind. Für das in Ägypten stehende Militär scheinen erheblich abweichende Sondernormen gegolten zu haben; vgl. den Gnomon der Idios Logos (BGU V 1210), § 34 und dazu Secxel: Sb. Akad. Berlin 1928, 444.
Und zwar in lateinischer Sprache ; vgl. Gai. 2, 281 ; Ulp. 25, 9 ; Gnomon des Idios Logos § 8. Griechisch verfaßte Testamente gestattete zuerst Alexander Severus (nur für Ägypten?); vgl. Kreller: Erbrechtl. Unters, auf Grund d. gräko-ägyptischen Papyrusurk. 331; Graf Uxkull-Gyllenband: BGU V 2, 30. Über eine Ausnahme «unter Hadrian vgl. Steinwenter: ZSSt. 51, 404ff.; Beseler: ZSSt. 52, 284ff.
Das sog. Vindikationsvermächtnis hatte in seiner gebräuchlichsten Gestalt keine impera-tivische Form, vgl. Gai. 1,149.
Die drei Kodexkonstitutionen sind offensichtlich Stücke eines und desselben Gesetzes, das nach der überlieferten Datierung 339 n. Chr. zu Serdica (Sofia) ergangen ist. Damals regierten die Söhne Konstantins des Großen. Der als Gesetzgeber genannte Constantinus müßte demnach Konstantin II. sein, der zwar nur im Westen herrschte, vielleicht aber eine Art vormundschaftlicher Oberherrschaft über seine jüngeren Brüder ausübte (vgl. Stein: Gesch. d. spätrömische Reiches I, 1928, 203ff.). Möglicherweise ist jedoch die Überlieferung nicht in Ordnung, und zwar könnte einmal der Name des Gesetzgebers infolge falscher Auflösung einer Abkürzung unrichtig sein, oder aber die Datierung. Im ersten Falle wäre wohl an Constantius II.” zu denken, im zweiten an das Jahr 320 und damit an Konstantin den Großen als Gesetzgeber; das letzte hat m.E. die größere Wahrscheinlichkeit für sich. Vgl. Krüger: Kl. Codexausg., App. I, bei den Jahren: 320 und 339.
Zuletzt behandelt von David: Studien z. heredis institutio ex re certa im klass. röm. u. justinianischen R. (Leipz. rechtswiss. Stud. 44, 1930); dazu Kunkel: ZSSt. 51, 535ff.
Hierüber zuletzt La Pira: Studi Bonfante III 273ff. Vgl. ferner RE 4A, 506ff.
War z.B. der Substitut ein anderer Abkömmling des Testators und damit diesem gegenüber heres necessarius (vgl. § 211), so galt er auch dem pupillus gegenüber als heres necessarius: Ulp. D. 28, 6, 2, 4.
Dies geschah in der Regel, und zwar im Interesse der Geheimhaltung der Substitution: Gai. 2, 181.
So im Falle der testamentarisch angeordneten cretio (§ 212, 1a) : quod ni ita creveris, exheres esto (Gai. 2,165).
Hierüber Appleton: Rev. gén. du droit 50, 176ff.
Hierüber ausführlich Bonfante: Corso dir. rom. VI 273 ff.
Hierzu H. Krüger: ZSSt. 53, 505ff., dessen Ausführungen dem folgenden zugrunde liegen.
Von den Sklaven durften die Staatssklaven (servi publici) in der Kaiserzeit über die Hälfte ihres peculium testieren: Ulp. 20, 16.
Auch Taube und Stumme konnten nach älterem Recht nicht testieren, noch in klassischer Zeit nur auf Grund eines besonderen kaiserlichen Reskripts (Macer D. 28, 1, 7). Das justinianische Recht beschränkte die Testierunfähigkeit auf taubstumm Geborene (C. 6, 22,10).
Vgl. z.B. Ulp. D. 28,1,18,1; Theodos. C. Th. 16, 5,40,5 = 0.1,5,4,5 (407 n.Chr.).
Über die Fähigkeit zum Erwerb von Vermächtnissen s. § 221, 2b. — Ausführliche Behandlung der Zeitpunkte, in denen die Erbeinsetzungsfähigkeit vorhanden sein mußte, bei Schulz: ZSSt 35,112ff.
Vgl. v. Woess: D.röm. Erbr. u. d. Erbanwärter 70ff.; Kübleb: ZSSt. 41, 23ff.; Bbassloff: Studien z. röm. Rechtegesch. 166ff. Bei ihnen weitere Literaturnachweise.
Vermutlich in Verbindung mit dem Abkommen des Zensus; so Girard -v. Mayr: Gesch. u. Syst. d. röm. R. 892. Vgl. auch Mommsew: Jur. Schr. III 192f.
Nach justinianischem Recht ergab sich die Freilassung aus der Erbeinsetzung: C. 6, 27, 5.
Auch die testamenti factio passiv a des römischen Staats wird von Scialoja (Studi Moriani II 20 u. anderw.) bestritten; eine Sache für sich ist dabei die Berufung des römischen Staats zur Rechtsnachfolge in den Testamenten hellenistischer Könige (so in dem Testament des Attalos von Pergamon und in dem jüngst durch eine Inschrift bekanntgewordenen des Ptolemäus Neo-teros von Kyrene; Lit. zu diesem bei P. M. Meyer: ZSSt.64, 349f. und Piganiol: RH 4. Ser., 12, 409ff. — Über die (erst der Kaiserzeit angehörende) Zulassung der Erbeinsetzung von Göttern (Ulp. 22, 6) vgl. Mommsen: Röm. Staatsr. II3 61f.; Scialoja : Studi Fadda II 1 ff. (hier weitere Lit.).
Hauptquelle: Scaev. D. 28, 2, 29. Die vermutlich unter Tiberius in diesem Zusammenhang ergangene lex Iunia Vellaea ist rekonstruiert bei Bbuns : Fontes I7116f. Ausführliche Darstellung des Entwicklungsganges bei Girabd-v. Mayr: Gesch. u. Syst. d. röm. R. 931 f.
Dagegen erhielten auch die eingesetzten postumi alieni die bonorum possessio, vgl. Paul. D. 37,11, 3; lust. I. 3, 9pr. — Über 1.2, 20,28 vgl. Buckland: NRH 44, 560f.
Näheres bei Vangerow: Pand. II7 138ff.; Windscheid: Pand.III §542; Koppen: Rom. Erbr.435ff.
Die hierzu in der Vorauf 1.229 angeführten Stellen (Ulp. D. 24,1, 32, 3 ; D. 34, 4, 4) beziehen sich nicht auf den Widerruf des Testaments und sind überdies von zweifelhafter Echtheit (nicht nur wegen des Worts ambulatorius, vgl. Beseler: Beitr. IV 161 f.).
Auch wenn ein Dritter diese Zerstörungshandlungen mit Willen des Erblassers vornahm.
Vgl. hierzu die Kontroverse zwischen P. Krüger: Krit. Versuche 1 ff.; ZSSt. 1, 53ff.; 7, 91 ff. und Schirmer: ZSSt. 7, 1 ff.; 8, 99ff.
Beispiele: CIL X 7457 (= Bruns: Fontes I7 316, Nr. 122); BGU 326II 15ff. (= Mitteis: Chrest. d. Papyruskunde Nr. 316).
Die Entwicklung der nachklassischen Kodizillarformen ist schwer zu verfolgen. Während die bisher herrschende Auffassung annahm, daß Konstantin C. Th. 4,4,1 (326 n.Chr. ?) für Intestatkodizille allgemein die Testamentsform (5–7 Zeugen) eingeführt habe, vermutet neuerdings David: Studien z. heredis institutio ex re certa (Leipz. rechtswiss. Stud. 44) 58ff., diese Bestimmung betreffe nur solche Kodizille, die, einer nachklasfeischen Praxis entsprechend, Erbeinsetzungen enthielten. Bei David auch weitere Quellenzeugnisse.
Iul. D. 29, 7,2, 2 : Codicilhrum ius singulare est, ut quaecumque in his scribentur perinde haberentur, ac si in testamento scripta essent. Näheres über die Tragweite dieser sog. kodizillar-rechtlichen Fiktion bei Fein in Glücks Komm.z. d. Pand. 44,233ff.; Windscheid: Pand. III § 630 a.E.; Vangerow: Pand. II 7 441ff.; Dernburg: Pand. III § 66, Anm. 14.
1.2, 25,2: Codiciüis hereditas neque dari neque adimi potest.
Bei nachträglichem Erwerb der testamenti factio ordnete wohl erst Justinian die Aufrechterhaltung des Kodizills an: D. 32,1, 5 itp.; vgl. Biondi zit. bei Krüger: ad h. 1.
Dies bedeutete eine Durchbrechung der Regel, daß Testament und Kodizill als Einheit anzusehen seien (s. o. Ziff. 3).
Gelangte die Kodizillarklausel zur Wirkung, so wurden die Erbeinsetzungen in Universal-fideikommisse (§ 227) umgedeutet, und zwar regelmäßig zu Lasten des Intestaterben, die übrigen Verfügungen des Testaments (z.B. Vermächtnisse und Freilassungen) in Fideikommisse, die ihrerseits wieder den Universalfideikommissar belasteten.
