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Exkurs: Klinik- und Institutswerbung

  • Beate Bahner
Chapter

Zusammenfassung

Der Arztberuf ist ein freier Beruf.1174 Die Tätigkeit des Arztes als persönliche Dienstleistung höherer Art unterfällt daher nicht dem Gewerbebegriff.1175 Dies bedeutet jedoch nicht, dass Ärzte nicht auch ein Gewerbe betreiben dürften.1176 Der Gesetzgeber, dem die Ordnung von Berufsbildern obliegt, hat davon abgesehen, eine ärztliche und eine gewerblich-unternehmerische Tätigkeit für unvereinbar zu erklären.

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Literatur

  1. 1174.
    § 1 BÄO, § 1 MBO. Vgl. zu diesem Begriff und zur zunehmenden Restriktion durch Gesetzgebung und Verwaltung Quaas. Google Scholar
  2. 1175.
    Die Ausübung ärztlicher und anderer Heilberufe ist gem. § 6 Abs. 2 GewO vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommen. Dies gilt allerdings nicht für den Fall, dass Ärzte auch Kliniken betreiben. Angesichts der Diskussion um die Einführung einer Gewerbesteuer für Freiberufler scheint allerdings der Grundsatz der Freiberuflichkeit heute nicht mehr unantastbar.Google Scholar
  3. 1176.
    Gewerbe im Sinne der Gewerbeordnung ist Jede nicht sozial unwertige auf Gewinner-zielung gerichtete und auf Dauer angelegte Tätigkeit, ausgenommen Urproduktion, freie Berufe und bloße Verwaltung des eigenen Vermögens“, BVerwG, Urt. v. 24.6.1976, NJW 1977, S. 772, st. Rspr., zuletzt BVerwG, NVwZ 1993, S. 775. Zur steuerrechtlichen Definition vgl. § 15 Abs. 22 Einkommenssteuergesetz und Robinski, S. 18,Rn.4. Der Begriff „Gewerbe“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff; er ist „dynamischer Natur“, d.h. dass er sich den gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Entwicklungen anpasst, vgl. Robinski, S. 19 Rn. 8 m.w.N.Google Scholar
  4. 1177.
    Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG.’Google Scholar
  5. 1178.
    BVerfG, Beschl. v. 19.11.1985–1 BvR 38/78-MedR 1986, S. 134. Vgl. hierzu auch Robinski, S. 9, Rn. 22 ff. und S. 13, Rn. 33.Google Scholar
  6. 1179.
    § 1 der Gewerbeordnung bestimmt: Der Betrieb eines Gewerbes ist jedermann gestattet, soweit nicht durch dieses Gesetz Ausnahmen oder Beschränkungen vorgeschrieben oder zugelassen sind. Google Scholar
  7. 1180.
    Gewerbetreibende können entweder natürliche oder juristische Personen sein, etwa eine GmbH oder Aktiengesellschaft. Die Frage, wer als Gewerbetreibender anzusehen ist, hat eine erhebliche praktische Bedeutung, da sich hiernach entscheidet, wer gemäß § 14 GewO anzeigepflichtig ist, wem eine gewerberechtliche Erlaubnis zu erteilen ist und wer Adressat einer Untersagungsverfìigung ist, vgl. Robinski, S. 41, Rn. 1.Google Scholar
  8. 1181.
