Zusammenfassung
Wenn wir im folgenden von den methodischen Bestrebungen der Gegenwart, d.h. etwa der letzten zwanzig Jahre, sprechen, so wollen wir nicht eine vollständige Ubersicht geben, die schon deshalb kaum möglich ist, weil methodisch weiterführende Bemerkungen oft in sachliche Erörterungen eingebettet sind. Es sollen lediglich die wichtigsten Gedankenrichtungen aufgezeigt werden, die im Rechtsschrifttum dieses Zeitraums hervorgetreten sind. Dabei wirkt die geschilderte Entwicklung der Rechtstheorie und Methodenlehre der letzten 150 Jahre auch heute noch in mannigfacher Weise nach. Zwar ist die Abkehr vom Positivismus in der Rechtspraxis weniger durch die der Mehrzahl der deutschen Juristen kaum noch bekannte rechtsphilosophische Bewegung der ersten Jahrhunderthälfte als durch die abschreckenden Erfahrungen veranlaßt worden, die man in Deutschland und anderwärts mit dem praktischen „Positivismus“ einer sich an nichts gebunden haltenden Diktatur gemacht hat. Aber sie wäre in der Theorie auf größere Schwierigkeiten gestoßen, wenn ihr nicht die Abkehr vom Positivismus in der Rechtsphilosophie längst vorangegangen wäre. Der Satz, daß das Recht nur ein Machtgebot des Staates ist, die Meinung, daß es nur einen Mittelwert besitze, indem es lediglich dem Nutzen, sei es des Volkes, der Gesellschaft oder einer Klasse zu dienen habe — kurz, die These von der „Beliebigkeit“ des Inhalts des positiven Rechts —, ist allenthalben aufgegeben. Die anfängliche Neigung einer Rückkehr zu einem „Naturrecht“ im Sinne zeitlos gültiger Rechtssätze1 ist inzwischen freilich subtileren Überlegungen gewichene2. Die Interessenjurisprudenz hat sich mehr und mehr in eine „Wertungsjurisprudenz“ umgewandelt, womit die bereits von Stoll angebahnte Entwicklung fortgesetzt wird. Dabei wirken Reminiszenzen sowohl an die „formale“ (Rickert, Lask)wie an eine „materiale“ Wertphilosophie (Nic. Hartmann) wenigstens mit. Daneben haben phänomenologische Strukturanalysen — wie sie etwa der im Strafrecht dominierenden „finalen“ Handlungslehre Welzels zugrunde liegen — Einfluß auf die Rechtsdogmatik erlangt. Ein weiteres für die Entwicklung wichtiges Moment liegt in der in der Nachkriegszeit erfolgten engeren Berührung mit dem angelsächsischen Rechtsdenken. Sie führte zu einer, durch das Grundgesetz geförderten, bewußten Stärkung der richterlichen Gewalt auch gegenüber der Legislative, und in der Rechtswissenschaft zu einer immer stärkeren Beachtung der Methoden des „Fallrechts“, für die besonders Esser 3 symptomatisch ist. Auch hierin drückt sich die Abkehr vom Positivismus des gesetzesstaatlichen Denkens aus. Die gesetzgebende Gewalt, meint Martin Kriele 4, habe kein „Rechtssetzungsmonopol“, sondern nur eine „Rechts-setzungsprärogative“. Soweit sie von ihr keinen Gebrauch gemacht habe, habe der Richter „eine originäre rechtsschöpferische Gewalt“. Man überfordert indessen heute vielfach den Richter, indem man von ihm so etwas wie die unmittelbare Verwirklichung der Rechtsidee verlangt. Demgegenüber weist Esser mit Recht auf die große Bedeutung der Prinzipien, Leitgedanken, Urteilsmaximen und Regeln praktischer Rechtsfindung hin, an denen sich die Gerichte im Raume einer mehr oder minder „gesetzesfreien“ Rechtsfindung orientieren, nachdem sie einmal in der Rechtsprechung zum Durchbruch gelangt sind. Die Erkenntnis von der Unzulänglichkeit des formal-logischen Systems der abstrakt gebildeten Rechtsbegriffe, die wiederum durch die Interessenjurisprudenz, ebenso aber auch durch die Rechtsphilosophie, soweit sie über den Neukantianismus hinausgelangte, gefördert worden ist, hat einerseits zu einer betonten Skepsis gegenüber dem systematischen Denken überhaupt, anderseits aber auch zu neuen Untersuchungen über den Sinn und die Möglichkeit einer sachgerechten Begriffs- und Systembildung geführt. Die Anknüpfung an die neuere Rechtsphilosophie ist in diesen Untersuchungen am deutlichsten. Schließlich nehmen rechtssoziologische und rechtsvergleichende1 Untersuchungen im Rahmen rechtsdogmatischer Erörterungen an Bedeutung immer mehr zu. Der Blick des modernen Juristen ist nicht mehr ausschließlich auf die eigene, nationale Rechtsordnung gerichtet, sondern bezieht auch die in anderen Rechtsordnungen gefundenen Problemlösungen immer mehr ein.