Francke: D. Recht d. Noterben u. Pflichtteilsberechtigten, 1831 ; Schmidt, A. : D. formelle Recht d. Noterben, 1862 ; Leist b. Glück: Komm. z. d. Pand. 87/88, III 80ff. ; v. Woess: D. röm. Erbr. u. d. Erbanwärter 129ff., 1911 ; Beseler: Beitr. II, 33, Anm. ; La Piba: La successione ereditaria intestata e contro il testamento (Pubbl. Fac. di giurispr. Firenze8) 95ff., 309ff.
Anders v. Woess: (s.o. Anm. 1) 152ff.; hiergegen Beseler: (s.o. Anm. 1); Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 529.
Von den postumi mußten in der Kaiserzeit (seit der in § 205, Anm. 11 zit. lex Iunia Vettaea) die männlichen stets nominatim enterbt werden. Für die weiblichen genügte eine Enterbung inter ceteros, wenn ihnen wenigstens ein Vermächtnis ausgesetzt war (Gai. 2, 134).
Das Hinzukommen eines übergangenen postumus vernichtete unter allen Umstanden das Testament; auf Verwandtschaftsnahe und Geschlecht kam es dabei nicht an: Ulp. 22,18; vgl. §206, lc.
Im folgenden ist das prätorische Noterbrecht nur insoweit dargestellt, als es sich auf die Beerbung eines freigeborenen Bürgers bezieht. Daneben entwickelte der Prätor ein Noterbrecht auch zugunsten des Patrons eines freigelassenen Erblassers; die hierfür geltenden Normen nähern sich stark dem duroh die querella inofficiosi testamenti vermittelten materiellen Noterbrecht der Verwandten (vgl. (209); hierüber vgl. A. Schmidt: D. Pflichtteilsr. des patronus u. des parens manumissor, 1868; La Pira: (s. o. Anm.l)376ff.; Lenel: Ed. perp.3350ff.
Vgl. Lenel: Ed. perp.3343f.
Die o. dargestellten Wirkungen des pratorischen Noterbrechts wurden durch ein Reskript des Antoninus Pius (Gai, 2, 126; nicht haltbar ist die Annahme Knieps: Gaiuskomm. IE 2, 210ff., daß es sich um Caracalla handle) zuungunsten der weiblichen liberi modifiziert: diese konnten danach im Rahmen der bonorum possessio contra tabulas nicht mehr erhalten als auf Grund des zivilen Noterbrechts.
Entwicklung und Einzelausgestaltung in klassischer Zeit sind angesichts der verhältnismäßig dürftigen und oft unzuverlässigen Überlieferung in weitem Umfang bestritten. Reiches Schrifttum; vgl. bes. Hartmann: Üb. d. querellainofficiosi testamenti (Akad. Progr. Basel 1864); Unzner: D. querella inofficiosi nach d. Rechte vor der Nov. 115, 1891; Eisele: ZSSt. 15, 256ff.; Brugi: Mélanges Fitting 1113ff.; JobbÉ-Duval: Mélanges Fitting 1437ff.; Mélanges Gérardin 355ff. ; NRH 31, 755ff. ; Hellwig, H. : Erbrechtsfeststellung u. Reazission d. Erbschaftserwerbs, 1908; Wlassak: RE 6,1935ff.; v. Wobss: D. röm. Erbr. u. d. Erbanwärter 178ff.; Rabel: Grundzüge d. röm. Privatr. 529ff.; Sibeb: Rom. R. II 374ff.; La Pira: La succ. eredi-taria (vgl. § 208, Anm. 1) 412ff. und hierzu Krkller: ZSSt.52, 486ff.
Von den vor dem Zentumviralgerichtshof plädierenden Rhetoren wurde dabei das Testament vielfach als die Verfügung eines Wahnsinnigen hingestellt, weil sich nur so die Übergehung der nächsten Angehörigen erklären lasse (Quint, inst. orat. 9, 2 9; Val. Max. 7, 8, 2; Apul. de mag. 100; über die Zusammenhänge v. Woess: [s. o. Anm. 1)] 178ff.). Es mag sein, daß diese Argumentation für die Durchsetzung des materiellen Noterbrechts nicht ohne Bedeutung gewesen ist. Die Juristen der hoch- und spätklassischen Zeit indessen werden zur Rechtfertigung und Erklärung der Testamentsanfechtung kaum noch ernsthaft auf einen derart fragwürdigen Gedanken zurückgegriffen haben; sämtliche Zeugnisse des „color insaniae” in den Digesten sind denn auch von sehr zweifelhafter Echtheit (vgl. Beseler: Studi Bonfante II 82f. ; La Pira: [s. o. Anm. 1] 437ff., anders Kbelleb: ZSSt. 52, 490; zu D. 5, 2, 13 u. D. 32, 36 vgl. jetzt Schulz: Symbolae Friburgenses in hon. O. Lenel 197ff.). Erst die nachklassischen Bearbeiter scheinen also die ihnen vertraute rhetorische Figur in das klassische Schrifttum eingeschleppt zu haben. — Unhaltbar ist der Versuch Sibers: (s. o. Anm. 1), in den Quellen zwischen einer hereditatis petitio gegenüber dem nichtigen Testament eines Geistesgestörten und einer Anfechtungsklage wegen Lieblosigkeit des Testaments zu scheiden; er führt zu der unglaubhaften Annahme schwerster Eingriffe in den Bestand der klassischen Überlieferung: vgl. 379, Anm. 23 zu D. 5,2,17 und 378 zu D. 5,2,19. In der letztgenannten Stelle ist freilich das meiste unecht: m. E. ist itaque dici ff. ganz oder doch größtenteils ein nachklassischer Traktat; Sibeb läßt gerade davon einiges als klassisch stehen und verändert am Anfang [inofficioso] 〈furore matris apud centum viros lege ?〉 egit.
Centumvirix Val. Max. 7, 7, 2; praetor: eod. 5; Kaiser Augustus: eod. 3–4.
Die Möglichkeit eines Kognitionsverfahrens erkannte Eisele: (s. o. Anm. 1). — Rechtsnatur (hereditatis petitio oder besonderer Anspruch ?) und rechtliche Grundlage (Gewohnheit, Jurisdiktion oder Gesetz Î, vgl. die fragwürdige lex Olitia in der Inskription von Gai. D. 5, 2, 4) sind bestritten und noch ungeklärt.
Sie diente hier als bonorum possessio litis ordinandi gratia (Ulp. D. 5, 2, 8pr.) lediglich der Ermöglichung der querella; das interdictum quorum bonorum (§ 216) konnte nicht daraus hergeleitet werden (Sept. Sev. u. Carac. C. 3,28,2).
Die Überlieferung ist zu dürftig und zu undurchsichtig, um uns ein zweifelfreies Bild zu geben: vgl. z.B. Scaev. D. 5, 2,15, 2; Paul. D. 5,2,17 (schwierig, z.T. wohl verfälscht) ; D. 5, 2,19 (die berüchtigte lex damnata, großenteils unecht, s. o. Anm. 2). — Die Annahme von La Pira (s. o. Anm. 1) 437ff., 462ff., daß die Teilreszission des Testaments das klassische, die vollständige Reszission das nachklassische (aber vorjustinianische), vom Gedanken des color insaniae (s. o. Anm. 2) geleitete Prinzip sei, läßt sich in dieser Grundsätzlichkeit nicht aufrechterhalten; s. auch Kreller: ZSSt 52, 490f. Über die Meinung Sibers, der beide Wirkungen zwei verschiedenen klassischen Klagen zuweist, vgl. o.Anm. 2a.E.
Über die geschichtlichen Zusammenhänge vgl. v. Woess: D. röm. Erbr. u. d. Erbanwärter 256ff. (Anlehnung an hellenistische Vorstellungen); La Pira: La successione ereditaria intestata e contro il testamento 486ff. (Zusammenhänge mit der von La Pira behaupteten nachklassischen Ausgestaltung der querella inofficiosi testamenti ; vgl. § 209, Anm. 6). — Die einzelnen Enterbungsgründe Justinians knüpfen z.T. an die Tatbestände der klassischen Erbunwürdigkeit an; vgl. über diese § 213, Anm. 1.
Im gemeinen Recht war dies sehr bestritten. Lit. bei Windscheid: Pand.III §591; Vangerow: Pand.II 7290ff.; Koppen: Röm. Erbr.617ff.
Im Gesetz nicht ausdrücklich erwähnt, aber entsprechend Ziff. la anzunehmen; vgl. Windscheid: Pand. III § 589, Anm. 11.
Wegen dieser verschiedenen Grundlagen ist auch nicht anzunehmen, daß Justinian für die sut keredes und die liberi das ältere formelle Noterbrecht noch neben der Nov. 115 habe aufrechterhalten wollen (sei es vollständig, sei es mit Beschränkung auf die Formvorschriften); auch diese Frage war im gemeinen Recht streitig; vgl. die Lit. bei Windscheid: Pand. III § 592; Vangerow: Pand. II 7 296ff.; Koppen: Rom. Erbr. 620ff.
Vgl. Bonfante: Corso dir. rom. VI 182ff.; Solazzi: Dir. ered. rom. II.
Doch konnte der Erblasser den Erwerb der Erbschaft durch bedingte Erbeinsetzung vom Willen der Hauserben abhängig machen: Hermog. D. 28, 7,12 (Maevius, si volet, hères esto).
Vgl. Bonfante: Corso VI 388ff. ; Solazzi: Dir. ered. rom. II221 ff.
