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Die Einheits-Stiftung & Co. KG

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Besondere Rechtsfragen im Zusammenhang mit einer Stiftung & Co. KG

Part of the book series: Schriften zum Stiftungs- und Gemeinnützigkeitsrecht ((SCHSG))

  • 89 Accesses

Zusammenfassung

Die Stiftung & Co. KG könnte für die Praxis ein Vehikel sein, um das Bedürfnis nach der Perpetuierung des Stiftungsunternehmens und nach dessen Unabhängigkeit von der Existenz natürlicher Personen so weit als möglich zu realisieren. Nicht nur hat die Stiftung keine Anteilseigner, die über ihre Auflösung befinden dürfen, sondern die §§ 80 ff. BGB lassen es möglicherweise sogar zu, dass das einzige Vorstandsmitglied einer Gestions-Stiftung die KG ist, an der diese Gestions-Stiftung als alleinige Komplementärin beteiligt ist. Diese Konstruktion könnte man angelehnt an die sogenannte Einheits-GmbH & Co. KG, bei der die KG der einzige Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist, als „Einheits-Stiftung & Co. KG“ bezeichnen. Die Gestions-Stiftung hat nur noch bei rein formaler Betrachtung einen Vorstand, der sie organschaftlich vertritt. Schaut man genauer hin, kann für die Gestions-Stiftung organschaftlich keine Willenserklärung mehr durch ihren Vorstand gefasst werden. Wenn aber für die Gestions-Stiftung in Abwesenheit von anderen Vertretern (etwa solchen nach den §§ 30, 86 S. 1 a.F. BGB) keine Willenserklärung mehr gefasst werden kann und die Gestions-Stiftung die absolute Stimmrechtsmehrheit in der KG innehält, findet der Gesellschaftsvertrag der KG und damit auch das von der KG getragene Stiftungsunternehmen eine nahezu vollständige Verewigung.

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Notes

  1. 1.

    Siehe zu dieser im Generellen Oetker/Oetker, HGB, § 161 Rn. 106; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 8 Rn. 1 ff; Reichert/Liebscher, GmbHG & Co. KG, § 3 Rn. 10.

  2. 2.

    Paulus, JuS 2019, 960 (961); Taeger, NJW 2016, 3764; Heckelmann, NJW 2018, 504 (506); dazu, dass das geltende Recht mit der zukünftigen Entwicklung autonom entscheidender Computersoftware nur eingeschränkt kompatibel ist, vgl. etwa Pieper, GRUR-Prax 2019, 298; Specht/Herold, MMR 2018, 40; Spindler/Schuster/Spindler, Recht der elektronischen Medien, Vorb. §§ 116 ff. BGB Rn. 6 f.

  3. 3.

    Der KG-Gesellschaftsvertrag muss zu Gunsten der Gestions-Stiftung eine Befreiung von § 181 BGB vorsehen, da die Annahme des Vorstandsamtes ein Rechtsverhältnis zwischen der Gestions-Stiftung und der Einheits-Stiftung & Co. KG zustandebringt. Zur Frage, ob die Amtsniederlegung durch das Vorstandsmitglied, um die Einheits-Stiftung & Co. KG zu konstituieren, nach § 242 BGB rechtsmissbräuchlich ist, vgl. unten Abschnitt 4.2.2.4.

  4. 4.

    Siehe oben Abschnitt 2.1.5.

  5. 5.

    Wanka, Juristische Personen und ihre Organe als Vorstand der Stiftung, 2018, S. 96 ff; Hoppe, Die abhängige Stiftung, 2004, S. 62; Heinzelmann, Die Stiftung im Konzern, 2002, S. 226 f.; Künnemann, Die Stiftung im System des Unterordnungs-Konzerns, 1996, S. 186; Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 211.

  6. 6.

    Werner/Saenger/Fischer/O. Werner, Die Stiftung, § 10 Rn. 6; Richter/Godron, Stiftungsrecht, § 6 Rn. 16; Schlüter/Stolte, Stiftungsrecht, Kap. 2 Rn. 17 ff.; Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, Vorb. §§ 80 ff. Rn. 12.

  7. 7.

    Münch. Hdb. d. GesR. Bd. 5/Schwake, § 79 Rn. 302; Hüttemann, ZHR 167 (2003), 35 (53); in diese Richtung auch Wanka, Juristische Personen und ihre Organe als Vorstand der Stiftung, 2018, S. 93.

  8. 8.

    Wanka, Juristische Personen und ihre Organe als Vorstand der Stiftung, 2018, S. 96 ff; Hoppe, Die abhängige Stiftung, 2004, S. 62; Heinzelmann, Die Stiftung im Konzern, 2002, S. 226 f.; Künnemann, Die Stiftung im System des Unterordnungs-Konzerns, 1996, S. 186; Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 211.

  9. 9.

    Ebersbach, Handbuch des deutschen Stiftungsrecht, 1972, S. 21; Wanka, Juristische Personen und ihre Organe als Vorstand der Stiftung, 2018, S. 99 f.; Aigner, Der Schutz der Stiftung vor Einflussnahme Dritter, 2000, S. 38 f.; Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 186.

  10. 10.

    V. Campenhausen/Richter/Hof, Stiftungsrecht, § 7 Rn. 6; Münch. Hdb. d. GesR. Bd. 5/Schwake, § 79 Rn. 27; Henssler/Stroh/Schlüter, Gesellschaftsrecht, § 81 BGB Rn. 7.

  11. 11.

    Wanka, Juristische Personen und ihre Organe als Vorstand der Stiftung, 2018, S. 97.

  12. 12.

    Richter/Godron, Stiftungsrecht, § 6 Rn. 16; Schlüter/Stolte, Stiftungsrecht, Kap. 2 Rn. 17 ff.; Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, Vorb. §§ 80 ff. Rn. 12; siehe zur sogenannten Lebensfähigkeitsprognose nach § 80 Abs. 2 S. 1 BGB im Übrigen oben Abschnitt 2.1.5.

  13. 13.

    Wanka, npoR 2019, 117; Wanka, Juristische Personen und ihre Organe als Vorstand der Stiftung, 2018, S. 23 ff.; Hoppe, Die abhängige Stiftung, 2004, S. 61; Rawert, FS Werner, 2009, 119 (119 ff.); BeckOGK/Jakob/Picht, BGB, § 86 Rn. 6; Burgard, Gestaltungsfreiheit im Stiftungsrecht, 2006, S. 223; MüKo/Weitemeyer, BGB, § 86 Rn. 4; Richter/Godron, Stiftungsrecht, § 6 Rn. 17; Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, § 86 Rn. 5; v. Campenhausen/Richter/Hof, Stiftungsrecht, § 8 Rn. 115; Strickrodt, Stiftungsrecht, S. 83 ff.

  14. 14.

    Werner/Saenger/Fischer/Saenger, Die Stiftung, § 36 Rn. 77; Wanka, npoR 2019, 117; Wanka, Juristische Personen und ihre Organe als Vorstand der Stiftung, 2018, S. 23 ff.; Hoppe, Die abhängige Stiftung, 2004, S. 61; Rawert, FS Werner, 2009, 119 (119 ff.); BeckOGK/Jakob/Picht, BGB, § 86 Rn. 6; Richter/Godron, Stiftungsrecht, § 6 Rn. 17; Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, § 86 Rn. 5; v. Campenhausen/Richter/Hof, Stiftungsrecht, § 8 Rn. 115; Strickrodt, Stiftungsrecht, S. 83 ff.