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Literatur
Vgl. seine Werke „Zur Grundlegung der Ontologie“, „Der Aufbau der realen Welt” und „Das Problem des geistigen Seins“.
Sie sind in glücklicher Weise verarbeitet und zur Darstellung gebracht in der „Einführung in die Rechtsphilosophie“ von Heinrich Henkel, 1964.
Die auch den Gesetzgeber bindenden Grundrechte und materialen Rechtsprinzipien des Grundgesetzes gelten vielen als „positiviertes Naturrecht“ (vgl. Nipperdey in Bettermann-Nipperdey-Scheuner, Die Grundrechte, Bd. 2, S. 2ff. und Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 533, V); sie wollen jedenfalls einen überpositiven, ethisch gültigen Gehalt zum Ausdruck bringen.
Hierzu sind zu vergleichen: Fechner, Rechtsphilosophie, S. 184 ff.; Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4. Aufl. 1962, S. 219 ff., und Festschrift für Niedermeyer, 1953, S. 279 ff.; Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl., S. 603 ff.; Erik Wolf, Das Problem der Naturrechtslehre, 3. Aufl., 1964; WüRtenberger, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, 1957, S. 19ff.; Arthur Kaufmann, Naturrecht und Geschichtlichkeit, 1957; Gesetz und Recht, in: Existenz und Ordnung (Festschr. für Erik WoLF), 1962, S. 357 ff.; Die ontologische Struktur des Rechts (in „Die ontologische Begründung des Rechts“, 1965, S. 470ff.).
Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 2. Aufl., 1964.
M. Kriele, Theorie zur Rechtsgewinnung, 1967 (vgl. den Leitsatz 3 auf S. 311). Kriele will den Richter, wo das Gesetz keine „genau“ zutreffende Norm enthält, nicht nach der Rechtsordnung immanenten Wertungsgrundsätzen, sondern nach, wie er sagt, „vernunftrechtlichen Erwägungen” entscheiden lassen. Vgl. dazu den 2. Teil, 3. Kap. 2 g.
Über die vielfältigen Möglichkeiten dogmatischer Auswertung der Rechtsvergleichung Sandrock, Ober Sinn und Methode zivilistischer Rechtsvergleichung, 1966.
Wesen und Grenzen der richterlichen Streitentscheidung im Zivilrecht, 1955, S. 14ff.; Interessenkollisionen und ihre richterliche Wertung bei den Sicherungsrechten an Fahrnis und Forderungen, 1954, S. 4ff.
Wesen und Grenzen, S. 17.
Interessenkollisionen, S. 4.
Wesen und Grenzen, S. 21.
Ebenda, S. 18.
Ebenda, S. 27.
Vgl. „Person und Persönlichkeit als Wert im Zivilrecht“, 1957, S. 52.
Reinhardt-KÖNig, Richter und Rechtsfindung, 1957, S. 17 ff.
Eine Reihe solcher Gesichtspunkte, die er als „Bewertungsprinzipien“ oder als „Grundsätze der Interessenabwägung” bezeichnet, hat Hubmann (in AcP 155, S. 85ff.) zusammengestellt.
Sie können nicht selbst wieder, wie Heck das wollte, als Interessen oder als „Kausalfaktoren“ verstanden werden.
S. 20.
Probleme und Methoden der Rechtsfindung, 1965, S. 79 ff.; 374.