    BGH, Urt.v. 25.11.1993 I ZR281/91-inBGHZ 124, S. 226 = MedR 1994, S. 152 mit Anm. Taupitz. Hiervon strikt zu trennen ist die Frage der Abrechnungsfähigkeit kas-senärztlicher Leistungen und privatärztlicher Leistungen durch eine GmbH. Typischerweise können ambulante ärztliche Leistungen im Rahmen einer gewerberechtlichen Gesellschaftsform weder bei den gesetzlichen noch bei den privaten Krankenversicherern durch das Institut selbst abgerechnet werden. Diese Leistungen müssen vom Patienten privat bezahlt werden. Hiervon zu unterscheiden sind ferner die steuerrechtlichen Auswirkungen, die an dieser Stelle nicht besprochen werden können.Google Scholar
  9. 1182.
    Der Unternehmer kann Arzt sein, braucht es aber nicht zu sein. Sofern er Arzt und somit Freiberufler ist, unterliegt er bezüglich seiner unternehmerischen Tätigkeit beim Betrieb der Anstalt zusätzlich den gewerberechtlichen Vorschriften, vgl. Robinski, S. 133, Rn. 52. Zur wettbewerbswidrigen Anzeigenwerbung einer „Augenklinik“, die nicht über eine gewerberechtliche Konzession verfugte: LG Mainz, Urt. v. 30.11.2000 – 10 110/00Google Scholar
  10. 1183.
    öffentliche Anstalten sind hingegen Krankenhäuser, Heilanstalten, Genesungsheime, Bade- und Kuranstalten, die vom Bund, den Ländern und den Gemeinden betrieben werden. Hierzu gehören auch Universitätskliniken sowie Kliniken der öffentlichen Krankenkassen und Berufsgenossenschaften, Friauf, § 30 GewO Rn. 6. Zum Begriff der konzessionspflichtigen Krankenanstalt ausführlich Friauf, § 30 GewO Rn. 7–10.Google Scholar
  11. 1184.
    Vgl. hierzu im einzelnen den Wortlaut des § 30 Gewerbeordnung (GewO) sowie die entsprechende Kommentierung bei Friauf. Google Scholar
  12. 1185.
    Vgl. hierzu ausführlich Friauf, § 30 GewO Rn. 14 – 24. Die medizinische Entwicklung hat in der letzten Zeit eine Reihe neuartiger privater Einrichtungen entstehen lassen, denen die Bestimmung des weitgehend noch aus dem Jahr 1869 stammenden § 30 GewO nach Meinung der Gesundheitsbehörden nicht ausreichend Rechnung trägt, z.B. die Praxiskliniken, Einrichtungen für ambulantes Operieren, Einrichtungen für Schwangerschaftsabbrüche, Dialysezentren und Sauerstoffkammern. Daher gibt es Bestrebungen, die Vorschrift des § 30 GewO grundsätzlich zu erneuern, vgl hierzu weiter Robinski S. 133, Rn. 50.Google Scholar
  13. 1186.
    St. Rspr., so zuletzt BVerfG Beschl. v. 4.7.2000 – 1 BvR 547/99 — www.bverfg.de.
  14. 1187.
    „Die Privilegierung der Werbemöglichkeiten soll es den gewerblich tätigen Ärzten ermöglichen, mit ihrem Unternehmen in Wettbewerb zu denjenigen gewerblichen Konkurrenzunternehmen zu treten, die von Nichtärzten geleitet werden und daher den ärztlichen Werbebeschränkungen nicht unterliegen“, vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.11.1985 – 1 BvR 38/78 — MedR 1986, S. 134; ebenso angesichts des damaligen strengen Werbeverbotes des § 27 BOÄ Bayern 1998 noch BGH, Urt. v. 31.10.2002 — I ZR 60/00 www.bundesgerichtshof.de und BVerfG Beschl. v. 17.7.2003 – 1 BvR 2115/02 www.bverfg.de.
  15. 1188.
    BVerfG, Beschl. v. 19.11.1985 – 1 BvR 38/78 MedR 1986, S. 134. (Offensichtlich gab es damals noch nicht diese Vielfalt an konzessionierten „Zimmer-, Klein- und Kleinstkliniken“!) Angesichts der Novellierung des ärztlichen Werberechts und der damit einhergehenden Gleichstellung mit dem Werberecht der Kliniken, kommt es heute allerdings nicht mehr auf den Aspekt einer Umgehung des ärztlichen Werbeverbotes an.Google Scholar