  15. 15.

    MüKo/Weitemeyer, BGB, § 86 Rn. 4; Burgard, Gestaltungsfreiheit im Stiftungsrecht, 2006, S. 223.

  16. 16.

    Siehe statt vieler Hoppe, Die abhängige Stiftung, 2004, S. 61; Rawert, FS Werner, 2009, 119 (119); BeckOGK/Jakob/Picht, BGB, § 86 Rn. 6.

  17. 17.

    Komp, Die juristische Person als Geschäftsführungsorgan einer Kapitelgesellschaft, 2000, S. 132; Wasmann, Juristische Personen als gekorene Mitglieder von Körperschaftsorganen, 1996, S. 34 f.; Wanka, npoR 2019, 117 (119), der noch darauf hinweist, dass auch die KGaA als weiterer Kapitalgesellschaft neben der AktG und der GmbHG keine Begrenzung ihrer Komplementäre auf natürliche Personen kenne.

  18. 18.

    Richter/Godron, Stiftungsrecht, § 6 Rn. 16; Schlüter/Stolte, Stiftungsrecht, Kap. 2 Rn. 17 ff.; Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, Vorb. §§ 80 ff. Rn. 12; siehe zur sogenannten Lebensfähigkeitsprognose nach § 80 Abs. 2 S. 1 BGB im Übrigen oben Abschnitt 2.1.5.

  19. 19.

    BT-Drucks. 13/8444, S. 39, 41; so auch Oetker/Lieder, HGB, § 105 Rn. 27; Münch. Hdb. d. GesR. Bd. 2/Möhrle, § 47 Rn. 60.

  20. 20.

    BT-Drucks. 13/8444, S. 39.

  21. 21.

    OLG München, Beschluss vom 06.11.2008 – 31 Wx 76/08, NZG 2009, 104 (105); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch, HGB, § 105 Rn. 38; BeckOK/Klimke, HGB, § 105 Rn. 11; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler, HGB, §105 Rn. 10; MüKo/K. Schmidt, HGB, § 105 Rn. 58, der § 105 Abs. 2 S. 1 Var. 2 HGB mittlerweile als Auffangnorm für eine Außengesellschaft ansieht, die nicht bereits nach § 105 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Var. 1 HGB KG sei, womit jeder gesetzlich zulässiger Gegenstand gemäß § 105 Abs. 2 S. 1 Var. 2 HGB genüge; ebenso Schlitt, NZG 1998, 580 (581); Kamps, DStR 2009, 926 (928).

  22. 22.

    OLG München, Beschluss vom 06.11.2008 – 31 Wx 76/08, NZG 2009, 104 (105);; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch, HGB, § 105 Rn. 38; BeckOK/Klimke, HGB, § 105 Rn. 11; MüKo/K. Schmidt, HGB, § 105 Rn. 58; Schlitt, NZG 1998, 580 (581); Kamps, DStR 2009, 926 (928); a.A. Baumbach/Hopt/Roth, HGB, § 105 Rn. 13, der aber etwas widersprüchlich meint, dass einerseits das Halten des Familiengrundstücks ausreichend sei, aber andererseits verlangt, die Tätigkeit müsse einem Gewerbe vergleichbar sein.

  23. 23.

    BGH, Beschluss vom 15.07.2014- II ZB 2/13, NZG 2014, 1179 (Rn. 8); so auch Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler, HGB, §105 Rn. 10; Teerstegen, NZG 2010, 651 (652 f.).

  24. 24.

    Siehe zur Besitzausübung von Personengesellschaften etwa MüKo/Schäfer, BGB, § 854 Rn. 41 ff.; BeckOGK/Götz, BGB, § 854 Rn. 129 ff. und zur Besitzausübung von juristischen Personen statt vieler Staudinger/Gutzeit, BGB, § 854 Rn. 58; BeckOK/Fritzsche, BGB, § 854 Rn. 50 ff.

  25. 25.

    Siehe zum etwaigen Konflikt einer Gestions-Stiftung mit dem sogenannten Verbot der Selbstzweckstiftung bereits oben Abschnitt 2.1.3.

  26. 26.

    Der Stiftungszweck gefährdet nach § 80 Abs. 2 S. 1 Var. 3 BGB a.F. sogar das Gemeinwohl, wenn seine Verfolgung in der Verletzung von Pflichten resultieren wird, die im Allgemeininteresse bestehen; vgl. zur Definition der Gemeinwohlgefährdung m.w.N. MüKo/Weitemeyer, BGB, § 80 Rn. 149 ff.; bereits eine hinreichend wahrscheinliche Verletzung von im Allgemeininteresse bestehenden Pflichten ausreichen lassend BeckOK/Backer, BGB, § 80 Rn. 52 mit Verweis auf BT-Drucks. 14/8894 S. 10 und zur vorherigen Rechtslage BVerwG, Urteil vom 22.02.1998 – 3 C 55/96, NJW 1998, 2545 (2545 f.).

  27. 27.

    Vergleich zu diesem BGH, Urteil 11.07.1960 – II ZR 260/59, NJW 1960, 1997 (1998 f.); Staub/Schäfer, HGB, § 109 Rn. 30 ff.; MüKo/Enzinger, HGB, § 109 Rn. 15; Oetker/Lieder, HGB, § 109 Rn. 24; Ebenroth/Boujong/Joost/Stroh/Born, HGB, § 109 Rn. 16; BeckOK/Klimke, HGB, § 109 Rn. 14; Flume, AT I/1, S. 237 ff.

  28. 28.

    Palandt/Ellenberger, BGB, § 138 Rn. 13; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, § 138 Rn. 10.

  29. 29.

    Staub/Habersack, HGB, § 125 Rn. 9; Westermann/Wertenbruch/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, Rn. I 320. MüKo/K. Schmidt, HGB, § 125 Rn. 6.

  30. 30.

    BGH, Urteil vom 08.02.2011 – II ZR 263/09, NJW 2011, 2040 (Rn. 21); BGH, Urteil 11.07.1960 – II ZR 260/59, NJW 1960, 1997 (1998 f.); Oetker/Lieder, HGB, § 109 Rn. 24; Ebenroth/Boujong/Joost/Stroh/Born, HGB, § 109 Rn. 16; K. Schmidt, GesR, § 14 II 2. S. 409 ff.; BeckOK/Klimke, HGB, § 109 Rn. 16.

  31. 31.

    BGH, Urteil vom 08.02.2011 – II ZR 263/09, NJW 2011, 2040 (Rn. 21); K. Schmidt, GesR, § 14 II 2. S. 409 ff.; BeckOK/Klimke, HGB, § 109 Rn. 16; Wiedemann, GesR Band 1, § 6 III. 2. a) aa), S. 334; MüKo/Enzinger, HGB, § 109 Rn. 19; Schlegelberger/Martens, HGB, § 109 Rn. 5; der zwingende Charakter dieses Verbots der Fremdorganschaft wird von diesen Autoren neben dem Schutz der persönlich haftenden Gesellschaftern vor Selbstentmündigung auch mit Gläubigerschutzaspekten gerechtfertigt, weil der Rechtsverkehr durch das Gebot der Selbstorganschaft darauf vertrauen dürfe, dass die Gesellschaft von den Anteilseignern mit Blick auf die persönliche Haftung gemäß § 128 HGB mit Bedacht gelenkt werde; a.A. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert, HGB, § 164 Rn. 3, der allein darauf abstellt, dass das Prinzip der Selbstorganschaft zwingende Folge der Gesamthand sei und keine Zwecke verfolge.

