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Das jahrzehntelange Werbeverbot

  • Beate Bahner
Chapter

Zusammenfassung

Es wird innerhalb der Ärzteschaft häufig angenommen, die Werbebeschränkungen würden durch einen Landes- oder Bundesgesetzgeber erlassen. Tatsächlich war das ärztliche Werbeverbot jedoch niemals auf gesetzlicher Ebene normiert. Es wurde stets durch die ärztlichen Delegierten selbst erlassen und ohne gesetzlich näher konkretisierten Rahmen ausschließlich in den Berufsordnungen der Ärzte geregelt.176

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Literatur

  1. 176.
    Für die Anwaltschaft hingegen hat der Bundesgesetzgeber den rechtlich zulässigen Rahmen erlaubter Werbung selbst definiert. Diese Vorschrift wurde in die — von der Bundes-rechtsanwaltskammer erlassene — Berufsordnung aufgenommen und nur geringfügig ergänzt.Google Scholar
  2. 177.
    Die aktuelle Fassung des Regelwerks lautet: (Muster-)Berufsordnung in der Fassung der Beschlüsse des 100. Deutschen Ärztetages 1997 in Eisenach, geändert durch die Beschlüsse des 103. Deutschen Ärztetages 2000 in Köln, geändert durch die Beschlüsse des 105. Deutschen Ärztetages 2002 in Rostock.Google Scholar
  3. 178.
    Der Deutsche Ärztetag ist die Hauptversammlung der Bundesärztekammer, das „Parlament der Ärzteschaft“. Die 17 deutschen Ärztekammern entsenden insgesamt 250 Delegierte zu der einmal im Jahr tagenden Versammlung. Zu den Aufgaben des Deutschen Ärztetages gehört es, länderübergreifende Regelungen zum Berufsrecht (z.B. die Musterberufsordnung und die Musterweiterbildungsordnung) zu erarbeiten und zu verabschieden sowie die Positionen der Ärzteschaft zu aktuellen gesundheits- und sozialpolitischen Diskussionen der Gesellschaft zu artikulieren und sie der Öffentlichkeit zu vermitteln, vgl. Homepage der Bundesarztekammerunter www.bundesaerztekammer.de.
  4. 179.
    Baumbach/Hefermehl, § 1 UWG Rn. 673; Taupitz, S. 67.Google Scholar
  5. 180.
    Zum aktuellen Stand der Umsetzung der MBO 2002 durch die Landesärztekammern in Satzungsrecht vgl. Anhang Kapitel 15.1, S. 351 ff.Google Scholar
  6. 181.
    Die Landesärztekammern sind autonome Berufsverbände in Form von Körperschaften des öffentlichen Rechts. Ihr Zweck ist es, die beruflichen Interessen ihrer Mitglieder im weitesten Sinne zu fördern und ihre ordnungsgemässe Berufsausübung im Allgemeininteresse zu gewährleisten; BVerfG, Beschl. v. 9.5.1972 – 1 BvR 518/62 und 308/64 BVerfGE 33, S. 125 ff. (157). Zu den weiteren Aufgaben der Ärztekammern vgl. die Selbstdarstellung in der Homepage der Bundesärztekammer unter www.bundesaerzte-kammer.de.
  7. 182.
    Satzungen sind Rechtsvorschriften, die aufgrund gesetzlich eingeräumter Autonomie mit Wirksamkeit für die ihr angehörigen und unterworfenen Personen erlassen werden. Die Verleihung von Satzungsautonomie hat ihren Sinn darin, den entsprechenden gesellschaftlichen Gruppen die Regelung solcher Angelegenheiten, die sie selbst betreffen und die sie in überschaubaren Bereichen am sachkundigsten beurteilen können, eigenverantwortlich zu überlassen und dadurch den Abstand zwischen Normgeber und Norm-adres-sat zu verringern, vgl. zuletzt BVerfG, Beschl. v. 8.3.2002 – 1 BvR 1974/96 — DVB12002, S. 835 ff. Zugleich wird der Gesetzgeber davon entlastet, sachliche und örtliche Verschiedenheiten berücksichtigen zu müssen, die für ihn oft schwer erkennbar sind und auf deren Veränderungen er nicht rasch genug reagieren könnte; BVerfG, Beschl. v. 9.5.1972 – 1 BvR 518/62 und 308/64 — BVerfGE 33, S. 125 ff. (156, 157).Google Scholar