Hierunter ist nichts anderes zu verstehen, als unter dem pro herede gerere des heres volun-tarius (§ 212, lb); vgl. Pap. D. 29, 2, 87 pr.
Solazzi: I modi di accettazione dell’ eredità nel dir. rom., Studi Pavia 5, 1 ff.; Dir. ered. röm.II 15ff.; Bonfante: Corso dir. rom. VI 182ff.; Dulckeit: Erblasserwille u. Erwerbswille bei Antretung d. Erbschaft, 1934.
Hierzu bes. Buckland: Tijdschr. v. Rechtsgeschiedenis 3, 239ff. Urkundliche Zeugnisse: Bruns: Fontes 17 319f. = P. M. Meyer: Jur. Pap. Nr. 26 (eretio der Valeria Serapias, 170 n. Chr., Ägypten); PSI IX 1027 (hierzu Sanders: Ägyptus 11, 185ff.; de Zulueta: RH 4 . Ser., 11 491 ff., beide mit Text; eretio der Herennia Helme, 151 n.Chr., Ägypten).
Vielleicht vor den Zeugen des Testaments (so Jörs: i. d. Vorauf 1.234). Die Zuziehung von Zeugen war übrigens von Rechts wegen anscheinend nicht erforderlich; wohl aber war sie allgemein üblich und durch die Natur des Geschäfts geboten. Vgl. Buckland: (s. o. Anm. 2) 241 ff. (mit weiterer lit.); Solazzi: Dir. ered. rom. II 36ff.
Nach Solazzi: Dir. ered. rom. II 40ff. war die eretio ferner notwendig, wenn Hauskinder die Erbschaft ihrer Mutter antreten wollten.
Ob Arcadius, Honorius u. Theodosius II. C. Th. 8,18, 8,1 (407 n.Chr.) die eretio schlechthin oder nur für den Erbschaftsantritt eines Haussohnes abschaffen wollten, ist zweifelhaft. Justinian jedenfalls gab dem Stück dieser Konstitution, das er in 0. 6, 30,17 aufnahm, ganz allgemeine Bedeutung und tilgte dementsprechend auch in den Klassikerfragmenten, die er in seine Digesten aufnahm, jede Erwähnung des Instituts.
Anders als vermutlich im ältesten Recht (s. Ziff. 2) war also das tragende Element der klassischen und nachklassischen pro herede gestio der in dem Verhalten des Berufenen hervortretende Wille, Erbe zu werden. Allein auf diesen Willen kam es an, nicht darauf, ob und in welchem Umfange der Berufene die Erbschaft tatsächlich in seinen Besitz brachte. Die pro herede gestio (und ebenso die Ausschlagung) war aber auch kein Rechtsgeschäft im strengen Sinne, bei dem der objektive Inhalt der Erklärung im Vordergrund stand und eine Abweichung des Willens von der Erklärung nur in gewissen Grenzen berücksichtigt wurde. Sie gehörte vielmehr zu den Handlungen, quae animi destinatione agenda sunt (Pap. D. 50,17, 76, auf die pro herede gestio bezüglich, vgl. Lenel: Pal. fr. Pap. 314; s. auch Diocl. C. 6, 30, 6). Diesen war es eigen, daß jeder Irrtum oder Zweifel des Handelnden ihnen die Wirkung nahm (Pap. D. 60, 17, 76). — Die Tatsache, daß hier nur der Wille gewürdigt wurde, meint auch Gaius (2,167 u. 169), wenn er sagt, der Berufene könne nuda voluntate zum Erwerb der Erbschaft gelangen oder die Erbschaft ausschlagen. Natürlich mußte es ein geäußerter Wille sein; aber es genügte jede schlüssige Willensäußerung, selbst dann, wenn sie nicht einmal ein eigentliches gerere, d.h. eine Behandlung erbschaftlicher Angelegenheiten darstellte (vgl. den Fall bei Diocl. C. 6, 30, 6: Der Berufene wendet die Erbschaft in seinem eigenen Testamente einem Dritten zu). Gai. 2, 167 erweckt freilich zunächst den Anschein, als ob von drei verschiedenen Arten des Antritts die Rede sei: der eretio, der pro herede gestio und einer besonderen Antrittsform, der nuda voluntas. Aber nur eretio und pro herede gestio sind durch das disjunktive aut... aut als wesensverschieden getrennt; die nuda voluntas dagegen ist mit vel etiam mit der pro herede gestio verknüpft, und vel etiam bedeutet hier, wie sonst in den Gaiusinstitutionen (die Belege bei Solazzi: Dir. ered. rom. II 22, Anm. 4) keine Scheidung, sondern eine Weiterentwicklung des Gesagten in der eingeschlagenen Richtung. Demnach ergibt sich für Gai. 2,167 folgender Sinn: Wo nicht die eretio gefordert wird, kann der Berufene die Erbschaft durch eretio oder durch Auftreten als Erbe, sogar durch eine Willensäußerung erwerben, die keine tatsächliche Besitzergreifung an Nachlaß darstellt. Wie hier, im Grunde auch Perozzi: Ist. II2 627, Anm. 1. Anders Solazzi: Dir. ered. rom. II 22, der die nuda voluntas in beiden Gaiusstellen, m. E.zu Unrecht, für Zutat eines Glossators hält.
Über das justinianische Recht s. u. Ziff. 4 a. E.
Der Text folgt hierin und in der Beurteilung der ursprünglichen Bedeutung der pro herede gestio Lenel: Essays in legal history 123 ; ZSSt. 37, 129ff.
Vgl. H. Krüger: ZSSt. 54, 80ff.
Neuere Lit. : Di Marzo: Studi Scialoja II, 53ff. ; Babel: Grundzüge d. röm. Privatr. 532f. ; Perozzi: Ist. II2 499ff.; Scadfto: Ann. Palermo 8, 3ff.; Siber: Born. B. II 387f.; Bonfante: Corso dir. rom. VI 203ff.
Die übrigen verfälschten Stellen bei Rabel: Grundz. d. röm. Privatr. 533, Anm. 3.
Zum folgenden Lenel: Ed. perp.3417f.; Bonfante: Corso dir. rom. VI 200ff.; Solazzi: Dir. ered. rom. II 161 ff.; Spatium deliberandi, 1912.
Das hier geschilderte Verfahren weicht anscheinend von dem normalen etwas ab: vgl. Solazzi u. Lenel: (s. o. Anm. 12).
Zum folgenden Bonfante: Corso dir.rom. VI 240ff. — Von der Übertragung und Vererbung der Berufung zur Erbfolge ist scharf zu scheiden die Übertragung und Vererbung einer bereits erworbenen Erbschaft. — Die Übertragung einer bereits erworbenen Erbschaft konnte zwar nach klassischem Recht durch einen einheitlichen Iniurezessionsakt vorgenommen werden (Näheres bei Gai. 2, 35–37 ; 3, 85–87), führte aber stets nur zur Einzelnachfolge in die Nachlaß-gegenstände. S. darüber Windscheid: Pand. II §621; Scheurl: Beitr. z. röm. R. 194ff. ; Koppen: Röm. Erbr. 279ff.; Pernice: Labeo I 338ff.; Avenarius: Erbschaftskauf, 1877.
Die in iure cessio der noch nicht angetretenen Erbschaft konnte insbesondere auch dazu dienen, einem entfernteren Agnaten den Erwerb der Erbschaft zu ermöglichen und damit das Fehlen einer sukzessiven Berufung im Rahmen der zivilen Erbfolge (§ 196,2) im Einzelfalle abzugleichen. — Vgl. übrigens auch die analoge in iure cessio der tutela légitima (§ 188,1). #
Einzelheiten hierzu und zum folgenden bei Bonfante: Corso. dir. rom. VI 244ff. Ältere Lit. bei Windscheid: Pand. III § 600.
Bonfaurra: Corso dir. rom. VI 281 f., 329ff. — Von der Erwerbsunfähigkeit unterscheidet sich wiederum die Erbunwürdigkeit (D. 34, 9), sowohl den Voraussetzungen wie den Wirkungen nach: Erbunwürdig (indignus) war z.B., wer den Erblasser ermordet hatte, wer ein Testament des Erblassers beseitigt oder den Erblasser an der Errichtung eines Testaments gehindert hatte usw. Der Erbunwürdige konnte gültig zum Erben berufen werden und auch die Erbschaft erwerben; aber das Erlangte wurde ihm von Staats wegen entzogen, und zwar im Verfahren der eztraordinaria cognitio und zugunsten der Staatskasse (bona ereptoria). Ausführlich über die zahlreichen Erbunwürdigkeitstatbestände der Kaiserzeit: Bonfante : Corso VI 33I ff.; über das Wesen der Erbunwürdigkeit: ders. 282f.: s. ferner Luzzatto: Studi Ratti 545ff., bes. 572ff.
Über das Schicksal der vom Erbunfähigen nicht erworbenen Zuwendungen vgl. § 218, 3.
Gai. 2, 111, 286f. Vgl. auch Ulp. 14–16 und den Gnomon des Idios Logos (BGU V §§ 27 bis 32; z.T. mit merkwürdigen Abweichungen von der sonstigen Überlieferung). — Erwerbsunfähig waren auch die Latini Iuniani (§41, 3), denen jedoch, wie dem Ehelosen, eine Frist von hundert Tagen verstattet war, innerhalb deren sie die Erwerbsunfähigkeit durch Erlangung des römischen Bürgerrechts beheben konnten (Ulp. 17, 1, vgl. den Gnomon § 19f.). Ferner seit Domitian übelbeleumdete Frauen (Suet. Dom. 8; Hadr. in D. 29,1,41, 1).