  32. 32.

    Staub/Habersack, HGB, § 125 Rn. 9; Westermann/Wertenbruch/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, Rn. I 320. MüKo/K. Schmidt, HGB, § 125 Rn. 6. m.w.N.

  33. 33.

    Staub/Habersack, HGB, § 125 Rn. 9; Westermann/Wertenbruch/Wertenbruch, Handbuch Personengesellschaften, Rn. I 320. MüKo/K. Schmidt, HGB, § 125 Rn. 6. m.w.N.

  34. 34.

    BT-Drs, 14/8277, S. 5.

  35. 35.

    Siehe dazu, dass das BGB eine derart abschließende Regelung trifft etwa Werner/Saenger/Fischer/Schulte/Risch, Die Stiftung, § 46 Rn. 1 ff.; BeckOGK/Jakob/Uhl, BGB, § 80 Rn. 70; BeckOK/Backert, BGB, § 80 Rn. 25; Muscheler, NJW 2004, 713 (713 ff.).

  36. 36.

    BT-Drs. 19/28173, S. 29.

  37. 37.

    BT-Drs. 19/28173, S. 29; Stumpf/Suerbaum/Schulte/Pauli/Suerbaum, Stiftungsrecht, C. Rn. 161 ff.; Schlüter/Stolte, Stiftungsrecht, Kapitel 3 Rn. 4; Hüttemann/Richter/Weitemeyer/Reuter, Landesstiftungsrecht, Rn. 3.40; MüKo/Weitemeyer, BGB, § 80 Rn. 49.

  38. 38.

    Richter/Fischer, Stiftungsrecht, § 8 Rn. 34 ff., 46; Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, Vorb. §§ 80 ff. Rn. 113; Münch. Hdb. d. GesR. Bd. 5/Mecking, § 103 Rn. 10; Werner/Saenger/Fischer/Schulte/Risch, Die Stiftung, § 46 Rn. 30 f.

  39. 39.

    BeckOGK/Jakob/Uhl, BGB, § 80 Rn. 74, 74.1; Hüttemann/Richter/Weitemeyer/Reuter, Landesstiftungsrecht, Rn. 3.18, 3.24; Stumpf/Suerbaum/Schulte/Pauli/Suerbaum, Stiftungsrecht, C. Rn. 85.

  40. 40.

    BVerwG, Urteil vom 22.09.1972 – VII C 27/71, VerwRspr, 1973, 668 (672); v. Campenhausen/Richter/Hof, Stiftungsrecht, § 10 Rn. 3 ff.

  41. 41.

    BVerwG, Urteil vom 22.09.1972 – VII C 27/71, VerwRspr, 1973, 668 (672); v. Campenhausen/Richter/Hof, Stiftungsrecht, § 10 Rn. 3 ff.

  42. 42.

    Münch. Hdb. d. GesR. Bd. 5/Mecking, § 103 Rn. 13; Schlüter/Stolte, Stiftungsrecht, Kapitel 3 Rn. 4, 6; Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, Vorb. §§ 80 ff. Rn. 123 ff.

  43. 43.

    Vergleiche generell Werner/Saenger/Fischer/Winkler, Die Stiftung, § 27 Rn. 79; MüKo/Weitemeyer, BGB, § 80 Rn. 71; Stumpf/Suerbaum/Schulte/Pauli/Suerbaum, Stiftungsrecht, C. Rn. 181; Andrick/Suerbaum, Stiftung und Aufsicht, § 7 Rn. 8 f. Damit können die Landesstiftungsbehörden, denen nach dem jeweiligen Landesstiftungsgesetz die Befugnis zugesprochen ist, bei einer Besetzung der Stiftungsorgane, die nicht den Vorgaben der Stiftungssatzung entspricht, einzuschreiten und weitere Organwalter zu bestellen (vgl. etwa § 9 Abs. 3 StiftG NRW, § 15 NStiftG), von dieser Befugnis keinen Gebrauch machen, da bei der Gestions-Stiftung einer Einheits-Stiftung & Co. KG, die lediglich auf das Halten von Rechtspositionen beschränkt ist und von der Gestions-Stiftung kein Tätigwerden in Form einer menschlichen Interaktion verlangt, im Sinne der Stiftungssatzung gar keine Organwalter fehlen.

  44. 44.

    Beispielsweise Art. 10 Abs. 1 S. 1 BayStiftG, § 9 Abs. 1 S. 3 Stiftg Rhl.-Pflz. § 6 Abs. 3 StiftG NRW, § 5 Abs. 1 S. 2 StiftG Hamburg und die Aufforderung der Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht vom 19.10.2001, S. 59.

  45. 45.

    OLG Bamberg, Beschluss vom 17.07.2017 – 5 W 51/17, BeckRS 2017, 119854 (Rn. 10 f.); OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.06.2015 – I – 25 Wx 18/15, BeckRS 2015, 15205 (Rn. 14 ff.); OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 11.11.2014 – 20 W 317/11, BeckRS 2015, 4011 (Rn. 14 ff.); OLG München, Beschluss vom 16.03.2011 – 31 Wx 64/11, NZG 2011, 432 (433); OLG Zweibrücken, Beschluss vom 15.02.2006 – 3 W 209/05, BeckRS 2006, 3728 (Rn. 8 ff.); Palandt/Ellenberger, BGB, § 29 Rn. 2; Krafka/Krafka, Registerrecht, Dritter Abschnitt Rn. 1093.

  46. 46.

    OLG Bamberg, Beschluss vom 17.07.2017 – 5 W 51/17, BeckRS 2017, 119854 (Rn. 10 f.); OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.06.2015 – I – 25 Wx 18/15, BeckRS 2015, 15205 (Rn. 14 ff.); OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 11.11.2014 – 20 W 317/11, BeckRS 2015, 4011 (Rn. 14 ff.); OLG München, Beschluss vom 16.03.2011 – 31 Wx 64/11, NZG 2011, 432 (433); OLG Zweibrücken, Beschluss vom 15.02.2006 – 3 W 209/05, BeckRS 2006, 3728 (Rn. 8 ff.).

  47. 47.

    OLG Bamberg, Beschluss vom 17.07.2017 – 5 W 51/17, BeckRS 2017, 119854 (Rn. 10 f.); OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.06.2015 – I – 25 Wx 18/15, BeckRS 2015, 15205 (Rn. 14 ff.); OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 11.11.2014 – 20 W 317/11, BeckRS 2015, 4011 (Rn. 14 ff.); OLG München, Beschluss vom 16.03.2011 – 31 Wx 64/11, NZG 2011, 432 (433); OLG Zweibrücken, Beschluss vom 15.02.2006 – 3 W 209/05, BeckRS 2006, 3728 (Rn. 8 ff.);

  48. 48.

    OLG Bamberg, Beschluss vom 17.07.2017 – 5 W 51/17, BeckRS 2017, 119854 (Rn. 10 f.); OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.06.2015 – I – 25 Wx 18/15, BeckRS 2015, 15205 (Rn. 14 ff.); OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 11.11.2014 – 20 W 317/11, BeckRS 2015, 4011 (Rn. 14 ff.); OLG München, Beschluss vom 16.03.2011 – 31 Wx 64/11, NZG 2011, 432 (433); OLG Zweibrücken, Beschluss vom 15.02.2006 – 3 W 209/05, BeckRS 2006, 3728 (Rn. 8 ff.);

  49. 49.