  16. 1189.
    Vgl. hierzu weiter Kapitel 10.3.6, S. 247.Google Scholar
  17. 1190.
    Vgl. hierzu das nachfolgende Kapitel 12.2.3, S. 320 ff.Google Scholar
  18. 1191.
    Vgl. hierzu Kapitel 12.2.4.3, S. 324.Google Scholar
  19. 1192.
    BVerfG Beschl. v. 4.7.2000 – 1 BvR 547/99 — www.bverfg.de.
  20. 1193.
    Die entsprechende Vorschrift des § 27 II1 MBO 2000 wurde aufgehoben.Google Scholar
  21. 1194.
    So nach Ansicht der Autorin inzident auch BVerfG Beschl. v. 17.7.2003 – 1 BvR 2115/ 02 — www.bverfg.de. Anders noch — bedingt durch das zwischenzeitlich überholte strenge Werbeverbot des § 27 BOÄ Bayern — BGH, Urt. v. 31.10.2002 I ZR 60/00 www.bundesgerichtshof.de.
  22. 1195.
    Vgl. hierzu Kapitel 9.3, S. 208 ff.Google Scholar
  23. 1196.
    Ebenso Rieger, MedR 1999, S. 513. Vgl. zum Verbot der anpreisenden Werbung ausfuhrlich Kapitel 10.3, S. 242 ff. und nachfolgendes Kapitel 12.3.1, S. 327.Google Scholar
  24. 1197.
    Vgl. Kapitel 10.2, S. 220.Google Scholar
  25. 1198.
    Vgl zum HWG Kapitel 10.6, S. 285 ff. Anders demgegenüber, aber systematisch bedenklich, BGH, Urt. v. 31.10.2002 I ZR 60/00 — www.bundesgerichtshof.deGoogle Scholar
  26. 1199.
    Vgl. zum Verbot vergleichender Werbung fßr Ärzte Kapitel 10.4.4, S. 259.Google Scholar
  27. 1200.
    Die Zulässigkeit vergleichender Werbung ergibt sich bereits aus der sozialrechtlichen Vorschrift des § 39 III SGB V: Danach erstellen die Krankenkassen unter Mitwirkung der Landeskrankenhausgesellschaft und der Kassenärztlichen Vereinigungen ein Verzeichnis der in den Krankenhäusern eines Bundeslandes angebotenen stationären Leistungen und Entgelte. Dabei sind die Entgelte so zusammenzustellen, dass sie miteinander verglichen werden können. Zweck dieses Verzeichnisses ist es, Krankenkassen und Ärzten einen raschen Oberblick über die in Betracht kommenden Krankenhäuser zu verschaffen, damit verstärkt preisgünstige Einrichtungen in Anspruch genommen werden, vgl. Höfer, in: KassKomm., § 39 SGB V, Rn. 47 unter Berufung auf die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 38 GRG; Rieger, MedR 1999, S. 513. Diese gesetzlichen Regelungen gehen als höherrangiges Recht der ärztlichen Berufsordnung vor und beinhalten damit zugleich die Erlaubnis zur gesetzlich zulässigen vergleichenden Werbung fur Kliniken. So auch Rieger, MedR 1999, S. 513. Zu den Grenzen vergleichender Werbung vgl. Kapitel 10.4.3, S. 256. Zur vergleichenden Klinikwerbung s. auch Bertram Koch. Google Scholar
  28. 1201.
    BGH, Urt. v. 7.6.1996 I ZR 103/94 — GRUR 1996, S. 802, in Aufhebung des Urteils des OLG Köln v. 8.4.1994 – 6 U 74/93 NJW 1994, S. 3017.Google Scholar
  29. 1202.
    Nach Angaben der Klinikleitung wurden stationäre Behandlungen im Verhältnis zu den ambulanten Behandlungen nur zu etwa 30% durchgeführt. Sie machten jedoch 60% des Gesamtumsatzes aus. Auch dies hielt der BGH für ein wesentliches Kriterium.Google Scholar