Der einzige im justinianischen Recht noch praktische Fall war die Erwerbsunfähigkeit der schlechtbeleumdeten Frau; s. o. Anm. 3.
Einige Gesuche um Verleihung der bonorum possessio sind uns urkundlich erhalten: Pap. Giss. bibl. univ. inv. 40 (Eger: ZSSt. 82, 378ff. = P. M. Meyer: Jut. Pap. Nr. 27; 249 n.Chr., Ägypten, vom Statthalter bewilligt mit den Worten ex edicio: recognovi); Pap. Oxy. IX 1201 (258 n.Chr., gleichfalls bewilligt); PSI X 1101 (griech. Abschrift, 271 n.Chr.); ein weiteres, noch unveröffentlichtes Exemplar in Gießen, vgl. P. M. Meyer: ZSSt. 50,518. S. auch Krellee: Erbr. Unters, auf Grund d. gräko-ägypt. Papyrusurk. 124ff.
Über die sog. bonorum possessio decretalis (Ulp. D. 38, 9,1, 7), die anscheinend nicht nach den Normen des Edikts, sondern auf Grund einer individuellen Würdigung des Einzelfalles und demnach wohl erst nach näherer Prüfung erteilt wurde, vgl. Vangerow: Pand. II 7 21 ff. ; Leist b. Glück: Komm. z. d. Pand. 37, 38 II 193ff., 264ff.; Schirmer: Erbr.182ff. und (auf inter-polationenkrit. Grundlage) Solazzi: Arch. giur. 100,17ff.
Einjährige Ersitzungsfrist auch für Nachlaßgrundstücke: Gai. 2, 54.
Gai. 4, 34; vgl. Lenel: Ed. perp.3 182f.
Francke: Kommentar üb. d. Pandektentitel de her. pet., 1864; Lammfromm: Z. Gesch. d. Erbschaftski., 1887; Beseler: Beitr. IV 4ff.; Lenel: ZSSt. 46, 1ff.; Ed. perp.8 176ff.; G. Longo Riv.ital. sc. giur. NS 4,171 ff.; L’hereditatis petitio (Studi di dir. priv. 11,1933); Perozzi: Ist. II2 643ff.; Siber: Rom. R. II 389ff.; Bonfante: Corso dir. rom. VI 424ff.
Über die der her. pet. nachgebildete Klage des Universalfideikommissars (her. pet.fidei-commissaria) vgl. Lenel: Ed. perp.3 183ff.; über die sog. her. pet. possessoria des bonorum possessor s. u. §216, 1.
Über das Verhältnis der her. pet. zu den Einzelklagen, die dem Erben aus den ererbten Rechten (Eigentum, Forderungsrechte usw) zustanden, vgl. Dernburg: D. Verhältnis d. her. pet. zu den erbschaftlichen Singularklagen, 1862; Levy: Konkurrenz d. Aktionen u. Personen 1122ff.; Siber: Rom. R. II 393ff.
Über die (nicht überlieferte) Prozeßformel der her. pet. vgl. Lenel: Ed. perp.3176ff. (mit lit.); dazu G. Longo: L’hereditatis petitio 20ff.
Vgl. bes. Lenel: ZSSt.46,4ff. Nach D. 5, 3,11 könnte es freilich den Anschein haben, als ob auch derjenige Erbschaftsbesitzer, der wider besseres Wissen Erbe zu sein behauptet, ein possessor pro herede (und nicht pro possessore) sei; die Stelle ist jedoch sicher in entstellter Form überliefert.
Ulp. D. 5, 3,13,15. Der Begriff der possessio iuris dürfte hier und sonst im Bereich der her. pet. unklassisch sein; vgl. zuerst Di Marzo: Studi Moriani II 25ff.
Es handelt sich um eine vindicatio caducorum (vgl. § 218, 3) zugunsten des aerarium populi Romani; die Erwähnung des fiscus im Texte des Senatsbeschlusses wird auf Grund des späteren Rechtszustands interpoliert sein.
Ob das senatus consultum von vornherein auch auf private Erbschaftsprozesse betraf und ob, wenn dies nicht der Fall war, schon die klassische Jurisprudenz seine Vorschriften auch auf solche Prozesse bezog, ist äußerst bestritten und noch nicht endgültig aufgeklärt. Wlassak: Anklage u. Streitbefestigung 153ff. (dem Jörs: i. d. Vorauf 1.238f. und G. Longo: L’hereditatis petitio 104 beitreten) vermutet, daß der überlieferte Text des senatus consultum aus zwei verschiedenen Stücken zusammengesetzt sei, von denen sich das eine (§ 6a u. 6d) auf den o. Anm.7 erwähnten Rechtsstreit des Ärars bezogen, das andere dagegen allgemeine Vorschriften für private Erbschaftsprozesse enthalten habe; dies ist jedoch nicht wahrscheinlich, vgl. Lewald: ZSSt. 48, 639f. Noch minder glaubhaft ist die Ansicht von Dénoyez: Le sénatus-consulte Juvenilen, 1926, der ganze § 6c sei interpoliert und die Regelung des senatus consultum ursprünglich nur für fiskalische Prozesse bestimmt gewesen, dann aber zuerst in den Provinzen, später in Born, auch für die Behandlung privater Erbschaftstreitigkeiten maßgebend geworden; hierzu Lewald: ZSSt.48, 640f., 642. Beseler: Beitr. IV 13ff. hingegen, dem Siber: Rom. R. II 389ff. im wesentüchen folgt und dessen Meinung auch Lewald: ZSSt. 48, 642 zuneigt, hält nur die auf den ordentlichen Prozeß unter Privaten anspielende Erwähnung der litis contestatio in § 6c für interpoliert, glaubt aber, daß die Grundsätze des senatus consultum in klassischer Zeit stets auf den fiskalischen Prozeß beschränkt geblieben seien, und muß von diesem Standpunkt aus Ulp. IX 5, 3,20, 9 und Antoninus Pius C. 3, 31,1 pr., zwei Stellen, die ausdrücklich die Anwendbarkeit des senatus consultum auf Privatprozesse bezeugen, als interpoliert aus dem Wege räumen. Eine derart radikale Textkritik vermeidet wiederum Appleton: RH. 4.Ser., 9, 1ff. durch die — freilich auch recht zweifelhafte — Annahme, daß die Kompilatoren das luven-tianum (nach A. kein eigentlicher Senatsbeschluß) mit dem bei Gai. 2, 57 erwähnten Senatus-konsult verwechselt und auf diese Weise unabsichtlich die Erstreckung der juventianischen Grundsätze herbeigeführt hätten. — Nur eine erneute eindringende Untersuchung der spätklassischen Kasuistik kann weiterführen; auf Grund einer Prüfung dieses Materials ist neustens G. Longo: L’her. pet. 108ff.) zu der Auffassung gelangt, daß schon das klassische Recht die juventianischen Grundsätze auf Privatprozesse angewendet habe.
Der entscheidende Schlußteil von D. 5, 3, 40 pr. ist freilich nachklassischer Überarbeitung stark verdächtig.
Lit. bei Windschero-Kipp: Pand. III 8 557 (§ 617): vgl. Lenel: Ed. perp.3452.
Wenn nämlich verschiedene Personen zur zivilen Erbfolge und zur bonorum possessio berufen waren. Der zivile Erbe unterlag im Interdiktenverfahren sogar dem bonorum possessor sine re (vgl. § 194,5); er mochte sein Recht mit der hereditatis petitio geltend machen, nachdem er zunächst einmal den Nachlaß herausgegeben hatte (vgl. Ziff. 2).
Vermöge einer besonderen Klausel des Interdikts drang der bonorum possessor auch gegen denjenigen durch, der die in seinem Besitz befindlichen Nachlaßgegenstände bereits durch usucapio pro herede ersessen hatte (§ 212, 2); dies war schon deshalb erforderlich, weil der präto-rische Erbe die bonorum possessio infolge der sukzessiven Berufung (§214, 2) oft erst geraume Zeit nach dem Erbfall erlangen konnte.
Vgl. Lenel: Ed. perp.3180ff. (mit weiteren Hinweisen).
Vorausgesetzt, daß es sich um einen bonorum possessor cum re handelte (vgl. o. Anm.2). 1 Cels. D. 32, 80: ... totam hereditatem ... singulis data esse, partes autem concursu fieri.
Daß der Satz schon dem Zwölftafelrecht angehöre, ist mehrfach bezweifelt worden, am entschiedensten von KoroSec: D. Erbenhaftung n. röm. R. (Leipz. rechtswiss. Stud. 20) 52ff. Doch ist seiner radikalen Kritik nicht beizutreten; vgl. Bonfante: Arch. giur. 100, 131 ff.; Rabel: ZSSt.49,584; Solazzi: Dir. ered. rom. I 77ff. Für KoRoäsc: Siber: Röm. R. II 399 (mit m. E. unhaltbaren weiteren Vermutungen).
Vgl. Bonfante: Corso dir. röm. VI 253ff. (hier 253, Anm. 1, ältere Lit.).