S. 87ff.
S. 95.
In seiner Schrift „Rechtsauslegung im wertgebundenen Recht“, 1957.
Einführung in die Grundbegriffe des Rechtes und des Staates, S. 178; vgl. auch Interessenjurisprudenz heute, in Juristen-Jahrbuch 1960, S. 111 ff. (116); Wertung, Konstruktion und Argument im Zivilurteil 1965, S. B.
Einführung, S. 187.
Grundsatz u. Norm, S. 305.
Interessenjurisprudenz heute, S. 116 f.
Einführung, S. 89f.
Einführung, S. 17.
Einführung, S. 4.
Die neuere Wertphilosophie und die Phänomenologie Edmund Husserls sind sich darin einig, daß Werte nicht etwas Psychisches — keine Bewußtseinsvorgänge —, sondern Inhalte von Bewußtseinsakten und als solche (ideale, wenn auch keineswegs irreale) Gegenstände sind. (Vgl. Alois Roth, Edmund Husserls ethische Untersuchungen, 1960, S. 73ff.). Ablehnend gegen die Verwendung des Wertbegriffs Emge, Philosophie der Rechtswissenschaft, S. 87 ff., 116ff.
Vgl. N. Hartmann, Ethik, S. 133 ff.
Die obersten Grundsätze des Rechts, 1947; Grundzüge der Rechtsphilosophie, 1950, S. 151 ff.
Vgl. hierzu auch die treffliche Kritik, die Henkel (Einführung in die Rechtsphilosophie, 22, Iii) sowohl an der „materialen Wertlehre“ wie am „Wertsubjektivismus” übt. Seine eigene Auffassung, die er als,objektiven Wertrelationismus“ bezeichnet, macht das Phänomen einer „sozialen Wertordnung” verständlich und bietet damit eine philosophische Grundlage auch für die „Wertungsjurisprudenz“. (Zu ihr, 21, Iiiff.).
Am deutlichsten seine Diskussionsäußerung (Person und Persönlichkeit als Wert im Zivilrecht, S. 52): „Ich glaube, daß es Naturrechtssätze gibt, die wirksam und gültig sind für gewisse Zeitepochen, in anderen Zeitepochen aber nicht gelten“. Ähnlich auch Enneccerus-Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. I, § 33, IV, und Dahm, Deutsches Recht, S. 39 ff.
Vorrede zur Rechtsphilosophie.
Kritisch hierzu auch Fechner, Rechtsphilosophie, S. 156 ff.; Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, S.220f. Zippelius, Wertungsprobleme, S. 110ff.
Ebenso Engisch, Einführung, S. 188f. Vgl. auch WÜRtenberger, Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, S. 17: Die am Wertgedanken orientierte teleologische Methode reiche nicht dazu aus, „die letzte Verbindlichkeit rechtlicher und sittlicher Werte, wie Gerechtigkeit, Rechtssicherheit und Humanität“, zu begründen. An Stelle der Teleologie müsse daher die Rechtsphilosophie zu Worte kommen. Zum Verhältnis von Rechtsdogmatik und Rechtsphilosophie Henkel, Einführung, § 1, I u. II, 2.
BVerfGE 7, S. 205. Vgl. dazu Stein in: Esser-Stein, Werte und Wertewandel in der Gesetzesanwendung, 1966
S. 51 ff.
Zippelius berührt hier, ohne darauf Bezug zu nehmen, das Phänomen des „hermeneutischen Zirkels“, das uns im 2. Teil noch wiederholt begegnen wird.
Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, S. 5.
S. 164.
Zur „Natur der Sache“ vgl. die am Schluß dieses Abschnitts genannte Literatur.
Grundsatz und Norm, S. 53 f.
S. 52.
S. 267.
S. 268.
S. 50f.
S. 174.
S. 244.
S. 259.
S. 219.
Vgl. dazu den Vortrag von DÖLle über „Juristische Entdeckungen“ auf dem 42. Deutschen Juristentag (Verh. Bd. II/B).
Esser, Grundsatz und Norm, S. 97.