  30. 1203.
    Dies wäre nach Ansicht des BGH eine unzulässige Einengung des Klinikbegriffes.Google Scholar
  31. 1204.
    OLG München, Urt. v. 11.3.1999 – 6 U 2075/98 — GRUR 2000, S. 91. Der Bundesgerichtshof hatte demgegenüber das vom LG Konstanz und OLG Karlsruhe gegenüber einer GmbH, die vorwiegend schönheitsmedizinische Leistungen erbringt, ausgesprochene Verbot, mit dem Begriff „Tagesklinik“ zu werben, durch Nichtannahme der Revision bestätigt, vgl. BGH, Urt. v. 15.5.2003 — I ZR 217/00 www.bundesgerichtshof.de.Google Scholar
  32. 1205.
    So auch Ratzel-Lippert, S. 316. Vgl. aber auch OLG Hamburg, MedR 1997, S. 177.Google Scholar
  33. 1206.
    BVerfG, Beschl. v. 4.7.2000 – 1 BvR 547/99 — www.bverfg.de; überholt daher BGH, Urt. v. 10.11.1999-IZR 121/97-MedR2000, S. 533 ff.
  34. 1207.
    „Dies muss nicht ausnahmslos unzulässig sein, bedarf aber der Rechtfertigung vor Art 12 Abs. 1 GG’\ BVerfG Beschl. v. 4.7.2000 – 1 BvR 547/99 — www.bverfg.de.
  35. 1208.
    BVerfG, Beschl. v. 4.7.2000 – 1 BvR 547/99 — www.bverfg.de.
  36. 1209.
    BVerfG, Beschl. v. 4.7.2000 (Implantatentscheidung) — 1 BvR 547/99 — www.bverfg.de. Mit dieser Entscheidung hatte das Bundesverfassungsgericht zu Recht die Trennung zwischen der Werbung für ambulante Klinikleistungen und der Werbung für stationäre Leistungen aufgehoben, die bislang vom Bundesgerichtshof vorgenommen wurde, vgl. etwa BGH, Urt. v. 14.4.1994 – 1ZR 12/92 — MedR 1995, S. 113, zuletzt noch BGH, Urt. V.26.11.1998-IZR 179/96-WRP 1999, S. 501.
  37. 1210.
    BVerfG, Beschl. v. 17.7.2003 – 1 BvR 2115/ 02 — www.bverfg.de. Jeder dieser Begriffe war durch einen Link anklickbar, der zu jeweils einer weiteren zugehörigen Internetseite mit einer kurzen Beschreibung des Krankheitsbildes führte sowie einer Darstellung, wie und wie oft die Krankheit in der Klinik behandelt wurde.
  38. 1211.
    BVerfG, Beschl. v. 19.11.1985 – 1 BvR 38/78-MedR 1986, S. 134. Die Sanatoriumsentscheidung ist — ebenso wie die Implantatentscheidung — ein eindrucksvolles Beispiel uneinheitlicher Rechtsprechung über vier Instanzen.Google Scholar
  39. 1212.
    Dieses Interesse der Patienten besteht allerdings nicht nur an Kliniken, sondern gleichermaßen an niedergelassenen Haus- und Fachärzten.Google Scholar
  40. 1213.
    Vgl. hierzu auch BVerfG, Beschl. v. 17.7.2003 – 1 BvR 2115/02 — www.bverfg.de.
  41. 1214.
    Unzulässig war daher der Klinikslogan „Vorsprung durch Wettbewerb 1 , OLG München, Urt. v. 30.6.2000–29 U 6146/99 . Vgl. zum Verbot der anpreisenden Werbung und dessen Sinn und Zweck Kapitel 10.3, S. 242 ff.Google Scholar
  42. 1215.
    Vgl. hierzu Kapitel 6.1.1, S. 65 ff.Google Scholar
  43. 1216.
    Vgl. hierzu Kapitel 9.2, S. 197 und Kapitel 10.2, S. 220 ff.Google Scholar
  44. 1217.
    BGH, Urt. v. 29.3.1990 – 1ZR 76/88 — WRP 1990, S. 750.Google Scholar
  45. 1218.