    OLG Bamberg, Beschluss vom 17.07.2017 – 5 W 51/17, BeckRS 2017, 119854 (Rn. 10 f.); OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.06.2015 – I – 25 Wx 18/15, BeckRS 2015, 15205 (Rn. 14 ff.); OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 11.11.2014 – 20 W 317/11, BeckRS 2015, 4011 (Rn. 14 ff.); OLG München, Beschluss vom 16.03.2011 – 31 Wx 64/11, NZG 2011, 432 (433); OLG Zweibrücken, Beschluss vom 15.02.2006 – 3 W 209/05, BeckRS 2006, 3728 (Rn. 8 ff.);

  50. 50.

    OLG Bamberg, Beschluss vom 17.07.2017 – 5 W 51/17, BeckRS 2017, 119854 (Rn. 10 f.); OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.06.2015 – I – 25 Wx 18/15, BeckRS 2015, 15205 (Rn. 14 ff.); OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 11.11.2014 – 20 W 317/11, BeckRS 2015, 4011 (Rn. 30 ff.); OLG München, Beschluss vom 29.05.2012 – 31 Wx 188/12, FGPrax 2012, 176 (177); a.A. Berninger, GWR 2011, 233 (233); BeckOK/Heilmeier, GmbHG, § 39 Rn. 35b ff.; MüKo/Stephan/Tieves, GmbHG, § 38 Rn. 61; Baumbach/Hueck/Beurskens, GmbHG, § 38 Rn. 77; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, § 38 Rn. 82.

  51. 51.

    OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 11.11.2014 – 20 W 317/11, BeckRS 2015, 4011 (Rn. 30 ff.); Berninger, GWR 2011, 233 (233); BeckOK/Heilmeier, GmbHG, § 39 Rn. 35b ff.; MüKo/Stephan/Tieves, GmbHG, § 38 Rn. 61; Baumbach/Hueck/Beurskens, GmbHG, § 38 Rn. 77; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, § 38 Rn. 82.

  52. 52.

    OLG Bamberg, Beschluss vom 17.07.2017 – 5 W 51/17, BeckRS 2017, 119854 (Rn. 10 f.); OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.06.2015 – I – 25 Wx 18/15, BeckRS 2015, 15205 (Rn. 14 ff.); OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 11.11.2014 – 20 W 317/11, BeckRS 2015, 4011 (Rn. 14 ff.); OLG München, Beschluss vom 16.03.2011 – 31 Wx 64/11, NZG 2011, 432 (433.

  53. 53.

    Also eine Bestellungsbefugnis, die die Besetzung des Stiftungsvorstands auch mit anderen Personen als der KG ermöglicht.

  54. 54.

    Man kann die Einheits-Stiftung & Co. KG wegen der Besonderheit, dass die einzige Komplementärin der Einheits-Stiftung & Co. KG, die Gestions-Stiftung, nur durch eben diese KG allein organschaftlich vertreten wird, als in dem Sinne „führungslos“ bezeichnen, dass ihr gegenüber keine Willenserklärungen mehr abgegeben und Klagen zugestellt werden können (siehe zur Frage der Führungslosigkeit im Rahmen der Passivvertretung der Einheits-Stiftung & Co. KG und der Gestions-Stiftung unten das Abschnitt 4.2.3.3).

  55. 55.

    Vgl. zur Definition der Gemeinwohlgefährdung MüKo/Weitemeyer, BGB, § 80 Rn. 149 ff.; bereits eine hinreichend wahrscheinliche Verletzung von im Allgemeininteresse bestehenden Pflichten ausreichen lassend BeckOK/Backer, BGB, § 80 Rn. 52 mit Verweis auf BT-Drucks. 14/8894 S. 10 und zur vorherigen Rechtslage BVerwG, Urteil vom 22.02.1998 – 3 C 55/96, NJW 1998, 2545 (2545 f.); a.A. m.w.N. BeckOGK/Roth, BGB, § 80 Rn. 282, 281, der den Gemeinwohlvorbehalt aufgrund der grundgesetzlich gesicherten Stifterfreiheit gar für verfassungswidrig erachtet.

  56. 56.

    Vergleiche etwa Zimmermann/Raddatz, NJW 2019, 485 (486); Mehren, DstR 2018, 1773 (1773 ff.); Wanka, Juristische Personen und ihre Organe als Vorstand der Stiftung, 2018, S. 118, 121 ff., 135 f., 146, 149.

  57. 57.

    Siehe zu dem Aspekt, dass die Abgabe und der Empfang von Willenserklärungen natürliche Personen voraussetzt, Paulus, JuS 2019, 960 (961); Taeger, NJW 2016, 3764; Heckelmann, NJW 2018, 504 (506); dazu, dass das geltende Recht mit der zukünftigen Entwicklung autonom entscheidender Computersoftware nur eingeschränkt kompatibel ist, vgl. etwa Pieper, GRUR-Prax 2019, 298; Specht/Herold, MMR 2018, 40; Spindler/Schuster/Spindler, Recht der elektronischen Medien, Vorb. §§ 116 ff. BGB Rn. 6 f.

  58. 58.

    Auf Seiten der Gestions-Stiftung kann auch statt eines besonderen Vertreteres nach den §§ 86 S. 1 a.F., 30 BGB ein Bevollmächtigter gemäß § 166 Abs. 2 S. 1 BGB gegeben sein.

  59. 59.

    MüKo/Weitemeyer, BGB, § 86 Rn. 57; MüKo/Leuschner, BGB, § 30 Rn. 8.

  60. 60.

    Die Prokuraerteilung und deren Widerruf würde auch die jeweilige An- und Abmeldung zum Handelsregister umfassen.

  61. 61.

    Solange im Zeitpunkt der Anerkennungsentscheidung, nicht absehbar ist, dass alle Beiratsmitglieder innerhalb von zehn Jahren gleichzeitig ausfallen werden und der Beirat dadurch handlungsunfähig wird, ist die Gestions-Stiftung trotzdem anzuerkennen. Einer späteren, nicht absehbaren Handlungsunfäigkeit der Gestions-Stiftung kann dann durch eine vorübergehende Notbeiratsbestellung nach § 84c BGB abgeholfen werden.

  62. 62.

    Siehe zu § 84c. S. 1 BGB n.F. auch unten Abschnitt 4.2.4.2.

  63. 63.

    Vergleiche zur Begründung BT-Drs. 19/27635, S. 256 m.w.N.

  64. 64.

    Vgl. etwa m.w.N. MüKo/Schubert, BGB, § 164 Rn. 109; Taeger, NJW 2016, 3764 (3764); BeckOGK/Möslein, BGB, § 145 Rn. 71, der darauf hinweist, dass die gesamte Rechtsgeschäftslehre auf der Interaktion von Menschen beruhe; vgl. auch BGH, Urteil vom 16.10.2012 – X ZR 37/12, NJW 2013, 598 (Rn. 17), der argumentiert, dass der für die Auslegung von Willenserklärungen entscheidende Empfängerhorizont gemäß den §§ 133, 157 BGB stets ein menschlicher sei.

  65. 65.

