Zusammenfassung
Bildet auch die Auslegung der Gesetze die nächste Aufgabe einer der Rechtspraxis zugewandten dogmatischen Rechtswissenschaft, so hat sich diese in der eigentlichen Auslegung doch nie erschöpft. Fast immer hat man anerkannt, daß auch ein noch so sorgsam bedachtes Gesetz nicht für jeden einmal auftauchenden Fall, der einer Entscheidung bedarf, eine Regel enthalten kann, mit anderen Worten, daß jedes Gesetz unvermeidlich „lückenhaft“ ist. Dem Richter die Möglichkeit an die Hand zu geben, die Lücken des Gesetzes so auszufüllen, daß er zu sachgerechten Entscheidungen gelangen kann, hat man fast immer als eine der wichtigsten Aufgaben der Rechtswissenschaft angesehen. Darüber hinaus aber drängt die Spannung, die häufig zwischen dem rechtsethischen und teleologischen „Sinn“ einer Regelung einerseits und ihrem „Ausdruck“ in den „Worten“ des Textes anderseits besteht, den Rechtsanwender immer wieder dazu, die Grenzen auch der möglichen Wortbedeutung und damit der Interpretation im engeren Sinn zu überschreiten. Das geschieht sehr oft noch in dem Glauben, lediglich zu interpretieren. In der Tat aber wird nicht nur eine Klarstellung oder Präzisierung des Gesetzestextes erreicht, sondern das Ergebnis solcher „Grenzüberschreitung“ ist alle Male eine Abweichung vom Text in Gestalt einer Hinzufügung oder einer Korrektur. Es handelt sich also um eine methodisch geleitete Rechtsfortbildung.
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Literatur
WALTER G. BECKER sagt (in Festschrift für H. LEHMANN Bd. I, S. 82): „Alle richterliche Gesetzesauslegung ist Rechtskorrektur oder Rechtsbesserung, insbeson-dere also Gesetzesbesserung.“ Das trifft zu, jedoch mit der Maßgabe, daß die „Ge-setzesauslegung” im engeren Sinn, die sich im Rahmen des möglichen Wortsinnes hält, nach der Absicht des Auslegenden selbst nur auf die Klarstellung des Textes, nicht auf eine Änderung zielt.
Vgl. dazu auch LESS, Vom Wesen und Wert des Richterrechts, 1954, S. 7 ff. Bei LESS klingt jedoch (so auf S. 9) die Ansicht durch, daß die Interpretation — sofern sie über das „logische“ Element hinausgeht — kein Erkenntnisakt, sondern ein „Willensakt” sei. Er nähert sich also der Theorie KELSENS, derzufolge die Rechtswissenschaft nur den Rahmen aufzuzeigen vermag, innerhalb dessen der Richter zwischen mehreren Möglichkeiten nach seinem eigenen Ermessen eine Wahl zu treffen hat. Die richterliche Auslegung und Rechtsanwendung wird damit weit-gehend zu einem Akt der Rechtspolitik. Folgerichtig erkennt LEss keinen Wesens-unterschied zwischen Gesetzgebung und Interpretation. Das ist sachlich unhaltbar und widerspricht dem Prinzip unserer staatlichen Verfassung, der Scheidung der gesetzgebenden und der richterlichen Gewalt.
Der Übergang von der Auslegung zur offenen Rechtsfortbildung ist, wie all-gemein betont wird, „flüssig“, eine scharfe Grenze nicht zu ziehen. So SIEBERT a. a. O. S. 14; ENcuscH, Einführung S. 146; ZWEIGERT, Studium Generale 1954, S. 385; WIEACKER, Gesetz und Richterkunst, S. 6f; ESSER, Grundsatz und Norm S. 255.
Anderer Ansicht SCHWINGE, Teleologische Begriffsbildung S. 69 (gegen RAD-BRUCH): Der Richter, der zum objektiven Sinn des Gesetzes vordringe, sei nicht rechtsschöpferisch tätig, sondern rücke nur „den Feingehalt des Tatbestandes ans Licht“.
Wie das J. BINDER in seiner „Grundlegung zur Rechtsphilosophie“, S. 7ff. unternommen hat. (Ganz im Sinne des Neukantianismus dagegen noch Philosophie des Rechts, S. 836 ff.)
In Studium Generale 1959, S. 78 (im Anschluß an einen der „Väter“ des Neu-kantianismus, ERNST CASSIRER). Vgl. auch die schon mitgeteilte Äußerung von 276 Die Fortbildung des Rechts durch Rechtswissenschaft und Rechtsprechung SAVIGrrY (System I, S. 207), ein Gesetz auslegen heiße, es in seiner Wahrheit zu erkennen, „das heißt so, wie uns dessen Wahrheit durch Anwendung eines regel-mäßigen Verfahrens erkennbar wird”.
