Zusammenfassung
Die Vieldeutigkeit des Begriffs »Verfassung« ist bekannt und berüchtigt.1 Als »Verfassung« kann man eine Norm bezeichnen, aber auch einen politischen Zustand, ein Objekt, die Verfassungsurkunde, aber auch eine Funktion. Zumeist werden einige, doch selten alle dieser Bedeutungen zugleich angesprochen, wenn von »Verfassung« die Rede ist. Diese begriffliche Schwierigkeit erzeugt Unklarheiten, die sich noch vervielfältigen, wenn — wie im Fall der Europäischen Integration — zum einen verschiedene Verfassungstraditionen aufeinander stoßen, zum anderen weder Konsens über die rechtswissenschaftliche Frage herrscht, ob es bereits eine Verfassung für Europa gibt, noch Einigkeit über das politische Problem, ob es sie geben sollte: Die Verschmelzung von juristischen und politischen Fragen verleiht jeder verfassungstheoretischen Aussage augenblicklich einen verfassungspolitischen Gehalt.
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Literatur
Vgl. nur D. Grimm, Art. »Verfassung«, in: Staatslexikon, 7. Aufl. 1989, Bd. 5, Sp. 634; K. Loewenstein, Verfassungslehre, 2. Aufl. 1969, S. 140 ff.; C. Schmitt, Verfassungslehre, 1928, S. 3 ff.
Im Folgenden wird einheitlich von Union, Unionsrecht und Unionsverfassung gesprochen. Zur Begründung: A. v. Bogdandy/M. Nettesheim, Die Europäische Union: Ein einheitlicher Verband mit eigener Rechtsordnung, EuR 1996, S. 3 (12 ff.); J. C. Wichard, Wer ist Herr im europäischen Haus?, EuR 1999, S. 170 (175 ff.); W. Schroeder, in diesem Band. Diese Voraussetzung enthält jedoch keine Aussage über die Einheitlichkeit des unionalen Legitimationssystems.
Zur selten gesehenen deskriptiven Ebene im europäischen Kontext: A. v. Bogdandy, Die Verfassung der europäischen Integrationsgemeinschaft als supranationale Union, in: A. v. Bogdandy (Hrsg.), Die Europäische Option, 1993, S. 97 (99 und Anm. 14).
Zur Notwendigkeit der Historisierung auch verfassungstheoretischer Begrifflichkeit für moderne Geisteswissenschaften J. Derrida, Die unbedingte Universität, 2001, S. 66 ff.
Dazu grundsätzlich: S.Kirste,Die Zeitlichkeit des positiven Rechts und die Geschichtlichkeit des Rechtsbewussteins, 1998, S. 352 fl:; F. Ost, Le Temps du Droit, 1999, S. 43 ff. Für die europäische Verfassungsdiskussion auch U. Haltern, in diesem Band.
Dazu vorerst nur U. K. Preuß, Der Begriff der Verfassung und ihre Beziehung zur Politik, in: U. K. Preuß (Hrsg.), Zum Begriff der Verfassung, 1994, S. 7 (9).
Zum Konzept: U. Gerhardt, Idealtypus: zur methodologischen Begründung der modernen Soziologie, 2001.
Zu diesen beiden Traditionen des Verfassungsbegriffs mit ähnlicher Typisierung: H. Brunkhorst, Solidarität, 2002, S. 84 ff; Preuß (Fn. 6), S. 11 ff.; I. Pernice, Europäisches und nationales Verfassungsrecht, VVDStRL 60 (2001), S. 148 (159); H. Vorländer, Die Verfassung. Idee und Geschichte, 1999, S. 15; knapp bei: Ost (Fn. 5), S. 211 f.
So auch G. Hirsch, EG: Kein Staat, aber eine Verfassung?, NJW 2000, S. 46 (47); F. C. Mayer, Kompetenzüberschreitung und Letztentscheidung, 2000, S. 48 in Anm. 153 m.w.N.