    Siehe allgemein zu den Analogievoraussetzungen BGH, Beschluss vom 09.01.2019- VIII ZB 26/17, NJW-RR 2019, 332 (Rn. 11); BGH, Urteil vom 14.12.2016 – VIII ZR 232/15, NJW 2017, 547 (Rn. 33).

  66. 66.

    BGH, Beschluss vom 09.01.2019- VIII ZB 26/17, NJW-RR 2019, 332 (Rn. 11); BGH, Urteil vom 14.12.2016 – VIII ZR 232/15, NJW 2017, 547 (Rn. 33).

  67. 67.

    BT-Drucks. 16/6140, S. 42.

  68. 68.

    Ulmer/Habersack/Löbbe/Paefgen, GmbHG, § 35 Rn. 11; MüKo/Stephan/Tieves, GmbHG, § 35 Rn. 240 ff.; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Baukelmann, GmbHG, § 35 Rn. 49.

  69. 69.

    BT-Drucks. 16/6140, S. 42; Ulmer/Habersack/Löbbe/Paefgen, GmbHG, § 35 Rn. 11; MüKo/Stephan/Tieves, GmbHG, § 35 Rn. 240 ff.

  70. 70.

    Die Mitglieder eines Aufsichtsrats nach § 52 GmbHG vertreten die GmbH, wenn überhaupt, nur gegenüber dem GmbH-Geschäftsführer; vgl. BeckOK/C. Jaeger, GmbHG, § 52 Rn. 36; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, § 52 Rn. 116.

  71. 71.

    Der Gesetzgeber wollte mit § 35 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2, S. 3 GmbHG aber deutlich ausdrücken, dass jedenfalls die potentielle Entscheidung der GmbH-Gesellschafter, keinen neuen Geschäftsführer zu bestellen, um damit zu verhindern, dass der GmbH Willenserklärungen oder Klagen zugestellt werden können, nicht geschützt ist; vgl. BT-Drucks. 16/6140, S. 42.

  72. 72.

    Vergleiche BT-Drucks. 16/6140, S. 42.

  73. 73.

    BGH, Urteil vom 25.10.2010 – II ZR 115/09, NZG 2010, 26 (Rn. 19); OLG Zweibrücken, Beschluss vom 22.01.2007 – 4 W 6/07, BeckRS 2007, 2022; Henssler/Strohn/Oetker, GesR, § 35 GmbHG Rn. 48.

  74. 74.

    Hervorhebung nur hier.

  75. 75.

    Baumbach/Hueck/Servatius, GmbHG, § 40 Rn. 15; Henssler/Strohn/Oetker, GesR, § 40 GmbHG Rn. 7. Außerdem darf der Rechtsverkehr nicht auf die Aktualität dieser Gesellschafterliste vertrauen, da die Einreichung dieser Liste kein eintragungspflichtiger Umstand im Sinne des § 15 HGB ist, der an der durch § 15 HGB statuierten Publizität teilnimmt; vgl. Damm, BWNotZ 2017, 2 (3); Mayer, MittBayNot 2014, 24 (26). Ebenso wird dem Rechtsverkehr nicht die genaue Adresse eines Kommanditisten einer Einheits-Stiftung & Co. KG offenbart. Denn der jeweilige Name und Wohnort eines Kommanditisten sind zwar nach den §§ 106 Abs. 2, 162 Abs. 1 S. 1 HGB zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Doch schreiben die §§ 107, 161 Abs. 2 HGB ebenso wie § 40 Abs. 1 GmbHG nicht vor, dass die Postleitzahl, die Straße und die Hausnummer einzutragen sind; vgl. MüKo/Langhein, HGB, § 106 Rn. 22; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Born, HGB, § 106 Rn. 9. Außerdem muss auch eine Änderung des Wohnorts eines Kommanditisten nicht in das Handelsregister zur Eintragung angemeldet werden. Vielmehr ist nur der Austritt und der Eintritt eines Kommanditisten eintragungspflichtig.

  76. 76.

    BT-Drucks. 16/6140, S. 43; Baumbach/Hueck/Buerskens, GmbHG, § 35 Rn. 53.

  77. 77.

    Ungeschriebene Voraussetzung ist jedoch nach allgemeiner Meinung, dass es unter der Geschäftsanschrift tatsächlich eine Empfangsvorrichtung, etwa in Form eines Briefkastens, oder zumindest den zurechenbar gesetzten Anschein von Geschäftsräumen der GmbH gibt; vgl. BT-Drucks. 16/6140, S. 43; MüKo/Stephan/Tieves, GmbHG, § 35 Rn. 171; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, § 35 Rn. 67. Wenn eine Empfangsvorrichtung fehlt, ist durch § 185 Nr. 2 ZPO mittlerweile aber eine öffentliche Zustellung von Klagen möglich.

  78. 78.

    BGH, Beschluss vom 09.01.2019- VIII ZB 26/17, NJW-RR 2019, 332 (Rn. 11); BGH, Urteil vom 14.12.2016 – VIII ZR 232/15, NJW 2017, 547 (Rn. 33).

  79. 79.

    Vgl. zur nach ganz herrschender Meinung anerkannten teleologischen Reduktion in diesen Fällen BGH, Beschluss vom 25.11.2004 – V ZB 13/04, NJW 2005, 415 (416 f.) m.w.N.

  80. 80.

    Vgl. zum disponiblen Charakter des § 181 BGB BGH, Urteil vom 06.10.1960 – II ZR 215/58, NJW 1960, 2285 (2285 f.).

  81. 81.

    Vgl. zur Bestellung von satzungsmäßigen Vertretern in der Gestions-Stiftung bereits oben Abschnitt 4.2.3.2 und 4.2.3.3.

  82. 82.

    Siehe zur Einsetzung von Beiräten aus Governance-Gesichtspunkten näher unten Abschnitt 5.3.

  83. 83.

    Vgl. zur Definition der Gemeinwohlgefährdung MüKo/Weitemeyer, BGB, § 80 Rn. 149 ff.; bereits eine hinreichend wahrscheinliche Verletzung von im Allgemeininteresse bestehenden Pflichten ausreichen lassend BeckOK/Backer, BGB, § 80 Rn. 52 mit Verweis auf BT-Drucks. 14/8894 S. 10 und zur vorherigen Rechtslage BVerwG, Urteil vom 22.02.1998 – 3 C 55/96, NJW 1998, 2545 (2545 f.); a.A. m.w.N. BeckOGK/Roth, BGB, § 80 Rn. 282, 281, der den Gemeinwohlvorbehalt aufgrund der grundgesetzlich gesicherten Stifterfreiheit gar für verfassungswidrig erachtet.

  84. 84.

    Für eine Einstufung als zwingendes Öffentliches Recht BGH, Urteil vom 13.04.1994 – II ZR 16/93, NJW 1994, 1801 (1802 ff.) Staub/Pöschke, HGB, § 238 Rn. 1, 3, 20; Icking, Die Rechtsnatur des Handelsbilanzrechts, 2000, S. 409 ff.; teilweise wird das Bilanzrecht auch als zwingendes Privatrecht qualifiziert Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, § 238 Rn. 4.

  85. 85.

    RG, Urteil vom 06.02.1912 – II 1053/11, RGSt 45, 387 (387 f.); Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, § 238 Rn. 9; Beck´scher Bilanz Kommentar/Störk/Lewe, § 238 HGB Rn. 57; Schlegelberger/Martens, HGB, § 164 Rn. 33; NK/Regierer, HGB, § 238 Rn. 12.