Zutreffend beschreibt BETTI (Festschr. f. BABEL, Bd. 2, S. 97f.) den Auslegungs-prozeß als einen „gestaltenden, formgebenden Vorgang“, durch den der Ausleger den Gedanken, „wie ihn das gesprochene Wort erweckt und darstellt”, erneut zum Ausdruck bringt. Vgl. auch S. 112 ff.
a. a. O. S. 114.
Einführung S. B. Vgl. auch BETTI a. a. O. S. 133 ff.
Es kann sich also sowohl um ein „absolutistisches“, wie um ein „totalitäres”, wie um ein „liberales“ System handeln. Fast immer wird freilich eine „instrumentale” Rechtsauffassung dahinter stehen, die das Recht nur als „Mittel zu etwas“, nicht als einen Selbstwert ansieht und sich daher dem Positivismus verbindet.
ESSER, Grundsatz und Norm, S. 119.
I Art. 20, Abs. III. Darüber, welche Bedeutung dem Nebeneinander von „Gesetz“ und „Recht” zukommt, herrscht im Schrifttum allerdings keine volle Klarheit. Bedenklich ist die Auffassung des Kommentars von v MANGOLDT-KLEIN (VI, 4f. zu Art. 20), „Recht“ bezeichne hier den Wertgehalt der Rechtsnormen, „Gesetz” dagegen „Positivität ohne Wertgehalt“. Damit wird das Gesetz noch zu äußerlich, zu „positivistisch” verstanden. Uns scheint das Verhältnis von „Gesetz“ und „Recht` `vielmehr das von Teil und Ganzem zu sein, wobei das Ganze mehr als die Summe der Teile und im Verhältnis zu dem einzelnen Teil das Vorgehende ist. An das Gesetz ist der Richter also insoweit gebunden, als es sich als Teil in das Sinn-ganze der Rechtsordnung einfügen läßt und nicht etwa der Rechtsidee widerspricht. Wo danach das Gesetz nicht binden kann oder es an einer gesetzlichen Regelung fehlt, ist der Richter an das Recht als Sinnganzes mit Einschluß seiner ungeschrie-benen Grundsätze und immanenten Wertungsprinzipien gebunden. Vgl. hierzu KÖNIG bei REINHARDT-KÖNIG, Richter und Rechtsfindung (1957) S. 39 ff.
BGHZ 3, 315.
BGHZ 4, 157.
BSG 2, 168.
BSG 6, 211.
Vgl. BGHZ 17, 275; BFH, BStBI. 52, III, 121; LG Mainz, MDR 54, 108.
Vgl. etwa ENNECCERIIS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil, §§ 58 u. 59; SAIIER, Juristische Methodenlehre § 37; ENnISCH, Einführung S.134 ff.; BENDER, JZ 57, 601; ESSER, Studium Generale 1959, S.97ff. Über die Grenzen, die sich im Straf-recht aus dem Analogieverbot (zu Ungunsten des Angeklagten) ergeben, vgl. JE-SCHER, Studium Generale 1959, S. 113.
Diese stellt zwar noch keine verbindliche Norm, aber doch schon eine faktisch angewandte Richtschnur dar, an die sich der Anwender halten kann. 280 Die Fortbildung des Rechts durch Rechtswissenschaft und Rechtsprechung
Das Recht hat es grundsätzlich nur mit dem Menschen als sozialem Wesen zu tun. Was die Sozialsphäre des Menschen in keiner Weise berührt — z. B. das „Innen-leben“ des Einzelnen, soweit es nicht in andere berührenden Handlungen nach außen hervortritt; Naturvorgänge, die menschlichem Einfluß entzogen sind — fällt nach seiner Natur, das, was nach der (wechselnden) gesellschaftlichen Überzeugung nicht an den Maßstäben des Rechts, sondern nur an denen der Moral, der „guten” Sitte, des Anstands oder der Konvention gewertet zu werden verdient, fällt nach der sozialen Wertung in den „rechtsfreien Raum“. Zum Begriff des „rechtsfreien Raums” vgl. ENazscu in Ztschr. f. d. ges. Staatswiss. Bd. 108, S. 385 und in dem Band „Münchener Universitätswoche an der Sorbonne 1956“, S. 206.
So eindeutig BURCKHARDT, Methode und System des Rechts, S. 260: „Als Lücke des Gesetzes bezeichnet man es, wenn das Gesetz auf eine Frage, die zur Anwendung des Gesetzes notwendig beantwortet werden muß, keine Antwort gibt.“ Nur diese „echten Lücken” dürfe der Richter ausfüllen. Ebenso NAWIASKY, Allgemeine Rechtslehre S. 142.
Soiu:,ó, Jur. Grundlehre S. 404, spricht von „Anwendungslücken“.
Nicht hierher gehört der Fall, daß ein Ausdruck oder gesetzlicher Wertmaßstab weiter bestimmungsbedürftig ist, da hier, anders als bei einer Lücke, immerhin eine Entscheidungsmaxime im Gesetz enthalten ist. Doch ist auch hier keine scharfe Grenze zu ziehen, eben weil Auslegung und Lückenergänzung nur graduell unterschieden sind. Vgl. ENOrscn, Einführung S. 137.