Auf die Frage von Kontinuität und Diskontinuität der Begriffsbildung muss in diesem Zusammenhang nicht näher eingegangen werden. Andere Typisierungen bei H. Hofmann, Zur Idee des Staatsgrundgesetzes, in: Recht — Politik — Verfassung, 1986, S. 261 (266 ff.); G. Stourzh, Staatsformenlehre und Fundamentalgesetze in England und Nordamerika im 17. und 18. Jahrhundert, in: R. Vierhaus (Hrsg.), Herrschaftsverträge, Wahlkapitulationen, Fundamentalgesetze, 1977, S. 294 (294 f.). Knappe Begriffsgeschichte: Art. Constitution, in: T. Ball/R. L. Hanson (Hrsg.), Political Innovation and Conceptual Change, 1989, S. 50.
Zum Gesichtspunkt der Herrschaftsbegründung: H. Arendt, Über die Revolution, 1963, S. 183 ff.; E.-W. Böckenförde, Geschichtliche Entwicklung und Bedeutungswandel der Verfassung, in: ders., Staat, Verfassung, Demokratie, 1991, S. 29 (42 f.); H. Brunkhorst, Einführung in die politische Ideengeschichte, 2000, S. 253 ff.; H. Dreier, Der Ort der Souveränität, in: H. Dreier/J. Hofmann (Hrsg.), Parlamentarische Souveränität und technische Entwicklung, 1986, S. 11 (21); U. K. Preuß, Revolution, Fortschritt und Verfassung, 1994, S. 19 f.; G. S. Wood, The Creation of the American Republic, 1969; M. Troper (Hrsg.), 1789 et la Invention de la constitution, 1994. Zum Traditionsbruch in der amerikanischen Revolution: D. Grimm, Verfassung (II.), in: O. Brunner/W. Conze/R. Koselleck (Hrsg.), Geschichtliche Grundbegriffe Bd. 6, 1990, S. 863 (866).
Vgl. unten bei III. 2. a).
Das prominenteste Beispiel hierfür ist natürlich Art. 16 der Déclaration des Droits de l’homme von 1789 »Toute societé dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution.« Vgl. aber auch für die amerikanische Tradition das Zitat bei Wood (Fn. 12), S. 267: »All countries have some form of government, but few, or perhaps none, have truly a constitution.« sowie unten bei Fn. 32.
E.J. Sieyès, Was ist der Dritte Stand? (1789), in: Politische Schriften 1788-1790, 2. Aufl. 1981, S. 117 (124 f.). Eine Rezeption für die amerikanische Verfassungstradition bei B. Ackerman, We the People, 2 Bde. 1991, 1998
E.-W. Böckenförde, Die Verfassunggebende Gewalt des Volkes - Ein Grenzbegriff des Verfassungsrechts, in: Staat, Verfassung, Demokratie, 1991, S. 90 (100).
R. Carré de Malberg, La loi, expression de la volonté générale: étude sur le concept de la loi dans la Constitution de 1875, 1931. Vgl. dazu C. Schönberger, Vom repräsentativen Parlamentarismus zur plebiszitären Präsidialdemokratie, Der Staat 34 (1995), S. 359. Knapp Vorländer (Fn. 8)- S: 5 L- W.-Heún, Verfässtu gsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit, VVDStRL 61 (2002), 80 (101 f.). Zum revolutionären Gewaltenteilungskonzept: M. Gauchet, La Révolution des Pouvoirs, 1995, S. 55 ff
Diese demokratische Pointe der Bestimmung von Herrschaft als Selbstzweck ist selten verstanden, vgl. dazu: H. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, 1925, S. 39 f.
Insoweit lässt sich bereits für diesen Entwicklungsstand von einer Prozeduralisierung des Rechts sprechen. »Die Prozeduren und Voraussetzungen des Legitimationsprozesses sind nunmehr die legitimierenden Gründe, auf die sich die Geltung von Legitimationen stützt.«, so J. Habermas, Legitimationsprobleme im modernen Staat, PVS Sonderheft 7 (1976), 44.