  86. 86.

    Schlegelberger/Martens, HGB, § 164 Rn. 33; MüKo/Graf, Bilanzrecht, § 238 HGB Rn. 35.

  87. 87.

    BGH, Urteil vom 29.03.1996 – II ZR 263/94, NJW 1996, 1678 (1678); Staub/Pöschke, HGB, § 238 Rn. 22; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Morck/Drüen, HGB, § 238 Rn. 1; Heymann/Walz, HGB, § 238 Rn.12; in diese Richtung auch Kölner Kommentar/Drüen, Rechnungslegung, § 238 HGB Rn. 12a; einschränkend MüKo/Graf, Bilanzrecht, § 238 HGB Rn. 35, der zwar auf die Geschäftsführungsbefugnis abstellt, jedoch nur die persönlich haftenden, geschäftsführenden Gesellschafter für Adressaten der §§ 238, 242 HGB erachtet.

  88. 88.

    Wohl allgemeine Meinung, Koller/Kindler/Roth/Drüen/Morck/Drüen, HGB, § 238 Rn. 2; Beck´scher Bilanz Kommentar/Störk/Lewe, § 238 HGB Rn. 58; Staub/Pöschke, HGB, § 238 Rn. 20; Kölner Kommentar/Drüen, Rechnungslegung, § 238 HGB Rn. 15; NK/Regierer, HGB, § 238 Rn. 12.

  89. 89.

    Dazu gehöre es auch, die Durchführung der Arbeiten und die Stimmigkeit der Ergebnisse zu kontrollieren, Staub/Pöschke, HGB, § 238 Rn. 20.

  90. 90.

    Beck´scher Bilanz Kommentar/Störk/Lewe, § 238 HGB Rn. 58; Kölner Kommentar/Drüen, Rechnungslegung, § 238 HGB Rn. 15; NK/Regierer, HGB, § 238 Rn. 12.

  91. 91.

    BGH, Urteil vom 29.03.1996 – II ZR 263/94, NJW 1996, 1678 (1678); Koller/Kindler/Roth/Drüen/Morck/Drüen, HGB, § 238 Rn. 2; Beck´scher Bilanz Kommentar/Störk/Lewe, § 238 HGB Rn. 58; Staub/Pöschke, HGB, § 238 Rn. 20; Kölner Kommentar/Drüen, Rechnungslegung, § 238 HGB Rn. 15; NK/Regierer, HGB, § 238 Rn. 12; vergleiche zur Ausweitung der Kommanditistenrechte durch den KG-Gesellschaftsvertrag allgemein Schlegelberger/Martens, HGB, § 164 Rn. 27 ff.; Oetker/Oetker, HGB, § 164 Rn. 37–49.

  92. 92.

    BGH, Urteil vom 15.01.2007 – II ZR 245/05, BeckRS 2007 3533 (Rn. 6); Staub/Pöschke, HGB, § 245 Rn. 13; MüKo/Grunewald, HGB, § 167 Rn. 2.

  93. 93.

    BGH, Urteil vom 29.03.1996 – II ZR 263/94, NJW 1996, 1678 (1678 f.); Oetker/Oetker, HGB, § 167 Rn. 9; NK/Häublein, HGB, § 167 Rn. 4.

  94. 94.

    BGH, Urteil vom 29.03.1996 – II ZR 263/94, NJW 1996, 1678 (1678 f.); MüKo/Grunewald, HGB, § 167 Rn. 2; Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, § 164 Rn. 3, 6–9.

  95. 95.

    Staub/Pöschke, HG, § 245 Rn. 3, Heymann/Walz, HGB, § 245 Rn. 8; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung von Unternehmen, § 245 HGB Rn. 10.

  96. 96.

    Winnefeld/Winnefeld, Bilanz-Handbuch, Kapitel H Rn. 145; Beck´scher Bilanz-Kommentar/Störk/Schellhorn, § 245 Rn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Stroh/Böcking/Gros, HGB, § 245 Rn. 7; Baumbach/Hopt/Merkt, HGB, § 245 2.

  97. 97.

    BeckOK/Ruppelt, HGB, § 245 Rn. 19; Winnefeld/Winnefeld, Bilanz-Handbuch, Kapitel H Rn. 147; MüKo/Ballweiser, HGB, § 245 Rn. 8; Beck´scher Bilanz-Kommentar/Störk/Schellhorn, § 245 Rn. 2; Heymann/Walz, HGB, § 245 Rn. 8.

  98. 98.

    Dafür, dass alle unterschreiben müssen Beck´scher Bilanz-Kommentar/Störk/Schellhorn, § 245 Rn. 2; Heymann/Walz, HGB, § 245 Rn. 8; Staub/Pöschke, HGB, § 245 Rn. 13; a.A. Winnefeld/Winnefeld, Bilanz-Handbuch, Kapitel H Rn. 147; BeckOK/Ruppelt, HGB, § 245 Rn. 19; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung von Unternehmen, § 245 HGB Rn. 11.

  99. 99.

    BeckOK/Ruppelt, HGB, § 245 Rn. 21; Beck´scher Bilanz-Kommentar/Störk/Schellhorn, § 245 Rn. 2; Winnefeld/Winnefeld, Bilanz-Handbuch, Kapitel H Rn. 145; Ebenroth/Boujong/Joost/Stroh/Böcking/Gros, HGB, § 245 Rn. 6, 9.

  100. 100.

    Weil dem besonderen Vertreter also nur die Erfüllung einer bestimmten gesetzlichen Pflicht auferlegt wird, kann keineswegs davon gesprochen, dass ihm in etwaig unzulässiger Weise eine dem Vorstand ähnliche Stellung durch die Stiftungssatzung eingeräumt wird. Dafür, dass dem besonderen Vertreter nach den §§ 86 S. 1 a.F., 30 BGB sogar dem Vorstand gleichkommende Befugnisse eingeräumt werden können, OLG München, Beschluss vom 14.11.2012 – 31 Wx 429/12, NZG 2013, 32 (32 f.); a.A. OLG Hamm, Beschluss vom 29.09.1977 – 15 W 253/77, OLGZ 1978, 21; Palandt/Ellenberger, BGB, § 30 Rn. 6; BeckOGK/Kling, BGB, § 30 Rn. 39. Ob der Vorstand der Gestions-Stiftung, also die Einheits-Stiftung & Co. KG, weiterhin nach § 245 S. 2 HGB verpflichtet bleibt, bis die Unterschrift durch den besonderen Vertreter im Namen der Gestions-Stiftung geleistet wurde, ist ohne Belang, da die Pflicht der Gestions-Stiftung gemäß § 245 S. 2 HGB jedenfalls erlischt, sobald eines ihrer Organe die Unterzeichnung für sie, die Gestions-Stiftung, vorgenommen hat.

  101. 101.

    Vergleiche allgemein zur organschaftlichen Rechtsnatur des besonderen Vertreters BeckOGK/Kling, BGB, § 30 Rn. 1; MüKo/Leuschner, BGB, § 30 Rn. 5.

  102. 102.

    Staub/Pöschke, HGB, § 245 Rn. 2; Beck´scher Bilanz-Kommentar/Störk/Schellhorn, § 245 Rn. 1; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung von Unternehmen, § 245 HGB Rn. 1; NK/Ruppelt, HGB, § 245 Rn. 1.