ZrrnraiANN, Lücken im Recht, S. 27 ff.
Daß es sich um eine Lücke des Gesetzes handelt, hat zuerst STAUB (Die posi-tiven Vertragsverletzungen, 1904, 2. Aufl. 1913) erkannt. Ihm folgt im wesentlichen die heute herrsch. Lehre; vgl. ENNECCERUS-LEHMANN, Schuldrecht, § 55; ESSER, Schuldrecht, 2. Aufl. §§ 75, 6 u. 79; mein Lehrb. d. Schuldrechts, Bd. I, § 23, I. Demgegenüber wird mitunter — so von HIMMELSCHEIN, ArchZivPr. 135, 255; 158, 273; WICHER, ArchZivPr. 158, 297 — behauptet, es liege überhaupt keine Lücke vor, da jede Pflichtverletzung die Erfüllung der betr. Pflicht, mindestens ihre Erfüllung zur rechten Zeit oder in der rechten Weise, „unmöglich“ mache und daher, fasse man nur den Begriff der „Leistung” genügend weit, eine teilweise Unmöglichkeit der Leistung bedeute. Zutreffend bemerkt hierzu Reimer SCHMIDT (bei SOERGEL-SIEBERT, 35 vor § 275), daß dann auch der Verzug als ein Unterfall der teilweisen Unmöglichkeit angesehen werden müsse, was dem Aufbau des Ge-setzes kaum entspricht. Vor allem aber steht der hier zugrunde gelegte weite Begriff der geschuldeten „Leistung“ einer sinnvollen Differenzierung der Pflichten aus dem Schuldverhältnis entgegen.
Jur. Prinzipienlehre IV, S. 383.
Jur. Methodenlehre S. 283.
Philosophie des Rechts S. 984.
Vgl. die Darstellung im historisch-kritischen Teil; ferner ENGrsCH, Festsehr. f. SAUER S. 88 ff. Auch ESSER, Grundsatz und Norm S. 252, Anm. 56 bemerkt:
Vgl. mein Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II, 4. Aufl. S. 47 f.
Vgl. mein Lehrb. des Schuldrechts Bd. I, 4. Aufl. S. 57.
NIPPERDEY (ENNECCERIIS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil § 59) ist der Meinung, eine Lücke werde in diesen Fallen erst dadurch geschaffen, daß der Anwendende die allgemeine Norm für diesen Fall entgegen ihrem durch die Auslegung zu ermit-telnden Anwendungsbereich nicht anwendet. Allein er wendet sie in diesen Fällen doch deshalb nicht an, weil er einen einschränkenden Satz annimmt, der im Gesetz nicht ausgesprochen ist, aber durch den Zweck der Regelung gefordert wird. Das Gesetz ist insofern lückenhaft, als es den nach seiner Teleologie zu erwartenden einschränkenden Satz nicht explicite enthält. So auch REICuEL, Gesetz und Rich-terspruch S. 96; ENGISCH, Festschr. f. SAUER S. 93, Anm 32.
Von einer „verdeckten Lücke“ spricht, im Anschluß an TUOR, auch MEIER-HAYOZ, Der Richter als Gesetzgeber, S. 62 ff., und zwar dann, wenn „eine erforder-liche Ausnahme nicht vorgesehen wurde”.
Lücken im Recht S. 19. Zustimmend — weil unsere Gesetze „von dem Streben nach Lückenlosigkeit beherrscht“ seien — HERRFAXRDT, Lücken im Recht S. 30.
Gegen das „Phantasieprodukt“ des „allgemeinen negativen Grundsatzes” ENGISCE, Festschr. f. SAUER S. 95f. Zutreffend weist ExaIsca (in der Anm. 42) auch darauf hin, daß „das natürliche Verhältnis von Regel und Ausnahme auf den Kopf gestellt wird, indem die normale gesetzliche Regel (der Strafsatz usw.) zur positiven Ausnahme vom negativen Grundsatz erklärt wird“. Vgl. auch BIERLING, Jur. Prinzipienlehre Bd. IV, S. 388 ff.
Darauf, daß eine „Lücke“ eine planwidrige Unvollständigkeit innerhalb eines Ganzen, eine Gesetzeslücke eine planwidrige Unvollständigkeit innerhalb des Ge-setzes sei, hat ELZE, Lücken im Gesetz, 1916, S. 3ff. hingewiesen. Auch ENGISCH (Einführung S. 138) spricht von einer „planwidrigen Unvollständigkeit”.
SO ZITELMANN a. a. O. S. 22.
BGHZ 17, 266. 288 Die Fortbildung des Rechts durch Rechtswissenschaft und Rechtsprechung
HERRFAHRDT, Lücken im Recht (S. 40 ff.) sieht die Rechtfertigung der Analogie darin, daß der Gesetzgeber von den für ihn maßgeblichen Wertungsgrundlagen aus den von ihm nicht gesehenen Sachverhalt vermutlich in der gleichen Weise geregelt hätte. Diese Vermutung ist aber nur deshalb begründet, weil dem Gesetz-geber der Wille, eine gerechte Regelung zu schaffen, unterstellt werden darf.