  8. 183.
    BVerfG, Beschl. v. 19.11.1985 – 1 BvR 934/82 — MedR 1986, S. 128 m.w.N.; BVerfG, Beschl. v. 9.5.1972 – 1 BvR 518/62 und 308/64 — BVerfGE 33, S. 125 ff. (155).Google Scholar
  9. 184.
    Das Satzungsrecht übt die Vertreterversammlung der Ärztekammer aus. Die Vertreterversammlung ist ein von den Ärzten regelmäßig selbst gewähltes Organ der Ärztekammer; in ihr sind ausschließlich Ärzte vertreten.Google Scholar
  10. 185.
    Es gibt also bundesweit 17 Berufsordnungen für Ärztinnen und Ärzte. Zum aktuellen Stand der Umsetzung der MBO 2002 durch die Landesärztekammern in Satzungsrecht vgl. Anhang Kapitel 15.1, S. 351 ff. Die Berufsordnung für Rechtsanwälte ist demgegenüber bundesweit einheitlich geregelt, was der Übersichtlichkeit und damit der Rechtszufriedenheit dient.Google Scholar
  11. 186.
    St. Rspr. des BVerfG, zuletzt BVerfG Beschl. v. 4.7.2000 – 1 BvR 547/99 www.bverfg.de; BVerfG, Beschl. v. 22.5.1996 – 1 BvR 744/88 u.a. — BVerfGE 94, S. 372 ff (390 ff); BVerfG, Beschl. v. 19.11.1985 – 1 BvR 38/78 MedR 1986, S. 134. Zur Zulässigkeit standesrechtlicher Beschränkungen vgl. auch Kapitel 9.3, S. 208 ff. Kritisch zur Normsetzungsbefugnis der standesrechtlichen Selbstverwaltungskörperschaften demgegenüber Gaidzik, AusR 2001, S. 6 ff und Papier/Petz, NJW 1994, S. 1554 ff. Zu den sachlichen Grenzen der Normierungsgewalt der Kammern, vgl. umfassend Taupitz, S. 801 ff. Zu den Tendenzen weitestgehender Wettbewerbsregulierungen durch die Humanmedizinerkammern, vgl. auch (Dehlers, S. 42 ff.
  12. 187.
    EGMR Strassburg, Urt. v. 17.10.2002 – 37928/97 — (Dr. Stambuk/Deutschland), NJW 2003, S. 497 ff. Vgl. zu Art. 10 EMRK Kapitel 3.1.5, S. 28 ff.Google Scholar
  13. 188.
    BVerfG, Beschl. v. 19.11.1985 – 1 BvR 934/82 — MedR 1986, S. 128 mit ausführlicher Begründung. Für diesen Bereich bedarf es keiner zusätzlichen inhaltlichen Vorgaben, so BVerfG, Beschl. v. 22.5.1996 – 1 BvR 744/88 u.a. — BVerfGE 94, S. 372 ff. (390 ff).Google Scholar
  14. 189.
    BVerfG, Beschl. v. 9.5.1972 – 1 BvR 518/62 und 308/64 — BVerfGE 33, S. 125 ff. (159).Google Scholar
  15. 190.
    Das zulässige Ausmaß von Beschränkungen hängt im Einzelnen von der Intensität des Eingriffs ab. Es muss vom Gesetzgeber den Berufsverbänden in der Ermächtigung um so deutlicher vorgegeben werden, je empfindlicher Berufsangehörige in ihrer freien beruflichen Betätigung beeinträchtigt werden, BVerfG, Beschl. v. 22.5.1996 – 1 BvR 744/88 u.a. BVerfGE 94, S. 372 ff. (390 ff.) = MedR 1996, S. 511 ff.Google Scholar
  16. 191.
    BVerfG, Beschl. v. 9.5.1972 – 1 BvR 518/62 und 308/64 — BVerfGE 33, S. 125 ff. (160).Google Scholar
  17. 192.
    Ratzel/Lippert, §§ 27, 28 Rn. 1 Rieger, MedR 1999, S. 513. Grund hierfür mag im 19. Jahrhundert der Kampf gegen die sogenannte „Kurpfuscherei“ gewesen sein, da die Erfolge dieser „Kurpfuscher“ nach früherer Ansicht nicht zuletzt auf der Wirksamkeit besonders marktschreierischer Reklame beruhe, welche den Ärzten aufgrund ihrer Anstandspflichten unmöglich sei, vgl. Gaidzik, AusR 2001, S. 6. Zum historischen Ursprung der Werbebeschränkungen für Ärzte vgl. Ehlers, S. 535.Google Scholar
