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Vertragliche Schuldverhältnisse pp 407–500Cite as

Der Werkvertrag

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Part of the book series: Springer-Lehrbuch ((SLB))

Zusammenfassung

Das Recht des Werkvertrages regelt das Bürgerliche Gesetzbuch in den §§631 bis 651 BGB. Allerdings schaffen diese lediglich ein Grundmodell, von dem in verschiedener Hinsicht Abweichungen auftreten können.

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Referenzen

  1. Näher Canaris Handelsrecht, 23. Aufl. 2000, § 33, S. 562 ff.; Oetker Handelsrecht, 2. Aufl. 1999, § 10, S. 217 ff.; K. Schmidt Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 32 f., S. 911 ff.

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  2. BGBl. I 1990, S. 2479.

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  3. Zum Bauträgervertrag noch unten § 8 J II, S. 500.

    Google Scholar 

  4. BGBl. I 1991, S. 533.

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  5. Siehe zur Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag noch unten § 8 D, S. 417 ff. und zu einem Inhaltsüberblick unten § 8 J I, S. 499 f.Sofern für die Erbringung einer Werkleistung kein Entgelt geschuldet wird, liegt entweder ein Auftrag i.S. der §§ 662 ff. BGB vor oder es handelt sich um einen atypischen Vertrag, auf den gegebenenfalls einzelne Vorschriften der §§ 631 ff. BGB analoge Anwendung finden können, soweit diese nicht gerade an die Entgeltlichkeit der Tätigkeit anknüpfen; siehe noch unten § 11 B II 1, S. 557 ff.

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  6. BGH v. 4. Juni 1970, BGHZ 54, 106 (107); Larenz BT 1, § 53 I, S. 342; Medicus Rdnr. 361; Soergel MünchKomm. BGB § 631 Rdnr. 4; Staudinger/Peters (2000) Vorbem. zu§§631ff.Rdnr. 22.

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  7. Larenz BT 1, § 53 I, S. 344; Soergel MünchKomm. BGB § 631 Rdnr. 73; Staudinger/ Peters (2000) Vorbem. zu §§ 631 ff. Rdnr. 32. Hingegen stellt der Vertrag des Unternehmensträgers eines Theaters mit den Schauspielern regelmäßig einen Arbeitsvertrag, d.h. eine Form des Dienstvertrages dar; siehe oben § 7 B IV, S. 371 ff.

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  8. RG v. 23. Juni 1883, RGZ 10, 164 (167); BGH v. 21. Dezember 1973, BGHZ 62, 71 (75); Esser/Weyers BT 1, § 31/1, S. 249. überblick zu den geltenden Sondervorschriften bei Erman/Seiler Vor § 631 Rdnr. 24.

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  9. Siehe oben § 7 B I, S. 365 ff.

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  10. Näher § 7 B I, S. 368 f.

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  11. RG v. 2. Juli 1907, RGZ 66, 279 (283 f.); BGH v. 22. Juli 1998, NJW 1998, 3197 (3198); Soergel/Huber vor § 433 Rdnr. 279 sowie oben § 2 D I ld, bb (5b), S. 46.

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  12. Siehe dazu näher unten § 11 C I, S. 579 ff.

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  13. Zur Geschäftsbesorgung im Bankverkehr unten § 11 C II, S. 582 ff.

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  14. Näher zu § 950 BGB Baur/Stürner § 53 Rdnr. 13 ff.

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  15. BT-Drucks. 14/6040, S. 268. Zur Verbrauchsgüterkauf-RL näher oben § 2 A, S. 20 f. und H V, S. 175 ff.Jauernig/Schlechtriem § 651 Rdnr. 14; Larenz BT 1, § 53 IV, S. 377 f.; Staudinger/Peters (2000) § 651 Rdnr. 37.

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  16. BGH v. 4. November 1987, BGHZ 102, 135 (141 ff.); BGH v. 18. Oktober 1989, BGHZ 109, 97 (99). Demgegenüber ist Standardsoftware Gegenstand eines Kaufvertrages über einen sonstigen Gegenstand i.S. des § 453 Abs. 1 Alt. 2 BGB; siehe oben § 2 B IV, S. 24. Weiterführend Bydlinski AcP 198 (1998), 309 ff.

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  17. Siehe auch BT-Drucks. 14/6040, S. 268.

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  18. BGH v. 27. Juni 1973, BGHZ 61, 80 (81 ff.).

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  19. Für reinen Werkvertrag Raab AnwKomm. § 651 Rdnr. 11; hiermit läßt sich jedoch die übereignungspflicht in bezug auf das verwendete Material nicht erklären.

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  20. Hierzu gehören gemäß § 381 Abs. 2 HGB gegebenenfalls auch die §§ 373 ff. HGB.

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  21. Zu einer Ergänzung des Kaufrechts durch einzelne werkvertragliche Regelungen gemäß § 651 Satz 3 BGB unten § 8 C IV, S. 416 f. Die §§ 631, 632 BGB finden hingegen auch auf die von § 651 Satz 1 BGB erfaßten Verträge Anwendung, da diese Norm das Bestehen eines Werkvertrages voraussetzt, was aus § 631 BGB und gegebenenfalls § 632 BGB folgt. Zu § 632 BGB noch unten § 8 D, S. 417 ff.Vgl. Tonner/Crellwitz/Echtermeyer in: Micklitz/Pfeiffer/TonnerAVillingmann (Hrsg.), Schuldrechtsreform und Verbraucherschutz, 2001, S. 293 (361).

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  22. Siehe oben § 2 D I 1d, dd (2b), S. 52 f. sowie E II 2c, S. 78.

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  23. Dazu ausführlich oben § 2 G I 1c, cc, S. 133 ff.

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  24. BGH v. 30. Juni 1971, NJW 1971, 1793 (1794); Erman/Seiler § 651 Rdnr. 5; Soergel MünchKomm. BGB § 651 Rdnr. 4; Staudinger/Peters (2000) § 651 Rdnr. 20.

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  25. BGH v. 24. Januar 1956, BGHZ 19, 382 (383).

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  26. BGH v. 16. Mai 1991, NJW 1991, 2486 (2487).

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  27. BGH v. 27. September 1984, BGHZ 92, 200 (201 f.).

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  28. Esser/Weyers BT 1, § 31/3, S. 252; Staudinger/Peters (2000) § 651 Rdnr. 20.

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  29. Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit in der Neufassung vom 6. Februar 1995, BGBl. I, S. 165.

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  30. Siehe hierzu BGH v. 31. Mai 1990, BGHZ 111, 308 (311 ff.) sowie Kern JuS 1993, 193 ff. und Tiedkte DB 1990, 2307 ff.

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  31. Teil A der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen in der Fassung der Bekanntmachung v. 12. November 1992. Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen in der Fassung der Bekanntmachung v. 3. Juni 1996.

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  32. Ausführlich und m.w.N. Soergel MünchKomm. BGB § 631 Rdnr. 38 ff. Zur Bezugnahme auf die VOB/B in § 309 Nr. 8b, ff BGB noch unten § 8 F II 4d, S. 457 f. Zum ganzen mit weiteren Einzelheiten Staudinger/Peters (2000) Vorbem. zu §§ 631 ff. Rdnr. 102 ff.

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  33. Näher oben § 7 C III, S. 375 ff.Ebenso im Ergebnis RGRK/Glanzmann § 632 Rdnr. 6; Soergel MünchKomm. BGB § 632 Rdnr. 3; Staudinger/Peters (2000) § 632 Rdnr. 36.

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  34. Siehe oben § 7 C III, S. 375 ff., auch zu den Konstellationen eines sog. Fehlschlagens der Vergütungserwartung.

    Google Scholar 

  35. Vgl. Erman/Seiler § 632 Rdnr. 2; Soergel MünchKomm. BGB § 632 Rdnr. 4 ff.

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  36. BT-Drucks. 14/6040, S. 260 mit Verweis auf BGH v. 3. Dezember 1981, NJW 1982, 765 ff. Kritisch Raab AnwKomm. § 632 Rdnr. 11 mit der Erwägung, daß zumindest § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht einschlägig sei, da § 632 Abs. 3 BGB nur eine Zweifelsregelung enthalte und somit die — diese Zweifelsregelung widerlegende — Klausel nicht i.S. des § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB von Rechtsvorschriften “abweiche”. Dies ist jedoch nicht zwingend, da einer gesetzlichen Vermutungsregelung über ihre formelle Funktion (insbesondere Beweislastverteilung) hinaus durchaus auch eine materielle Wertentscheidung (hier: grundsätzlich kein Ersatz für Kostenanschlag) entnommen werden kann, an der Allgemeine Geschäftsbedingungen zu messen sind. Es kommt somit für § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nur darauf an, ob § 632 Abs. 3 BGB einen “wesentlichen Grundgedanken” des Werkvertragsrechts begründet.

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  37. Staudinger/Peters (2000) § 632 Rdnr. 47.

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  38. Siehe oben § 8 B, S. 412 f.

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  39. BGH v. 22. Oktober 1981, BGHZ 82, 100 (105 f.); Larenz BT 1, § 53 I, S. 343; Soergel MünchKomm. BGB § 631 Rdnr. 49.

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  40. Erman/Seiler § 631 Rdnr. 11; Staudinger/Peters (2000) § 631 Rdnr. 31 ff.

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  41. Denkbar ist jedoch ein dem oben erörterten Dienstverschaffungsvertrag (§ 7 B II, S. 369 f.) entsprechender Werkverschaffungsvertrag, nach dem der Unternehmer als Erfolg nur die Vermittlung eines zu der Erbringung der Werkleistung geeigneten und bereiten Dritten verspricht, ohne die Werkleistung selbst schulden zu wollen; näher dazu Fikentscher AcP 190 (1990), 34 ff.

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  42. Brox/Walker Rdnr. 260; Soergel MünchKomm. BGB § 631 Rdnr. 135.

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  43. RGRK/Glanzmann § 631 Rdnr. 13; Staudinger/Peters (2000) § 631 Rdnr. 17 f.

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  44. Zu letzterem oben § 8 C II, S. 414 f.

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  45. Esser/Weyers BT 1, § 32 I 2, S. 256; Schlechtriem Rdnr. 364; Staudinger/Peters (2000) § 631 Rdnr. 18.

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  46. Schlechtriem Rdnr. 364. Die Zurverfügungstellung des betreffenden unkörperlichen Werkes bleibt hingegen synallagmatische Hauptpflicht.

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  47. Esser/Weyers BT 1, § 321 1e, S. 256.