L. Henkin, Revolutionen und Verfassungen, in: Preuß (Fn. 6), S. 213 (214 ff.); G. S. Wood, Radicalism of the American Revolution, 1993. Zur demokratischen Gleichheit in Anschluss an Kant: I. Maus, Zur Aufklärung der Demokratietheorie, 1994, S. 176 ff.
Deutlichster Ausdruck dieses Zusammenhangs ist das Verbot der Korporationen in der Loi Le Chapelier. Eine genaue Analyse bei S. Simitis, Die Loi le Chapelier: Bemerkungen zur Geschichte und möglichen Wiederentdeckung des Individuums, KJ 1989, S. 157 (159 ff., 166 ff.).
Für Frankreich ist dies bei A. de Tocqueville, L’ancien régime et la révolution, 1851 nachgewiesen, dazu die Analyse bei F. Furet, Penser la Révolution française, 1978, S. 209 ff.
Preuß (Fn. 12), S. 20 f
Die klassische Kritik hieran findet sich bei E. Burke, Reflections an the Revolution in France (1789), (ed. J. C. D. Clark), 2001, S. 181 ff.
W. H. Sewell Jr., A Rhetoric of Bourgeois Revolution, 1994, S. 109 spricht mit Blick auf Sieyès von einer »Rhetoric of Amnesia«. Zur Umstellung der juristischen Semantik von Privilegien auf subjektive Rechte: N. Luhmann, Subjektive Rechte: Zum Umbau des Rechtsbewußtseins für die moderne Gesellschaft, in: Gesellschaftsstruktur und Semantik Bd. 2, 1981, S. 45.
E. Schmidt-Aßmann, Der Verfassungsbegriff in der deutschen Staatslehre der Aufklärung und des Historismus, 1967, S. 58; Preuß (Fn. 12), S. 24 ff.; Ost (Fn. 5), S. 175 ff.
R. Wahl, Der Vorrang der Verfassung, Der Staat 20 (1981), S. 485 (493 ff.).
Zu diesem Zusammenhang mit Blick auf die USA: N. Luhmann, Verfassung als evolutionäre Errungenschaft, Rechtshistorisches Journal 9 (1990), S. 176.
Dazu S. E. Finer, The History of Government, Bd. III, 1997, S. 1503 ff.; Preuß (Fn. 12), S. 21 f.; Schmidt-Aßmara (Fn. 26), S. 59; Stourzh (Fn. 11), S. 318 ff. Bei A. Peters, Elemente einer Theorie der Verfassung Europas, 2001, S. 53 ff. wird Urkundlichkeit mit der »Einheit des Staats« verknüpft und verabschiedet, dies verkennt den staatsunabhängigen normativen Gehalt der Urkundseigenschaft.
N. Luhmann, Die Kunst der Gesellschaft, 1995, S. 229 f.
E. S. Corwin, The Constitution as Instrument and as Symbol, American Political Science Review XXX (1936), S. 1071 (1072 f.).
In McCulloch v. Maryland 4 Wheaton 316 (1819) bezieht sich die viel zitierte Feststellung J. Marshalls: »In considering this question, then, we must never forget that it is a constitution we are expounding.« aufgenau diesen Umstand.
H. Dreier, Bestandssicherung kodifizierten Verfassungsrechts am Beispiel des Grundgesetzes, in: O. Behrends/W. Sellert (Hrsg.), Der Kodifikationsgedanke und das Modell des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB), 2000, S. 119 (128 ff.). Vgl. mit Blick auf die besondere Lage in Österreich M. Jestaedt, Verfassungsgerichtspositivismus, in: FS Isensee, 2002, S. 183 (S. 209 ff., 211 in Anm. 103).
