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Die spezielle Vermögenssicherung der Stiftung & Co. KG in ihrer operativen Phase

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Besondere Rechtsfragen im Zusammenhang mit einer Stiftung & Co. KG

Part of the book series: Schriften zum Stiftungs- und Gemeinnützigkeitsrecht ((SCHSG))

  • 86 Accesses

Zusammenfassung

In der operativen Phase der Stiftung & Co. KG hängt die erfolgreiche Entwicklung der von der KG getragenen Unternehmung maßgeblich von der Solvenz der KG ab. Denn gemäß den §§ 161 Abs. 2, 131 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Nr. 1 HGB ist die KG aufzulösen, wenn das Insolvenzverfahren über ihr Vermögen eröffnet oder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird. Fraglich ist, ob die Gestions-Stiftung zur Liquiditätssicherung der KG dieser gegenüber eine Nachschusspflicht trifft. Ferner wird in diesem Kapitel diskutiert, ob die Gestions-Stiftung der Stiftung & Co. KG einen besonderen Schutz vor gewinnunabhängigen Entnahmen der Kommanditisten vermittelt. Auch wird sich der Frage zugewendet, inwiefern der KG ein Haftungsdurchgriff auf den Stiftungsvorstand bei dessen Pflichtverletzungen im Rahmen der KG-Leitung möglich ist.

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Notes

  1. 1.

    Vergleiche generell OLG Karlsruhe, Urteil vom 22.04.2016–4 U 226/15, NZG 2017, 260 (Rn. 8); OLG München, Urteil vom 16.06.2004–7 U 5669/03, NZG 2004, 807 (807).

  2. 2.

    Siehe allgemein zum neu in § 83c Abs. 1, Abs. 2 BGB normierten Vermögenserhaltungsgrunsatz BT-Drs. 19/28.173, S. 56 ff.

  3. 3.

    Vgl. zur Handlungsanweisung des Stiftungszwecks auch OVG Münster, Urteil vom 19.12.2012–16 A 1451/10, EnWZ 2013, 140 (140); Dylla, Die Weisungsfunktion des Stiftungszwecks, 2015, S. 52 ff.; BeckOGK/Jakob/Picht, BGB, § 86 Rn. 38 f.; Werner/Saenger/Fischer/Fischer/Nissl, Die Stiftung, § 7 Rn. 2 f.; Richter/Dutta, Stiftungsrecht, § 5 Rn.45 f.; Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, § 86 Rn. 25; Münch. Hdb. d. GesR. Bd. 5/Lüke, § 91 Rn. 8, § 99 Rn. 16; BeckOK/Backert, BGB, § 86 Rn. 5; BeckOGK/Jakob/Picht, BGB, § 86 Rn. 38 f.; Schwintek, Vorstandskontrolle in rechtsfähigen Stiftungen bürgerlichen Rechts, 2001, S. 111 ff.

  4. 4.

    BT-Drs. 19/28.173, S. 64 ff.; vgl. zur vorherigen Rechtslage BVerfG, Beschluss vom 11.10.1977–2 BvR 209/76, AP GG Art. 140 Nr. 1 B. II. 1. d); BGH, Urteil vom 22.01.1987 – III ZR 26/85, BGH, NJW 1987, 2364 (2365); BVerwG, Beschluss vom 29.11.1990–7 B 155/90, NJW 1991, 713 (713); Flume, AT I/2, § 4 V, S. 131; Happ, Stifterwille und Zweckänderung, 2007, S. 44 ff.; MüKo/Weitemeyer, BGB, § 85 Rn. 4.

  5. 5.

    Richter/Dutta, Stiftungsrecht, § 5 Rn.45 f.; BeckOGK/Jakob/Picht, BGB, § 86 Rn. 38 f.; Schwintek, Vorstandskontrolle in rechtsfähigen Stiftungen bürgerlichen Rechts, 2001, S. 111 ff.

  6. 6.

    Siehe zu diesem Unterschreitungsverbot MüKo/Fleischer, GmbHG, § 43 Rn. 28; Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Ziemons, GmbHG, § 43 Rn. 118.

  7. 7.

    Vergleiche etwa Henssler/Strohn/Servatius, GesR, § 130a HGB Rn. 6, der auf die Notwendigkeit von Patronatserklärungen hinweist.

  8. 8.

    Mugdan, Band 1, S. 665.

  9. 9.