  103. 103.

    Beck´scher Bilanz-Kommentar/Störk/Schellhorn, § 245 Rn. 6; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung von Unternehmen, § 245 HGB Rn. 1 f.; BeckOK/Ruppelt, HGB, § 245 Rn. 1 f., 23 f.

  104. 104.

    Ebenroth/Boujong/Joost/Stroh/Böcking/Gros, HGB, § 245 Rn. 1; Adler/Düring/Schmaltz, Rechnungslegung und Prüfung von Unternehmen, § 245 HGB Rn. 1; MüKo/Ballwieser, HGB, § 245 Rn. 1.

  105. 105.

    MüKo/Graf, Bilanzrecht, § 238 HGB Rn. 35; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler, § 1 HGB Rn. 86.

  106. 106.

    Staub/Schäfer, HGB, § 105 Rn. 79 ff.; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, § 105 Rn. 19; MüKo/K. Schmidt, HGB, § 1 Rn. 67; Koller/Kindler/Roth/Morck/Roth, HGB, § 1 Rn. 23;; Oetker/Körber, HGB, § 1 Rn. 90; Staub/Oetker, HGB, § 1 Rn. 53 und 67; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, § 105 Rn. 19 ff.; BeckOK/Klimke, HGB, § 105 Rn. 65; BeckOK/Häublein, HGB, § 161 Rn. 22; Landwehr, JZ 1967, 198 (201 f.); der IX. Senat des BGH, Beschluss vom 22.09.2005 – IX ZB 55/04, NJW 2006 917 (918) sieht das im Zusammenhang mit der Anwendung von § 304 InsO zwar noch anders, doch setzt er sich nicht mit dem Urteil des II. Senats vom 29.01.2001 – II ZR 331/00, NJW 2001, 1056 „weißes Ross“ auseinander, sondern verweist pauschal auf ein Urteil des XII. Senats vom 02.06.1966 – VII ZR 292/64, NJW 1966, 1960. Damit ist nicht klar, wie viel Aussagekraft dem Beschluss des IX. Senats überhaupt entnommen werden kann.

  107. 107.

    Landwehr, JZ 1967, 198 (204); Staub/Schäfer, HGB, § 105 Rn. 80; MüKo/K. Schmidt, HGB, § 105 Rn. 16.

  108. 108.

    Selbst wenn man nach der zuvorgenannten Mindermeinung die Gestions-Stiftung als Kaufmann und daher als buchführungs- und jahresabschlusspflichtig qualifizierte, müsste ein auf Stiftungsebene eingesetzter, besonderer, organschaftlicher Vertreter nach den §§ 86 S. 1 a.F., 30 BGB für die Erfüllung der Pflichten nach den §§ 238 ff., 242 ff. HGB ausreichen.

  109. 109.

    Auch hier müsste man, selbst wenn man behauptete, die Gestions-Stiftung betreibe das Gewerbe der KG, es ausreichen lassen, dass auf Stiftungsebene ein besonderer, organschaftlicher Vertreter gemäß den §§ 86 S. 1 a.F., 30 BGB die etwaigen Pflichten der Gestions-Stiftung aus dem PublG erfüllt.

  110. 110.

    Siehe auch sogleich unter Abschnitt 4.2.3.8.4 die Ausführungen zum Insolvenzantragsrecht zur dort eventuell ebenfalls notwendigen Bestellung eines besonderen, satzungsmäßigen Vertreters.

  111. 111.

    Brand/Reschke, NJW 2009, 2343 (2345 f.); MüKo/Klöhn, InsO, § 15a Rn. 139; Andres/Leithaus/Leithaus, InsO, § 15a Rn. 5; Spindler/Stilz/Fleischer, AktG, § 92 Rn. 59.

  112. 112.

    Vergleiche generell zur Bestellung eines besonderen Vertreters zur Erfüllung der Insolvenzantragspflicht auf Ebene der Stiftung BeckOGK/Roth, BGB, § 80 Rn. 603 m.w.N.

  113. 113.

    BeckOGK/Roth, BGB, § 80 Rn. 603 m.w.N. Hierdurch werden dem besonderen Vertreter auch nicht entgegen den Vorgaben des §§ 84 Abs. 5 n.F., 30 BGB Befugnisse verliehen, die im Umfang denen des Gestions-Stiftungsvorstands gleichkommen. Vergleiche dazu, dass der Vorstand „Hauptorgan“ der Stiftung bleiben müsse generell Ebersbach, Handbuch des deutschen Stiftungsrecht, 1972, S. 108; Münch. Hdb. d. GesR. Bd. 5/Schwake, § 79 Rn. 302; Burgard, Gestaltungsfreiheit im Stiftungsrecht, 2006, S. 277, 256; Richter/Godron, Stiftungsrecht, § 6 Rn. 16; Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, § 86 Rn. 43; BeckOGK/Jakob/Picht, BGB, § 85 Rn. 78; für den Verein OLG Hamm, Beschluss vom 29.09.1977 – 15 W 253/77, OLGZ 1978, 21; Palandt/Ellenberger, BGB, § 30 Rn. 6; BeckOGK/Kling, BGB, § 30 Rn. 39; MüKo/Leuschner, BGB, § 30 Rn. 6; a.A. OLG München, Beschluss vom 14.11.2012 – 31 Wx 429/12, NZG 2013, 32 (32 f.).

  114. 114.

    Siehe näher zur Führungslosigkeit K. Schmidt/Stephan, InsO, § 10 Rn. 14; Nerlich/Römermann/Becker, InsO, § 10 Rn. 10

  115. 115.

    Siehe zu den Analogievoraussetzungen bereits zuvor Abschnitt 4.2.3.5.1.1.

  116. 116.

    Siehe oben Abschnitt 4.2.3.5.1.1.

  117. 117.

    Die KG hat, solange nichts Abweichendes durch den Gesellschaftsvertrag vereinbart ist, kein Aufsichtsgremium im Sinne eines Aufsichtsrats in einer AG oder in einer Genossenschaft. Vergleiche zu den Ausgestaltungsmöglichkeiten eines Aufsichtsgremiums in der KG Münch. Hdb. d. GesR. Bd. 2/Mutter, § 8 Rn. 1 ff.

  118. 118.

    BT-Drucks. 16/6140, S. 55 f.

  119. 119.

    BT-Drucks. 16/6140, S. 55 f.

  120. 120.

    BT-Drucks. 16/6140, S. 55; Nerlich/Römermann/Mönning, InsO, § 15a Rn. 24; auch wenn bei der Genossenschaft im Grundsatz nicht der Aufsichtsrat, sondern die Generalversammlung die Bestellungskompetenz hat.

  121. 121.

    Denn die Kommanditisten dürften ihre durch die Stiftungssatzung gewährten Bestellungsbefugnisse wegen der Handlungsanweisung des Stiftungszwecks nach den §§ 80 Abs. 2 S. 1, 81 Abs. 1 S. 2, 87 Abs. 1 BGB a.F. stets nur stiftungszweckgebunden ausüben.

  122. 122.

    Damit ist eine Verletzung des strafrechtlichen Analogieverbots hier nicht gegeben. Dass die analoge Anwendung des § 15a Abs. 3 InsO nicht zwingend mit der analogen Anwendung des § 15a Abs. 4 – 6 InsO einhergeht, scheinen für die Frage der analogen Anwendung des § 15a Abs. 3 InsO auf Auslandsgesellschaften Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 15a Rn. 61; K. Schmidt/K. Schmidt/Herchen, InsO, § 15a Rn. 21 zu verkennen.