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  48. Vgl. oben § 2 D I 1d, aa, S. 36.

    Google Scholar 

  49. Esser/Weyers BT 1, § 32 I 1a, S. 255; RGRK/Glanzmann § 633 Rdnr. 1; Staudinger/ Peters (2000) § 633 Rdnr. 6.

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  50. Siehe oben § 2 D I 1d, bb (2 bis 4b), S. 37 ff.

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  51. BGH v. 14. Mai 1998, BGHZ 139, 16 ff.; Erman/Seiler § 633 Rdnr. 12; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 40; differenzierend Soergel MünchKomm. BGB § 633 Rdnr. 31 ff. Insbesondere bei künstlerischen Werken ist dem Unternehmer jedoch ein gewisser Freiraum für eine schöpferische Entfaltung zu gewähren: BGH v. 24. Januar 1956, BGHZ 19, 382 (384 ff.). Bewegt er sich in dessen Rahmen, ist sein Werk als vertragsgemäß zu betrachten.

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  52. BT-Drucks. 14/6040, S. 261.

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  53. A.A. wohl Roth JZ 2001, 543 (547).

    Google Scholar 

  54. Soergel MünchKomm. BGB § 633 Rdnr. 10 ff.; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 37. Näher zum Gefahrübergang unten § 8 G I 1c, cc, S. 468 ff.

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  55. Siehe oben § 2 D I 1d, cc, S. 48 ff.

    Google Scholar 

  56. BT-Drucks. 14/6040, S. 261.

    Google Scholar 

  57. Vgl. §8 E I 1, S. 419 ff.

    Google Scholar 

  58. Siehe oben § 2 D I 1d, cc, S. 48.

    Google Scholar 

  59. Näher oben § 2 D I 1d, bb, S. 38.

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  60. Exemplarisch BGH v. 5. Juli 2001, NJW 2001, 3476 (3477).Wenn der Werkuntemehmer außerhalb des § 651 Satz 1 BGB jedoch ausnahmsweise eine übereignung des Werkes schuldet (vgl. oben § 8 E I 1, S. 419 f.), ist der für die Beurteilung von Rechtsmängeln maßgebliche Zeitpunkt wie beim Kaufvertrag derjenige der Rechtsverschaffung; in einem solchen Fall kann auch die Abgrenzung von Sach- und Rechtsmängeln praktische Relevanz erlangen. Siehe oben § 2 D I 1d, cc, S. 39.

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  61. Näher dazu unten § 8 F II 2a, S. 430 f.

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  62. Raab AnwKomm. § 639 Rdnr. 3.

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  63. Erman/Seiler § 637 Rdnr. 2; Staudinger/Peters (2000) § 637 Rdnr. 10 ff.’

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  64. Sieheoben§2D I 1d, dd(2a), S. 52.

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  65. RGRK/Glanzmann § 638 Rdnr. 25; Staudinger/Peters (2000) § 637 Rdnr. 13. Erfährt der Unternehmer zu einem späteren Zeitpunkt vom Vorliegen eines Mangels, greift zwar § 639 BGB nicht ein, es besteht aber eine Offenbarungspflicht gegenüber dem Besteller aus § 241 Abs. 2 BGB, deren Verletzung nach Maßgabe des § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet.

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  66. BT-Drucks. 14/7052, S. 205 und oben § 2 D I 1d, dd (2a), S. 52 sowie F I 1a, S. 123.

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  67. BT-Drucks. 14/6040, S. 157 f.; Larenz/Wolf § 43 Rdnr. 133 ff.

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  68. Zur Abgrenzung näher Soergel MünchKomm. BGB § 631 Rdnr. 139 ff.; Staudinger/ Peters (2000) § 631 Rdnr. 54 ff.

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  69. Zum Kostenanschlag noch unten § 8 III 3, S. 497 f.

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  70. BGH v. 23. September 1982, NJW 1983, 113.

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  71. Dazu näher unten § 11 B II 4, S. 561 ff.

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  72. Siehe unten § 8 F III, S. 462.

    Google Scholar 

  73. Dazu unten § 8 F I, S. 426 ff.

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  74. Siehe unten § 8 F II, S. 428 ff.

    Google Scholar 

  75. Näher unten § 8 G I 2c, S. 482 f.

    Google Scholar 

  76. Zu den Anwendungsvoraussetzungen des § 634 BGB unten § 8 F II 2, S. 429 ff.

    Google Scholar 

  77. Siehe dazu näher unten § 8 F II 2a, S. 430 f.

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  78. Zur Anwendbarkeit des § 635 Abs. 3 BGB vor der Abnahme des Werkes siehe unten § 8 F II 3b, dd (2c), S. 441.

    Google Scholar 

  79. Vgl. oben § 2 E I 2b, aa, S. 65.

    Google Scholar 

  80. Ausführlich im Rahmen des Kaufrechts oben § 2 E I 2b, bb, S. 65 ff.

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  81. Zu letzterem näher unten § 8 G I 1e, cc, S. 468 ff.

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  82. BT-Drucks. 14/6040, S. 188; Canaris JZ 2001, 499 (504 f.).

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  83. Siehe dazu bereits oben §8E II, S.419f.

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  84. BT-Drucks. 14/6040, S. 130.

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  85. Ausführlich oben §2E II 1, S. 68 f.

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  86. Dies entspricht sachlich der bereits für das vor dem 1.1.2002 geltende Werkvertragsrecht zu § 633 BGB a.F. vertretenen Auffassung: BGH v. 10. Januar 1974, BGHZ 62, 83 (86 f.); Erman/Seiler § 633 Rdnr. 45; RGRK/Glanzmann § 633 Rdnr. 40; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 9.

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  87. Bzw. derjenige auf Herstellung des versprochenen Werkes aus § 631 Abs. 1 BGB bei einer aliud- oder Minderherstellung, die gemäß § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB einem Sachmangel gleichsteht.

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  88. Oben § 2 E II 1, S. 68. Dies hat Auswirkungen auf die Frage, inwieweit der Besteller, dem ein mangelhaftes Werk geliefert worden ist, erforderlichenfalls eine komplette Neuherstellung desselben verlangen kann: § 8 F II 3b, cc (2), S. 437 f.

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  89. Sieheoben§8 F II, S.426f.

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  90. Siehe oben § 2 E II 2a, bb (2), S. 70 ff.

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  91. Näher unten § 8 G I 1c, cc (2b), S. 472 ff. Die Billigung bezieht sich dabei jedoch nicht auf die Anerkennung der Mangelfreiheit des Werkes, da sie gerade den Anwendungsbereich der in § 634 BGB genannten Ansprüche und Rechte eröffnet (vgl. auch § 640 Abs. 2 BGB). Vielmehr schafft die Billigung nur insoweit eine Vertrauensgrundlage für den Unternehmer (siehe § 363 BGB), als der Besteller den Leistungstransfer als Erfüllung der Herstellungspflichtgemäß § 631 Abs. 1 BGB akzeptiert.

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  92. Näher unten § 8 G I 1e, cc (5), S. 476.

    Google Scholar 

  93. Dazu noch § 8 G.I 2c, S. 482 f.

    Google Scholar 

  94. Siehe oben § 2 E II 2a, bb (1), S. 70.

    Google Scholar 

  95. Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 261.

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  96. BGH v. 10. Januar 1974, BGHZ 62, 83 (86 f.); Erman/Seiler § 633 Rdnr. 45; Esser/ Weyers BT 1, § 32 II 3a, S. 259; RGRKV‘Glanzmann § 633 Rdnr. 40; Soergel/Teichmann vor § 633 Rdnr. 11; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 9; teilweise a.A. Soergel MünchKomm. BGB § 633 Rdnr. 4 ff.

    Google Scholar 

  97. Siehe oben § 8 E I 2, S. 420 ff.

    Google Scholar 

  98. Dazu oben § 8 E I 2, S. 420 ff.

    Google Scholar 

  99. Vgl. oben § 2 E II 2b, aa (1), S. 74 f.

    Google Scholar 

  100. Zum ganzen näher oben § 2 E II 2b, aa (2b/c), S. 75 ff.

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  101. Näher oben § 8 F II 1, S. 428 f.

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  102. Siehe Staudinger/Lorenz § 812 Rdnr. 78.

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  103. Vgl. zum Kaufrecht für § 378 HGB a.F. K. Schmidt Handelsrecht, 5. Aufl. 1999, § 29 III 5c, S. 823.

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  104. Ausführlich in bezug auf unbehebbare Sachmängel beim Kaufrecht in § 2 E II 2a, cc, S. 72 ff.

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  105. Siehe oben § 8 E I 2c, S. 424 f.Mangels einer vergleichbaren Interessenlage kann die Regelung bei einem bloßen Abnahmesurrogat i.S. der §§ 640 Abs. 1 Satz 3, 641a, 646 BGB keine entsprechende Anwendung finden; Roth JZ 2001, 543 (550).

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  106. BGH v. 29. Juni 1993, NJW-RR 1993, 1461 (1462); RGRY/Glanzmann § 640 Rdnr. 4; Soergel MünchKomm. BGB § 640 Rdnr. 16; Staudinger/Peters (2000) § 640 Rdnr. 55.

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  107. Staudinger/Peters (2000) § 640 Rdnr. 56 ff.

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  108. BT-Drucks. 14/6040, S. 267.

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  109. In einem Rechtsgutachten ist die Eröffnung dieses Anspruchs über § 634 Nr. 1 BGB zweckmäßigerweise dadurch zum Ausdruck zu bringen, daß § 634 Nr. 1 BGB unter Verwendung des Zusatzes “i.V. mit” in die zitierte Paragraphenkette aufgenommen wird. Danach ist exakt diejenige Norm anzugeben, die zur Anwendung des § 634 BGB führt, z.B. § 633 Abs. 3 BGB bei einem Rechtsmangel, § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB bei der Abweichung von einer vereinbarten Beschaffenheit, § 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB bei der fehlenden Eignung zu einer vertraglich vorausgesetzten Verwendung oder auch § 633 Abs. 2 Satz 3 Alt. 1 BGB bei der Herstellung eines aliuds. Verlangt der Besteller nach der Abnahme des Werkes von dem Unternehmer Nacherfüllung wegen eines Sachmangels, der aus einer Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit resultiert, so ist die Anspruchsgrundlage wie folgt zu formulieren: § 635 Abs. 1 BGB i.V. mit den §§ 634 Nr. 1, 633 Abs. 2 Satz 1 BGB.

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  110. Die mittlerweile gemäß den §§ 641 Abs. 1 Satz 1, 646 BGB fällig geworden ist.