  18. 193.
    Rieger, in Engler/Räpple/Rieger, S. 105 Rn. 218.Google Scholar
  19. 194.
    BGH, Urt. v. 14.4.1994 I ZR 12/92 — MedR 1995, S. 113; vgl. auch Taupitz, S. 494 ff. Dieses Argument ist jedoch spätestens seit der 2. Facharztentscheidung des Bundesverfassungsgerichts hinfällig, vgl. hierzu Kapitel 7.1.2.2, S. 82 und Kapitel 9.4.3, S. 214.Google Scholar
  20. 195.
    OVG Lüneburg, Urt. v. 15.8.1988 – 8 OVG A 45/87 — MedR 1989, S. 99 m.w.N. zur verwaltungsrechtlichen Rechtsprechung.Google Scholar
  21. 196.
    Piper, S. 450.Google Scholar
  22. 197.
    OLG Koblenz, Urt. v. 13.2.1997 – 6 U 1500/96 — WRP 1997, S. 478 m.w.N.Google Scholar
  23. 198.
    BVerfG, Urt. v. 19.11.1985 – 1 BvR 934/82-BVerfGE 71, S. 162 ff. (173).Google Scholar
  24. 199.
    Zuletzt OLG Bamberg, Urt. v. 20.12.2000 – 3 U 227/00Google Scholar
  25. 200.
    BVerfG, Beschl. v. 11.2.1992 – 1 BvR 1531/90 NJW 1992, S. 2341; zuletzt noch BGH Urt.v. 10.11.1999-I ZR 121/97-NJW2000, S. 1789.Google Scholar
  26. 201.
    Piper, S. 456. Zu den strengen Anforderungen an dieses Argument s. zuletzt BVerfG, Urt. v. 29.10.2002 – 1 BvR 525/99 — www.bverfg.de.
  27. 202.
    OLG Koblenz, Urt. v. 13.2.1997 – 6 U 1500/96 — WRP 1997, S. 478.Google Scholar
  28. 203.
    Löwe, S. 546.Google Scholar
  29. 204.
    OLG Hamburg, Urt. v. 13.8.1987 – 3 U 95/87 — GRUR 1988, S. 141 ff.Google Scholar
  30. 205.
    BVerfG, Beschl. v. 9.5.1972 – 1 BvR 518/62 und 308/64 — BVerfGE 33, S. 125 ff. (170).Google Scholar
  31. 206.
    Zum Schutz der Patienten als Gemeinwohlbelang vgl. Kapitel 9.3.2, S. 210. Kritisch ebenso Kleine-Cosack, der feststellt, die freien Berufe hätten schon seit dem In-Kraft-Treten des Grundgesetzes 1949 den erforderlichen Anpassungsprozess an das Grundgesetz verpasst und auf dem Altar der Freiberuflichkeit elementare Freiheitsrechte wie die Meinungs- und Berufsfreiheit vielfach geopfert.Google Scholar
  32. 207.
    Nach Aussage von Andreas/Debong/Bruns beruhen die vor den Berufsgerichten durchgeführten Verfahren wegen berufs widriger Werbung praktisch nie auf Patientenanzeigen, sondern immer auf Beschwerden „der lieben Kollegen“, die eifersüchtig darüber wachen, dass ihr ärztlicher Konkurrent sich keine Wettbewerbsvorteile verschafft, vgl. S. 43. Dies deckt sich mit der Erfahrung der Autorin in ihrer eigenen Anwaltskanzlei. In diesem Sinne insgesamt kritisch zum ärztlichen Werbeverbot bereits Bruns, S. 204 ff., ebenso Schulte, S. 56 ff. m.w.N.Google Scholar
  33. 208.
    Vgl. beispielhaft den jahrelangen Streit zwischen zwei ärztlichen Konkurrenten über ein an der Privatwohnung des beschuldigten Arztes angebrachtes Schild von 30 cm x 40 cm und dessen Facharztangabe: BerufsG f. Heilberufe beim VG Frankfurt a.M., Urt. v. 6.12.2001 – 21 BG 1568/00 (V) Das Gericht hatte den Arzt schließlich vom Vorwurf berufswidriger Werbung freigesprochen und den Rügebescheid der Ärzte- und Landesärztekammer aufgehoben.Google Scholar
  34. 209.
    Vgl. hierzu Kapitel 9.4.3, S. 214 ff.Google Scholar
  35. 210.
    St. Rspr., zuletzt OLG Hamm, Urt. v. 14.9.2000 – 4 U 57/00 — und BVerfG, Beschl. v. 4.7.2000 – 1 BvR 547/99 — www.bverfg.de, vgl. hierzu auch Kapitel 9.3.2, S. 210 ff.
  36. 211.
    Jaeger, S. 265. Google Scholar
  37. 212.