  123. 123.

    Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Nerlich, GmbHG, § 64 Rn. 9; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, § 64 Rn. 5.

  124. 124.

    BGH, Urteil vom 06.06.1994 – II ZR 292/91, NJW 1994, 2220 (2222); BGH, Urteil vom 16.12.1958 – VI ZR 245/57, NJW 1959, 623; RG, Urteil vom 04.02.1910 – II 255/09, RGZ 73, 30; Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 15a Rn. 39; BeckOK/Wolfer, InsO, § 15a Rn. 30; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, § 64 Rn. 146a; MüKo/H.-F, Müller, GmbHG, § 64 Rn. 199.

  125. 125.

    Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann, HGB, § 130a Rn. 2; Staub/Habersack, HGB, § 130a Rn. 5; MüKo/K. Schmidt, HGB, § 130a Rn. 5.

  126. 126.

    Freitag, NZG 2014, 447 (449 ff.).

  127. 127.

    BGH, Beschluss vom 09.01.2019- VIII ZB 26/17, NJW-RR 2019, 332 (Rn. 11); BGH, Urteil vom 14.12.2016 – VIII ZR 232/15, NJW 2017, 547 (Rn. 33).

  128. 128.

    Die Pflicht nach § 15a Abs. 1 S. 3, S. 1 InsO wird für jeden organschaftlichen Vertreter erfüllt, wenn einer der Adressaten des § 15a Abs. 1 S. 3, S. 1, Abs. 3 InsO den Insolvenzantrag stellt. Vergleiche allgemein für den Fall, dass mehrere organschaftliche Vertreter vorhanden sind Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 15a Rn. 10, 18; K. Schmidt/K. Schmidt/Herchen, InsO, § 15a Rn. 15, 26; MüKo/Klöhn, InsO, § 15a Rn. 98 ff.

  129. 129.

    Zwar wird teilweise ohne Begründung behauptet, dass ein besonderer Vertreter auf Stiftungsebene nicht insolvenzantragsbefugt und auch nicht insolvenzantragsverpflichtet sei, also § 42 Abs. 2 S. 1 BGB offensichtlich nicht analog angewendet werden könne; vgl. Münch. Hdb. d. GesR. Bd. 5/Richter/Gummert, § 116 Rn. 23. Doch ist das nicht nachzuvollziehen, da die gleichen Autoren für einen faktischen Vorstand eine Analogie zu § 42 Abs. 2 S. 1 BGB pauschal bejahen. Wo zwischen dem besonderen Vertreter mit umfassenden Einsichtsrechten in die finanzielle Lage der Gestions-Stiftung und mit expliziter Verpflichtung, nach der Stiftungssatzung im Falle der Stiftungsinsolvenz einen Insolvenzantrag zu stellen, auf der einen Seite und einem faktischen Geschäftsführer auf der anderen Seite der maßgebliche Wertungsunterschied liegen soll, ist unklar. Wohl deshalb werden die §§ 86 S. 1, 42 Abs. 2 S. 1 BGB von anderen Stimmen im Schrifttum ohne weitere Problematisierung nicht nur auf faktische Geschäftsführer, sondern ebenfalls auf besondere Vertreter nach den §§ 86 S. 1, 30 BGB analog angewendet; vgl. BeckOGK/Roth, BGB, § 80 Rn. 603; Roth/Knof, InsVZ 2010, 190 (192); a.A. Münch. Hdb. d. GesR. Bd. 5/Haas/Leuschner, § 60 Rn. 39.

  130. 130.

    Ein „anderes Organ“ gemäß § 84c S. 1 BGB n.F. ist für die Untersuchung der hiesigen Konstruktion einer Einheits-Stiftung & Co. KG nicht relevant.

  131. 131.

    BT-Drs. 19/28173, S. 62 f.

  132. 132.

    Münch. Hdb. d. GesR. Bd. 5/Lüke, § 92 Rn. 15; BeckOGK/Jakob/Picht, BGB, § 86 Rn. 85; jurisPK/Otto, BGB, § 29 Rn. 8; BeckOGK/Segna, BGB, § 29 Rn. 17, jeweils zur alten Rechtslage, wobei die Kommentierungen insoweit nach BT-Drs. 19/28173, S. 62 f. wohl immer noch einschlägig sind.

  133. 133.

    BayObLG, Beschluss vom 27.03.2000 – 3Z BR 354/99, NJW-RR 2000, 1198; BeckOK/Backert, BGB, § 86 Rn. 2; Beck´sches Notar-Handbuch/Hushahn, § 19 Rn. 97; Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, § 86 Rn. 11. Die Option einen Prozesspfleger nach § 57 ZPO auf Antrag durch das Prozessgericht bestellen zu lassen, schließt nach wohl herrschender Auffassung weder die Beteiligteneigenschaft nach § 29 BGB noch die Dringlichkeit im Sinne des § 29 BGB aus; vgl. BayOblG, Beschluss vom 12.08.1998 – 3Z BR 456, NJW-RR 1999, 1259 (1261); viele vertreten, dass § 57 ZPO grundsätzlich subsidiär gegenüber § 29 BGB sei, dass aber sobald ein Prozesspfleger tatsächlich bestellt sei, die Dringlichkeit gemäß § 29 BGB entfalle, wenn die Bestellung nach § 57 ZPO ausreiche, um drohende Schäden von der Stiftung oder den Beteiligten abzuwenden; vgl. OLG Zweibrücken, Beschluss vom 12.04.2001 – 3 W 23/01, NJW-RR 2001, 1057 (1058); BeckOK/Schöpflin, BGB, § 29 Rn. 6; Palandt/Ellenberger, BGB, § 29 Rn. 3; BeckOGK/Segna, BGB, § 29 Rn. 19 f. m.w.N. auch zu den sonstigen Ansichten.

  134. 134.

    Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, § 86 Rn. 11; MüKo/Weitemeyer, BGB, § 86 Rn. 18; weitergehender BeckOK/Backert, BGB, § 86 Rn. 2, der die Destinatäre stets als Beteiligte qualifiziert.

  135. 135.

    BayObLG, Beschluss vom 27.03.2000 – 3Z BR 354/99, NJW-RR 2000, 1198.

  136. 136.

    MüKo/Weitemeyer, BGB, § 86 Rn. 18; Münch. Hdb. d. GesR. Bd. 5/Lüke, § 92 Rn. 15.

  137. 137.

    Siehe hierzu oben Abschnitt 4.2.3.5.1.1.

  138. 138.

    Siehe zur mangelnden Konzeption einer ultra vires-Lehre im deutschen Recht Wernicke, ZEV 2003, 301 (302); BeckOK/Backert, BGB, § 85 Rn. 3; v. Campenhausen/Richter/Hof, Stiftungsrecht, § 8 Rn. 36.

  139. 139.

    Siehe oben Abschnitt 4.2.3.2.

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  1. Heidelberg, Deutschland

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Oberdiek, A. (2023). Die Einheits-Stiftung & Co. KG. In: Besondere Rechtsfragen im Zusammenhang mit einer Stiftung & Co. KG. Schriften zum Stiftungs- und Gemeinnützigkeitsrecht. Springer, Wiesbaden. https://doi.org/10.1007/978-3-658-43412-0_4

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