Namentlich der gänzlich unterschiedliche Untergang mit der Institution des Parlaments (Zum missglückten Umgang der deutschen Staatstheorie mit dem englischen Parlamentarismus hier nur H. Boldt, Parlamentarismustheorie, Der Staat 19 (1980), S. 385 (390 ff., 397 ff.); A. M. Birke, Die Souveränität des viktorianischen Parlaments und die moderne Parlamentarismuskritik, Der Staat Beiheft 1 (1975), S. 59 (60 ff.); E. Fraenkel, Historische Vorbelastungen des deutschen Parlamentarismus, in: Deutschland und die westlichen Demokratien, 1991, S. 23) und die unterschiedliche Rolle des Staats bei der Verrechtlichung der Gesellschaft sind als Unterschiede hervorzuheben.
Vgl. für Deutschland H. Boldt, Deutsche Staatslehre im Vormärz, 1975, S. 25 ff, 133 ff; Böckenförde (Fn. 12), S. 33 ff.; Dreier (Fn. 12), S. 30 ff. R. Wahl, Die Entwicklung des deutschen Verfassungsstaates bis 1866, in: J. Isensee/P. Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts Bd. I., 1987, 5 1, Rdnr. 7. Für ältere Traditionen: R. Koselleck, Preußen zwischen Reform und Revolution, 2. Aufl. 1975, S. 163 ff. Allgemeiner M. Stolleis, Das »europäische Haus« und seine Verfassung,
KritV 1995, S. 275 (287 £)_36 H. Brandt, Landständische Repräsentation im Vormärz, 1968, S. 46.
Zu den Ursprüngen: J. G. A. Pocock, The Ancient Constitution and the Feudal Law (1957), 1987, S. 46 ff. Zu den englischen Wurzeln des Verfassungsbegriffs: H. Mohnhaupt, Verfassung (I.), in: O. Brunner/W. onze/R.Kosellek (Hrsg.) (Fn. 12), S. 831 (846 f.).
Vgl. zum Aufbau der amerikanischen Verwaltung durch den Kongress: S. M. Elkins/E. L. McKitrick, The Age of Federalism, 1993, S. 50 ff.
C. Schönberger, Das Parlament im Anstaltsstaat, 1997, S. 56 ff, 148 ff.; G. A. Ritter, Parlament und Demokratie in Großbritannien, 1972, S. 69 ff.; K. Kluxcn, Die Entstehung des englischen Parlamentarismus, 1972.
Zur britischen rule of law: A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 10. Aufl. 1959, S. 183 ff.; K. Loewenstein, Staatsrecht und Staatspraxis von Großbritannien, 1967, S. 74 ff.; knapp Preuß (Fn. 6), S. 13 f. Zur amerikanischen rule of law im Vergleich zur deutschen Rechtsstaatlichkeit: O. Lepsius, Verwaltungsrecht unter dem Common Law, 1997, S. 207 ff
Vgl. als deutsche Rezeption der englischen rule of law: R. v. Gneist, Der Rechtsstaat und die Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 1879.
J.J. Rousseau, Vorn Gesellschaftsvertrag, oder die Prinzipien des Staatsrechts, 1762, I, 7; II; Sieyès (Fn. 15 ).
J. Madison/A. Hamilton/J. Jay, Federalist Papers, 1788, Nr. 51. Dazu H. Dreier, Demokratische Repräsentation und vernünftiger Allgemeinwille, AöR 113 (1988), S. 450.
Besonders zum englischen Konstitutionalismus M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 5. Aufl. 1974, S. 189.
Dazu klassisch E. Burke, Speech to the Electors of Bristol (vom 3. 11. 1774), in: D. Bromwich (Hrsg.), On Empire Liberty and Reform. Speeches and Letters of Edmund Burke, 2000, S. 39 (45 f.). Zur Abgrenzung dieses Deliberationskonzepts von einer genuinen Demokratietheorie: J. M. Bessette, The Mild Voice of Reason, 1994, S. 40 ff
Zur Kritik an der Vermutung abnehmender politischer Macht durch Verrechtlichung und Gewaltenteilung vgl. N. Luhmann, Macht, 2. Aufl. 1988, S. 48 ff.; M. Foucault, Il faut défendre la société, 1997, S. 21 ff. Vgl. auch die Feststellung bei E. R. Huber, Deutsche Verfassungsgeschichte, Bd. 1, 2. Aufl. 1967, S. 790.