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  111. BGH v. 4. Juni 1973, BGHZ 61, 42 (44); Erman/Seiler § 633 Rdnr. 44; Soergel Münch-Komm. BGB § 633 Rdnr. 4; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 8.

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  112. Siehe oben § 8 E I 2, S. 420 ff.

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  113. BT-Drucks. 14/6040, S. 265.

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  114. BT-Dmcks. 14/6040, S. 265; Soergel MünchKomm. BGB § 633 Rdnr. 105.

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  115. Siehe § 8 F II1 S. 428 f. Dies war im Rahmen des vor dem 1.1.2002 geltenden Werkvertragsrechts zu § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB umstritten; vgl. Marburger 20 Probleme aus dem BGB, Schuldrecht Besonderer Teil I, 5. Aufl. 1998, 19. Problem.

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  116. Vgl. auch Raab AnwKomm. § 635 Rdnr. 11 sowie Sellerin: Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, 2001, S. 263 (268 f.).

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  117. Siehe oben § 8 F II 2c, aa (1), S. 431 f.

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  118. Zur Rechtsnatur des § 275 Abs. 2 und 3 BGB als Grundlage für ein Leistungsverweigerungsrecht BT-Drucks. 14/6040, S. 188; Canaris JZ 2001, 499 (504 f.).

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  119. Siehe oben § 8 F II 3b, bb, S. 436 f.

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  120. BT-Drucks. 14/6040, S. 265.

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  121. Gemäß § 311a Abs. 1 BGB würde dieser Umstand aber nicht die Vertragswirksamkeit berühren.

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  122. Allgemein zu § 275 Abs. 2 BGB BT-Drucks. 14/6040, S. 129 ff. sowie Canaris JZ 2001, 499 (501 ff.).

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  123. Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 130.

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  124. Soergel MünchKomm. BGB § 633 Rdnr. 137.

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  125. BGH v. 10. Oktober 1985, BGHZ 96, 111 (123); BGH v. 24. April 1997, NJW-RR 1997, 1106; RGRK/Glanzmann § 633 Rdnr. 192; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 192.

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  126. Tonner/Crellwitz/Echtermeyer in: Micklitz/Pfeiffer/TonnerAVillingmann (Hrsg.), Schuldrechtsreform und Verbraucherschutz, 2001, S. 293 (364).

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  127. Vgl. § 2 E II 3b, ff (3b), S. 86 f.

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  128. Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 193.

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  129. BGH v. 4. Juli 1996, NJW 1996, 3269 f.; Erman/Seiler § 633 Rdnr. 31; Soergel Münch-Komm. BGB § 633 Rdnr. 136.

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  130. Wobei wiederum ein Rücktritt vom Vertrag nach § 323 Abs. 1 BGB i.V. mit den §§ 634 Nr. 3 Alt. 1, 636 BGB aufgrund einer Unerheblichkeit des Mangels i.S. des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausscheiden dürfte.

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  131. Näher oben § 8 F II 2a, S. 430 f.

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  132. Brox/Walker Rdnr. 267; Erman/Seiler § 633 Rdnr. 31; Esser/Weyers BT 1, § 32 II 3b, S. 261; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 191.

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  133. Vgl. oben § 2 E II 3b, ff (3d), S. 87 f.

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  134. Siehe § 2 E II 3b, ff (4a), S. 88.

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  135. Erman/Seiler § 633 Rdnr. 17; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 39.

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  136. Emmerich MünchKomm. BGB 4 § 324 Rdnr. 10 ff.Zu weiteren Einzelheiten, auch in bezug auf die anderen Rechte aus § 634 BGB Erman/ Seiler § 633 Rdnr. 17; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 39. Man wird nicht davon ausgehen können, daß der Gesetzgeber für den Fall eines beiderseitig zu vertretenden Leistungshindernisses durch das Abstellen auf eine weit überwiegende Verantwortlichkeit des Gläubigers in § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB eine “alles oder nichts”-Lösung eingeführt hat, die eine Anwendung des Rechtsgedankens des § 254 BGB ausschließt; vgl. Canaris JZ 2001, 499 (511) sowie zum Werkvertrag BT-Drucks. 14/6040, S. 267.

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  137. BGH v. 14. März 1996, BGHZ 132, 189 (191 ff.); Esser/Weyers BT 1, § 32 II 8, S. 273; Larenz BT 1, § 53 II a, S. 347; Soergel MünchKomm. BGB § 633 Rdnr. 61 ff. BGB. Zu § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB, insbesondere dem Begriff der Anweisung noch unten § 8 G I 1c, cc (6), S. 476 ff.

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  138. Siehe oben § 8 E I 2a, S. 427.

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  139. Vgl bereits oben § 2 E II 3b, ff (4b), S. 88.

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  140. Näher § 8 E I 2b, S. 427.

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  141. Zum ganzen auch oben § 2 E II 3b, ff (4b), S. 88 f.

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  142. Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 180.

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  143. Zur Konkretisierung des Erforderlichkeitsbegriffes unten § 11 B V lb, S. 572 f.

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  144. BGH v. 17. Mai 1984, BGHZ 91, 206 (211 f.); Erman/Seiler § 633 Rdnr. 29; Esser/Weyers BT 1, § 32 II 3b, S. 261 f.; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 184.

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  145. Siehe oben § 2 E II 3b, gg (2), S. 89 f.Daß eine ersatzfähige Selbstvornahme im Kaufrecht nicht vorgesehen ist, nimmt Büden-bender AnwKomm. § 433 Rdnr. 9 zum Anlaß, die Rechtsprechung zum alten Recht aufrechtzuerhalten, nach der ein Vertrag über den Kauf eines neuerrichteten Hauses der werkvertraglichen Mängelhaftung unterfiel (vgl. BGH v. 5. Mai 1977, BGHZ 68, 372 [373 ff.]). Diese Rechtsprechung begründet sich aber im wesentlichen dadurch, daß in den §§ 459 ff. BGB a.F. kein Nacherfüllungsanspruch bestand, während dieser im Werkvertragsrecht gegeben war (§ 633 Abs. 2 BGB). Da diese Diskrepanz durch § 439 BGB n.F. behoben ist, besteht für die das Gesetz korrigierende Rechtsprechung kein hinreichendes Bedürfnis mehr (vgl. BT-Drucks. 14/6857, S. 59).

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  146. Dies ist im Mietrecht anders, da die Mietsache regelmäßig im Eigentum des Vermieters steht.

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  147. Statt aller Soergel MünchKomm. BGB § 633 Rdnr. 145.

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  148. Richtigerweise kann man daher allenfalls von einer “Nacherfüllungschance” des Unternehmers sprechen; so Roth JZ 2001, 543 (549).

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  149. Siehe oben § 8 F II 2a, S. 430 f.

    Google Scholar 

  150. A.A. BGH v. 27. Februar 1996, BGHZ 132, 96 (100).

    Google Scholar 

  151. BGH v. 22. März 1984, BGHZ 90, 344 (347); Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 199 ff.

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  152. Raab AnwKomm. § 637 Rdnr. 3 f.

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  153. Soergel MünchKomm. BGB § 633 Rdnr. 139; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 200.165 BT-Drucks. 14/6040, S. 266. Anders § 633 Abs. 3 BGB a.R, der einen Verzug des Unternehmers mit der Mangelbeseitigung zur Voraussetzung hatte (vgl. § 286 Abs. 4 BGB).

    Google Scholar 

  154. BT-Drucks. 14/6040, S. 265.

    Google Scholar 

  155. BGH v. 22. März 1984, BGHZ 90, 344 (347); Erman/Seiler § 633 Rdnr. 40; Schlechtriem Rdnr. 377; Soergel MünchKomm. BGB § 633 Rdnr. 160.

    Google Scholar 

  156. Emmerich MünchKomm. BGB 4 § 326 Rdnr. 41 m.w.N.

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  157. Emmerich MünchKomm. BGB 4 § 326 Rdnr. 62 f.

    Google Scholar 

  158. Siehe oben § 8 F II 3c, bb (1), S. 445 f.

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  159. Zu den diesbezüglichen Anforderungen und Abgrenzungsfragen näher Emmerich MünchKomm. BGB 4 § 361 Rdnr. 2 ff.

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  160. Dazu unter § 8 F II 3c, bb (3b, bb), S. 448.

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  161. Bei der das Fehlschlagen der Nacherfüllung allerdings als Voraussetzung für einen Rücktritt ohne Nachfristsetzung fungiert.

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  162. Siehe § 2 E II 3c, bb (2c, bb), S. 93.

    Google Scholar 

  163. BT-Drucks. 14/6857, S. 68.

    Google Scholar 

  164. BT-Drucks. 14/6040, S. 266.

    Google Scholar 

  165. BGH v. 8. Dezember 1966, BGHZ 46, 242 (245); Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 204.

    Google Scholar 

  166. Näher zu § 536a Abs. 2 Nr. 2 BGB oben § 5 B V 2c, cc, S. 296.

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  167. BT-Drucks. 14/6040, S. 266.

    Google Scholar 

  168. Statt aller BGH v. 10. Oktober 1985, BGHZ 96, 111 (116 ff.) m.w.N.

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  169. Näher oben § 8 F II 3c, bb (1), S. 445 f.

    Google Scholar 

  170. Erman/Seiler § 633 Rdnr. 34; Soergel MünchKomm. BGB § 633 Rdnr. 148.

    Google Scholar 

  171. BGH v. 12. Oktober 1972, BGHZ 59, 328 (329 ff.); Palandt/Sprau § 633 Rdnr. 8a; Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 209.

    Google Scholar 

  172. Siehe näher unten § 11 B V lb, S. 572 f.

    Google Scholar 

  173. BGH v. 29. September 1989, WM 1989, 21 (24).

    Google Scholar 

  174. Siehe zu Einzelheiten bei der erfolglosen Einschaltung Dritter zur Mängelbeseitigung Staudinger/Peters (2000) § 633 Rdnr. 219.

    Google Scholar 

  175. BGH v. 13. Juli 1970, BGHZ 54, 244 (246 ff.); RGRK/Glanzmann § 633 Rdnr. 33; Soergel MünchKomm. BGB § 633 Rdnr. 159.

    Google Scholar 

  176. BGH v. 20. Mai 1985, BGHZ 94, 330 (335); Erman/Seiler § 633 Rdnr. 39; Staudinger/ Peters (2000) § 633 Rdnr. 220.

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  177. Vgl. Oetker MünchKomm. BGB 4 § 249 Rdnr. 352.Solange der Besteller hingegen nur gemäß § 637 Abs. 3 BGB einen Vorschuß für die noch nicht erfolgte Mängelbeseitigung erhalten hat, kann er in den Grenzen des § 242 BGB durch Rückzahlung des Vorschusses wieder auf diese Rechte zurückgreifen; Staudinger/ Peters (2000) § 633 Rdnr. 221.