S. 151.
Gesetz und Richterkunst, 1958. Bezeichnend ist der Untertitel der Schrift Zum Problem der außergesetzlichen Rechtsordnung. Vgl. auch Wieackers Schrift: Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 Bgb, 1955.
Radbruch, Festschrift für Laun, 1948, S. 157; Fechner, Rechtsphilosophie, 1956, S. 146 ff.; Stratenwerth, Das rechtstheoretische Problem der Natur der Sache, 1957; Ballweg, Zu einer Lehre von der Natur der Sache, 2. Aufl. 1963; Arthur Kaufmann, Analogie und „Natur der Sache“, 1965; Erik Wolf, Das Problem der Naturrechtslehre, 3. Aufl. 1964, S. 106 ff; Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, 1964, S. 25. Vgl. ferner die Abhandlungen von Bobbio, Arsp 58, S. 305; Maihofer, Arsp 58, S. 145, Engisch in der Festschrift für Eberhard Schmidt, S. 90, die wieder abgedruckt wurden bei Arthur Kaufmann, Die ontologische Begründung des Rechts, 1965, die dort ebenfalls abgedruckten Abhandlungen von Baratta und Schambeck, sowie meine Abhandlung über „Wegweiser zu richterlicher Rechtsschöpfung”, Festschrift für A. Nikisch, 1958, S. 275 (besonders zur „Natur der Sache“ S. 281 ff.).
Malte Diesselhorst, Die Natur der Sache als außergesetzliche Rechtsquelle, verfolgt an der Rechtsprechung zur Saldotheorie, 1968, S. 244.
Der Meinung, daß das Grundgesetz einen solchen Anspruch erhebt, ist offenbar Leisner, Antigeschichtlichkeit des öffentlichen Rechts?, in Der Staat, 1968, S. 137.
Zuerst in seiner Abhandlung „Die Umbildung des Verfassungsgesetzes“ in der Festschrift für Carl Schmitt, 1959, S. 35ff., sodann in der Schrift „Zur Problematik der Verfassungsauslegung”, 1961; vgl. auch die Abhandlung über den „Introvertierten Rechtsstaat“ in „Rechtsstaat im Wandel”, 1964, S. 213ff.
Schmitt-Festschrift, S. 40.
a. a. 0., S. 41.
Zur Problematik, S. 39f.
Schmitt-Festschrift, S. 51 und 60.
Schmitt-Festschrift, S. 59.
Zur Problematik, S. 33.
Schmitt-Festschrift, S. 40, Zur Problematik, S. 35ff., Rechtsstaat im Wandel, S. 226.
Zur Problematik, S. 39.
Kritisch dazu auch Arthur Kaufmann in: Existenz und Ordnung (Festschr. für Erik Wolf), 1962, S. 393ff.
Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 20, 1963.
S. 14f.
S. 23f.
S. 30.
S. 31.
S. 71 und 131.
S. 118.
S. 121.
S. 59f.
S. 72ff.
Siehe oben S. 14.
„Der Staat“, 1963, S. 425.
S. 433.
S. 436.
S. 438.
Theorie der Rechtsgewinnung, 1967.
Schriften zur Rechtstheorie, Heft 8, 1966. Die Schrift führt den bezeichnenden Untertitel „Zum Verhältnis von Recht und Wirklichkeit in der juristischen Hermeneutik, entwickelt an Fragen der Verfassungsinterpretation“.
S. 56.
S. 65.
S. 173.
S. 190.
S. 187.
S. 191f.
Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, bezeichnet ein solches Verfahren als „vernunftrechtliche Erwägung“ (vgl. S. 179, 195ff.). Zu Kriele unten im 2. Teil, 3. Kap. 2 g.
Aufl. 1953, 3. Aufl. 1965.
So S. 65.
So von Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl., S. 596, Anm. 48; HoaN, Njw 67, 601 ff.