Mit Recht sagt HERRFAHRDT (Lücken im Recht S. 43), die Ahnlichkeit müsse „in einer Übereinstimmung derjenigen Merkmale bestehen, welche für die Stellung-nahme des Gesetzgebers bestimmend gewesen sind“, wogegen jede andere Ähnlich-keit für den juristischen Analogieschluß nicht ausreichend sei.
Einführung S. 145.
Ober die logische Bedeutung des Analogieschlüsses vgl. U. KLUG, Juristische Logik, 2. Aufl. S. 101 ff. Die Schwierigkeit einer logischen Definition dieses Schlusses liegt darin, daß, wie KLUG (auf S. 119) sagt, „eine genaue Definition der Ähnlichkeit fehlt“. Ob der von KLUG eingeführte Begriff des „Ahnlichkeitskreises” (S. 125 ff.) weiter hilft, ist mir zweifelhaft. Für entscheidend halte ich indessen die Einsicht, daß die Feststellung einer noch so weitgehenden Ähnlichkeit der Tatbestände nicht genügt, sondern daß das Urteil hinzukommen muß, daß dasjenige, worin die Tat-bestände übereinstimmen oder einander „ähnlich“ sind, für die rechtliche Wertung den hinreichenden „Grund” darstellt. Auch KLUG bezeichnet schließlich (S. 128) die teleologischen Kriterien als entscheidend.
S. oben S. 220 ff. Als Beispiel für eine Analogie wählen wir die „analoge Anwendung“ des § 618, Abs. I und Abs. III auf den Werkvertrag in dem Fall, daß der Besteller des Werkes Räume, Vorrichtungen oder Gerätschaften zum Zwecke der Herstellung des Werkes zu beschaffen oder dem Werkunternehmer zur Verfügung zu stellen hat. Hinsichtlich der in § 618, Abs. I ausgesprochenen Verpflichtung könnte man freilich eine analoge Anwendung für entbehrlich halten, da sie sich ohnehin aus dem auch für den Werkvertrag geltenden Grundsatz von „Treu und Glauben” ergibt, § 618, Abs. I nur eine für den Dienstvertrag im Gesetz besonders ausgesprochene, aber nicht auf ihn beschränkte Konkretisierung des § 242 enthält. Dagegen stellt der dritte Absatz im Rahmen des Vertragsrechts eine Sonderregelung dar, da die
Die Geschichte der Denkform der Analogie als eines Mittels der Rechtsfort-bildung hat A. STEINWENTER in 3 Abhandlungen dargestellt, von denen die erste (Analoge Rechtsanwendung im römischen Recht) in den Studi Emilio ALBERTARIO, Bd. 2, S. 103, die zweite (Das Recht der kaiserlichen Konstitutionen) in den Studi ARANGIO-Ruiz, Bd. 2, S. 169, die dritte, die die Geschichte der Analogie von der Glosse bis zum Pandektenrecht behandelt, in der Festschr. f. Farrz Sonimz, Bd. 2, S. 345, erschienen ist. Nach STEINWENTERS Meinung setzt der Begriff der Analogie „ die Anschauung von einer gewissen Geschlossenheit eines Systems von generellen Normen voraus, die Idee, daß für jeden Fall ein Rechtssatz vorhanden sei, der bei Bedarf durch juristische Konstruktion aus den Grundgedanken des Systems oder aus einem gemeinsamen Oberbegriff abgeleitet werden könne und müsse“ (I, S. 106). STEINWENTER meint, die Denkform der Analogie sei den römischen Juristen un-bekannt geblieben und hätte ihnen gar nicht zum Bewußtsein gelangen können, da ihnen die Vorstellung eines geschlossenen Systems gefehlt habe. Zwar hätten die römischen Juristen tatsächlich Analogie geübt, aber „nie als einen logisch begrün-deten und daher denknotwendigen Schluß aus allgemeinen Normen” (I, S. 125). Erst die Glossatoren hätten durch ihre Lehre von der „extensio legis“ die Grundlage für die spätere Lehre von der Analogie gelegt; der Ausdruck „analogia juris” tauche erst im Schrifttum des späteren 17. Jahrhunderts auf (III, S. 346 ff.). Meines Er-achtens ist der von STEINWENTER zugrunde gelegte Begriff der Analogie zu eng. Er trifft nur auf das Verständnis der Analogie als eines formallogischen Schluß-verfahrens zu, das der Begriffsjurisprudenz des 19. Jahrhunderts eigentümlich ist. Die Analogie ist aber in der Tat niemals ein „denknotwendiger“ Schluß aus all-gemeinen Normen und setzt daher auch keineswegs die Vorstellung eines auf lo-gischer Verknüpfung der Begriffe beruhenden geschlossenen Systems voraus. So-weit sie sich nicht mit einer unmittelbar empfundenen Ähnlichkeit begnügt, beruht sie vielmehr auf einer vergleichenden Analyse der Tatbestände und einer sich daraus ergebenden rechtlichen Gleichbewertung. Kritisch zum Analogiebegriff STEINWENTER auch ESSER, Grundsatz und Norm, S. 231.