    Die Anwälte erkannten bereits beim Anwaltstag 1996, dass man dem wachsenden Konkurrenzkampf nicht durch einen lediglich vermeintlichen Schutz vor Konkurrenz mittels standesrechtlicher Werbeverbote begegnen dürfe, vgl. Kort, GRUR 1997, S. 702 m.w.N.Google Scholar
  38. 213.
    Vgl. zur Werbung für Medizinprodukte Kapitel 8.10.4, S. 189 ff.Google Scholar
  39. 214.
    Hierzu ausführlich und überzeugend schon Papier/Petz, NJW 1994, S. 1553 ff.Google Scholar
  40. 215.
    Begründung des Entwurfs des Gesundheitsreformgesetzes 2000, BT-Dr. 14/1245, sub A.II.Google Scholar
  41. 216.
    §§ 140 b ff. SGB V. Aus diesem Grund wurde die entsprechende Vorschrift der Musterberufsordnung geändert, um die Krankenhäuser in die Praxisverbundregelung aufzunehmen, vgl. die Regelung D II Nr. 11 Abs. 3 MBO.Google Scholar
  42. 217.
    Vgl. hierzu Kapitel 12.2.4.4, S. 325 ff.Google Scholar
  43. 218.
    So auch BGH, Urt. v. 8.6.2000 I ZR 269/97 — WRP 2001, S. 28 ff., der es als nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung ansah, wenn gewerbliche Zahninstitute fur die dort angebotenen zahnärztlichen Leistungen in einer Form werben dürften, wie es niedergelassenen Zahnärzten verboten wäre. Unzutreffend und nicht vertretbar hingegen die Konsequenz des BGH, dem Institut ein Anzeigenverbot auszusprechen („Dentalästhe-tica“ in Auto Motor Sport), heute durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts überholt.Google Scholar
  44. 219.
    So auch Cramer/Henkel, MedR 2000, S. 572. Zur Gleichbehandlung einer berufsgenossenschaftlichen Unfallklinik mit einer Universitätsklinik, deren beamtete ärztliche Direktoren der berufsrechtlichen Gewalt der Ärztekammern nicht unterliegen, bei einer Zeitungs-Serie „Spitzen-Medizin in Rhein-Main“ vgl. BerufsG f. Heilberufe, VG Frankfurt a.M., Urt. v. 19.6.2000 – 21 BG 4/99 (V)Google Scholar
  45. 220.
    Vgl. hierzu Kapitel 12.4, S. 331 ff.Google Scholar
  46. 221.
    Vgl. zur rechtlichen Unterscheidung zwischen ärztlichen Generalisten und Spezialisten insbesondere Papier/Petz, NJW 1994, S. 1553 ff.Google Scholar
  47. 222.
    Vgl. hierzu die weiteren Ausführungen in Kapitel 12.2, S. 318 ff.Google Scholar
  48. 223.
    Unvertretbar, da die aktuelle Rechtsprechung des BVerfG nicht würdigend, daher auch BGH, Urt. v. 31.10.2002 I ZR 60/00 , GRUR 2003, S. 353.Google Scholar
  49. 224.
    § 43 b BRAO i.V.m. §§ 6 ff. BORA, § 57 StBerG und § 52 WPO erlauben Werbung auch ohne konkreten Anlass, soweit diese über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines Auftrages im Einzelfall gerichtet ist.Google Scholar
  50. 225.
    So z.B. OLG Hamburg, MedR 1997, S. 177; Gerichtshof für die Heilberufe Niedersachsen, Urt. v. 10.5.1995 – 1 S 1/94 — MedR 1996, S. 285. Dieser unzutreffenden Rechtsbehauptung ist die Bundesverfassungsrichterin Jaeger (vgl. S. 264) endgültig entgegen getreten: „Die Gruppen der Freiberufler sind weitgehend austauschbar. Man kann sich deshalb den Wirkungen der Rechtsprechung nicht dadurch entziehen, dass man sich als Rechtsanwalt von Apothekern und als Arzt von Steuerberatern zu unterscheiden glaubt. “; Google Scholar
  51. 226.
    So auch ausführlich Barth, etwa S. 225 ff. u. 448 ff.Google Scholar
  52. 227.
    Allerdings hat Barth mit seinem grundlegenden und überzeugenden juristischen Werk „Medizinermarketing: Vom Werbeverbot zur Patienteninformation“ erheblich zur Vertiefung der bisherigen Erkenntnisse beigetragen.Google Scholar