    Blydt-Hansen, Die Rechtsstellung der Destinatäre der Stiftung bürgerlichen Rechts, 1998, S. 110; MüKo/Weitemeyer, BGB, § 85 Rn. 41; Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 170.

  10. 10.

    Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, § 85 Rn. 39; Erman/Wiese, BGB, § 85 Rn. 7 f.; v. Campenhausen/Richter/Hof, Stiftungsrecht, § 8 Rn. 139.

  11. 11.

    BGH, Urteil v. 16.01.1957 – IV ZR 221/56, NJW 1957, 708; BGH, Urteil vom 07.10.2009 – Xa ZR 8/08, NJW 2010, 234; BGH, Urteil vom 15.12.2016 – I ZR 63/15, NZG 2017, 268 (270); damit sei auch nicht der privilegierte Sorgfaltsmaßstab nach § 521 BGB anzuwenden; Blydt-Hansen, Die Rechtsstellung der Destinatäre der Stiftung bürgerlichen Rechts, 1998, S. 109; Erman/Wiese, BGB, § 85 Rn. 8; MüKo/Weitemeyer, BGB, § 85 Rn. 41; v. Campenhausen/Richter/Hof, Stiftungsrecht, § 7 Rn. 171; BeckOGK/Jakob/Picht, BGB, § 85 Rn. 25 ff.; a.A. Muscheler, NJW 2010, 341 (342 f.); Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, § 85 Rn. 43 f.; Gantenbrink, ZEV 2010, 102 (102)

  12. 12.

    BGH, Urteil v. 16.01.1957 – IV ZR 221/56, NJW 1957, 708; BGH, Urteil vom 07.10.2009 – Xa ZR 8/08, NJW 2010, 234; BGH, Urteil vom 15.12.2016 – I ZR 63/15, NZG 2017, 268 (270); KG, Urteil vom 03.12.2012–8 U 116/12 (Rn. 35); Ebersbach, Handbuch des deutschen Stiftungsrechts, 1972, 112; Schwintek, Vorstandskontrolle in rechtsfähigen Stiftungen bürgerlichen Rechts, 2001, S. 293; MüKo/Weitemeyer, BGB, § 85 Rn. 41; Rücker, ZEV 2018, 451 (454).

  13. 13.

    BGH, Urteil v. 16.01.1957 – IV ZR 221/56, NJW 1957, 708; BGH, Urteil vom 07.10.2009 – Xa ZR 8/08, NJW 2010, 234; BGH, Urteil vom 15.12.2016 – I ZR 63/15, NZG 2017, 268 (270); Jakob, Schutz der Stiftung, 2006, S. 173 f.; Schwintek, Vorstandskontrolle in rechtsfähigen Stiftungen bürgerlichen Rechts, 2001, S. 293 ff.; Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, § 85 Rn. 41.

  14. 14.

    BGH, Urteil vom 14.10.1993 – III ZR 157/91, NJW 1994, 184 (186); BGH, Urteil vom 16.01.1957 – IV ZR 221/56, NJW 1957, 708 (708); OLG Köln, Urteil vom 02.03.2018–1 U 50/17, BeckRS 2018, 2628 (Rn. 45); Werner/Saenger/Fischer/Werner, Die Stiftung, § 7 Rn. 23; Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, § 81 Rn. 45, 12; BeckOGK/Jakob/Picht, BGB, § 85 Rn. 4.

  15. 15.

    Schlüter/Stolte, Stiftungsrecht, Kapitel 2 Rn. 39; Münch. Hdb. GesR. BdV/Mecking, § 86 Rn. 61; Schauhoff/Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit, § 3 Rn. 80.

  16. 16.

    Münch. Hdb. GesR. Bd. 5/Mecking, § 86 Rn. 61; Werner/Saenger/Fischer/Werner, Die Stiftung, § 7 Rn. 23; Schlüter/Stolte, Stiftungsrecht, Kapitel 2 Rn. 39.

  17. 17.

    BGH, Urteil v. 16.01.1957 – IV ZR 221/56, NJW 1957, 708; BGH, Urteil vom 15.12.2016 – I ZR 63/15, NZG 2017, 268 (270); Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, § 85 Rn. 41; Münch. Hdb. GesR. Bd. 5/Schwake, § 79 Rn. 21; Erman/Wiese, BGB, § 85 Rn. 8.

  18. 18.

    So v. Campenhausen/Richter/Hof, Stiftungsrecht, § 7 Rn. 181; Münch. Hdb. d. GesR. Bd. 5/Schwake, § 79 Rn. 21; Jakob, Schutz der Stiftung, S. 168.