RGZ 159, 368.
BGHZ 5, 62 (Großer Senat). Weitere Ausdehnung auf den Auftrag: BGHZ 16, 265.
Dadurch wird verständlich, daß es die Gerichte meistens unterlassen, das Vor-liegen einer Gesetzeslücke noch besonders zu prüfen, wenn sie eine Analogie für gerechtfertigt halten.
Vgl. dazu ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil § 58, II; ENalsaa, Ein-führung S. 147. Skeptisch gegen den Unterschied ist SAUER, Jur. Methodenlehre S. 130f. Gegen den Ausdruck „Rechtsanalogie“ wendet DAmI (Deutsches Recht, 2. Aufl. S. 67) zutreffend ein, daß „auch die Gesetzesanalogie die Anwendung einer Rechtsnorm zum Gegenstand hat”. In der Tat hat der Unterschied von „Einzel“-und „Gesamtanalogie” nichts mit der Unterscheidung von Gesetz und Recht zu tun.
Diese Auffassung habe ich früher (Vertrag und Unrecht Bd. II, S. 79) vertreten. Vgl. auch ENNECCERUS-LEHMANN, Schuldrecht 15. Aufl. S. 121.
So auch der Bundesgerichtshof; vgl. BGHZ 21, 110; ESSER, Schuldrecht 2. Aufl. S. 961f.
Vgl. auch HANS DETLEV FISCHER, Gefälligkeitsfahrt und vorvertragliche Haftung (1938) S. 32 ff.
NAWIASKY, Allgemeine Rechtslehre S. 147, nennt die Einzelanalogie „eine bescheidene Anleihe für einen Notfall“, während es sich bei der Rechtsanalogie um „einen großzügigen Versuch” handle, „die Einheit des Rechtsganzen zur Geltung zu bringen und auszuwerten“.
SATTER, Jur. Methodenlehre S. 306, 309 spricht von einem „Induktionsschluß“. In der Tat wird hier, wie bei der Gesamtanalogie, ein Tatbestandsmerkmal verallge-meinert; entscheidend ist aber, hier wie dort, der Rückgang auf die „ratio legis”, die eben weiter trägt, als der ihr gegenüber zu eng gefaßte Tatbestand.
Vgl. mein Lehrb. d. Schuldrechts, 4. Aufl. Bd. I, S. 144f.
In der Formulierung des BGH lautet das Argument so: „Der entscheidende Grundgedanke für die Zubilligung eines Entschädigungsanspruches ist bei einem unrechtmäßigen Staatseingriff, der in seiner Wirkung für den Betroffenen einer Enteignung gleichsteht, mindestens in dem gleichen Maße gegeben wie bei einer rechtmäßigen, also gesetzlich zulässigen Enteignung“. Vgl. BGHZ 6, 290 (Großer Zivilsenat).
Im Zweifel wird man sich vielmehr da, wo der Grundgedanke einer Vorschrift oder der Zweck der Regelung eine Analogie nahelegt, für die Zulässigkeit der Ana-logie und gegen den Umkehrschluß entscheiden. So auch A. BAUMGARTEN, Grund-züge der jur. Methodenlehre S. 39: „Die Statthaftigkeit der Analogie ist die Regel, die Anwendung des argumentum e contrario die Ausnahme. Wenn nicht das Gesetz, wie im Strafrecht, die Analogie ausdrücklich ausschließt, oder, wie bei gewissen ins einzelne gehenden Aufzählungen, besondere Gründe dafür bestehen, daß eine Erweiterung der gesetzlichen Vorschrift im Wege der Analogie unzulässig ist, hat analoge Gesetzesanwendung als berechtigt zu gelten.“
Lediglich daraus, daß T1 die Rechtsfolge R hat, darf man nicht schließen, daß ein Tatbestand, der nicht T1 ist, die Rechtsfolge R nicht haben könne. Vgl. KLUG, Juristische Logik, 2. Aufl. S. 129 ff.
Vgl. mein Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, 4. Aufl. S. 64.
NIPPERDEY (ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil § 59) spricht von Re-striktion.
D tms, Deutsches Recht, 2. Aufl. S. 62 spricht deshalb von „Gegenanalogie“. Die Ausfüllung „verdeckter Lücken”, insbes. d. „teleologische Reduktion“ 297
Vgl. hierzu BOEHMER, Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung II, 2, S. 47 ff.; V. LÜBTOW, Schenkungen der Eltern an ihre minderjährigen Kinder (1949) S. 15 ff.; ENNECCERIIS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil, § 181, III, Ziff. 4; LEHMANN, Allgemeiner Teil, 11. Aufl. S. 297; LANGE, Allgemeiner Teil, 4. Aufl. S. 290; STAII-DINGER-COING 19i u. k, SOERGEL-SIEBERT 6 u. 26 zu § 181 BGB.
