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Prüfung einer öffentlichen Auftragsvergabe im Lichte drittstaatlicher Subventionen

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Der Schutz fairer Wettbewerbsbedingungen im Fall drittstaatlicher Subventionen

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Zusammenfassung

Abschließend für die inhaltliche bzw. materielle Untersuchung der neuen Verordnung ist sodann das Instrument zur Prüfung einer möglichen Verzerrungswirkung im EU-Binnenmarkt durch die drittstaatlich subventionierte öffentliche Auftragsvergabe zu untersuchen. Dabei ist zu beachten, dass sich die Literatur im Bereich der neuen Verordnung bisher fast ausschließlich auf die Teilinstrumente eins und zwei bezieht.

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Notes

  1. 1.

    EU-Kommission, „Weißbuch – Gewährleistung fairer Wettbewerbsbedingungen bei Subventionen aus Drittstaaten“, COM(2020) 253 final v. 17.06.2020, S. 36.

  2. 2.

    Neun/Otting, „Die Entwicklung des europäischen Vergaberechts in den Jahren 2021/2022“ EuZW 2022, 837.

  3. 3.

    Schäfer, „Der EU-Verordnungsvorschlag zum Marktzugang aus Drittstaaten zu EU-Beschaffungsmärkten“, VergabeR 2014, 266, 267.

  4. 4.

    Neun/Otting, „Die Entwicklung des europäischen Vergaberechts in den Jahren 2021/2022“ EuZW 2022, 837, mit einer weiteren kurzen Zusammenfassung der Funktionsweise der IPI-VO.

  5. 5.

    Opening remarks by President von der Leyen at the joint press conference with President Michel following the meeting of the European Council of 21 October 2022, abrufbar unter https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/STATEMENT_22_6322, abgerufen am 01.04.2023.

  6. 6.

    EU-Kommission, „Leitlinien zur Teilnahme von Bietern und Waren aus Drittländern am EU-Beschaffungsmarkt“, 24.07.2019, COM(2019) 5494 final, S. 16 f.

  7. 7.

    EU-Kommission, „Gemeinsame Mitteilung an das Europäische Parlament, den Europäischen Rat und den Rat – EU-China – Strategische Perspektiven“, JOIN(2019) 5 final.

  8. 8.

    Stellungnahme des französischen Senats v. 18.12.2021, S. 4, abrufbar unter https://www.europarl.europa.eu/RegData/docs_autres_institutions/parlements_nationaux/com/2021/0223/FR_SENATE_CONT1-COM(2021)0223_FR.pdf, abgerufen am 01.04.2022.

  9. 9.

    Ruffert in: Calliess/Ruffert, 6. Aufl. 2022, AEUV Art. 288 Rn. 24.

  10. 10.

    Gundel in: Pechstein/Nowak/Häde, Frankfurter Kommentar EUV/GRC/AEUV, 1. Aufl. 2017, AEUV Art. 288 Rn. 23.

  11. 11.

    VO 213/2008, ABl. 2008 L 75/1.

  12. 12.

    VO 1370/2007, ABl. 2007 L 315/1.

  13. 13.

    Burgi, Vergaberecht, § 23 Rn. 15.

  14. 14.

    Bundesregierung, „Monitoring-Bericht der Bundesregierung zur Anwendung des Vergaberechts 2017“, S. 4, abrufbar unter https://www.bmwk.de/Redaktion/DE/Downloads/M-O/monitoring-bericht-der-bundesregierung-zur-anwendung-des-vergaberechts-2017.pdf?__blob=publicationFile&v=6, abgerufen am 01.04.2023.

  15. 15.

    EU-Kommission, „Weißbuch – Gewährleistung fairer Wettbewerbsbedingungen bei Subventionen aus Drittstaaten“, COM(2020) 253 final v. 17.06.2020, S. 39.

  16. 16.