  19. 19.

    Hierbei ist zu beachten, dass die Komplementärgesellschafterhaftung nach den §§ 161 Abs. 2, 128 S. 1 HGB die KG nicht vor der Insolvenz bewahrt. Denn die §§ 161 Abs. 2, 128 S. 1 HGB gewähren der KG keinen Anspruch gegen ihre Komplementärin, dass diese sie von der Inanspruchnahme durch die KG-Gläubiger freistellt, sondern sprechen nur den KG-Gläubigern einen Haftungsanspruch gegen die Gestions-Stiftung zu; vgl. Gottwald/Haack/Mock, InsO, § 94 Rn. 134; Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 11 Rn. 345.

  20. 20.

    Siehe zu diesem Freiststellungsanspruch generell Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann, HGB, § 128 Rn. 36; Münch. Hdb. d. GesR. Bd. 2/Herchen, § 31 Rn. 5.

  21. 21.

    Reichert/Ihrig, GmbH & Co. KG, § 42 Rn. 18; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, § 128 Rn. 25.

  22. 22.

    Liebscher, Konzernbildungskontrolle, 1995, S. 341; MüKo/Mülbert, Konzernrecht der Personengesellschaften, Rn. 193 ff.; Löffler, Die abhängige Personengesellschaft 1988, S. 92 ff., 136 ff.; Staub/Schäfer, HGB, Anh. § 105 Rn. 74; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 34 Rn. 15; Sudhoff/Gerber, Personengesellschaften, § 25 Rn. 57; wohl auch Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Haas, HGB, § 105 Rn. 117; a.A. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Nagel, HGB, Anhang § 105 Rn. 75.

  23. 23.

    MüKo/Mülbert, Konzernrecht der Personengesellschaften, Rn. 193 ff.; Löffler, Die abhängige Personengesellschaft 1988, S. 92 ff., 136 ff.

  24. 24.

    Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 34 Rn. 15; Sudhoff/Gerber, Personengesellschaften, § 25 Rn. 57; wohl auch Röhricht/Graf von Westphalen/Haas/Haas, HGB, § 105 Rn. 117.

  25. 25.

    Reuter, ZHR 146 (1982), 1 (21 ff.); Laule, FS Semler, 1993, 541 (558 f.).

  26. 26.

    Staub/Schäfer, HGB, Anh. § 105 Rn. 74 ff.; Ulmer, Probleme des Konzernrechts, 1989, 26 (56); Baumbach/Hopt/Roth, HGB, § 105 Rn. 104.

  27. 27.

    So etwa Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 34 Rn. 15; Sudhoff/Gerber, Personengesellschaften, § 25 Rn. 57; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, § 105 Rn. 104.

  28. 28.

    MüKo/Mülbert, Konzernrecht der Personengesellschaften, Rn. 193 ff.; Staub/Schäfer, HGB, Anh. § 105 Rn. 75.

  29. 29.

    Sudhoff/Gerber, Personengesellschaften, § 25 Rn. 58, der bei Fehlen eines Konzernierungsbeschlusses auf einen Schadensersatzanspruch der konzernierten KG gegen das herrschende Unternehmen wegen nichtordnungsgemäßer Geschäftsführung abstellt.

  30. 30.

    Löffler, Die abhängige Personengesellschaft 1988, S. 136 ff.; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 34 Rn. 15; Staub/Schäfer, HGB, Anh. § 105 Rn. 75 f.; Michalski/Bohlmann, NZG 1999, 838 (839).

  31. 31.

    BGH, Urteil vom 13.10.1977 – II ZR 123/76, NJW 1978, 104; BGH, Beschluss vom 17.03.1997 – II ZB 3/96, NJW 1997, 1855; Großkommentar/Windbichler, AktG, § 15 Rn. 25; Kohl, NJW 1992, 1922 (1923 f.); Rösner, Die Konzernierung der Stiftung und ihr Einfluss auf die Pflichten des Stiftungsvorstands, 2012, S. 174; Heinzelmann, Die Stiftung im Konzern, 2002, S. 108 f.; Stumpf/Suerbaum/Schulte/Pauli/Pauli, Stiftungsrecht, F. Rn. 53 f.

  32. 32.