Wenn manche dasselbe Ergebnis damit begründen, daß derartige Schenkungen „verkehrsüblich“ seien und im Verkehr als gültig angesehen würden, so ist das nur ein Grund mehr für die teleologische Reduktion. Die Verkehrsübung als solche hat aber keine „derogierende Kraft”; so richtig STAIIDINGER-COING 19i zu § 181.
BGHZ 4, 153.
Vgl. insbesondere RGZ 165, 193; BGHZ 3, 285; 11, 190; ERMAN, Personal-gesellschaften auf mangelhafter Vertragsgrundlage, 1947; SIEBERT, Faktische Ver-tragsverhältnisse, 1958; ENNECCERIIS-LEHMANN, Schuldrecht, § 176, IH; H. LEH-MANN, NJW 58, 1 u. Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. (1959) S. 37 ff.; SOERGEL-SIEBERT-HEFERMEHL 27, STAUDINGER-COING 23a u. 24 vor § 116 BGB.
So besonders SIEBERT a. a. O. S. 57 ff.; SnMrris, Die faktischen Vertragsverhält-nisse, 1957, 107 ff.
Vgl. hierzu mein Lehrbuch des Schuldrechts Bd. II, 4. Aufl. S. 247f. Auch H. LEHMANN spricht (in NJW 58, 3), trotz weitgehender Annäherung an die Lehre vom „faktischen Vertragsverhältnis“, von einer „entsprechenden Behandlung”, die „mit den zulässigen, gewohnheitsrechtlich anerkannten Rechtsfindungsmitteln der Restriktion und Analogie gerechtfertigt werden kann und muß“.
Vgl. BGHZ 12, 304; 23, 254 u. mein Lehrbuch des Schuldrechts, 4. Aufl. Bd. I, S. 101f. Über einen weiteren, hierher gehörenden Fall vgl. mein Lehrbuch, 300 Die Fortbildung des Rechts durch Rechtswissenschaft und Rechtsprechung Bd. II, S. 299. Darüber, daß es sich nicht, wie die Rechtsprechung zunächst an-nahm, um eine Frage der zulässigen Rechtsausübung im Prozeß, sondern um die Aufgabe der Grenzziehung zwischen den §§ 125 und 242 BGB handelt, vgl. SoER-GEL-SIEBERT 228 zu § 242.
Zur Bedeutung „formaler Ordnungsvorschriften“ im allgemeinen vgl. BoEHMER, Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung Bd. II, 2, S. 72 ff. GERNHUBER (Fest-schr. f. SCEMIOT-RIMPLER S. 151 ff.) hält jede Einschränkung des § 125 aus dem Grundsatz des § 242 für „contra legem”, da „Wortlaut und Wertung des § 125 ein-deutig“ seien und jeder „Auflockerung durch den § 242” entgegenständen. Jedoch hält GERNRUBER auch eine (offene) Entscheidung „contra legem“ unter gewissen Voraussetzungen für gerechtfertigt (S. 169 ff.).
Lücken im Recht S. 25 Ihm folgt im wesentlichen HERRFAHRBT, Lücken im Recht, S. 74 ff. Gegen ZITELMANN wendet BIERLING, Jur. Prinzipienlehre IV, S.398 zutreffend ein, die Vorstellung, daß der angewandte Satz bereits Recht sei, schließe „die gleichzeitige Annahme einer Rechtslücke notwendig aus“. Die Bedeutung des lückenausfüllenden Satzes. Unausfüllbare Lücken ? 301
A. a. O. S. 44, Anm. 15.
SO STAMMLER, Theorie der Rechtswissenschaft S. 641f.; SAUER, Jur. Methoden-lehre S. 281; ELZE, Lücken im Gesetz S. 26 ff.
Gegen sie im Unterschied zu ENNECCERIIS auch NIPPERDEY bei ENNECCERIIS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil § 58, Anm 44
Er hat auch keine, wie HERRFAHRDT S. 76 meint, „intelligible Existenz“.
Das ist die Gegenposition zur herrschenden Lehre, die LESS in seinem Buch, „Vom Wesen und Wert des Richterrechts“ vertritt. So sagt er auf S. 26, die Ent-scheidung des Richters, der eine Lücke ausfülle, beruhe auf einem „gesetzgeberi-schen Entschluß”. 302 Die Fortbildung des Rechts durch Rechtswissenschaft und Rechtsprechung
So auch ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil, § 58, IV.
Festschr. f. SAUER, S. 96 ff.; Einführung S. 155f.
Sonu.ó, Jur. Grundlehre S. 414, spricht von „Lücken ohne Entscheidungs-instanz“.
DöLLE in Ztschr. f. d. ges. Staatswiss. Bd. 103, S. 67 ff.