    OLG Nürnberg, Urt. v. 12.2.1997 – 3 U 2096/96 — MedR 1998, S. 133.Google Scholar
  46. 1219.
    BGH, Urt. v. 15.6.1988 – 1ZR 51/87 — GRUR 1988, S. 841 ff.Google Scholar
  47. 1220.
    Vgl. hierzu Kapitel 10.4, S. 254 ff.Google Scholar
  48. 1221.
    Zu den Voraussetzungen und Grenzen vergleichender Werbung vgl. Kapitel 10.4, S. 254 ff.Google Scholar
  49. 1222.
    OLG Nürnberg, Urt. v. 19.10.1999 – 3 U 1249/99 Eine Klinik, die ausschließlich Privatpatienten und sonstige Selbstzahler aufnimmt, ist aufgrund ihrer Patientenstruktur nicht mit den normalen Anstaltskrankenhäusern vergleichbar. Eine Privatklinik wird wesentlich weniger chronisch Kranke haben und solche Patienten schon gar nicht aufnehmen, die aus finanziellen Gründen nicht in anderen Institutionen wie Pflegeheimen gepflegt werden können. Es ist deshalb wahrscheinlich, dass der Vergleich zu der durchschnittlichen Verweildauer in anderen Krankenhäusern nicht aussagekräftig ist. Diese Unsicherheit führt zur Unzulässigkeit des Vergleichs. Das Gebot der Wahrheit und Sachlichkeit verlangt nämlich, dass den angesprochenen Verkehrs kreisen prinzipiell eine Gesamtabwägung der einzelnen Vorzüge und Nachteile der gegenübergestellten Umstände möglich sein muss. Google Scholar
  50. 1223.
    BGH, Urt. v. 31.10.2002 – 1ZR 60/00 — www.bundesgerichtshof.de. Die Urteilsbegründung ist nach Ansicht der Autorin allerdings nicht nachvollziehbar.Google Scholar
  51. 1224.
    Vgl. hierzu beispielhaft den Fall unter Kapitel 10.2.4.8, S. 236.Google Scholar
  52. 1225.
    So zuletzt — allerdings rechtlich unvertretbar — BGH, Urt. v. 11.7.2002 – I ZR 219/01 NJW-RR2002,S. 1685; BGH, Urt. v. 10.11.1999-IZR 121/97-NJW 2000, S. 1789; OLG Nürnberg, Urt. v. 12.2.1997 — 3 U 2096/96 — MedR 1998, S. 133; LG Köln, Urt. v. 14.4.2000 – 81 O 5/00 ; OLG Hamburg, Urt. v. 5.5.1994 – 3 U 281/93, 312 0 318/ 93 — MedR 1994, S. 451, zuletzt noch OLG Bamberg, Urt. v. 20.12.2000 – 3 U 227/00 (Verbot der Bezeichnung einer Schönheitspraxis als „F 19“).Google Scholar
  53. 1226.
    Vgl. zur Werbung eines gewerblichen Insitutes für Haartransplantationen: BGH, Urt. v. 28.3.2002 – 1 ZR 283/99 = GRUR 2002, S. 725 ff. Der BGH hatte eine berufswidrige Werbung für die dort tätige Ärztin und damit eine Störerhaftung des Instituts verneint. Ebenso OLG Stuttgart, Urt. v. 17.10.2002–2 U40/02-WRP 2003, S. 119 ff.Google Scholar
  54. 1227.
    Es sei denn, der Arzt will keine medizinischen, sondern ausschließlich gewerbliche Leistungen anbieten, etwa Kosmetikprodukte oder Nahrungsergänzungsmittel verkaufen.Google Scholar
  55. 1228.
    So etwa Nordrhein-Westfalen und Bayern, vgl. dazu OVG NRW, Urt. v. 14.9.2000 – 13 A 2633/98 — MedR 2001, S. 150 (nicht rechtskräftig) und BayVerfGH v. 13.12.1999Vf. 5-VII-95 u.a., NJW 2000, S. 3419.1224 1225 1226 1227 1228Google Scholar

Copyright information

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2004

Authors and Affiliations

  • Beate Bahner
    • 1
  1. 1.HeidelbergDeutschland

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