    Diese Aufsichtsbehörden waren auch im Weißbuch deutlich von den öffentlichen Auftraggebern (Vergabestellen) abgegrenzt, sodass es zu einer Aufsicht etwa durch das Bundeskartellamt, nicht aber durch den jeweiligen Auftraggeber gekommen wäre. Nach Meldung an den öffentlichen Auftraggeber hätte dieser die Meldung an die zuständige Aufsichtsbehörde auf Ebene des Mitgliedstaates weitergeleitet, welche wiederum die Informationen geprüft und beurteilt hätte. Eine Prüfung durch die öffentlichen Auftraggeber hätte sich rein auf die Vollständigkeit der Angaben beschränkt. Insoweit ist der teilweise falschen Darstellung in der Literatur zum Weißbuch zu widersprechen. Zumindest missverständlich formuliert: Friton/Braun, jurisPR-VergR 3/2021, Anm. 2. Davon ausgehend, dass die ausschreibende Behörde nur bei „Zweifel an der Richtigkeit der Angaben“ die nationalen Aufsichtsbehörden oder die Kommission einschalten soll: Soltész, „Neue Wettbewerbsinstrumente aus Brüssel: Das Weißbuch zu Drittstaatensubventionen“, BB 2020, 1730, 1731.

  17. 17.

    Ritzek-Seidl, „Verordnungsvorschlag der Kommission über den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subventionen“, in: Fairer Wettbewerb in der Union sicher, S. 37.

  18. 18.

    Ritzek-Seidl, „Verordnungsvorschlag der Kommission über den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subventionen“, in: Fairer Wettbewerb in der Union sicher, S. 37 f.

  19. 19.

    EU-Kommission, „Weißbuch – Gewährleistung fairer Wettbewerbsbedingungen bei Subventionen aus Drittstaaten“, COM(2020) 253 final v. 17.06.2020, S. 39.

  20. 20.

    Council of the European Union, “Proposal for a regulation of the European parliament and of the council on foreign subsidies distorting the internal market”, ST_8993_2022_REV_1, No. 294 f.

  21. 21.

    Kau in: Beck VergabeR, 4. Aufl. 2022, GWB § 106 Rn. 4.

  22. 22.

    EU-Kommission, „Weißbuch – Gewährleistung fairer Wettbewerbsbedingungen bei Subventionen aus Drittstaaten“, COM(2020) 253 final v. 17.06.2020, S. 39.

  23. 23.

    Delegierte VO 1952/2021, ABl. 2021 L 398/23.

  24. 24.

    Stellungnahme des französischen Senats v. 18.12.2021, S. 10, abrufbar unter https://www.europarl.europa.eu/RegData/docs_autres_institutions/parlements_nationaux/com/2021/0223/FR_SENATE_CONT1-COM(2021)0223_FR.pdf, abgerufen am 01.04.2022.

  25. 25.

    EU-Kommission, „Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subventionen“, COM(2021) 223 final v. 05.05.2021, S. 12.

  26. 26.

    Zur Studie selbst: EU-Kommission, “Commission staff working document impact assessment – Accompanying the Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on foreign subsidies distorting the internal market”, SWD(2021) 99 final v 05.05.2021, S. 20.

  27. 27.

    Mit Stand 04.05.2022 waren im Supplement zum Amtsblatt der EU unionsweit 138.813 Ausschreibungen veröffentlicht, wovon lediglich 1.205 einen (geschätzten) Auftragswert von mehr als 250 Mio. EUR hatten. Das entspricht rund 0,868 %. Am 28.10.2022 sehen die Zahlen ähnlich aus: 1.436 von 155.315 Verfahren mit einem (geschätzten) Auftragswert von mehr als 250 Mio. EUR entsprechen hier 0,924 %. Am 01.04.2023 ergibt sich ein Verhältnis von 1.482 zu 168.007 Verfahren, was 0,882 % entspricht.

  28. 28.

    Am 28.10.2022 waren 1.753 von 155.315 Verfahren mit einem (geschätzten) Auftragswert von mehr als 200 Mio. EUR im TED veröffentlicht, was 1,129 % entspricht. Am 01.04.2023 ergibt sich ein Verhältnis von 1.831 zu 168.007 Verfahren, was 1,090 % entspricht.

  29. 29.

    Stellungnahme des französischen Senats v. 18.12.2021, S. 10, abrufbar unter https://www.europarl.europa.eu/RegData/docs_autres_institutions/parlements_nationaux/com/2021/0223/FR_SENATE_CONT1-COM(2021)0223_FR.pdf, abgerufen am 01.04.2023.

  30. 30.