Wer als Rechtsnachfolger des Berufenen in die noch unerledigte Berufung eintrat (§ 212, 5), ging sowohl dem Ersatzerben wie den Anwachsungsberechtigten vor.
Beispiel: Titius et Maevius ex ‘parte dimidia heredes sunto; Sempronius ex parte dimidia heres esto. Fiel hier Titius weg, so wuchs sein Teil nur dem Maevius an; erst wenn sowohl Titius wie Maevius wegfielen, war Sempronius anwachsungsberechtigt. Vgl. hierzu Paul. D. 50,16,142.
Beispiel: Titius ex parte dimidia heres esto, Seius ex parte, qua Titium heredem institui, heres esto; Sempronius ex parte dimidia heres esto; Iul. bei Paul. D. 50,16,142.
Beispiel: Titius heres esto; Gaius et Maevius aequis ex partibus heredes sunto; vgl. Pomp. D. 28, 5, 67.
Bas gleiche muß im justinianischen Recht für die in demselben Stamm berufenen Aszendenten (§ 199, 1) gelten.
So, wenn der Bedachte ausschlug oder starb, oder wenn die Bedingung ausfiel, an die die Zuwendung geknüpft war. Einzelheiten können hier nicht erörtert werden. Vgl. Joes: Üb. d. Verhältnis d. lex Iulia de maritandis ordinibus zur lex Papia Poppaea (Diss. Bonn 1882) 46f.
Ausnahmsweise aufrecht erhalten wurde das „ius antiquum” für die Vorfahren und Nachkommen des Erblassers bis zum dritten Grade: Ulp. 18.
Und zwar ursprünglich das aerarium populi Romani, seit Caracalla der Fiskus; vgl, Ulp. 17, 2, vgl. zur Auslegung dieser Stelle Gerard-v. Mayr: Gesch. u. Syst. d. röm. R. 961, Anm. 3; Schulz: Epitome Ulpiani ad h. 1. (mit weiteren Literaturangaben).
Fein: B. Recht d. Collation, 1842; Leist b. Glück: Komm. z. d. Pand. 37–38 III 201ff. Zu Ziff. 1 u.2 vgl. ferner Lenel: Ed. perp. 3 345f., 346.
Über das Verfahren bei der collatio dotis sind wir schlecht unterrichtet. Auch hier bildete offenbar die Verpflichtung durch Stipulation die Regel.
Die militia wird in dieser Beziehung-nicht erwähnt, ist aber zweifellos im Sinne Justinians hinzuzufügen.
Bonfante: Corso dir. rom. VI 118f., 125ff., 344ff.; Arch. giur. 100, 129ff.; Sibeb: Acta academiae universalis iurisprudentiae comparativae I 986ff.; Rom. R. II 396ff.; Korošec: D. Erbenhaftung n. röm. R. (Leipz. rechtswiss. Stud. 29,1927) ; Rabel: ZSSt. 49, 580ff. ; A. Segrê: Ricerche di dir. ered. rom. 112ff., 1930; Solazzi: Dir. ered. rom. II 202ff.
Jungen Ursprung der Erbenhaftung (im honorarischen Recht!) behauptet KoroSec: (s. o. Anm. 1). Das ist nicht haltbar; vgl. Bonfantb: Arch. giur. (s. o. Anm. 1), Rabel: (s.o. Anm. 1) und A. Segrè: (s. o. Anm. 1). Die von K. 85ff. für das altrömische Zivilrecht angenommene Leichnamshaftung ist erst im 4. Jahrh. n.Chr. nachweisbar (Ambrosius, de Tobia 10), ihr römischer Ursprung keineswegs sicher; vgl. Mitteis: Röm. Privatr. 198, Anm. 11, dessen Beurteilung beizutreten ist.
Allerdings zweifelt Bonfante: Corso dir. rom. VI 127, ob die Unvererblichkeit der Deliktsbußen ursprünglich sei. Sichere Anhaltspunkte für das Gegenteil bestehen jedoch nicht; vielmehr spricht die Rechtsvergleichung für eine ursprüngliche Unvererblichkeit: vgl. für das deutsche Recht v. Schwerin: Dtsche Rechtsgesch. 2 143 und die dort Zitierten.
Bonfante: Scr. giur. var. 1363ff. ; Corso dir. rom. VI 354ff.; Baviera: Studi e documenta di storia e diritto 20, 1899, Iff.; Ilcommodum separationis 11ff., 1901 ; Ferrini: Opere IV 167ff., 175ff., 183ff.; Solazzi: Bull. 13, 247ff.; Tumedei: La separazione dei beni ereditari (Sem. giur. Bologna 5,1917; mit starker Betonung des geltenden Rechts); Siber: Rom. R. II 397; Lenel: Ed. perp.3 433. — Über die gleichfalls im Edikt vorgesehene Gläubigersicherung durch Sicherheitsleistung des heres suspectus (d.h. des Erben, gegen den der Verdacht besteht, daß er den Nachlaß zum Schaden des Gläubigers verschlechtern werde) vgl. Bonfante: Corso dir. rom. VI 351 ff.; Lenel: Ed. perp.3 421. — Auf die einzelnen Streitfragen, die bezüglich der separatio bonorum und der Sicherheitsleistung des heres suspectus bestehen, kann hier nicht eingegangen werden.
Dies führte dazu, daß sich der Erbe vielfach vor dem Erwerb der Erbschaft von den Gläubigern eine Beschränkung ihrer Forderungen zusichern ließ; Ulp. D. 2,14, 7,17; Iul. D. 17, 1, 32; Ulp. D. 44, 4, 4 pr. Über die juristischen Gestaltungsmöglichkeiten solcher Abreden (mandatum, pactum) vgl. Bonfante : Corso dir. rom. VI 394ff. ; Solazzi: L’estinzione della obbligazione 179ff., 1931.
In einem Einzelfall (dem des miles, qui per ignorantiam hereditatem adierit) hatte schon Gordian eine auf den Nachlaß beschränkte Haftung eingeführt; vgl. Iust. C. 6, 30, 22 pr.
Der Bearbeiter entscheidet sich in dem Streit um die Natur der justinianischen Erbenhaftung für die Annahme einer auf den Nachlaß als solchen, also gegenständlich beschränkten Haftung (cum viribus hereditatis), Das Gesetz Justinians ist freilich in diesem Punkte wenig klar, und die Worte in quantum res substantias ad eos devolutae valeant sprechen bei strenger Auslegung zugunsten einer Haftung in Höhe des Nachlaßwertes (pro viribus hereditatis); aber eine so wörtliche Auslegung ist bei der mangelhaften Präzision der justinianischen Gesetzessprache nicht angebracht, und der Gesamtinhalt des Gesetzes zeigt deutlich, daß der Kaiser nur die Befriedigung der Gläubiger mit Mitteln des Nachlasses im Auge hatte; vgl. des näheren Bonfante: Corso dir. rom. VI 398ff., der ebenso urteilt. Anders die herrschende Meinung, auch Jörs, der die hier vertretene Ansicht ausdrücklich ablehnt (Vorauf 1.243, Anm. 3). Zweifelnd Siber: Rom. R. II 399, Anm. 32. — Die gemeinschaftliche Praxis nahm eine gegenständlich beschränkte Haftung an (cum viribus hereditatis),
Im Regelfalle mußte die Errichtung des Inventars binnen 30 Tagen nach Kenntnis der Berufung zur Erbfolge begonnen und binnen weiterer 60 Tage vollendet sein.
Es bedurfte also insbesondere nicht — wie im gemeinen Recht — eines Vorbehalts bei der Antretung der Erbschaft.
Gemeinrechtliches Schrifttum bei Windscheid-Kepp: Pand.HI 9572 (§623); wichtigste Gesamtdarstellung: Fereini: Teoria generale dei legati e dei fedecommessi, 1889; Lit. zu Einzelfragen im folgenden.
Die Entwicklungsgeschichte der verschiedenen Legatstypen ist oft behandelt und heute noch durchaus bestritten. Die Hauptfrage ist das Altersverhältnis von Vindikations- und Damnationslegat. Für die Priorität des Vindikationslegate ist die herrschende Meinung, vgl. bes. Fadda: Studi e questioni di dir. rom. 165ff. ; Ferrint: Opere IV 193ff. ; Bonfante : Scr. giur. var. I 101ff.; Wlassak: ZSSt. 31,198ff.; Biondi: AnnaliPerugia 3. Ser.,12,188ff., 1914; A. Segrb: Ricerche di dir. ered. rom. 85ff., 1930. Das Gegenteil wird ausführlich und mit beachtlichen Gründen vertreten von Coli: Lo sviluppo délie varie forme di legato nel dir. rom. (Bicerche sulla storia e sul dir. rom. 8). Keinen Altersunterschied nimmt an Perozzt: Ist. II2 477, 661. — Zwingende Beweise sind bisher nicht erbracht worden und lassen sich vielleicht gar nicht erbringen. Keine sicheren Stützen sind insbesondere die aus der Zwölftafelüberlieferung (tab. V 3) gezogenen Schlüsse; denn ob legare in den Zwölf tafeln schon die spätere technische Bedeutung hat, ist ganz ungewiß; vgl. hierzu Ferrinl: 197; Coli: 30ff., bes. 48ff.; Beseler: ZSSt. 54, 322.