Aus dem äußerst reichhaltigen Schrifttum seien hervorgehoben: BOEHMER, Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung Bd. II, 2, S.141 ff.; BÖTTICHER, Die Intervention des Sicherungseigentümers, MDR 50, 705; HOENIGER, Die Sicherungs-übereignung von Warenlagern, 2. Aufl. 1912; H. LANGE, Lage und Zukunft der Sicherungsübereignung, NJW 50, 565; H. LEHMANN, Reform der Kreditsicherung, 1937; MÜNZEL, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung, MDR 51, 129; PAULus, Die Behelfe des Sicherungseigentümers gegen den Vollstreckungszugriff, ZZP Bd. 64, S. 169; Probleme und Möglichkeiten der institutionellen Ausformung der Sicherungsübereignung, JZ 57, 7 u. 41; WESTERMANN, Interessenkollisionen und ihre richterliche Wertung bei den Sicherungsrechten an Fahrnis und Forde-rungen, 1954; Sachenrecht § 43; WOLFF-RAISER, Sachenrecht §§ 179, 180.
Vgl. BOEHMER, a a O S 148: „Zwischen das Volleigentum und das,gesetzes-treue’ Faustpfandrecht trat, als neuer selbständiger Rechtstyp, den geheiligten,numerus clausus’ der dinglichen Rechtsfiguren durchbrechend, die Zwischenerschei-nung des,Sicherungseigentums`.“
Die rechtsdogmatischen, rechtspolitischen und wirtschaftspolitischen Einwen-dungen gegen die Zulässigkeit der Sicherungsübereignung, besonders an Waren-lagern, hat 1912 HOENIGER sehr eindrucksvoll dargelegt. Die Rechtsprechung hat sich aber darüber hinweggesetzt und das Institut sanktioniert. Heute wird die grund-sätzliche Zulässigkeit der Sicherungsübereignung nicht mehr bezweifelt; vgl. BOEx-MER, S. 148, WOLFF-RAISER, § 179, II, 2.
A. a. O. S. 570.
ZZP 64, 169 ff. Vgl. auch BöTTrcKER a. a. O. S. 707 u. BOEHMER S 143, 145, 156 ff., 160 ff.
So PAIILUS und BoEHMER a. a. O.
SO WESTERMANN § 43, V; WOLFF-RAISER, § 179, III, 2; dagegen aber LANGE a. a. 0. S. 570.
REIMER SCHMIDT bei Soergel-Siebert (9. Aufl. 1959 ) Bem. 14 zu § 398.
Vgl. mein Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, 4. Aufl. S. 306 ff. u. KÖHLER, Findet die Lehre von der Einziehungsermächtigung im geltenden bürgerlichen Recht eine Grundlage ? (1953).
Zum Verhältnis beider Begriffe vgl. meine Ausführungen in der Festschr. f. A. NIKISCH S. 287.
So spricht GEHY in seiner „Méthode d’interprétation“ (Bd. II, S. 88 ff.) von der „nature des choses”, deren Erkenntnis er mit der Betrachtung der Rechtszwecke verbinden will.
Pandekten, 3. Aufl. Bd. I, S. 87.
Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung Bd. II, 2, S. 168.
Allgemeiner Teil § 116, III.
In seiner Abhandlung „Gegenwärtige Lage der Vereine ohne Rechtsfähigkeit“ in RG Festschr. Bd. II, S. 49.
Es ist, wie im nächsten Kapitel dargelegt wird, für den „Typus“ als solchen kennzeichnend, daß er nicht durch feste Merkmale begrenzt, sondern abwandlungs-fähig ist. Mit Recht betont SCau1,TZE-V. LAsAUL%, Festschr. f. A. Scuurrzn (herausgeg. von MERU, 1934) S. 5, daß die „typische Gesamtstruktur” über die Abgrenzung entscheide, nicht dieses oder jenes einzelne Merkmal. STOLL (a. a. O. S. 49) sagt zutreffend (im Anschluß an NEUBECRER), Gesellschaft und Verein seien „konträre Gegensätze mit allmählichen Übergängen“.
A. a. O. S. 173.
HANS SCHUMANN, Zur Haftung der nichtrechtsfähigen Vereine, 1956, S. 19.
SO BOEHMER a a O. S. 181 ff.; ENNECCERIIS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil, § 116, III, 7 (seit der 15. Aufl.); ERMAN-WESTERMANN 6 zu § 54; H. LEHMANN, Allgemeiner Teil, 11. Aufl. S. 441; RG Räte Komm., 15 zu § 54 (seit der 11. Aufl.); SCHULTZE-V. LASAULX a. a. O. S. 34; SCHUMANN a. a. O. S. 57; SIEBERT bei SOER-GEL 25 zu § 54; STAUDINGER-COING 53 Zu § 54; STOLL a. a. O. S. 64. Anders noch PALANDT-DANCR.ELMANN 2 Zu § 54.