    EU-Kommission, „Weißbuch – Gewährleistung fairer Wettbewerbsbedingungen bei Subventionen aus Drittstaaten“, COM(2020) 253 final v. 17.06.2020, S. 37.

  31. 31.

    Council of the European Union, “Proposal for a regulation of the European parliament and of the council on foreign subsidies distorting the internal market”, ST_8993_2022_REV_1, No. 294b.

  32. 32.

    Schaller, „Ein wichtiges Instrument der Mittelstandsförderung: Die Losteilung bei öffentlichen Aufträgen“, ZfBR 2008, 142.

  33. 33.

    Council of the European Union, “Proposal for a regulation of the European parliament and of the council on foreign subsidies distorting the internal market”, ST_8993_2022_REV_1, No. 294c.

  34. 34.

    Council of the European Union, “Proposal for a regulation of the European parliament and of the council on foreign subsidies distorting the internal market”, ST_8993_2022_REV_1, No. 379 ff.

  35. 35.

    Art. 49 Abs. 1 VO 2022/2560 regelt ähnliches für den Schwellenwert in Art. 20 Abs. 3 VO 2022/2560.

  36. 36.

    Diese Alternative kommt in Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnehmerwettbewerb zum Tragen.

  37. 37.

    Inhaltlich deckende, nur auf die jeweils besondere Situation angepasste Begriffsbestimmungen finden sich auch in den übrigen Vergaberichtlinien, etwa in Art. 3 RL 23/2014.

  38. 38.

    Burgi, Vergaberecht, § 9 Rn. 2.

  39. 39.

    Es entfällt somit die im Rahmen des Verordnungsvorschlags relevante Frage, ob der Auftraggeber die Informationen auch nach Art. 56 Abs. 3 Vergabe-RL bzw. der nationalen Umsetzungsnorm hätte nachfordern dürfen.

  40. 40.

    Council of the European Union, “Proposal for a regulation of the European parliament and of the council on foreign subsidies distorting the internal market”, ST_8993_2022_REV_1, No. 298a.

  41. 41.

    So noch der Verordnungsvorschlag der Kommission in Art. 28 Abs. 1 S. 2.

  42. 42.

    EuGH, Urt. v. 07.04.2016, C–324/14, BeckRS 2016, 80574; Urt. v. 10.10.2013, C–336/12, IBRRS 2013, 4143; Urt. v. 29.03.2012, C 599/10, IBRRS 2012, 1222; Haak/Hogeweg in: Beck VergabeR, 3. Aufl. 2019, VgV § 56 Rn. 11.

  43. 43.

    EuGH, Urt. v. 10.10.2013, C–336/12, NZBau 2013, 783 Rn. 39.

  44. 44.

    Die Frist beginnt an dem auf den Eingang der Meldung folgenden Arbeitstag, Art. 32 Abs. 8 VO 2022/2560.

  45. 45.

    EU-Kommission, „Weißbuch – Gewährleistung fairer Wettbewerbsbedingungen bei Subventionen aus Drittstaaten“, COM(2020) 253 final v. 17.06.2020, S. 39.

  46. 46.

    Dabei sei auf den Unterschied zwischen Arbeitstagen und Tagen hingewiesen. Für die Fristberechnung gilt der Art. 32 Abs. 8 VO 2022/2560.

  47. 47.

    Stellungnahme des französischen Senats v. 18.12.2021, S. 11, abrufbar unter https://www.europarl.europa.eu/RegData/docs_autres_institutions/parlements_nationaux/com/2021/0223/FR_SENATE_CONT1-COM(2021)0223_FR.pdf, abgerufen am 01.04.2023.

  48. 48.

    So könnte die Kommission faktisch über die willkürliche Streckung der Entscheidung politisch in die Beschaffungsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers eingreifen, indem sie etwa bei (aus ihrer Sicht) „unliebsamem“ Beschaffungen einfach keine Entscheidung trifft. Durch das Zuschlagsverbot könnte ein Auftraggeber dann dazu geneigt sein, die Beschaffung grundsätzlich nicht mehr vorzunehmen, wodurch in Extremfällen das Risiko eines Eingriffs in die Beschaffungs- (und damit Haushaltshoheit) der Mitgliedstaaten einher gehen würde. Es würde somit faktisch die Möglichkeit zur vertragswidrigen Kompetenzüberschreitung der Kommission bestehen.