    BGH, Urteil vom 13.10.1977 – II ZR 123/76, NJW 1978, 104; BGH, Beschluss vom 17.03.1997 – II ZB 3/96, NJW 1997, 1855; OLG Dresden, Beschluss vom 06.09.2006–2 U 813/06, WM 2007, 1029 (1030); OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 22.12.2003–19 U 78/03, NZG 2004, 419 (420); Hüffer/Koch/Koch, § 15 Rn. 9; MüKo/Bayer, AktG, § 15 Rn. 13; Münchener Hdb. d. GesR. Bd. 4/Krieger, § 69 Rn. 6 f.

  33. 33.

    BGH, Urteil vom 13.10.1977 – II ZR 123/76, NJW 1978, 104; BGH, Beschluss vom 17.03.1997 – II ZB 3/96, NJW 1997, 1855; OLG Dresden, Beschluss vom 06.09.2006–2 U 813/06, WM 2007, 1029 (1030); OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 22.12.2003–19 U 78/03, NZG 2004, 419 (420); Hölters/Hirschmann, AktG, § 15 Rn. 5; Spindler/Stilz/Schall, AktG, § 15 Rn. 13.

  34. 34.

    BGH, Beschluss vom 17.03.1997 – II ZB 3/96, NJW 1997, 1855; OLG Dresden, Beschluss vom 06.09.2006–2 U 813/06, WM 2007, 1029 (1030); Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 15 Rn. 6 ff. m.w.N.

  35. 35.

    BGH, Beschluss vom 17.03.1997 – II ZB 3/96, NJW 1997, 1855; OLG Dresden, Beschluss vom 06.09.2006–2 U 813/06, WM 2007, 1029 (1030); Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 15 Rn. 6 ff. m.w.N.

  36. 36.

    Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 14 Rn. 60; Henssler/Strohn/Keßler, GesR, § 15 AktG Rn. 6; Frese, BB 2018, 2612 (2614); MüKo/Mülbert, Konzernrecht der Personengesellschaften, Rn. 52; Reichert/Liebscher, GmbHG & Co. KG, § 51 Rn. 37; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, § 105 Rn. 103.

  37. 37.

    Schneider, ZGR 1975, 253 (263); K. Schmidt, GmbHR 1984, 272 (284); Haar, Die Personengesellschaft im Konzern, 2006, 239; Sudhoff/Gerber, Personengesellschaften, § 25 Rn. 7.

  38. 38.

    Auch die Ausführungen bei Stengel, Stiftung und Personengesellschaft, 1993, S. 130 ff. setzen sich nicht näher damit auseinander.

  39. 39.

    Rösner, Die Konzernierung der Stiftung und ihr Einfluss auf die Pflichten des Stiftungsvorstands, 2012, S. 174 ff.; Heinzelmann, Die Stiftung im Konzern, 2002, S. 108 ff.; Münchn. Hdb. d. GesR. Bd. 5/Gummert, § 113 Rn. 8; Künnemann, Die Stiftung im System des Unterordnungs-Konzerns, 1996, S. 99 ff.; Kohl, NJW 1992, 1922 (1923 f.); Schwintowski, NJW 1991, 2736 (2739 ff.); Stumpf/Suerbaum/Schulte/Pauli/Pauli, Stiftungsrecht, F. Rn. 53 f.

  40. 40.

    Heinzelmann, Die Stiftung im Konzern, 2002, S. 108 ff.; Münchn. Hdb. d. GesR. Bd. 5/Gummert, § 113 Rn. 8; Rösner, Die Konzernierung der Stiftung und ihr Einfluss auf die Pflichten des Stiftungsvorstands, 2012, S. 174 f.; Künnemann, Die Stiftung im System des Unterordnungs-Konzerns, 1996, S. 99 ff.; Kohl, NJW 1992, 1922 (1923 f.).

  41. 41.

    Schwintowski, NJW 1991, 2736 (2740).

  42. 42.