Zur historischen Diskussion: R. G. Asch, Kriegsfinanzierung, Staatsbildung und ständische Ordnung in Westeuropa im 17. und 18. Jahrhundert, HZ 268 (1999), S. 635 (638 ff) m.w.N.
Weber (Fn. 44), S. 468 ff.; S. Breuer, Der Staat, 1998, S. 161 ff.; W. Reinhard, Geschichte der Staatsgewalt, 1999, S. 291 ff.
S. Korioth, Integration und Bundesstaat, 1990, S. 282 ff. Insofern steht die Empfehlung bei I. Pernice, Schmitt, Smend und die europäische Integration, AöR 120 (1995), S. 100 zugunsten von Smend in der spezifischen Tradition eines eingeschränkt normativen Verfassungsbegriffs.
F. Lassalle, Über Verfassungswesen (1862), 1919.
Dau-Lin Hsü, Die Verfassungswandlung, 1932; B.-O. Bryde, Verfassungsentwick_ lung, 1982 Dazu die überzeugende Kritik beefJcstaedt (Fn- 33)TST 1 4 I` R. Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, 1928; P. Badura, Verfassung und Verfassungsgesetz, in: H. Ehmke u.a. ( Hrsg. ), FS Scheuner, 1973, S. 19.
Schmitt (Fn. 1), S. 23 ff.
Zur Kritik ins Vergleich mit angelsächsischen Verfassungskulturen W. Hennis, Verfassung und Verfassungswirklichkeit. Ein deutsches Problem, 1968, S. 24 ff.
C. Möllers, Staat als Argument, 2000, S. 141 ff.
Dazu sogleich III. 1.
Vorländer (Fn. 8), S. 34 f.
Kanonisierte Darstellung bei Dicey (Fn. 40), S. 37 ff., sowie E. C. S. Wade, Introduction, ebda., S. XXXIV ff.; Aktuelle Relativierungen: E. Barendt, An Introduction to Constitutional Law, 1998, S. 86 ff.
Vgl. oben bei Fn. 17.
Dicey (Fn. 40), S. 4 ff.; Loewenstein (Fn. 40), S. 43 ff. Knapp und aktuell: A. W. Bradley/K. D. Ewing, Constitutional and Administrative Law, 12. Aufl. 1997, S. 7 f.
Knapp J. Hatschek, Das Staatsrecht des Vereinigten Königreichs Grossbritannien-Irland, 1914, S. 7 ff.; F. W. Maitland, The Constitutional History of England (1908), 1961, S. 526 ff.
D. Jesch, Gesetz und Verwaltung, 1961, S. 24 ff
Juristische Analyse bei T. R. S. Allan, Constitutional Rights and Common Law, in: Law, Liberty and Justice, 1993, S. 135 (136 ff). Zur Ideengeschichte: R. G. Asch, Das Common Law als Sprache und Norm der politischen Kommunikation in England, in: H. Duchhardt/G. Melville (Hrsg.), Im Spannungsfeld von Recht und Ritual, 1997, S. 103. Knapp Heun (Fn. 17), 81 £
Dazu Böckenförde (Fn. 12), S. 36 f£
Aufgehoben wird diese Unterscheidung bei I. Pernice, Der europäische Verfassungsverbund auf dem Wege der Konsolidierung, JöR n.F. 48 (2000), S. 205 (210 f); ders., Verfassungsrecht (Fn. 8 ), S. 167.
Vgl. nur J. W. Gough, The Social Contract, 1957; W. Kersting, Die politische Philosophie des Gesellschaftsvertrags, 1994, S. 19 f£
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Möllers, C. (2003). Verfassunggebende Gewalt — Verfassung — Konstitutionalisierung. In: von Bogdandy, A. (eds) Europäisches Verfassungsrecht. Springer-Lehrbuch. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-07128-1_1
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