    Google Scholar 

  178. Dazu unten § 8 F II 3f, aa, S. 452 ff.

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  179. Näher oben § 8 F II 3b, dd (3c), S. 443.

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  180. Siehe oben § 2 E II 3d, S. 90 ff. Soweit im Rahmen dieser Ausführungen auf das Wahlrecht des Käufers zwischen den beiden Nacherfüllungsformen i.S. des § 439 Abs. 1 BGB Bezug genommen wird, ist allerdings zu berücksichtigen, daß dieses Wahlrecht beim Werkvertrag gemäß § 635 Abs. 1 BGB dem Unternehmer und nicht dem Besteller zusteht; näher dazu oben § 8 F II 3b, bb, S. 436 f.

    Google Scholar 

  181. Eine Befreiung von der Pflicht zur Nacherfüllung gemäß § 275 Abs. 1 BGB i.S. des § 326 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 5 BGB ist beispielsweise auch bei der fehlerhaften Planung eines Architekten anzunehmen, auf deren Grundlage bereits ein mangelhaftes Gebäude errichtet worden ist. Zwar könnte der Plan als solcher hier noch nachgebessert bzw. neu hergestellt werden, als geschuldeter Erfolg ist aber die Erstellung eines Planes anzusehen, der als Grundlage für die geplante Bautätigkeit dienen kann. Vgl. Larenz BT 1, § 53 II b, S. 358.

    Google Scholar 

  182. Dazu eingehend § 2 E II 3d, S. 91 ff.

    Google Scholar 

  183. Zu letzteren näher oben § 8 F II 3b, dd (3a/b), S. 442 f.

    Google Scholar 

  184. Wegen der hierbei auftretenden Schwierigkeiten sieht § 13 VOB/B überhaupt kein Rücktrittsrecht bei mangelhafter Werkherstellung vor.

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  185. Erman/Seiler § 634 Rdnr. 18; RGRY/Glanzmann § 634 Rdnr. 634 Rdnr. 13; Staudinger/ Peters (2000) § 634 Rdnr. 48 f.

    Google Scholar 

  186. Ebenso Esser/Weyers BT 1, § 32 II 4c, S. 264; RGRK/Glanzmann § 634 Rdnr. 17; für Anspruch aufgrund des Rücktritts Staudinger/Peters (2000) § 634 Rdnr. 44 ff. m.w.N.

    Google Scholar 

  187. Siehe oben § 2 E II 3d, S. 95 ff.

    Google Scholar 

  188. Siehe auch oben § 2 E II 3d, bb, S. 96.

    Google Scholar 

  189. Näher oben § 2 E II 3d, cc, S. 97.

    Google Scholar 

  190. Ausführlich dazu oben § 2 E II 3e, S. 98 ff.

    Google Scholar 

  191. Vgl. § 2 E II 3e, S. 98. Daß § 286 BGB in § 634 Nr. 4 BGB nicht erwähnt ist, steht dem nicht entgegen, da sich der Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 und 2 BGB ergibt und § 286 BGB nur eine weitere Tatbestandsvoraussetzung (den Verzug) regelt; siehe Roth JZ 2001, 543 (547).

    Google Scholar 

  192. Näher oben § 2 E II 3e, aa (2), S. 98 ff.

    Google Scholar 

  193. Vgl. § 2 E II 3e, aa (3), S. 100 f. sowie Roth JZ 2001, 543 (548); Wieser NJW 2001, 121 (124).

    Google Scholar 

  194. Vor der Neufassung des allgemeinen Leistungstörungsrechts unterschied die h.M. in bezug auf Integritätsschäden zwischen sog. nahen Mangelfolgeschäden, die nach der Spezialvorschrift des § 635 BGB a.F. zu ersetzen waren und sog. entfernten Mangelfolgeschäden, bei denen sich ein Schadensersatzanspruch aus dem Institut der positiven Forderungsverletzung ergab. Diese Unterscheidung hatte insbesondere Konsequenzen hinsichtlich der Verjährungsfristen (dazu ausführlich und m.w.N. Staudinger/Peters [2000] § 635 Rdnr. 47 ff.). In dem Beispiel wäre etwa der Minderwert des Bauwerkes als sog. Abbildungsschaden (der Mangel der Planung “bildet” sich in dem Gebäude “ab”) als naher Mangelfolgeschaden eingestuft worden (vgl. BGH v. 9. Juli 1962, BGHZ 37, 341 [344]), während der Körperschaden den entferneten Mangelfolgeschäden unterfallen wäre. Diese wenig praktikable und kaum sachgerechte Aufteilung ist mit der Neuregelung des § 634 Nr. 4 BGB obsolet, nach der sämtliche Integritätsschäden gemäß § 280 Abs. 1 BGB in den Verjährungsfristen des § 634a BGB zu ersetzen sind; BT-Drucks. 14/ 6040, S. 263 sowie Haas BB 2001, 1313 (1320); Roth JZ 2001, 543.

    Google Scholar 

  195. Esser/Weyers BT 1, § 32 II 5a, S. 265; Soergel MünchKomm. BGB § 635 Rdnr. 10. Anderes gilt im Grundsatz für den reinen Händler beim Kaufvertrag: § 2 E II 3e, aa (4a), S. 101.

    Google Scholar 

  196. BGH v. 16. Oktober 1984, BGHZ 92, 308 (311 f.); Erman/Seiler § 635 Rdnr. 7 f. Allgemein Grundmann MünchKomm. BGB § 276 Rdnr. 53 ff.

    Google Scholar 

  197. Soergel MünchKomm. BGB § 635 Rdnr. 11; Staudinger/Peters (2000) § 635 Rdnr. 14 ff.

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  198. BGH v. 5. Mai 1958, BGHZ 27, 215 (218); Larenz BT 1, § 53 II c 2, S. 360 f.; Medicus Rdnr. 374; Schlechtriem Rdnr. 380; Soergel MünchKomm. BGB § 635 Rdnr. 12; näher zum ganzen Graf von Westphalen DB 2001, 799 (803 f.).Siehe zu Einzelheiten einer Garantieübernahme i.S. des § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB auch oben § 2 E II 3e, aa (2b), S. 102. Von dieser unselbständigen Garantie ist weiterhin ein neben den Werkvertrag tretender selbständiger Garantievertrag zu unterscheiden, der einen Erfolg zum Gegenstand hat, der über den nach § 631 Abs. 1 BGB geschuldeten hinausgeht; vgl. oben § 2 F I 1e, S. 124 sowie Larenz BT 1, § 53 II c 3, S. 362 und Staudinger/ Peters (2000) § 633 Rdnr. 20.

    Google Scholar 

  199. Siehe oben § 2 E II 3e, bb, S. 103 f.

    Google Scholar 

  200. BT-Drucks. 14/6040, S. 225.

    Google Scholar 

  201. Vgl. § 8 F II 2a, S. 430 f.

    Google Scholar 

  202. Zu dieser oben § 2 E II 4b, S. 104 f.

    Google Scholar 

  203. BT-Drucks. 14/6040, S. 264.

    Google Scholar 

  204. RG v. 24. März 1904, RGZ 57, 377 (380); BGH v. 6. November 1969, BGHZ 53, 43 (45 f.); KGRK/Glanzmann § 638 Rdnr. 38; Schlechtriem Rdnr. 386; Soergel Münch-Komm. BGB § 638 Rdnr. 20 ff.; Staudinger/Peters (2000) § 638 Rdnr. 37 f.

    Google Scholar 

  205. BT-Drucks. 14/6040, S. 264.

    Google Scholar 

  206. BT-Drucks. 14/6040, S. 264 sowie oben § 7 B I, S. 365 ff.

    Google Scholar 

  207. Siehe oben § 8 E I 1, S. 419 f.

    Google Scholar 

  208. Vgl. BT-Drucks. 14/6857, S. 36 und S. 67 sowie 14/7052, S. 204 f.

    Google Scholar 

  209. BGH v. 1. Februar 1965, BGHZ 43, 227 (229 ff.); Larenz BT 1, § 53 II b, S. 358; Staudinger/Peters (2000) Anh. II zu § 635 Rdnr. 46 ff.

    Google Scholar 

  210. Siehe dazu oben § 2 E II 4c, ee, S. 107.

    Google Scholar 

  211. Näher oben § 8 F II 2a, S. 430 f.

    Google Scholar 

  212. BT-Drucks. 14/6040, S. 264.

    Google Scholar 

  213. Näher dazu oben § 2 E II 4d, S. 107 f.

    Google Scholar 

  214. Zur VOB/B bereits oben § 8 D, S. 417 ff.

    Google Scholar 

  215. Basedow MünchKomm. BGB 4 § 23 AGBG Rdnr. 87.

    Google Scholar 

  216. Vgl. Hennrichs AnwKomm. § 309 Rdnr. 8 m.w.N.

    Google Scholar 

  217. Basedow MünchKomm. BGB 4 § 24 AGBG Rdnr. 6 ff.

    Google Scholar 

  218. Näher deshalb oben § 2 E II 4f, S. 108 f.

    Google Scholar 

  219. Siehe oben § 2 E II 5, S. 109 ff.

    Google Scholar 

  220. Dazu oben § 8 F II 2, S. 429 ff.

    Google Scholar 

  221. Staudinger/Peters (2000) § 631 Rdnr. 79.

    Google Scholar 

  222. Näher zum ganzen unter § 2 E II 5a, S. 110 ff.

    Google Scholar 

  223. Siehe auch oben § 2 E II 5b, S. 112 f.

    Google Scholar 

  224. Ausführlich oben § 2 E II 5d, S. 114 ff.

    Google Scholar 

  225. Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 263. Nach der n.M. zum alten Recht wurde — wie in Fn. 207 dargelegt — der Ersatz sog. entfernter Mangelfolgeschäden dem Institut der positiven Forderungsverletzung (jetzt § 280 Abs. 1 BGB) unterstellt, um insoweit die kurzen Verjährungsfristen nach § 635 BGB a.F. i.V. mit § 638 BGB a.F. (außerhalb von Bauwerken nur sechs Monate) zu umgehen. Zum Ausschluß einer separaten Haftung für auf Mängel bezogene vorvertragliche Pflichtverletzungen Erman/Seiler § 635 Rdnr. 31; Staudinger/ Peters (2000) § 635 Rdnr. 63.