Infolge des nachklassisch-justinianischen Verschmelzungsprozesses (Ziff. 5) ist im Vermächtnisrecht der Digesten oft sehr schwer festzustellen, welche Form des Legats den Entscheidungen der klassischen Juristen jeweils zugrundeliegt; Anhaltspunkte für eine solche Feststellung gibt Segrè: Studi Scialoja 1241 ff.
Vgl. des näheren Gai. 2,238ff.; Ulp. 24, 18ff.; 25, 7; Paul. sent. 3, 6,13; I. 2, 20, 24ff.
Zu unterscheiden vom legatum per praeceptionem, das im Gegensatz zum Prälegat einen speziellen Legatstyp darstellt (vgl. u. Ziff. 4b). Über das Prälegat und sein Verhältnis zum legatum per praeceptionem vgl. Buchholz: D. Lehre v. d. Prälegaten, 1850; Arndts b. Glück: Komm. z. d. Pand. 47, 1ff.; Kretschmar: D. Natur d. Prälegats n. röm. R., 1874; Bernstein: ZSSt. 15, 26ff. ; Ferrini: Teoria generale (s. o. Anm. 1) 184ff. ; Opere IV 237ff. ; Bonfante: Scr. giur. var. I 430ff., 443ff. (445, Anm. 1–3 weitere italienische Lit.).
Über das Vermächtnis der nuda proprieias, d.h. des mit einem Nießbrauch belasteten Eigentums, vgl. Pampaloni: Mélanges Girard II 331 ff.
Über den Zeitpunkt, in dem der Bedachte das Vindikationsvermächtnis erwarb, vgl. § 222. — Zum legatum optionis, d.h. dem Vindikationsvermächtnis, bei dem dem Bedachten die Wahl zwischen mehreren Gegenständen gelassen war, vgl. Bernstein: ZSSt. 1,151 ff.; Ferrini: Teoria generale (s. o. Anm. 1) 249ff.; Opere IV 269ff.; Ascoli: Bull. 1, 83ff.
Die Formel dare damnas esto, von der das Damnationslegat seinen Namen trägt, begegnet auch in der lex Aquilia (§ 158); vgl. D. 9, 2, 2 pr. a.E.; eod. 27, 5 a.E. Vielleicht bedeutet sie, daß es ursprünglich im Falle der Nichterfüllung keines richterlichen Urteils mehr bedurfte, die Schuldner vielmehr kraft der vom Gesetz bzw. vom Erblasser ausgesprochenen damnatio (= con-demnatio) der sofortigen Vollstreckung durch manus iniectio unterlag. Dem scheint es zu entsprechen, daß noch im klassischen Becht sowohl die actio legis Aquiliae als auch die actio ex testamento (falls sie sich auf ein cerium richtete), ebenso wie die Klage aus der Urteilsschuld actio iudicati, vgl. Wengbr: § 18), zur Verurteilung auf das duplum führte, wenn der Beklagte den Anspruch ableugnete. Vgl. Gai. 4, 9; 4,171; o. § 158, Anm. 6, und die dort angeführte Lit.
Wie die Klage aus der Stipulation, besaß die actio ex testamenti je nach dem Inhalt des Vermächtnisses (s. das im Text folgende) entweder eine intentio certo oder incerta. Die von den klassischen Juristen gezogenen Parallelen zwischen Stipulationsschuld und Vermächtnisschuld, sowie die Möglichkeiten gegenseitiger Beeinflussung untersucht Mitteis: ZSSt. 82, 1ff.
Über legatum nominis und liberationis vgl. Windschbid: Pand. III §657; Vangerow: Pand. II 7542ff.; Brinz: Pand. III 326ff.; Krüger: Z. Grünhut 21, 289ff.
Hingegen war das Vermächtnis von Sachen, die dem Bedachten gehörten, gegenstandslos.
Cic. de legibus 2, o. 20f. ; pro Cluent. 7, 21 ; pro Caec. 4, 12; Lab. B. 32, 29,1.
Man benutzte die partitito legato einmal dazu, dem Bedachten die Vorteile der ErbensteJlung ohne deren Nachteile, d.h. insbesondere ohne die Belastung mit dem Hauskult (sacra), zuzuwenden, sodann zur Umgehung der lex Voconia, die in gewissem Umfange die Erbeinsetzung von Frauen verbot (§ 205, 3); vgl. Mommsen: Jur. Schr. III 516ff.
Fbkrini: Opère IV 217ff. Über die geschichtliche Stellung des Ugatum sinendi modo vgl. Wlassak: ZSSt. 81,218f. und die dort 219, Anm. 1 zitierten Autoren; Coli: Sviluppo delle varie forme dilegato (s. o. Anm. 2); 13ff., 95ff., 140ff.
Vgl. die Lit. o. Anm. 5, dazu Coli: Sviluppo delle varie forme di legato 15f., 99ff., 147ff.
Demnach handelt es sich nur formell um ein Vermächtnis, materiell aber um eine Anordnung des Erblassers über die Durchführung der Erbauseinandersetzung.
Auch abgesehen von dieser offenbar nicht unbestrittenen Deutung der Kaiserentscheidung verlor die Kontroverse viel an praktischer Bedeutung, als Julian die von der sabinianischen Theorie bis dahin abgelehnte Anwendung des senatus consultum Neronianum (Ziff. 5) auf das Präzeptionslegat an den Nichterben zuließ (Gai. 2, 218,220).
Ciapbssoni: Studi Bonfante III 651ff. — Der Text folgt der bisher herrschenden Auffassung des Neronianum, wiewohl C. in eindringender Untersuchung eine andere Deutung vorschlägt, nach der das Senatuskonsult eine wesentlich beschränktere Bedeutung gehabt hätte. Insbesondere soll nach C. ein Vindikationslegat in dem von Gai. 2, 197 und Ulp. 24, IIa erörterten Falle nicht als Damnationslegat, sondern mit Hilfe einer actio utilis (vgl. Ulp. fr. Vat. 85) honorarrechtlich nach den für das Vindikationslegat geltenden Grundsätzen aufrechterhalten worden sein. Die Verweisung auf das Damnationslegat bei Gaius und Pseudoulpian (optimum autem ff.) sei nachklassische Zutat. Auch wenn man die Möglichkeit dieser textkritischen Annahme zugibt — sie wird freilich durch die Übereinstimmung beider Quellen erschwert — scheitert m.E. die These C.s sowohl an der weiten Fassung des bei Ulp. 24, 11a vermutlich annähernd wörtlich zitierten Senatuskonsults (vgl. u. Anm. 19) als auch an den Worten des Gaius quae eins numquam fuerit: hierunter fallen notwendig auch Sachen, die im Augenblick des Erbfalls einem Dritten gehörten, ein Vindikationslegat an solchen Sachen aber konnte nur als Damnationslegat aufrechterhalten werden. Daß die Sitte, alle im Testament angeordneten Legate durch eine generelle damnatio vor der Unwirksamkeit zu schützen, auch noch nach dem Neronianum lange Zeit nachweisbar ist (C. 680ff.), wird niemand überraschen, der die Zähigkeit überkommener Urkundenformulare kennt, zumal die Urkunden der Kaiserzeit im allgemeinen nicht, wie 0. anzunehmen scheint, von Juristen verfaßt wurden, die auf der vollen Höhe der zeitgenössischen Jurisprudenz standen. Umgekehrt trägt jene Testiersitte wesentlich zum Verständnis der im Senatuskonsult angeordneten Umdeutung bei. — Ausführlicher gegen Ciapessoni: Gbosso : Arch. giur. 107,103ff.
Ut, quod minus aptis verbis legatum est, perinde sit ac si aptimo iure legatum esset (Ulp. 24, 11a); aptis ist die nächstliegende Emendation des überlieferten pactis (anderer Ansicht Schulz: Epitome Ulpiani ad h. 1.).
Sibsb: Köm. R. II 403 (vgl. auch ZSSt. 48, 761 f.) will den dies veniens nur auf Damnationslegate beziehen und darin das Fälligwerden der Vermächtnisforderung sehen, während der Erwerb des Vermächtnisses schon mit der Erbschaftsantretung stattfinde. Aber er selbst bemerkt (Anm. 6), daß die Quellen auch außerhalb des Damnationslegats vom dies veniens sprechen: Gai. D. 30, 68, 3 (testamentarische Freilassung); Pomp. D. 31, 45, 1 (Vindikationslegat); Ulp. D. 7, 3, 1, 3 (Vindikationslegat eines Nießbrauchs). Im übrigen ist es richtig, daß die durch Damnationslegat begründete Forderung unter Umständen vor dem dies veniens erfüllbar war; vgl. Anm. 3. — Über die Verwendung der Begriffe dies cedens und dies veniens bei der Stipulations-schuld vgl. Mitteis: ZSSt. 32, 5ff. — S. ferner über den dies cedens Sommer: ZSSt. 34, 394ff. (Bericht über ein in tschechischer Sprache geschriebenes Buch des Verf.).
Im klassischen Recht trat infolge einer besonderen Bestimmung der lex Papia Poppaea (§ 173, 1) der dies cedens erst mit der Eröffnung des Testaments ein: Ulp. 24, 31.
Doch konnte die Forderung aus einem Damnationslegat mit bestimmtem Termin schon vom Zeitpunkt des Erbschaftsantritts an erfüllt werden, weil von da an ihre künftige Existenz genau feststand: Pomp. D. 35, 1, 1, 1.