So von Diederichsen, Njw 66, S. 697; zurückhaltend auch ZIrwELlus, Njw 67, 2229, der meint, die „Topik“ sei zu einem „Modebegriff der Rechtswissenschaft” geworden. Ihre Grenzen lägen „schon in ihrer instrumentalen Funktion“. Sie sei „eine Technik die lediglich aufdecken hilft, welche bereitliegenden Einsichten und Fragen von Fall zu Fall eine Rolle spielen können, ohne aber — als bloße Technik des Erörterns — für sich allein schon schon die zureichende Begründung für die Lösung zu geben”. Für eine „topische“ Denkweise, aber kritisch gegenüber Viehwegs Verständnis derselben Kriele, a.a.O., S. 114ff. Kritisch zur Topik, „soweit damit eine Gemeinsamkeit zwischen Jurisprudenz und Rhetorik hergestellt werden soll”, auch Fritz Rittner in: Verstehen und Auslegen, Freiburger Dies Universitatis, Bd. 14, 1967, S. 60.
SO von EkelÖF, Topik und Jura, in Festschr. f. Torgnes Segerstedt (Uppsala 1968) S. 207; Stil JÖRgensen, Vertrag und Recht (Kopenhagen 1968) S. 94 ff.
Hierzu neuestens Wesel, Rhetorische Statuslehre und Gesetzesauslegung der römischen Juristen, 1967, bes. S. 133ff.
Der Sache nach ebenso Zippelius, a. a. O.; auch Wieacker, der allerdings, anders als Zippelius, „Problemdenken“ mit „Topik” gleichsetzt und daher sagen kann: „Topik und offenes System schließen einander nicht aus, sondern fördern sich.“ JöRgensen (a.a.O., S. 95) meint, die „systematische Methode” entspreche „dem Bedarf an Festigkeit und Sicherheit der Rechtsanwendung“, die „topische” dagegen dem „einer Anpassung an die praktischen Erfordernisse und an die konkrete Gerechtigkeit“. Es sei von jeher „das Problem der Rechtslehre und Rechtsanwendung” gewesen, diese widersprechenden Tendenzen „gegeneinander einzubiegen“.
Grundsatz und Norm, S. 44, 239.
Grundsatz und Norm, S. 7.
Wertung, Konstruktion und Argument im Zivilurteil, S. 15.
Wertung, S. 14.
Grundsatz und Norm, S. 227.
Grundsatz und Norm, S. 236.
Hier denke ich vor allem an sein Schuldrecht.
In einer Abhandlung über „Sinn und Tragweite juristischer Systematik“ in Studium Generale, Bd. 10 (1957), S. 173ff.
Die Einheit der Rechtsordnung, S. 83.
Grundzüge der Rechtsphilosophie, S. 276.
Einen interessanten Vorschlag für ein primär am Sinn der Lebensverhältnisse orientiertes System des Vermögensrechts hat Wieacker 1941 in seiner Schrift „Zum System des deutschen Vermögensrechts“ gemacht.
Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 9. Aufl. 1966, S. 158ff. Vgl. auch Ballerstedt, JZ 1951, S. 486 ff. (insbesondere in und zu der Anm. 33 auf S. 491); Reimer Schmidt, Die Obliegenheiten, 1953, S. 26. Eine „Analyse einzelner Institute und ihrer Funktionszusammenhänge“ verlangt Rittner in: „Zur Einheit der Rechts-und Staatswissenschaften” (Freiburger Rechts-und Staatswissenschaftliche Abhandlungen Bd. 27, 1967) S. 115f. Er stellt diese der Systematisierungsaufgabe und der Auslegung der Rechtssätze an die Seite, wobei er betont, daß die Auslegung nicht ohne die beiden anderen Arten der rechtswissenschaftlichen Tätigkeit vorgenommen werden könne.