    Google Scholar 

  226. BGH v. 16. März 1989, NJW 1989, 1922 (1923); RGRK/Glanzmann § 635 Rdnr. 29; Staudinger/Peters (2000) § 635 Rdnr. 46.

    Google Scholar 

  227. Siehe § 2 E II 5e, aa, S. 117 ff. sowie Soergel MünchKomm. BGB § 635 Rdnr. 55 ff.

    Google Scholar 

  228. Vgl. BGH v. 4 März 1971, BGHZ 55, 392 (395 ff.); Soergel/Teichmann § 638 Rdnr. 23 f. Für das Werkvertragsrecht zustimmend Soergel MünchKomm. BGB § 635 Rdnr. 60; Staudinger/Peters (2000) § 635 Rdnr. 67.

    Google Scholar 

  229. Näher oben § 2 E II 5e, bb, S. 119 ff.

    Google Scholar 

  230. So ausdrücklich auch zum Werkvertragsrecht Roth JZ 2001, 543 f.

    Google Scholar 

  231. Näher bereits oben § 2 E II 5e, bb, S. 120 f.

    Google Scholar 

  232. Esser/Weyers BT 1, § 32 II 6d, S. 271 f.; Soergel MünchKomm. BGB § 635 Rdnr. 59; offen Larenz BT 1, § 53 II b, S. 359; a.A. die Rechtsprechung: BGH v. 4. März 1971, BGHZ 55, 392 (394 f.).

    Google Scholar 

  233. Dazu allgemein Deutsch Allgemeines Haftungsrecht, 2. Aufl. 1996, Rdnr. 282 f.

    Google Scholar 

  234. ähnlich, wenn auch unter abzulehnender Anbindung des Ausschlusses der Rechtswidrigkeit an einen fortbestehenden Nacherfüllungsanspruch Staudinger/Peters (2000) § 635 Rdnr. 71.

    Google Scholar 

  235. Esser/Weyers BT 1, § 32 II 6d, S. 271 f.

    Google Scholar 

  236. Zu deren Umfang siehe oben § 8 E II, S. 425 f.

    Google Scholar 

  237. Näher § 8 F II 5c, S. 459 f.

    Google Scholar 

  238. Dazu bereits oben § 2 E III , S. 121 f.Zu den Voraussetzungen der Anwendbarkeit des Auftragsrechts, wenn es an einer Vergütungspflicht fehlt, siehe unten § 11 B II 1, S. 557 ff.

    Google Scholar 

  239. Näher zu § 632 BGB oben § 8 D, S. 417 ff.

    Google Scholar 

  240. Ausführlich zu den verschiedenen Formen Staudinger/Peters (2000) § 632 Rdnr. 3 ff.

    Google Scholar 

  241. Dazu näher unten § 16 A III 3, S. 684 ff.

    Google Scholar 

  242. Soergel MünchKomm. BGB § 650 Rdnr. 3.

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  243. Erman/Seiler § 650 Rdnr. 6; Esser/Weyers BT 1, § 33 I, S. 279; Staudinger/Peters (2000) §650 Rdnr. 31.

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  244. Näher zum ganzen unten § 8 G I 1c, cc, S. 468 ff.

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  245. So BGH v. 22. Februar 1971, BGHZ 55, 354 (356); BGH v. 25. Januar 1996, NJW 1996, 1280 (1281); Soergel/Teichmann § 641 Rdnr. 14; Staudinger/Peters (2000) § 641 Rdnr. 6.

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  246. Die Regelung besteht seit 1.5.2000.

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  247. Roth JZ 2001, 543 (550); vgl. auch BT-Drucks. 14/1246, S. 7; a.A. Peters NZBau 2000, 169(171).

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  248. BGH v. 16. Mai 1968, BGHZ 50, 175 (176 f.); Lorenz BT 1, § 53 III a, S. 362; Soergel MünchKomm. BGB § 641 Rdnr. 1.

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  249. Erman/Seiler § 641 Rdnr. 5; Soergel MünchKomm. BGB § 641 Rdnr. 1; Staudinger/ Peters (2000) § 641 Rdnr. 3; a.A. Soergel/Teichmann § 641 Rdnr. 9.266 britisch im Hinblick auf die Relativität des Schuldverhältnisses Staudinger/Peters (2000) § 641 Rdnr. 48a.

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  250. Eine weitere Absicherung folgt aus den Sicherungsrechten der §§ 647 ff. BGB. Dazu unten § 8 H, S. 487 ff.

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  251. Staudinger/Peters (2000) § 632a Rdnr. 2 und 8.

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  252. Palandt/Sprau § 632a Rdnr. 6; Staudinger/Peters (2000) § 632a Rdnr. 9.

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  253. BGH v. 11. Februar 1999, BGHZ 140, 365 (374).

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  254. Staudinger/Peters (2000) § 632a Rdnr. 11.

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  255. BGH v. 4. Juni 1973, BGHZ 61, 42 (46); RGRK/Glanzmann § 641 Rdnr. 9; Staudinger/ Peters (2000) § 641 Rdnr. 132.

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  256. Dieser befindet sich mit dem Zinsanspruch aus § 641 Abs. 4 BGB in Anspruchskonkurrenz.

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  257. Siehe bereits oben zum Kaufrecht § 2 G I 1e, aa, S. 131 f.Zum Problem der beiderseitig zu vertretenden Leistungsbefreiung siehe oben § 2 G.I 1c, bb, S. 132 in Fn. 563.

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  258. Allgemein Emmerich MünchKomm. BGB 4 § 324 Rdnr. 10 ff. Zur Gefahrtragung nachRisikosphären unten § 8 G I 1c, cc (6b, aa) S. 477 ff. im Rahmen des § 645 BGB.Wird das Werk durch die Verantwortlichkeit des Bestellers zwar nicht unausführbar, aberverschlechtert, schließt dies den Anspruch auf Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 1 BGBaus; siehe oben § 8 F II 3b, dd (3a), S. 442.

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  259. Von dem Annahmeverzug als Verletzung einer Gläubigerobliegenheit ist die Pflicht des Bestellers zur Abnahme des Werkes aus § 640 Abs. 1 BGB zu unterscheiden. Dazu näher unten §8 G I 2, S. 481 ff.

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  260. Staudinger/Peters (2000) § 644 Rdnr. 25; Thode MünchKomm. BGB 4 § 294 Rdnr. 6.

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  261. Durch die Regelung des § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB wird dem Kriterium des unwesentlichen Mangels eine andere Bedeutung verliehen als in den allgemeinen Vorschriften der §§ 281 Abs. 1 Satz 3, 326 Abs. 5 Satz 2 BGB. Während letztere Vorschriften nur eine nachträgliche Rückabwicklung des Vertrages nach erfolgtem Leistungstransfer ausschließen (vgl. § 2 E II 2a, cc, S. 72 f.), nimmt § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB dem Besteller das präventive Ablehnungsrecht.Für eine enge Interpretation des unwesentlichen Mangels in Anlehnung an das Schikaneverbot Staudinger/Peters (2000) § 640 Rdnr. 34.

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  262. Zu letzterem näher oben § 7 E I 2b, S. 393 f.

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  263. Zu den Einzelheiten ausführlich oben § 2 G I 1c, cc (4), S. 137 ff.

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  264. Erman/Seiler § 644 Rdnr. 1; Soergel MünchKomm. BGB § 644 Rdnr. 9; Staudinger/ Peters (2000) § 644 Rdnr. 1.

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  265. Siehe oben § 8 G I 1e, bb, S. 466 ff.

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  266. Soergel MünchKomm. BGB § 644 Rdnr. 10.

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  267. Sofern ein Dritter für den Untergang des Werkes schadensersatzpflichtig ist, kann sich das Problem einer Liquidation des Schadens des Bestellers durch den Unternehmer (Drittschadensliquidation) stellen. Dazu näher im Rahmen des § 447 BGB oben § 2 G I 1c, cc (4e), S. 143 f.

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  268. Soergel MünchKomm. BGB § 644 Rdnr. 1; Staudinger/Peters (2000) § 644 Rdnr. 2.

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  269. Siehe oben § 8 G I 1e, aa, S. 466.

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  270. Zum genauen Begriff der Abnahme näher unten § 8 G I 1c, cc (2b), S. 472 ff.

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  271. Siehe oben § 8 E I 1, S. 419 f.

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  272. Larenz BT 1, § 53 III a, S. 363; Schlechtriem Rdnr. 291; Soergel MünchKomm. BGB § 644 Rdnr. 5; Staudinger/Peters (2000) § 644 Rdnr. 7 ff. Ist ein Dritter für den Untergang des bereits (teilweise) hergestellten, aber noch nicht abgenommenen Werkes verantwortlich, kann der Besteller den aus der Neuherstellungspflicht des Unternehmers entstehenden Drittschaden liquidieren und muß das Erlangte nach den §§ 255, 285 BGB analog an den Unternehmer abführen: BGH v. 30. September 1969, NJW 1970, 38 (41); Soergel/ Teichmann § 644 Rdnr. 6. Nach einer a.A. ergibt sich ein entsprechendes Ergebnis über einen normativen Eigenschaden des Bestellers; dazu Oetker MünchKomm. BGB 4 § 249 Rdnr. 288 f.

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  273. Erman/Seiler § 645 Rdnr. 6; Esser/Weyers BT 1, § 34 II, S. 289 f. Staudinger/Peters (2000) § 644 Rdnr. 12; unklar Soergel MünchKomm. BGB § 644 Rdnr. 3. Dies gilt selbst dann, wenn der Unternehmer den Untergang des Werkes nach der Abnahme i.S. der §§ 276 ff. BGB zu vertreten hat. Doch liegt dann eine nach Maßgabe des § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtende Verletzung einer Schutzpflicht aus § 241 Abs. 2 BGB vor; vgl. Staudinger/Peters (2000) § 644 Rdnr. 23.

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  274. Brox/Walker Rdnr. 279; a.A. Soergel MünchKomm. BGB § 644 Rdnr. 1 ohne Proble-matisierung der Konsequenz, daß die Vorschrift dann auch ihre Funktion als Regelung der Vergütungsgefahr nicht erfüllen könnte.

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  275. Statt aller Staudinger/Peters (2000) § 644 Rdnr. 12. Vgl. aber auch die Erwägungen unten in Fn. 299.

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  276. Staudinger/Peters (2000) § 644 Rdnr. 22; unrichtig Soergel MünchKomm. BGB § 644 Rdnr. 6.