  49. 49.

    Hat die Vorprüfung etwa die für sie maximalen 20 Tage gedauert, stehen für die eingehende Prüfung noch maximal weitere 90 Tage zur Verfügung. Dies steht im Einklang mit den ursprünglich angedachten 90 Tagen des Weißbuchs: EU-Kommission, „Weißbuch – Gewährleistung fairer Wettbewerbsbedingungen bei Subventionen aus Drittstaaten“, COM(2020) 253 final v. 17.06.2020, S. 39.

  50. 50.

    Hinzuweisen ist an dieser Stelle noch auf den Art. 30 Abs. 6 VO 2022/2560, der besondere Fristenregelungen bei mehrstufigen Verfahren enthält. Der betreffende Absatz dürfte jedoch in sich selbsterklärend sein.

  51. 51.

    EU-Kommission, „Weißbuch – Gewährleistung fairer Wettbewerbsbedingungen bei Subventionen aus Drittstaaten“, COM(2020) 253 final v. 17.06.2020, S. 39 f.

  52. 52.

    Stellungnahme des französischen Senats v. 18.12.2021, S. 11, abrufbar unter https://www.europarl.europa.eu/RegData/docs_autres_institutions/parlements_nationaux/com/2021/0223/FR_SENATE_CONT1-COM(2021)0223_FR.pdf, abgerufen am 01.04.2022.

  53. 53.

    Der Begriff des „wirtschaftlichsten Angebot“ stammt aus dem EU-Richtlinienvergaberecht und spiegelt dabei den Gedanken wieder, nicht nur das preislich günstigste Angebot zu bezuschlagen, sondern dasjenige, dass unter Bewertung aller Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste Angebot darstellt. Ausdrücklich beachtet werden dürfen spätestens seit der Richtlinienreform 2014 auch soziale und ökologische Aspekte ebenso, wie etwaige Folgekosten.

  54. 54.

    Burgi, Vergaberecht, § 6 Rn. 17.

  55. 55.

    Etwa durch die Schlechterstellung von Angeboten aus nicht EU-Staaten. Kritisch in diesem Zusammenhang könnte jedoch ein Ausschluss dieser Angebote in Folge des IPI-Instruments sein.

  56. 56.

    RL 24/2014, ABl. 2014 L 94/65.

  57. 57.

    RL 23/2014, ABl. 2014 L 94/1.

  58. 58.

    RL 25/2014, ABl. 2014 L 94/243.

  59. 59.

    In der englischen Fassung: „equally and without discrimination“, bzw. in der französischen Fassung: „sur un pied d’égalité et sans discrimination“.

  60. 60.

    Dörr in: Beck VergabeR, 4. Aufl. 2022, GWB § 97 Abs. 2 Rn. 13 mit weiteren Ausführungen zur Rechtsprechungsentwicklung.

  61. 61.

    Dörr in: Beck VergabeR, 4. Aufl. 2022, GWB § 97 Abs. 2 Rn. 13.

  62. 62.

    EuGH, Urt. v. 03.03.2005, C-21/03 u. C-34/03, Slg. 2005, I-1559 Rn. 27 m.w.N.

  63. 63.

    EuGH, Urt. v. 03.03.2005, C-21/03 u. C-34/03, Slg. 2005, I-1559 Rn. 29.

  64. 64.

    Dörr in: Beck VergabeR, 4. Aufl. 2022, GWB § 97 Abs. 2 Rn. 19.

  65. 65.

    Dabei ist es grundsätzlich denkbar, dass mehrere Bieter eines Verfahrens unterhalb des Schwellenwerts von 250 Mio. EUR nach Art. 29 Abs. 8 VO 2022/2560 dazu aufgefordert werden eine Meldung abzugeben. Die hier gemachten Überlegungen finden daher unter der Prämisse statt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht im Zusammenhang mit einer meldepflichtigen Zuwendung steht.

  66. 66.

    Zu den rügefähigen Rechten Burgi, Vergaberecht, § 20 Rn. 36 ff., 46.

  67. 67.

    Council of the European Union, “Proposal for a regulation of the European parliament and of the council on foreign subsidies distorting the internal market”, ST_8993_2022_REV_1, No. 302a.