Vgl. hierzu mein Lehrbuch des Schuldrechts Bd. I, 4. Aufl. S. 174 ff. Wie hier F. LEONHARD, Allgemeines Schuldrecht, S. 336 ff. Die Auffassungen waren bereits für das gemeine Recht geteilt. Zu KELLER (Jahrb. d. gem. d. Rechts Bd. 4, S. 341 ff.), der die obige Auffassung vertrat, bemerkte WIND5CHEID (Pandekten, B. Aufl. S.296, Anm. 2), es sei zwar zuzugeben, daß diese Auffassung möglich, ja daß sie namentlich für den Kaufvertrag „nach allgemeiner Betrachtung“ zu empfehlen sei. „Aber eben so wahr ist”, fährt er fort, daß „die Berufung auf die nicht erfolgte Gegenleistung in unseren Quellen exceptio wirklich genannt wird.“ Das ist das gleiche Argument, das heute alle diejenigen verwenden, die sich darauf berufen, § 320 BGB gewähre nur ein Leistungsverweigerungsrecht Man muß aber fragen, warum es dies gewährt, um zu erkennen, daß dies deshalb geschieht, weil der „Natur der Sache” nach beim gegenseitigen Vertrage jeder, wenn nichts anderes vereinbart, nur Zug-um-Zug-Leistung (und nicht Leistung schlechthin) verlangen kann.
Vgl. mein Lehrbuch des Schuldrechts, 4. Aufl. Bd. I, S. 263 ff.
WILBURG, Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung, 1934, S. 157, hält das deshalb für gerechtfertigt, weil die Sache wegen der Ungültigkeit des Kauf-vertrages „jedenfalls im Innenverhältnis“ noch dem Verkäufer gehöre. Abgesehen davon, daß dem im deutschen Recht der Abstraktionsgrundsatz entgegensteht, ist es wohl richtiger, daß derjenige die Gefahr trägt, in dessen Herrschaftsbereich sie sich verwirklicht hat.
WEINTRAND, Die Saldotheorie S. 66 ff.
Vgl. dazu mein Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, 4. Aufl. S. 265 f.
Also nicht selbst wieder „oberste“ Normen oder Rechtssätze. 8 Festschr. f. ARTHUR NIKIsCH S. 301.
Vgl. dazu Festschr. für NmrscH S. 304f.
ESSER, Grundsatz und Norm S. 53.
In seinem Vortrag auf dem 42. Deutschen Juristentag.
Übersicht und Literatur bei SOERGEL-SIEBERT Zu § 242. 4 In IherJb. Bd. 4, S. 1.
In LeipzZ 23, 532.
Zum heutigen Stande vgl. mein Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, 4. Aufl. S. 65 ff.
Grundsatz und Norm S. 161 ff.
Damit soll dieser, wo sie sich wirklich aus der immanenten Teleologie des Ge-setzes ergibt — wie im Falle der „positiven Vertragsverletzungen“ — der Wert natürlich nicht abgesprochen werden.
BGHZ 13, 388; 15, 249; 24, 76; 24, 208; 26, 354; 27, 285; 30, 7. 318 Die Fortbildung des Rechts durch Rechtswissenschaft und Rechtsprechung
Vgl. meine Ausführungen in NJW 55, 521. Zustimmend zu ihnen KOEBEL, NJW 55,1337; ESSER, Schuldrecht 2. Aufl. S. 847; H. LEHMANN, bei ENNECCERUS-LEHMANN, Schuldrecht 15. Aufl. S. 937; dagegen aber NIPPERDEY bei ENNECCERUS-NIPPERDEY, Allgemeiner Teil, 15. Aufl. S. 582 u. Ufita 30, 1.
Anders SIEBERT bei SOERGEL, Bem. 23 u. 30 zu § 12 BGB. Er meint, Art. 1 und 2 GG rechtfertigten jetzt eine Rechtsanalogie.
Ebenso auch ESSER, Schuldrecht, 2. Aufl. S. 847: „In der Tat ist weder der Schluß aus dem Grundrechtscharakter auf den eines,sonstigen` Rechts im Sinne des § 823, Abs. I zwingend, noch ist die Anerkennung des allgemeinen Persönlich-keitsrechts als,sonstiges` Recht dogmatisch bedenkenfrei oder gar ungeachtet aller dogmatischen Bedenken aus Gerechtigkeitsgesichtspunkten notwendig.“ Alle ein-schlägigen BGH-Entscheidungen, meint ESSER, hätten „auch ohne die Fiktion eines,sonstigen` Rechts gelöst werden können”.
BGHZ 26, 349. Dazu meine Anm in NJW 58, 827.
Mit Recht bemerkt GERNHUBER (Festschr. f. SCHMIDT-RE.VIPLER S. 171), jede Formulierng der Grenzen, innerhalb derer dem Richter die Befugnis zu Ent-scheidungen contra legem zuzugestehen sei, müsse Begriffe verwenden, „die dem Richter einen Ermessensspielraum lassen“.
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Larenz, K. (1960). Die (offene) Fortbildung des Rechts durch Rechtswissenschaft und Rechtsprechung. In: Methodenlehre der Rechtswissenschaft. Enzyklopädie der Rechts- und Staatswissenschaft, vol 35. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-28410-0_11
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