In seiner Schrift über „Die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens“, 1936. Diese Schrift hat zwar einen zeitgeschichtlichen Bezug, von dem hier, wo es allein um den methodologischen Gehalt geht, abgesehen werden muß. Sie hat aber darüber hinaus einen nicht zeitgebundenen rechtstheoretischen Aussagegehalt. Schmidt unterscheidet drei verschiedene Arten oder Typen des Rechtsdenkens: das „normativistische”, das im Recht vornehmlich die unpersönliche, abstrakt-allgemeine Regel oder Norm, das „dezisionistische“, das in ihm vornehmlich den Willensakt oder Befehl des Gesetzgebers, und das „konkrete Ordnungsdenken”, das in ihm die im Sein verwirklichte, sich im lebendigen Vollzug immer erneuernde Lebensordnung erblickt. Es ist leicht zu sehen, daß es sich hier um drei jeweils einseitig gesehene Aspekte, um logische „Idealtypen“ also im Sinne Max Webers, handelt, die sich in jeder wirklichen Rechtsordnung mehr oder weniger durchdringen und ergänzen. Was den Ausdruck „konkrete Ordnung” betrifft, so ist er bei Schmitt allerdings zweideutig. Er kann nämlich bei ihm lediglich im Sinne des jeweils faktisch Geübten, rein Tatsächlichen, also soziologisch, er kann aber auch im Sinne einer im Sein stets (mehr oder weniger) realisierten, weil wesensmüßig in ihm angelegten Ordnung gedeutet werden, die einen ethischen oder metaphysischen Sinngehalt in sich schließt — also ontologisch-naturrechtlich. Nur in diesem zweiten Sinne kann ScHMITTS Hinweis auf das aristotelisch-thomistische Naturrecht, auf Hegels Lehre von der „objektiven Sittlichkeit“ der rechtlichen und staatlichen Institutionen und — in dem 1944 in Madrid gehaltenen Vortrag über „Die Lage der europäischen Rechtswissenschaft” (gedr. 1950 und in „Verfassungsrechtliche Aufsätze“ 1958, S. 411) — auf das institutionelle Denken Savignys als Hauptbeispiele eines „konkreten Ordnungsdenkens” verstanden werden. Freilich handelt es sich auch hier wieder — denkt man nur an das ontologische Naturrecht einerseits, Savignys vorwiegend geschichtliches Verständnis anderseits — um recht unterschiedliche Auffassungen, die bei C. Schmitt in wenig durchsichtiger Weise zusammenfließen. Der Ausdruck „institutionelles Rechtsdenken“ hat gegenüber dem Ausdruck „konkretes Ordnungsdenken” jedenfalls den Vorzug der Eindeutigkeit. Denn in dem Ausdruck „Rechtsinstitut“ ist erkennbar sowohl der Bezug auf den bestimmten Sinn dieses Instituts, einen darin zum Ausdruck gelangenden Rechtsgedanken, wie auf seine soziale Realität mitgedacht. Die einzelnen, auf ein bestimmtes Institut bezüglichen Rechtsnormen erscheinen als Ausprägungen des diesem Institut eigentümlichen normativen (rechtsethischen) Sinngehalts und zugleich als gestaltende Faktoren eines realen Ordnungsgefüges. Sie sind aus dieser ihrer Funktion zu begreifen. Ihre nähere Ausgestaltung und Handhabung durch Gesetz und Rechtsprechung steht im Dienste eines „objektiven Zweckes” der Rechtsordnung. Ein Beispiel für „institutionelles Rechtsdenken“ aus der Rechtsprechung sind die Ausführungen des Bgh (4. Ziv.Sen.) über das Wesen der Ehe als einer sittlichen Ordnung in der Entscheidung vom 18. 12. 1959 (FamRZ 60, 187). Einschränkend ist, außer dem im Text Gesagten, zum „institutionellen” Rechtsdenken jedoch zu sagen, daß nicht alle Rechtssätze auf Rechtsinstitute Bezug haben. Es gibt Bereiche rechtlicher Regelung, die sich der „institutionellen Methode“ entziehen. Der Straßenverkehr, der Umgang mit Feuerwerkskörpern oder die Kennzeichnung von Lebensmitteln sind Gegenstände rechtlicher Regelung, aber keine „Rechtsinstitute”. Wenn wir dennoch auch hier noch von einer „rechtlichen“ Regelung sprechen können, so deshalb, weil diese Regelungen ebenfalls im Dienste objektiver Rechtszwecke (wie Schutz des Lebens, der Gesundheit und anderer Rechtsgüter der einzelnen und Erleichterung des allgemeinen „Verkehrs”) stehen und weil auch in diesen Bereichen gewisse Rechtsgrundsätze (z. B. der der Gleichbehandlung) Geltung beanspruchen. Vgl. hierzu die Abhandlung von Ballerstedt über „Wirtschaftliche Maßnahmegesetze“ (in der Festschr. f. Schmidt-Rimpler, 1957, S. 369ff.). Ballerstedt unterscheidet (S. 376) „Rechtsgesetze” — das sind solche Gesetze, denen „ein substantieller Rechtsgehalt innewohnt“ — und „Maßnahmegesetze”; innerhalb der ersteren wiederum „Institutsgesetze“ und „Ordnungsgesetze”.