  68. 68.

    EU-Kommission, „Weißbuch – Gewährleistung fairer Wettbewerbsbedingungen bei Subventionen aus Drittstaaten“, COM(2020) 253 final v. 17.06.2020, S. 39.

  69. 69.

    Ebenda, S 36.

  70. 70.

    EU-Kommission, „Weißbuch – Gewährleistung fairer Wettbewerbsbedingungen bei Subventionen aus Drittstaaten“, COM(2020) 253 final v. 17.06.2020, S. 36.

  71. 71.

    Vgl. z. B. EuGH, Urt. v. 03.03.2005, C-21/03 u. C-34/03, Slg. 2005, I-1559 Rn. 34; Urt. v. 16.12.2008, C-213/07, Slg. 2008, I-9999 Rn. 48; Urt. v. 19.05.2009, C-538/07, Slg. 2009, I-4219 Rn. 21–23; Urt. v. 23.12.2009, C-376/08, Slg. 2009, I-12169 Rn. 33; Urt. v. 22.10.2015, C-425/14, ECLI:EU:C:2015:721 Rn. 29; Urt. v. 02.05.2019, C-309/18, ECLI:EU:C:2019:350 Rn. 24.

  72. 72.

    Siehe zur Anwendung der Vergabegrundsätze in diesem Zusammenhang etwa: EuGH, Urt. v. 03.03.2005, C-21/03 u. C-34/03, Slg. 2005, I-1559 Rn. 33–36; Urt. v. 19.05.2009, C-538/07, Slg. 2009, I-4219 Rn. 27–31; Urt. v. 23.12.2009, C-376/08, Slg. 2009, I-12169 Rn. 38–40; Urt. v. 22.10.2015, C-425/14, ECLI:EU:C:2015:721 Rn. 36; Urt. v. 08.02.2018, C-144/17, ECLI:EU:C:2018:78 Rn. 35–39.

  73. 73.

    EU-Kommission, „Weißbuch – Gewährleistung fairer Wettbewerbsbedingungen bei Subventionen aus Drittstaaten“, COM(2020) 253 final v. 17.06.2020, S. 36.

  74. 74.

    Zwar spricht der Wortlaut der VO 2022/2560 hier nur von einem „ungerechtfertigt günstigen Angebot“, womit im Einklang mit dem übrigen EU-Vergaberecht das „ungerechtfertigt wirtschaftlich günstigste Angebot“ gemeint sein dürfte. Neben dem reinen Preis kann eine Subvention auch andere Zuschlagkriterien beeinflussen, die im Rahmen des wirtschaftlich günstigsten Angebots zu berücksichtigen sind.

  75. 75.

    EU-Kommission, „Weißbuch – Gewährleistung fairer Wettbewerbsbedingungen bei Subventionen aus Drittstaaten“, COM(2020) 253 final v. 17.06.2020, S. 36.

  76. 76.

    Seidel/Probst in: Dauses/Ludwigs, EU-WirtschaftsR-HdB, H. H.IV. Rn. 143.

  77. 77.

    Art. 69 Abs. 2 Vergabe-RL spricht insoweit von „insbesondere“.

  78. 78.

    EU-Kommission, „Weißbuch – Gewährleistung fairer Wettbewerbsbedingungen bei Subventionen aus Drittstaaten“, COM(2020) 253 final v. 17.06.2020, S. 37.

  79. 79.

    Gau/Gutmann, „Im Interesse der Union? Drittstaatliche Subventionen und ihre.

    positiven Auswirkungen“, in: Fairer Wettbewerb in der Union sichern, S. 44.

  80. 80.

    EU-Kommission, „Weißbuch – Gewährleistung fairer Wettbewerbsbedingungen bei Subventionen aus Drittstaaten“, COM(2020) 253 final v. 17.06.2020, S. 36.

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  1. Bonn, Deutschland

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Klose, T. (2024). Prüfung einer öffentlichen Auftragsvergabe im Lichte drittstaatlicher Subventionen. In: Der Schutz fairer Wettbewerbsbedingungen im Fall drittstaatlicher Subventionen. Springer, Wiesbaden. https://doi.org/10.1007/978-3-658-44346-7_13

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