    Kohl, NJW 1992, 1922 (1923); Heinzelmann, Die Stiftung im Konzern, 2002, S. 112; Rösner, Die Konzernierung der Stiftung und ihr Einfluss auf die Pflichten des Stiftungsvorstands, 2012, S. 177 f., 180; Künnemann, Die Stiftung im System des Unterordnungs-Konzerns, 1996, S. 106; Münchn. Hdb. d. GesR. Bd. 5/Gummert, § 113 Rn. 15. Nie als ein solcher Privatgesellschafter werden von einigen Autoren gemeinnützige Stiftungen angesehen, die eine Gesellschaft beherrschen; vgl. Heinzelmann, Die Stiftung im Konzern, 2002, S. 113 ff.; einschränkend Künnemann, Die Stiftung im System des Unterordnungs-Konzerns, 1996, S. 109 f. Solche gemeinnützigen Stiftungen seien stets als (herrschendes) Unternehmen im Sinne der §§ 17, 18 AktG zu qualifizieren. Dabei wird eine Parallele zu den Ausführungen des BGH, Beschluss vom 17.03.1997 – II ZB 3/96, NJW 1997, 1855 (1856) zur öffentlichen Hand gezogen, für die er ausführt, dass ein staatlicher Hoheitsträger, der eine Gesellschaft beherrscht, stets als (herrschendes) Unternehmen nach § 17 AktG einzuordnen sei, da bei ihm regelmäßig die Gefahr bestehe, dass er sich nicht nur von den typischen Aktionärsinteresse geleitet sei, sondern gerade von den Interessen, die aus seiner öffentlich-rechtlichen Aufgebstellung resultierten. Bei gemeinnützigen Stiftungen sei der gemeinnützige Stiftungszweck wie ein öffentlich-rechtliches Interesse des Staates zu beurteilen, sodass die gemeinnützige Stiftung sich essentiell vom Privatanleger unterscheide und bei ihr ein Konzernkonflikt intrinsisch sei; so Heinzelmann, Die Stiftung im Konzern, 2002, S. 116; a.A. Ihrig/Wandt, FS Hüffer, 2010, 387 (388 f.). Wendete man diese Ansicht auf eine gemeinnützige Gestions-Stiftung an, wäre diese also stets als Unternehmen gemäß den §§ 17, 18 AktG einzuordnen. Ob dem wirklich so ist, muss hier allerdings nicht entschieden werden, da die Frage, ob eine gemeinnützige Stiftung nie als Privatgesellschafter und daher stets als Unternehmen im Sinne der §§ 17, 18 AktG einzuordnen ist, kein spezielles Problem der Gestions-Stiftung ist.

  43. 43.

    Rösner, Die Konzernierung der Stiftung und ihr Einfluss auf die Pflichten des Stiftungsvorstands, 2012, S. 183 f.

  44. 44.

    Rösner, Die Konzernierung der Stiftung und ihr Einfluss auf die Pflichten des Stiftungsvorstands, 2012, S. 183 f. nach Künnemann, Die Stiftung im System des Unterordnungs-Konzerns, 1996, S. 106.

  45. 45.

    Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, § 86 Rn. 25; Münch. Hdb. d. GesR. Bd. 5/Lüke, § 91 Rn. 8, § 99 Rn. 16; BeckOK/Backert, BGB, § 86 Rn. 5.

  46. 46.

    Vergleiche dazu, dass der Stifter eine Rangordnung unter den verschiedenen Stiftungszwecken festsetzen darf, Stumpf/Suerbaum/Schulte/Pauli/Stumpf, Stiftungsrecht, B. § 80 Rn. 47; Richter/Dutta, Stiftungsrecht, § 5 Rn. 12; Werner/Saenger/Fischer/Fischer/Nissel, Stiftungsrecht, § 7 Rn. 24 ff.

  47. 47.

    BGH, Urteil vom 14.10.1993 – III ZR 157/91, NJW 1994, 184 (186); BGH, Urteil vom 16.01.1957 – IV ZR 221/56, NJW 1957, 708 (708); OLG Köln, Urteil vom 02.03.2018–1 U 50/17, BeckRS 2018, 2628 (Rn. 45); Werner/Saenger/Fischer/Werner, Die Stiftung, § 7 Rn. 23; Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, § 81 Rn. 45, 12; BeckOGK/Jakob/Picht, BGB, § 85 Rn. 4; Schlüter/Stolte, Stiftungsrecht, Kapitel 2 Rn. 38.

  48. 48.

    Vergleiche Abschnitt 2.1.3.

  49. 49.

    BGH, Urteil vom 26.03.1984 – II ZR 171/83, NJW 1984, 1893 (1895 f.); OLG Stuttgart, Urteil vom 10.11.2004–20 U 16/03, NZG 2005, 432 (436); Münch. Hdb. d. GesR. Bd. 4/Krieger, § 70 Rn. 2; Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 17 Rn. 14; GroßKommentar/Windbichler, AktG, § 17 Rn. 30, § 16 Rn. 19; a.A. Künnemann, Die Stiftung im System des Unterordnungs-Konzerns, 1996, S. 183 ff., 208; Stengel, Stiftung und Personengesellschaft, 1993, S. 127.

  50. 50.