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  277. Staudinger/Peters (2000) § 644 Rdnr. 8 f.; ähnlich Jakobs AcP 183 (1983), 114 (158); a.A. Soergel/Teichmann § 644 Rdnr. 9. Zum Parallelproblem beim Kaufvertrag siehe oben § 2 D I lc, bb, S. 33 ff.

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  278. In einem solchen Fall könnte man sich allerdings fragen, ob die Verschaffung des unmittelbaren Besitzes überhaupt noch aus § 631 Abs. 1 BGB oder nicht vielmehr (nur) aus § 695 Satz 1 BGB geschuldet wird (vgl. oben § 2 D I lc, bb, S. 34 f.). Nähme man letzteres an, wäre der Werkvertrag bereits seitens des Unternehmers erfüllt, so daß die Abnahme in ihrer Funktion als Kriterium der Gefahrverlagerung keine Bedeutung mehr erlangen würde. Weiterhin maßgeblich wäre sie in bezug auf die Fälligkeit der Vergütung (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB) und den für die Bestimmung des Vorliegens von Mängeln maßgeblichen Zeitpunkt; siehe oben § 8 E I 2a, S. 421 ff.

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  279. Adler AcP 109 (1912), 321 (339 ff.); Heck Grundriß des Schuldrechts, 1929, § 117/3 ff., S. 349 ff.; Siber Der Rechtszwang im Schuldverhältnis, 1903, S. 43 ff.

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  280. Siehe oben § 2 G I 2b, S. 145 f.

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  281. Prot. II, S. 317; anders noch Mot. II, S. 490.

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  282. RG v. 24. April 1925, RGZ 110, 404 (406 f.); BGH v. 18. September 1967, BGHZ 48, 257 (262); BGH v. 27. Februar 1996, BGHZ 132, 96 (100); Brox/Walker Rdnr. 263; Ennecce-rus/Lehmann § 15211, S. 653; Fikentscher Rdnr. 894; RGRY/Glanzmann § 640 Rdnr. 3; Schlechtriem Rdnr. 395; Soergel MünchKomm. BGB § 640 Rdnr. 2; Soergel/Teichmann § 640 Rdnr. 2; Staudinger/Peters (2000) § 640 Rdnr. 4 ff.; weiterführend Jakobs AcP 183 (1983), 145 (155 ff.).

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  283. Erman/Seiler § 640 Rdnr. 7a; RGRK/Glanzmann § 640 Rdnr. 9; Soergel/Teichmann § 640 Rdnr. 10; Staudinger/Peters (2000) § 640 Rdnr. 10.

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  284. Näher zur Abnahmepflicht noch unten § 8 G I 2, S. 481 ff.

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  285. Siehe näher oben § 8 F II 2a, S. 430 f. Dabei entspricht die Abnahme im Werkvertragsrecht aufgrund des Billigungskriteriums LS. einer systematisch geschlossenen Regelung strukturell der Lieferung im Kaufrecht, welche den Anwendungsbereich des § 437 BGB als Parallelvorschrift zu § 634 BGB eröffnet; vgl. oben § 2 E II 2a, bb (2), S. 70 ff.

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  286. Köhler NJW 1984, 1841 (1843); Larenz BT 1, § 53 III a, S. 364 ff.; Medicus Rdnr. 379; RGRKI Glanzmann § 646 Rdnr. 6; kritisch Staudinger/Peters (2000) § 646 Rdnr. 7 ff. sowie Esser/Weyers BT 1, § 33 II 1, S. 281 ff., die jedoch im Wege einer rechtsfolgenorientierten Analyse zu durchaus vergleichbaren Ergebnissen gelangen.

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  287. Anders bei einer Zurückweisung des Werkes aufgrund der Mängel, zu welcher der Besteller vorbehaltlich des § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB berechtigt ist.

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  288. BGH v. 4. Juni 1973, BGHZ 61, 42 (47); BGH v. 24. November 1998, NJW-RR 1999, 347 (349); Erman/Seiler § 633 Rdnr. 42.

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  289. Staudinger/Peters (2000) § 640 Rdnr. 44a.

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  290. Staudinger/Peters (2000) § 640 Rdnr. 44b.Hiervon zu unterscheiden ist ein Schuldnerverzug mit der Abnahmepflicht aus § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB.

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  291. Siehe oben § 8 G I 1e, bb (2), S. 467 f.

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  292. RGRK/Glanzmann § 644 Rdnr. 9; Staudinger/Peters (2000) § 644 Rdnr. 26.

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  293. Siehe § 8 F II 3b, dd (3b), S. 443; wie hier Erman/Seiler § 644 Rdnr. 4; Esser/Weyers BT 1, § 34 III 4, S. 293; a.A. ohne nähere Begründung Staudinger/Peters (2000) § 644 Rdnr. 25 trotz der Gleichstellung von Abnahme und Annahmeverzug in § 644 Abs. 1 BGB.

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  294. Dazu oben § 8 E I 2a, S. 421 ff.

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  295. Vgl. zum Kaufrecht oben § 2 G I 1c, cc (3), S. 136.

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  296. Siehe oben § 8 F III , S. 462.

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  297. Siehe oben § 8 G I 1c, cc (2b), S. 472 ff.

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  298. Dazu oben § 8 G I 1c, cc (2a), S. 469 ff.

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  299. Zum Begriff der Gefahrtragung oben § 8 G.I 1e, aa, S. 466.

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  300. So die wohl h.M.: Erman/Seiler § 645 Rdnr. 7; Staudinger/Peters (2000) § 644 Rdnr. 11 m.w.N.Wenn das Werk aus einem der in § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB genannten Gründe nicht untergegangen, sondern nur verschlechtert ist, schließt dies die Mängelrechte des Bestellers nach § 634 BGB aus, siehe § 8 F II 3b, dd (3a), S. 442; a.A. Staudinger/Peters (2000) § 645 Rdnr. 9 ff.

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  301. Erman/Seiler § 645 Rdnr. 2; Esser/Weyers BT 1, § 34 III la, S. 290; Soergel/Teichmann § 645 Rdnr. 4; Staudinger/Peters (2000) § 645 Rdnr. 12.

    Google Scholar 

  302. BGH v. 30. November 1972, BGHZ 60, 14 (20); Soergel MünchKomm. BGB § 645 Rdnr. 5; Staudinger/Peters (2000) § 645 Rdnr. 12.

    Google Scholar 

  303. BGH v. 14. März 1996, BGHZ 132, 189 (192 ff.) zu § 13 Nr. 3 VOB/B; Esser/Weyers BT 1, § 34 III lb, S. 291; Soergel MünchKomm. BGB § 645 Rdnr. 7; Staudinger/Peters (2000) § 645 Rdnr. 14.

    Google Scholar 

  304. BGH v. 11. März 1982, BGHZ 83, 197 (202 f.); Erman/Seiler § 645 Rdnr. 3; Staudinger/ Peters (2000) § 645 Rdnr. 15; a.A. RGRK/Glanzmann § 645 Rdnr. 3.

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  305. Beuthien Zweckerreichung und Zweckstörung im Schuldverhältnis, 1969, S. 242 ff.; Enneccerus/Lehmann § 153 II la, S. 657; offen BGH v. 30. November 1972, BGHZ 60, 14 (19); weiterführend Erman JZ 1965, 657 ff.

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  306. Esser/Weyers BT 1, § 34 III la, S. 291; Fikenîscher Rdnr. 899; RGRK/Glanzmann § 645 Rdnr. 4; Soergel MünchKomm. BGB § 645 Rdnr. 11; Staudinger/Peters (2000) § 645 Rdnr. 29 ff.

    Google Scholar 

  307. BGH v. 11. Juli 1963, BGHZ 40, 71 (75).

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  308. BGH v. 21. August 1997, BGHZ 136, 303 (309); BGH v. 16. Oktober 1997, BGHZ 137, 35 (38).

    Google Scholar 

  309. Erman/Seiler § 645 Rdnr. 10; Soergel MünchKomm. BGB § 645 Rdnr. 13; Staudinger/ Peters (2000) § 645 Rdnr. 34 ff. Diese Fälle können gegebenenfalls auch bereits unter § 326 Abs. 2 Alt. 1 oder 2 BGB fallen; siehe allgemein zu den Kategorien der Zweckerreichung und des Zweckfortfalls im Leistungsstörungsrecht Emmerich MünchKomm. BGB 4 Vor § 275 Rdnr. 37.

    Google Scholar 

  310. BGH v. 11. März 1982, BGHZ 83, 197 (203 ff.).

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  311. Staudinger/Peters (2000) § 645 Rdnr. 38.

    Google Scholar 

  312. Erman/Seiler § 645 Rdnr. 5; Staudinger/Peters (2000) § 645 Rdnr. 18 f.; a.A. Soergel MünchKomm. BGB § 645 Rdnr. 15 f.

    Google Scholar 

  313. Erman/Seiler § 645 Rdnr. 5; Esser/Weyers BT 1, § 34 III lb, S. 291 f.; Soergel M IInch-Komm. BGB § 645 Rdnr. 15.

    Google Scholar 

  314. BGH v. 12. Juli 1973, BGHZ 61, 144 (147), zur Parallelregelung in § 7 Nr. 1 VOB/B; Oet-ker MünchKomm. BGB 4 § 254 Rdnr. 22; a.A. Staudinger/Peters (2000) § 645 Rdnr. 26.

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  315. Siehe oben § 8 G I 1c, cc (6a), S. 476 f.

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  316. RGRK/Glanzmann § 645 Rdnr. 8; Staudinger/Peters (2000) § 645 Rdnr. 22.

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  317. Siehe oben § 8 G I 1e, bb, S. 466 ff.

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  318. Vgl. oben § 8 E I 2a, S. 421 ff. Insoweit kommen allerdings alternativ auch die anderen, oben unter § 8 G I 1c, cc, S. 468 ff. dargestellten Tatbestände der Gefahrverlagerung in Betracht.

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  319. Dazu oben § 8 F II 2a, S. 430 f.

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  320. Näher oben § 8 F II 2d, bb, S. 434.

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  321. § 8 G I 1b, S. 463 f. Die Fälligkeit tritt jedoch alternativ auch nach Maßgabe der §§ 640 Abs. 1 Satz 3, 641 Abs. 2, 641a BGB ein.

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  322. Siehe § 8 G I 1c, cc (2), S. 469 ff. sowie § 8 G 1c, cc (3 bis 6), S. 474 ff. zu alternativen Verlagerungen der Vergütungsgefahr.