  53. 228.
    Barth, S. 5. Information schafft jedoch Sicherheit und beeinflusst die Behandlung positiv, während fehlende oder ungenügende Information Misstrauen und Angst aufkommen lässt, vgl. Barth, S. 167.Google Scholar
  54. 229.
    Vgl. hierzu näher Kapitel 3.1.2, S. 17 ff.Google Scholar
  55. 230.
    Piercjng ist das Durchstechen von Ringen und Steckern vor allem in Lippe, Zunge, Brustwarzen sowie im Genitalbereich.Google Scholar
  56. 231.
    Aussage der Deutschen Gesellschaft für Plastische und Wiederherstellungschirurgie, vgl. die Berichte „Piercing macht kank“ im Spiegel v. 4.2.2001 und „Nach der ersten Freude fliessen oft Tränen“ in der Àrztezeitung v. 26.2.2001.Google Scholar
  57. 232.
    Oft sogar im Freien oder auf Flohmärkten.Google Scholar
  58. 233.
    Vgl. zum Verbot der anpreisenden Werbung für Ärzte Kapitel 10.3, S. 242.Google Scholar
  59. 234.
    Vgl. hierzu auch den Fall in Kapitel 10.2.4.8, S. 236.Google Scholar
  60. 235.
    Die Kosten belaufen sich auf Millionenhöhe, s. die genannten Artikel in Fußnote 231 Diesen Gesundheitsgefahren wäre nur dadurch zu begegnen, dass lediglich Ärzte Piercings überhaupt durchführen und über das Angebot solcher Leistungen informieren dürfen. Google Scholar
  61. 236.
    So etwa BVerfG, Beschl. v. 24.7.1997 – 1 BvR 1863/96 , GRUR 1991, S. 71 u. BVerfG, Beschl. v. 17.4.2000 – 1 BvR 721/99 — www.bverfg.de. Zuvor bereits EGMR Strassburg, Urt. v. 25.3.1985 – 10/1983/66/101 — (Dr. Barthold), EuGRZ 1985, S. 170 ff. Vgl. zur Entwicklung der Rechtsprechung seit den sechziger Jahren des 20. Jahrhunderts Gaidzik, AusR2001,S.6ff.
  62. 237.
    In diesem Sinne ist auch die Definition der Autorin zu verstehen: „Jede Information in eigener Sache ist zugleich Werbung“;, vgl. Kapitel 2.1.1 (am Ende), S. 5 ff.Google Scholar
  63. 238.
    BVerfG, Beschl. v. 21.4.1993 – 1 BvR 166/89 — MedR 1993, 348.Google Scholar
  64. 239.
    BVerfG, Beschl. v. 19.11.1985–1 BvR 934/82-MedR 1986, S. 128; vgl. zu dieser Entscheidung Kapitel 8.7.2.3, S. 161. Ebenso das Bundesverwaltungsgericht, Urt. v. 13.11.1997–3 C44/96-NJW 1998, S. 2759. Vgl. zum Erfordernis eines konkreten Bezuges zum Schutzgut Kapitel 9.4.2, S. 213.Google Scholar
  65. 240.
    BVerfG, Beschl. v. 24.7.1997 – 1 BvR 1863/96 , GRUR 1998, S. 71. In diesem Sinne schon fortschrittlich VG Braunschweig, Urt. v. 25.11.1998 – 1 A 1042/ 96 — (Akupunktur), vgl. hierzu auch Kapitel 7.3.2.1, S. 89.Google Scholar
  66. 241.
    BVerfG, Beschl. v. 24.7.1997 – 1 BvR 1863/96 , GRUR 1998, S. 71.Google Scholar
  67. 242.
    BVerfG, Beschl. v. 21.4.1993 – 1 BvR 166/89 — MedR 1993, S. 348; vgl. auch Rieger, Kommentar zu BVerfG, Beschl. v. 21.4.1993 – 1 BvR 166/89 — MedR 1993, S. 348.Google Scholar
  68. 243.
    BVerwG, Urt. v. 13.11.1997 – 3 C 44/96 NJW 1998, S. 2759, vgl. zu diesem Urteil Kapitel 8.6.4.3, S. 157.Google Scholar
  69. 244.
    EGMR Strassburg, Urt. v. 17.10.2002 – 37928/97 — (Dr. Stambuk/Deutschland), NJW 2003, S. 497 ff.Google Scholar

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© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2004

Authors and Affiliations

  • Beate Bahner
    • 1
  1. 1.HeidelbergDeutschland

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