Vgl. Betti, Allgemeine Auslegungslehre, S. 220; Gadamer, Wahrheit und Methode, 2. Aufl., S. 178. Zur Bedeutung des „hermeneutischen Zirkels“ im Rahmen der systematisierenden Tätigkeit des Juristen Rittner in: Verstehen und Auslegen, Freiberger Dies Universitatis, Bd. 14, 1967, S. 49.
Bei der Beantwortung dieser Frage will der Bgh zwar in erster Linie darauf abstellen, ob es sich um ein „Sonderopfer“ handelt, das nur einem einzelnen oder einem bestimmten Personenkreis auferlegt wird, oder ob es sich um eine generelle Beschränkung des Rechtsinhalts handelt, die von nun an für alle gilt. Indessen müsse eine solche Beschränkung, meint Bgh, „dem Wesen des betreffenden Rechts noch eigentümlich” sein können. Das Grundrecht des Eigentums dürfte auch nicht durch den Gesetzgeber durch eine generelle Inhaltsbeschränkung in seiner „wesensgemäßen Geltung und Entfaltung“ stärker eingeschränkt werden, als dies aus sachlichen Gründen zwingend erforderlich sei (vgl. Bghz 6, 279; Bgh, Njw 59, 2156).
Grundzüge der Rechtsphilosophie, S. 271 ff.
Mit Recht sagt Dahm (Deutsches Recht, 2. Aufl. 1963, S. 66), Typenbegriffe seien in besonderem Maße geeignet, das Wesen rechtlicher Institutionen, den „oft rational nicht ausschöpfbaren Gehalt der Rechtsverhältnisse“ und die Vorgegebenheiten des Rechtslebens, die Natur der Sache, sichtbar zu machen.
Studium Generale, Bd. V., S. 195.
Die Idee der Konkretisierung, S. 237 ff.
S. 289.
Zuerst in meinem Aufsatz „Zur Logik des konkreten Begriffs“ in Drwiss. 5, S. 279. Eingehend dazu Engisch, Die Idee der Konkretisierung S. 30 ff., 172ff., 256.
Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, 1951.
In der Festschr. f. Schmidt-Rimpler, S. 369 ff. Vgl. besonders S. 383.
Das Unternehmen als Rechtsgegenstand, 1953, besonders S.11 ff.; Festschr. f. Schmidt-Rimpler, besonders S. 201 ff. Einschränkend dagegen, unter Hinweis auf den „Symbolwert“ des Begriffs, in der Festschr. f. NikiscH, S. 229, 243 ff.
Die geistige Situation der deutschen Strafrechtswissenschaft, S. 13.
Vgl. dazu oben das 3. Kapitel unter 5.
Kritik, S. 11, 51.
Kritik, S. 49.
Kritik, S. 9.
Zersetzung, S. 14ff.
Kritik, S. 25.
Kritik, S. 43f.
Kritik, S. 48.
Kritik, S. 52.
Zersetzung, S. 185.
Zersetzung, S. 22.
Zersetzung, S. 23.
Zersetzung, S. 24.
Zersetzung, S. 78.
Zersetzung, S. 82.
Zersetzung, S. 82ff.
Zersetzung, S. 89.
Zersetzung, S. 90.
Zersetzung, S. 223.
Zersetzung, S. 227f.