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  323. RG v. 26. August 1943, RGZ 171, 297 (300 f.); BGH v. 23. Februar 1989, BGHZ 107, 75 (77); Fikentscher Rdnr. 894; Larenz BT 1, § 53 III a, S. 363; RGRK/Glanzmann § 640 Rdnr. 18; Soergel MünchKomm. BGB § 640 Rdnr. 23 ff.

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  324. Siehe oben § 2 G I 2c, S. 146.

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  325. Die Regelungen gelten seit dem 1.5.2000.

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  326. Erman/Seiler § 640 Rdnr. 16; Esser/Weyers BT 1, § 33 II 2, S. 283; Staudinger/Peters (2000) § 640 Rdnr. 42.

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  327. Staudinger/Peters (2000) § 640 Rdnr. 43.

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  328. Siehe oben § 8 G I 1c, cc (2b), S. 472 ff.

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  329. BGH v. 10. Februar 1994, NJW 1994, 1276 (1277); Erman/Seiler § 640 Rdnr. 12; Soergel MünchKomm. BGB § 640 Rdnr. 25.

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  330. Vgl. Palandt/Sprau § 640 Rdnr. 7.

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  331. Staudinger/Peters (2000) § 640 Rdnr. 34 plädiert sogar noch enger für eine Auslegung des § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB als bloßes Schikaneverbot.

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  332. Palandt/Sprau § 640 Rdnr. 7. Zu diesen Rechten gehören aufgrund der §§281 Abs. 1 Satz 3, 323 Abs. 5 Satz 2 BGB jedoch nicht der Schadensersatz statt der ganzen Leistung (“großer Schadensersatz”) oder der Rücktritt von dem Vertrag.

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  333. Siehe oben § 8 G I 1e, cc (2b), S. 272 ff.

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  334. Ist diese Billigung nach der Verkehrssitte ausgeschlossen, fehlt es bereits an den Voraussetzungen einer Abnahmepflicht gemäß § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB, so daß § 646 BGB eingreift.

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  335. Dieser kann eingeklagt und gegebenenfalls durch die Androhung eines Zwangsgeldes gemäß § 888 ZPO bewehrt werden: BGH v. 27. Februar 1996, BGHZ 132, 96 (98 ff.).

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  336. Dazu oben § 8 G I 2b, S. 481 f.

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  337. Vgl. oben § 2 G I 2c, S. 146.

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  338. Näher oben § 8 G I 2, S. 481 ff.

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  339. RG v. 14. August 1941, RGZ 168, 321 (327); BGH v. 16. Mai 1968, BGHZ 50, 175 (178); Essermeyers BT 1, § 33 II 3, S. 283 f., Fikentscher Rdnr. 895; Larenz BT 1, § 53 III c, S. 370 f., Soergel MünchKomm. BGB § 642 Rdnr. 1 f.; Soergel/Teichmann § 642 Rdnr. 7; Staudinger/Peters (2000) § 642 Rdnr. 17; generell für Pflicht hingegen Erman/Seiler § 642 Rdnr. 2; RGRK/Glanzmann § 642 Rdnr. 2; unklar BGH v. 13. November 1953, BGHZ 11, 80 (83). Wie im Rahmen des Dienstvertragsrechts dargestellt, kann sich eine Mitwirkungspflicht des Bestellers als Schutzpflicht i.S. des § 241 Abs. 2 BGB in eng begrenzten Fällen nicht nur aus einer gesonderten Vereinbarung, sondern auch aus § 242 BGB ergeben, wenn der Unternehmer auf einen öffentlichen Wirkungskreis besonders angewiesen ist (künstlerische Darbietungen etc.); näher dazu oben § 7 E II, S. 395.

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  340. Staudinger/Peters (2000) § 642 Rdnr. 8, 23.

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  341. Es ist allerdings umstritten, ob sich die Haftungsmilderung des § 300 Abs. 1 BGB nur auf Leistungspflichten oder auch auf Schutzpflichten wie z.B. die Obhut des Unternehmers über einen von dem Besteller gelieferten Stoff bezieht; dazu allgemein Thode Münch-Komm. BGB 4 § 300 Rdnr. 2.

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  342. Näher oben § 7 E I 2b, S. 392 ff.

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  343. Dazu unten § 8 I III , S. 498 f.

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  344. Wenn ein absolutes Fixgeschäft vorliegt und die Erbringung der Werkleistung daher bereits durch die unterlassene Mitwirkung unmöglich wird, kann sich eine (teilweise) Aufrechterhaltung des Vergütungsanspruchs auch ohne eine Verantwortlichkeit des Bestellers i.S. des § 326 Abs. 2 Satz 1 Alt. 1 BGB aus einer analogen Anwendung des § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB ergeben; siehe oben § 8 G I 1e, cc (6b, aa), S. 477 ff.

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  345. Es bedarf somit insbesondere eines tatsächlichen Angebots der Herstellung durch den Unternehmer gemäß § 294 BGB, sofern dieses nicht nach Maßgabe der §§ 295, 296 BGB entbehrlich ist.

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  346. Larenz BT 1, § 53 III c, S. 370 f.; Medicus Rdnr. 381; Staudinger/Peters (2000) § 642 Rdnr. 30; anders BGH v. 16. Mai 1968, BGHZ 50, 175 (178 f.); unklar Soergel Münch-Komm. BGB § 642 Rdnr. 12.Erman/Seiler § 642 Rdnr. 3; Soergel/Teichmann § 642 Rdnr. 5; a.A. Staudinger/Peters (2000) § 642 Rdnr. 22.

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  347. Siehe oben § 8 G I 2e, S. 484.Anders als bei § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB kommt es nicht darauf an, ob der Unternehmer den anderweitigen Erwerb böswillig unterläßt; entscheidend ist nur die Zumutbarkeit für den Unternehmer: Erman/Seiler § 642 Rdnr. 5; RGRK/Glanzmann § 642 Rdnr. 9; Staudinger/Peters (2000) § 642 Rdnr. 26.

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  348. Staudinger/Peters (2000) § 642 Rdnr. 28.

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  349. RG v. 20. Dezember 1938, RGZ 159, 268 (270 ff.); BGH v. 15. Juni 1971, BGHZ 56, 269 (270); Esser/Weyers BT 1, § 33 II 3, S. 284; Schlechtriem Rdnr. 370; Staudinger/Peters (2000) Anh. IV zu § 635 Rdnr. 5. Eine über die allgemeinen Verkehrspflichten hinausgehende Fürsorgepflicht kann allerdings nach der Rechtsprechung auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers abbedungen werden; § 619 BGB findet beim Werkvertrag keine analoge Anwendung: BGH v. 15. Juni 1971, BGHZ 56, 269 (272 ff.).

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  350. Larenz BT 1, § 53 III d, S. 372; Staudinger/Peters (2000) Anh. IV zu § 635 Rdnr. 5.

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  351. Zu diesen Gottwald MünchKomm. BGB 4 § 328 Rdnr. 97 ff.Und insoweit kann die Schutzpflicht nicht durch eine vertragliche Vereinbarung mit dem Unternehmer ausgeschlossen werden: BGH v. 20 Februar 1958, BGHZ 26, 365 (372). Der Drittschutz beruht auf einem Vertrauensverhältnis als gesetzlichem Schuldverhältnis und folgt daher gegebenenfalls anderen Regeln als der Vertrag; grundlegend Canaris JZ 1965, 475 (477 ff.).

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  352. Siehe § 8 G I 1b, S. 463 f.

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  353. Dazu oben § 8 G I 1e, S. 464 f.Zu den Grundformen der Sicherungsrechte siehe unten § 13 A, S. 602 f.

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  354. Statt aller Staudinger/Peters (2000) § 647 Rdnr. 2, § 648 Rdnr. 26 sowie § 648a Rdnr. 8.

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  355. RGRK/Glanzmann § 647 Rdnr. 16; Soergel MünchKomm. BGB § 648 Rdnr. 9.Der Subunternehmer ist in diesem Fall unmittelbarer Fremdbesitzer (§ 854 BGB), der Unternehmer mittelbarer Fremdbesitzer erster Stufe (§ 868 BGB) und der Besteller mittelbarer Eigenbesitzer zweiter Stufe (§§ 868, 871, 872 BGB).

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  356. Erman/Seiler § 647 Rdnr. 6; Staudinger/Peters (2000) § 647 Rdnr. 16.

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  357. Siehe oben §8 C, S. 413 ff.

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  358. Baur/Stürner § 55 Rdnr. 41; Lorenz BT 1, § 53 III 3 e, S. 374; Schlechtriem Rdnr. 397; Soergel/Teichmann § 647 Rdnr. 5.

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  359. Näher zum Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers oben § 2 H I 3b, bb, S. 154 f.

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  360. Allgemein zur Sicherungsübereignung Baur/Stürner § 57.

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  361. überblick zum Meinungsspektrum auch bei Staudinger/Peters (2000) § 647 Rdnr. 10 ff., 26 ff.

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  362. Dafür Erman/Seiler § 647 Rdnr. 4; Medicus BürgR Rdnr. 594; Soergel MünchKomm. BGB § 647 Rdnr. 7; Staudinger/Peters (2000) § 647 Rdnr. 11.

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  363. Dazu allgemein Flume AT 2, 57/ld, S. 905 ff.

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  364. Medicus BürgR Rdnr. 594.

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  365. Ablehnend daher die wohl n.M.: BGH v. 21. Dezember 1960, BGHZ 34, 122 (125 ff.); Baur/Stürner § 55 Rdnr. 40; Fikentscher Rdnr. 902; Larenz BT 1, § 53 III e, S. 373 f.; RGRK/Glanzmann § 647 Rdnr. 7.

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  366. Befürwortend Baur/Stürner § 55 Rdnr. 40; Damrau MünchKomm. BGB § 1257 Rdnr. 3; Staudinger/Wiegand § 1257 Rdnr. 14; weiterführend J. Hager Verkehrsschutz durch gutgläubigen Erwerb, 1990, S. 113 ff. Dabei soll die Gutgläubigkeit des Unternehmers bei PKW nicht dadurch ausgeschlossen sein, daß er sich nicht den Kfz-Brief vorlegen läßt (vgl. BGH v. 4. Mai 1977, BGHZ 68, 323 [326 ff.] zum Vertragspfandrecht).

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  367. Ablehnend daher BGH v. 21. Dezember 1960, BGHZ 34, 153 (154 f.); BGH v. 25. Februar 1987, BGHZ 100, 95 (101); Erman/Seiler § 647 Rdnr. 5; Larenz BT 1, § 53 III e, S. 373; RGRK/Glanzmann § 647 Rdnr. 6; Soergel MünchKomm. BGB § 647 Rdnr. 6; Staudinger/Peters (2000) § 647 Rdnr. 14.