Näheres bei Wlassak: ZSSt.31, 196ff., bes. 220ff.; Coli: Sviluppo delie varie forme di legato 150ff., bes. 150, Anm. 2; Siber: Röm. R. II 403f. — Mit Siber u. Coli ist der Bearbeiter der Ansicht, daß Julian (D. 30, 86, 2 u.a.) die sabinianische Theorie durch Annahme einer Eigentumsschwebe begrifflich vertieft, aber in ihren praktischen Auswirkungen nicht wesentlich verändert hat. [Neuerdings hat Romano: Sull’ acquisto del leg. per vind., 1933, nachzuweisen versucht, daß sich die nachjulianischen Juristen allgemein der prokulianischen Lehre angeschlossen hätten, und daß demnach der Bericht des Gaius durchaus zutreffe.]
Durch zahlreiche Interpolationen, so insbesondere in dem in D. 43, 3, 1, 11 wiedergegebenen Stück des Ediktstextes (vgl. fr. Vat.90 rubr.). S. Lenel: Ed. perp.3 453f., dort weitere Lit. und Kekonstruktion des Interdikts.
Über die Aufrechterhaltung von Legaten durch die Kodizillarklausel vgl., § 207, Anm. 7.
Mittels einer actio ficticia: der Richter wurde angewiesen, so zu urteilen, wie wenn der Erbe die Erbschaft auf Grund der testamentarischen Berufung angetreten hätte; vgl. Lenel: Ed. perp.3 363f. mit Rekonstruktion des Edikts.
Wenn sie nicht mit den zulässigen Formeln errichtet waren (hier half jedoch vielfach das senatus consultum Neronianum; § 221, 5), oder wenn sie im Testamentstext vor der Erbeinsetzung standen (§204, 1).
Unsittlicher oder verbotener Inhalt: Marcian D. 30, 112, 3. Verboten war z.B. (durch einen Senatsbeschluß vom Jahre 122 n.Chr.) das Vermächtnis von Sachen, die mit einem Gebäude fest verbunden waren; ferner waren grundsätzlich solche Legate unzulässig, die den Charakter einer Strafbestimmung für den Erben trugen (Gai. 2, 235f. ; über die Abgrenzung dieses Verbotes vgl. MARCHi:Bull.21, 5ff.).
Vermutlich der jüngere Cato (Licinianus) ; vgl. § 14, 3. Lambert: (s. u. Anm. 6) 21 ff, kommt nach eingehender Erwägung dazu, die Entscheidung zwischen dem Zensor Cato und seinem Sohne Licinianus offenzulassen.
Ausführliche Behandlung: Lambert: La règle Catonienne (o. J. [1925]), dazu Kreller: ZSSt. 47, 436ff.; s. ferner Appleton: Tijdschr. v. Rechtsgeschiedenis 11, 19ff.; die zahlreiche ältere Lit. findet man bei Lambert im Literaturverzeichnis (207ff.). — Die von Lambert (73ff.) entwickelte Lehre über den sachlichen Ursprung der Regel (Entstehung in einer Zeit, in der die mancipatio familiae noch eine reale Veräußerung des Nachlasses an den familiae emptor war, vgl. o. § 200, 2) ist m. E. sehr fragwürdig. Stark hypothetisch sind auch die Ausführungen von Appleton, der u.a. behauptet, daß die Regel im justinianischen Recht keine praktische Geltung mehr gehabt habe.
Lit.: Messina-Vitrano: Ann. Palermo 3/4, 3ff.; 6, 195ff.; Ann. Perugia 32, 191ff.; Albertario: Sulla revoca tacita dei legati e dei fedecommessi nel dir. rom. (Studi nelle scienze giur. e soc. Pavia 5, 1919): Referat über die bisher genannten Arbeiten bei Weiss: ZSSt. 45, 578ff.; s.ferner Beseler: ZSSt.43,419f.; Bohaček: Ademptio legati (1925, tschechisch); Riccobono: Mélanges Cornil II 353ff.
Ein Vindikationslegat wurde in diesem Falle unwirksam, zunächst freilich nicht wegen des Aufhebungswillens, sondern weil hier der Erblasser sowohl im Zeitpunkt der Testamentserrichtung wie in dem des Erbfalls Eigentümer sein mußte (§221, 3 a); man hätte es allerdings auf Grund des senatus consultum Neronianum aufrechterhalten können (§221,5); dies tat man jedoch im vorliegenden Falle nicht, und zwar nunmehr mit Rücksicht auf den Aufhebungswillen des Erblassers: Gai. 2, 198. — Bloße Verpfändung der vermachten Sache beeinträchtigte die Gültigkeit des Legats nicht: Sev. u. Carac. C. 6, 37, 3; Paul. sent. 3, 6, 16.
Zur Zeit des Gaius trat bereits die Mehrzahl der Juristen für die Gewährung der exceptio doli ein. Der Gedanke scheint auf Celsus zurückzugehen (vgl. I. 2, 20, 12; D. 31, 22). Die Betonung des Erblasserwillens ist an einigen Stellen unklassisch; aber daß die klassische Entscheidung auf der Berücksichtigung dieses Willens beruht, darf nicht bestritten werden (vgl. insbes. den Schluß der Gaiusstelle).
Vgl. Marchi: Bull. 21, 76ff.; Sommer: ZSSt. 34, 399.
Bezüglich der lex Voconia ist dies freilich nicht sicher; vgl. unter b.
Plebiszit unbekannten Datums, jedenfalls aber älter als die lex Voconia (b); Bruns: KL Schr. II 311 hält das Gesetz für jünger als die lex Cincia (§ 153, 2), setzt es also zwischen 204 u. 169 v.Chr. an; dagegen Mitteis: Röm. Privatr. I 52, Anm. 30.
Dasselbe Gesetz verbot den Angehörigen der ersten Zensusklasse die Erbeinsetzung von Frauen, vgl. § 205, 3.
Vgl. Rotondi: Leges publicae populi Rom. 284 (mit Lit.); bedenklich ist nur, daß die lex Falcidia (Ziff. 2) offenbar die Beschränkung der älteren Gesetze aufgehoben hat, während Plinius doch wohl eine Einnahmequelle des Fiskus im Auge hat, die noch in seiner Zeit von Bedeutung war. Mommsen: Jur. Schr. III 516 (zurückhaltender: Röm. Staatsr.III 1123, 1235, Anm. l) dachte mit Bachofen: (Die lex Voconia, 1853, 121) an eine Erbschaftssteuer; dagegen Hirschfeld: D. kaiserl. Verwaltungsbeamten 2 96; Lenel-Partsch: Sb. Akad. Heidelberg 1920, 1, 25, Anm. 3.
Ausgangspunkt für die Berechnung war der Wert, den der Nachlaß nach Abzug der Schulden im Augenblicke des Erbfalls besaß. Hieraus wurde der Wert des Erbteils errechnet und davon der Gesamtwert der darauf ruhenden Legate abgezogen. Wenn sich dann ein Rest ergab, der geringer war als ein Viertel des für den Erbteil festgestellten Wertes, wurden die Legate um die Differenz anteilsmäßig gekürzt. Beispiel: Nachlaßwert 360; Erbteil 1/3, sein Wert also 120, die quarta Falcidia betrug danach 30. Legate 40 + 60 = 100; unbelasteter Wert des Erbteils 120 – 100 = 20; Differenz zwischen Quart und unbelastetem Wert des Erbteils 10; Kürzung der Legate um 4 und 6 auf 36 und 54. — Über die Behandlung bedingter Erbschaftsansprüche und -schulden und bedingter Legate bei der Berechnung der Quart vgl. Pampaloni: Bull. 21, 180ff.; Vassalli: Bull. 26, 52ff. Nach der glaubhafteren Ansicht von Vassalli hat das klassische Recht hier stets mit Kautionen gearbeitet, während die in D. 35, 2, 73,1 erwähnte Abschätzung des Verkaufswerts der bedingten Forderung nachklassisch ist.
Verwandt ist hierin die Behandlung der Honoraransprüche aus höheren Dienstleistungen (§ 139,1c).
Gai. 2, 278; Ulp. 25, 12; Pomp. D. 1, 2, 2, 32; Suet. Claud. 23. Über die Zuständigkeit der Konsuln und des praetor fideicommissariusi Quint, inst. or. 3, 6, 70.
D. 32, 5, 1, wonach auch die Erben eines Erben oder eines Vermächtnisnehmers beschwert werden konnten, dürfte verfälscht sein: Albertario: Bull. 33, 69.
Insbesondere auch Peregrinen; vgl. Gai. 2, 285: et fere haec fuit origo fideicommissorum; s. auch u. Anm.5.
Das senatus conmltum Pegasianum(unter Vespasian; vgl. §227, 4) erstreckte die Kaduzitäts-normen der augusteischen Ehegesetze (§213) auch auf Fideikommisse (Gai. 2, 286f.). Ein Senatsbeschluß unter Hadrian beseitigte praktisch die Möglichkeit, Peregrine (nicht auch Latiner: Gai. 2, 275) fideikommissarisch zu bedenken, indem er die Einziehung eines solchen Vermächtnisses an die Staatskasse anordnete (Gai. 2, 285; nach dem Gnomon des Idios Logos § 18 hatte bereits Vespasian eine derartige Bestimmung getroffen, vgl. dazu Graf Uxkull-Gyllenband: BGU V2, 33 mit weiterer Lit.). Ein anderes Senatuskonsult, gleichfalls unter Hadrian, verbot Fideikommisse an inceriae personae (Gai. 2, 287).