In diesem Zusammenhang ist es von einigem Interesse, daß auch Hegel der „positiven“ Rechtswissenschaft — wenngleich aus einem völlig anderen Grunde als Jerusalem - den Charakter einer „Wissenschaft” abgesprochen hat. Für Hegel gibt es (entsprechend seiner Grundkonzeption, daß „das Wahre das Ganze“ ist) im Grunde nur eine einzige Wissenschaft: die Philosophie. Sie ist Selbsterkenntnis der Vernunft — ihrer eigenen Gesetzlichkeit (als „Logik”) und ihrer Verwirklichung in den Strukturformen und Gestalten der Natur und des Geistes. Die wahre Wissenschaft vom Recht ist für Hegel demgemäß die „philosophische Rechtswissenschaft“, die „ein Teil der Philosophie” ist (Rechtsphil. 5 1 u. 2). Die „positive Rechtswissenschaft“ ist demgegenüber „eine historische Wissenschaft, welche die Autorität zum Prinzip hat” (Rechtsphil. Erl. zu § 212). Sie ist nichts anderes als eine Gesetzeskunde, „da sie vornehmlich darauf geht, anzugeben, was Rechtens ist, d. h. welches die besonderen gesetzlichen Bestimmungen sind“ (Zusatz zu § 2). „Was noch übriges geschehen kann, ist Sache des Verstandes und betrifft die äußere Ordnung, Zusammenstellung, Konsequenz, weitere Anwendung und dergleichen” (Erl. zu § 212). Der „Verstand“ ist nach Hegel nicht in der Lage, Erkenntnisse zu gewinnen, da er als lediglich analytisches Denken die Dinge vereinseitigt und nicht in das „Innere”, das „Wesen“, das sich nur dem vernünftigen Denken (als „Begriff”) erschließt, einzudringen vermag. „Wenn der Verstand sich auf die Natur der Sache selbst einläßt“, meint Hegel, „so zeigen die Theorien, z. B. des Kriminalrechts, was er mit seinem Raisonnement anrichtet.” Die geringe Meinung Hegels von der positiven Rechtswissenschaft als bloßer Gesetzeskunde mag bis zu einem gewissen Grade auf die damalige Rechtswissenschaft zutreffen. Sie zeigt aber, daß Hegel für die wissenschaftstheoretische Konzeption SaviGnys kein Verständnis gehabt, sie vielleicht gar nicht zur Kenntnis genommen hat. Wenn demgegenüber gerade der Hegelianer Binder bemüht war, den Wissenschaftscharakter auch der positiven Rechtswissenschaft darzutun, dann ist das mehr als ein Zufall. Denn Hegels Auffassung der positiven Rechtswissenschaft als bloßer Gesetzeskunde, deren „Prinzip“ (nicht die Vernunft, sondern) die „Autorität” (des Gesetzgebers) sei, steht im Widerspruch zu seiner eigenen Grundauffassung, daß das Wirkliche im Kern der Erscheinungen „vernünftig“ ist. Ist das positive Recht im großen und ganzen jeweils eine besondere Gestalt oder Erscheinung dessen, was rechtlich-vernünftig ist, dann muß es auch in dieser ihm (jeweils auf eine besondere Weise) eigenen „Vernünftigkeit” erkannt, auf sie hin interpretiert und fortgebildet werden können. Es muß daher Gegenstand einer Wissenschaft sein, die sich nicht in einer äußerlichen Systematisierung (nach den Regeln der formalen Logik) erschöpft, sondern auf die Erkenntnis der materialen Rechtsprinzipien, der Rechtsinstitute und der Sinnzusammenhänge (dieses positiven Rechts) gerichtet ist. Eine solche Wissenschaft, die nicht selbst Rechtsphilosophie ist, aber (im Sinne Savignys) des „philosophischen“ (systematischen) Elements nicht entraten kann, müßte, gäbe es sie nicht, von Hegels philosophischem Standpunkt aus geradezu postuliert werden. Mit Recht ging aber Binder davon aus, daß es sie tatsächlich gibt. Es versteht sich, daß die so verstandene Wissenschaft des positiven Rechts, die Rechtsdogmatik, diejenigen Wissenschaften, die sich mit dem Recht aus anderer Sicht befassen, wie etwa die Rechtsgeschichte, die Rechtssoziologie und die (nicht auf ein bestimmtes positives Recht bezogene) Rechtsphilosophie, nicht etwa überflüssig macht, vielmehr ihrer zur Klärung mannigfacher Vorfragen selbst bedarf. Sie ist aber von allen diesen Wissenschaften durch ihre eigene Zielsetzung und Methoden unterschieden, mit keiner identisch und durch keine ersetzbar.
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Larenz, K. (1969). Methodische Bestrebungen der Gegenwart. In: Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-28411-7_7
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