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  368. BGH v. 4. Mai 1977, BGHZ 68, 323 (325 ff.); BGH v. 14. Juli 1987, BGHZ 101, 307 (315 ff.).Picker NJW 1978, 1417 f.; unter nicht überzeugender Beschränkung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen auch Staudinger/Peters (2000) § 647 Rdnr. 13; ähnlich Esser/ Weyers BT 1 § 33 III 1, S. 286. Allgemein zur Sittenwidrigkeit von drittschädigenden Vereinbarungen Larenz/Wolf § 41 Rdnr. 49 ff.

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  369. BGH v. 21. Dezember 1960, BGHZ 34, 122 (131); G. Hager JuS 1987, 877 (881); Fikent-scher Rdnr. 902; Larenz BT 1, § 53 III e, S. 374; RGRK/Pikart § 994 Rdnr. 17. Dabei sollen die §§ 994 ff. BGB auch dann (analog) anwendbar sein, wenn die Besitzberechtigung des Unternehmers gegenüber dem Eigentümer erst nach der Reparatur wegfällt; vgl. BGH v. 21. Dezember 1960, BGHZ 34, 122 (131).

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  370. So Medicus MünchKomm. BGB § 994 Rdnr. 28; Staudinger/Gursky (1999) Vorbem. zu §§ 994 ff. Rdnr. 20 f.; ähnlich auch M. Wolf AcP 166, 188 (206 ff.).

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  371. Zum Begriff des Bauwerkes siehe oben § 8 F II 4b, cc, S. 556.

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  372. Eine vergleichbare Regelung trifft § 648 Abs. 2 BGB für in das Schiffsregister eingetragene Schiffe.

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  373. BGH v. 3. Mai 1984, BGHZ 91, 139 (144 ff.) m.w.N.

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  374. BGH v. 5. Dezember 1968, BGHZ 51, 190 (191 f.); RGRK/Glanzmann § 648 Rdnr. 31; Staudinger/Peters (2000) § 648 Rdnr. 15; a.A. noch RG v. 18. Mai 1906, RGZ 63, 312 (316).

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  375. Zur Sicherungshypothek näher Baur/Stürner § 42, S. 489 ff.

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  376. Zur Berechnung des Teiles der Vergütungsforderung, für die ein Anspruch gemäß § 648 Abs. 1 BGB besteht, siehe oben § 8 G I 1c, cc (6b, cc), S. 480 zu der entsprechenden Vorschrift in § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB. Zum Schicksal des Anspruchs aus § 648 Abs. 1 BGB bei mangelhafter Werkleistung im überblick BGH v. lOMärz 1977, BGHZ68, 180(182 ff.).

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  377. RG v. 21. Juni 1904, RGZ 58, 301 (303); BGH v. 26. Juli 2001, NJW 2001, 3701 f.; Erman/Seiler § 648 Rdnr. 11; RGRK/Glanzmann § 648 Rdnr. 20; Staudinger/Peters (2000) § 648 Rdnr. 35.

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  378. Zu denkbaren Ausnahmen bei einer wirtschaftlichen Verflechtung des Bestellers mit dem Grundstückseigentümer Staudinger/Peters (2000) § 648 Rdnr. 20 ff. Zum Parallelproblem beim Maklervertrag näher unten § 10 B III la, bb, S. Wenn hingegen ein Nichtei-gentümer-Besteller eine Sicherungshypothek tatsächlich einräumt, kommt ein gutgläubiger Erwerb derselben durch den Unternehmer gemäß § 892 BGB in Betracht, da es sich anders als bei § 647 BGB um ein rechtsgeschäftlich bestelltes Sicherungsrecht handelt.

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  379. Allerdings greift die Norm nicht ein, wenn der Besteller zu den in § 648a Abs. 6 BGB aufgezählten Personen gehört.Siehe noch zu dem praktisch kaum wirksamen Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen v. 1. Juni 1909 (RGBl. I, S. 449); Staudinger/Peters (2000) § 648 Rdnr. 46 ff.

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  380. Brox/Walker Rdnr. 276a; Siaudinger/Peters (2000) § 648a Rdnr. 20; unrichtig für unvollkommene Verbindlichkeit Erman/Seiler § 648a Rdnr. 13; widersprüchlich Soergel MünchKomm. BGB § 648a Rdnr. 19 (Anspruch des Unternehmers), Rdnr. 23 (Gläubigerobliegenheit).

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  381. Es entsteht dann ein Schwebezustand: EsserAVeyers BT 1, § 33 III 3, S. 288.

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  382. Zu § 643 BGB noch unten § 8 I I II, S. 498 f.

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  383. Siehe zu § 649 BGB unten § 8 III 1, S. 495 f.

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  384. Zu weiteren Einzelheiten der Abwicklung des Vertrages und zur Abrechnung durch den Unternehmer Staudinger/Peters (2000) § 648a Rdnr. 22 ff.

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  385. Allgemein zum Rechtsinstitut der Kündigung Janßen MünchKomm. BGB 4 Vor § 346 Rdnr. 25.

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  386. Näher oben § 7 F, S. 395 ff.

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  387. Zur Zeitbezogenheit des Dauerschuldverhältnisses bereits oben § 7 A, S. 364.

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  388. Larenz BT 1, § 53 III b, S. 368 f.; ausführlich Oetker Das Dauerschuldverhältnis und seine Beendigung, 1994, S. 154 ff. m.w.N.

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  389. Anders z.B. beim Dienstvertrag: § 7 D III la, bb, S. 382.

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  390. Näher dazu unten § 8 III 2, S. 496.

    Google Scholar 

  391. Erman/Seiler § 649 Rdnr. 9; RGRK/Glanzmann § 649 Rdnr. 25; Staudinger/Peters (2000) § 649 Rdnr. 40. Näher zu diesen Langzeitverträgen Esser/Weyers BT 1, § 34a/2, S. 295 f.

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  392. RGRK/Glanzmann § 649 Rdnr. 22; Soergel MünchKomm. BGB § 649 Rdnr. 4; Staudinger/Peters (2000) § 649 Rdnr. 7.

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  393. Staudinger/Peters (2000) § 649 Rdnr. 6.

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  394. Erman/Seiler § 649 Rdnr. 1; Soergel MünchKomm. BGB § 649 Rdnr. 1; Staudinger/ Peters (2000) § 649 Rdnr. 3 f.

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  395. Siehe oben § 8 G I 3, S. 484 ff.

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  396. Diese Begründung führt dazu, daß eine Vertragsauslegung unter Umständen ergeben kann, daß auch das freie Kündigungsrecht aus § 649 Satz 1 BGB konkludent ausgeschlossen ist, wenn die Parteien ausnahmsweise eine Mitwirkungspflicht des Bestellers vereinbart haben. Vgl. Esser/Weyers BT 1, § 34a/l, S. 294.

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  397. Dazu näher § 7 E I 2b, S. 393 f.

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  398. Mot. II, S. 503.

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  399. Staudinger/Peters (2000) § 649 Rdnr. 32.

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  400. BGH v. 26. November 1959, BGHZ 31, 224 (229); BGH v. 24. Juni 1999, NJW 1999, 3554 (3556); Erman/Seilev § 649 Rdnr. 11; RGRK/Glanzmann § 649 Rdnr. 17.

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  401. Siehe oben § 8 11, S. 494 f.

    Google Scholar 

  402. ähnlich bereits — wenn auch für Kündigungsrecht — Staudinger/Peters (2000) § 649 Rdnr. 32 unter Rückgriff auf das Institut der positiven Forderungsverletzung, deren Funktion für diesen Teilbereich jetzt § 324 BGB übernimmt.

    Google Scholar 

  403. Näher im Rahmen des Kaufrechts oben § 2 E I II, S. 121 f.

    Google Scholar 

  404. Für ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund RGRK/Glanzmann § 643 Rdnr. 3; Soergel MünchKomm. BGB § 643 Rdnr. 5; Soergel/Teichmann § 643 Rdnr. 8.

    Google Scholar 

  405. Hinsichtlich der Umstände, die zur überschreitung des Kostenvoranschlags geführt haben, bleibt ein Rückgriff auf § 313 Abs. 1 BGB jedoch uneingeschränkt möglich.

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  406. Statt aller Staudinger/Peters (2000) § 650 Rdnr. 2.

    Google Scholar 

  407. Mot. II, S. 503; RGRK/Glanzmann § 650 Rdnr. 11; Soergel MünchKomm. BGB § 650 Rdnr. 9; gegen jedwede Formalisierung Staudinger/Peters (2000) § 650 Rdnr. 22.

    Google Scholar 

  408. Erman/Seiler § 649 Rdnr. 8; Soergel MünchKomm. BGB § 650 Rdnr. 13; Staudinger/ Peters (2000) § 650 Rdnr. 12. Für eine Lösung über die Grundsätze der aufgedrängten Bereicherung Medicus Rdnr. 378.

    Google Scholar 

  409. Staudinger/Peters (2000) § 650 Rdnr. 12.

    Google Scholar 

  410. Siehe oben § 8 G I 3, S. 484 ff.

    Google Scholar 

  411. Soergel MünchKomm. BGB § 643 Rdnr. 3; Staudinger/Peters (2000) § 643 Rdnr. 14.

    Google Scholar 

  412. Näher zum Umfang oben § 8 G I 1c, cc (6b, cc), S. 480 f.

    Google Scholar 

  413. Zum Inhalt der Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) im überblick mit zahlreichen Nachweisen Staudinger/Peters (2000) Vorbem. zu §§ 631 ff. Rdnr. 91 ff. Zur Rechtsnatur der VOB/B als Allgemeine Geschäftsbedingung und deren Einbeziehung in den Vertrag bereits oben § 8 D, S. 417 ff.

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  414. Siehe oben § 8 E I 2a, S. 421 ff.

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  1. Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels-, Gesellschafts- und Arbeitsrecht, Friedrich-Schiller-Universität Jena, Carl-Zeiss-Straße 3, 07743, Jena, Deutschland

    Professor Dr. Hartmut Oetker & Felix Maultzsch

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  1. Professor Dr. Hartmut Oetker
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  2. Felix Maultzsch
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Oetker, H., Maultzsch, F. (2002). Der Werkvertrag. In: Vertragliche Schuldverhältnisse. Springer-Lehrbuch. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-10788-1_8

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