Die bloße „Empfehlung” einer Person (illum tibi commendo) genügte nicht zur Begründung eines Fideikommisses (Reskript des Pius b. Ulp. D. 32, 11, 2; vgl. Paul. sent. 4, 1, 6). Ebenso war nach Paul. sent. 4, 1, 6 das Wort relinquo ungeeignet. Schwerlich kann man aber dieser Entscheidungen wegen von einem Formalismus bei der Errichtung des Fideikommisses reden (so Siber: Rom. R. II 357).
S. auch die von Scaev. D. 31, 89, 3 und Paul. D. 36, 1, 76 pr. behandelten Fälle, sowie den Senatsbeschluß bei Ulp. D. 36, 1, 18 pr.
Die für das Fideikommiß geltende Regelung wurde seit Julian auch beim legatum sinendi modo angenommen: Gai. 2, 280.
Voraussetzung war grundsätzlich, daß der Dritterwerber das Fideikommiß kannte; die Verwirklichung des Rechts aus dem Fideikommiß geschah durch magistratische Besitzeinweisung (missio in possessionem); s. bes. Paul. sent. 4, 1, 15; Scaev. D. 31, 89, 7. Vgl. Mitteis: Rom. Privatr .I 88; Klingmüller: ZSSt. 44, 211ff.
Es ist der einzige Fall, in dem das römische Recht eine Art ius ad rem entwickelt hat: Mitteis: Röm. Privatr. I 88.
Hierher gehören auch die Fälle, in denen der Erblasser das Fideikommiß durch Wendungen wie: si putaveris, si utile tibifuerit visum oder si videbitur eingeschränkt hatte. Die Quellen (bes. Ulp. D. 32, 11, 7f. und D. 40, 5,46) sind freilich stark verfälscht, und ihr klassischer Gehalt ist stark bestritten; vgl. einerseits Beseler: Beitr.III 198ff.; Albertario, zuletzt: L’arbitrium boni viri nell’ onerato di un fedecommesso (in Studi Zanzucchi, Pubbl. univ. catt. del sacro cuore 2. Ser., 14), andererseits Ricoobono: Melanges Cornil II 310ff. M.E.gehtes nicht an, mit Albertario in allen diesen Fällen die Überlieferung in ihr Gegenteil zu verkehren und für das klassische Recht die Ungültigkeit des Fideikommisses zu behaupten; mit Ausnahme der Klausel si volueris scheint man vielmehr derartige Einschränkungen nur als eine Abschwächung der Bitte an den Belasteten, nicht aber als Gewährung freien Beliebens aufgefaßt zu haben. Die Motivierung freilich, daß dem Belasteten dadurch kein liberum arbitrium, sondern nur ein arbitrium boni viri zugestanden sei, ist überall formal so verdächtig, daß sie wohl als nachklassische Zutat angesehen werden muß (anderer Ansicht Riccobono).
In solchem Falle konnte als Nachvermächtnisnehmer auch eine Person in Betracht kommen, die zur Zeit des Erbfalls weder erzeugt noch geboren war. — Auf der substitutio fideicommissaria beruht das fideicommissum familiae relictum, an das die Entwicklung des deutschrechtlichen Fideikommisses anknüpfte. Vgl. Windscheid : Pand. III § 637; Brinz: Pand. III2 380ff. ; Köppen: Röm. Erbr. 724ff.; Lewis: Recht d. Familienfideikomm., 3ff., 439ff., 1868; Jhering: Jahrb. f. Dogm. 10, 511 ff.; Déclareuil: Mélanges Gérardin 135ff.
Über gewisse Besonderheiten vgl. Siber: ZSSt. 48, 762; Rom. R. II 405f.
Im folgenden wird, der Einfachheit halber, nur der Fall ins Auge gefaßt, daß ein Erbe mit dem Universalfideikommiß belastet war.
Dann nicht, wenn auch die ferner berufenen Erben mit dem Fideikommiß belastet waren.
Die Herausgabe geschah formlos, selbst durch stillschweigende Duldung: Ulp. D. 36, 1, 38 pr.
Er blieb Erbe, aber sein Recht war inhaltlos. Wollte er einen erbschaftlichen Anspruch geltend machen, so stand ihm die exceptio doli entgegen; mit derselben Einrede konnte er sich gegen Ansprüche der Nachlaßgläubiger verteidigen: Ulp. D. 36, 1,1, 4.
Die Auseinandersetzung mit den Miterben bzw. Mitbedachten erfolgte durch ein indicium amiliae herciscundae utile: Gai. D. 10, 2, 40.
Ergangen Pegaso et Pusione consulibus; vielleicht ist Pegasus der auch sonst bekannte Jurist dieses Namens (§18, Anm. 5); vgl. Schol. zu Iuv. 44, 77f. (p. 223 Jahn).
Dies steht ausdrücklich bei Gai. 2, 257 a. E. Unrichtig daher Siber: Röm. R. II 363, Anm.4. Das Damnationslegat auf Herausgabe der ganzen Erbschaft, von dem Siber in diesem Zusammenhange spricht, ist nirgends bezeugt, auch nicht in Ulp. 24, 25.
Der Zwang war Sache des magistratischen Imperium; in welcher Weise er geübt wurde, ist unbekannt.
In den Digesten ist das Pegasianum getilgt.
Beispiele : Die Übertragung gewisser persönlicher Wirksamkeitsvoraussetzungen vom Legat auf das Fideikommiß (§ 225, 2, bes. Anm. 5); die Erstreckung der lex Falcidia auf Fideikomisse (§ 226, 3; 227, 4); die Anwendung der für die partitio legata geschaffenen Stipulationen partis et pro parte im Bereich des Universalfideikommisses (§ 227, 4b). — Über Einflüsse der freien Willensauslegung im Fideikommißrecht auf die Entwicklung des Legatenrechts vgl. Riccobono : Mélanges Cornil II 348ff., bes. 363ff.
Justinian drückt sich so aus, als ob diese dingliche Klage aus jedem Legat oder Fidei-kommiß möglich sein sollte. Doch unterliegt es keinem Zweifel, daß hierbei der Ausdruck zu weit greift; denn eine dingliche Klage war nur dann sinnvoll, wenn der vermachte Gegenstand zur Zeit des Erbfalles dem Erblasser gehört hatte.
Die eigentümliche Ausgestaltung des klassischen Fideikommißanspruchs gegenüber dem Dritterwerber der vermachten Sache (§ 226, 1, bes. Anm. 2) wurde von Justinian ausdrücklich beseitigt.
Riccobono: Mélanges Cornil II 349.
Pebnicb: Labeo III 263ff. ; Cugia: Indagini sulla dottr. della causa del negozio giur., l’espressione „mortis causa”(1910; Bericht darüber: Bruck: ZSSt. 88,569ff.); Wenger: ZSSt.82, 325 ff. und Pap. München 91 ff. (über eine Urkunde aus byz. Zeit); Senn: Etudes sur le droit des obligations I, La donation à cause de mort (1914; grundlegend); Biondi: Annali Perugia 8. Ser., 12,173ff., 1914; Koschaker: ZSSt. 37, 325ff.; Haymann: ZSSt. 38, 209ff.; Ehrhardt: Iusta causa traditionis 99ff., 1930; Weiss: RE 16, 321 f. (mortis causa capio).
Vgl. Marcian D. 39, 6,1 pr. (= I. 2, 7, 1 i.f.): Mortis causa donatio est, cum 〈magis〉 quis habere se vult quam eum cui donat magisque eum cui donat quam heredem suum.
Über das Recht des Schenkers zum Widerruf („Reurecht”) vgl. Ziff. 2.
Z. B. auf einer Stipulation oder, wenn die Schenkung durch Manzipation vollzogen wurde, auf einem pactum fidueiae.
Sabinianische Lehre bei Paul. D. 39, 6, 35, 3. — Die Behauptung, daß der Schenker auch nach unbedingtem Vollzuge der Schenkung beim Entfallen der Voraussetzung eine dingliche Klage habe (D. 39, 6, 29), ist zweifellos unklassisch; so zuerst Mancaleoni: Contr. allo studio della rei vindicatio utilis (Studi Sassaresi 1, 1900) 22f.
Der Begriff der mortis causa capere umfaßt außer der Schenkung von Todeswegen auch noch weitere Tatbestände: vgl. Gai. D. 39, 6, 31 pr. u. 2.
Ebenso jeder andere, der mortis causa capit (s. o. Anm. 6) ; vgl. z. B. Iui. D. 30, 96, 4.
Haymann : ZSSt. 38, 233ff.
Vgl. auch D. 39, 6, 37 pr. ; die hier zugrundeliegende Äußerung Ulpians kann sich nur auf die Gleichstellung bei der Anwendung der augusteischen Ehegesetze (s. im Text) bezogen haben; vgl. die Inskription der Stelle. — Eine Übersicht über den wirklichen Rechtszustand unter Justinian bei Vangerow: Pand. II 7 562ff.
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Kunkel, W. (1949). Erbrecht. In: Römisches Privatrecht. Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft, vol 2 . Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-42003-4_6
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