    OLG Düsseldorf, Beschluss vom 08.07.2003–19 W 6/00, AG 2003, 688 (Rn. 25); OLG Saarbrücken, Beschluss vom 04.07.2013–4 U 4/13, BeckRS 2013 11.958; MüKo/Bayer, AktG, § 17 Rn. 27; Großkommentar/Windbichler, AktG, § 17 Rn. 20; Hüffer/Koch/Koch, AktG, § 17 Rn. 5.

  51. 51.

    Vergleiche MüKo/Bayer, AktG, § 17 Rn. 88 ff.; Emmerich/Habersack/Emmerich, Aktien- und GmbH Konzernrecht, § 17 Rn. 34 ff.

  52. 52.

    Baumgartl, Die konzernbeherrschte Personengesellschaft, 1986, S. 6; Löffler, Die abhängige Personengesellschaft, 1988, S. 11 f.; Reichert/Liebscher, GmbH & Co. KG, § 15 Rn. 14; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 14 Rn. 61. Staub/Schäfer, HGB, Anh. § 105 Rn. 26; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, § 105 Rn. 101.

  53. 53.

    Baumgartl, Die konzernbeherrschte Personengesellschaft, 1986, S. 6; Löffler, Die abhängige Personengesellschaft, 1988, S. 11 f.; Reichert/Liebscher, GmbH & Co. KG, § 15 Rn. 14; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 14 Rn. 61. Staub/Schäfer, HGB, Anh. § 105 Rn. 26; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, § 105 Rn. 101.

  54. 54.

    Staub/Schäfer, HGB, Anh. § 105 Rn. 26; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, § 105 Rn. 101.

  55. 55.

    OLG Celle, Beschluss vom 30.08.1979–9 Wx 8/78, OLGZ 1980, 136 (142); MüKo/Mülbert, HGB, Konzernrecht der Personengesellschaften, Rn. 58; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Nagel, Anh. § 105 Rn. 20; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 33 Rn. 10.

  56. 56.

    Reichert/Liebscher, GmbH & Co. KG, § 15 Rn. 15; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 14 Rn. 63; Löffler, Die abhängige Personengesellschaft, 1988, S. 11 f.

  57. 57.

    Kölner Kommentar/Koppensteiner, AktG, § 18 Rn. 23; Reichert/Liebscher, GmbH & Co. KG, § 15 Rn. 21; Staub/Schäfer, HGB, Anh. § 105 Rn. 27; Hüffer/Koch/Koch, AktG, § 18 Rn. 16.

  58. 58.

    Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Nagel, HGB, Anh. § 105 Rn. 14; Löffler, Die abhängige Personengesellschaft, 1988, S. 14 ff.; Kölner Kommentar/Koppensteiner, AktG, § 18 Rn. 25 ff.

  59. 59.

    MüKo/Bayer, AktG, § 18 Rn. 33; Münch. Hdb. d. GesR. Bd. 4/Krieger, § 69 Rn. 70; Hüffer/Koch/Koch, AktG, § 18 Rn. 10.

  60. 60.

    Raiser/Veil, Kapitelgesellschaftsrecht, § 51 Rn. 34; K. Schmidt/Lutter/Vetter, AktG, § 18 Rn. 9.

  61. 61.

    BAG, Beschluss vom 15.12.2011–7 ABR 56/10, NZA 2012, 633 (635); Baumbach/Hopt/Roth, HGB, § 105 Rn. 101; Staub/Schäfer, HGB, § 105 Rn. 29; Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, § 105 Rn. 110; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Nagel, HGB, Anh. § 105 Rn. 18.

  62. 62.

    Sudhoff/Gerber, Personengesellschaftsrecht, § 25 Rn. 43 f.; Baumgartl, Die konzerbeherrschte Personengesellschaft, 1986, S. 60 ff.; Löffler, Die abhängige Personengesellschaft, 1988, S. 17 ff., 52 ff., 164 f.

  63. 63.

    Kleindiek, Strukturvielfalt im Personengesellschafts-Konzern, 1991, S. 17 ff.; Reichert/Liebscher, GmbH & Co. KG, § 15 Rn. 24 f.; MüKo/Mülbert, Konzernrecht der Personengesellschaften, Rn. 129 ff.; Binnewies, Die Konzerneingangskontrolle in der abhängigen Gesellschaft, 1996, S. 92 f.

  64. 64.

    Allgemein zur Konzernierung durch Mehrheitsklauseln Reichert/Liebscher, GmbH & Co. KG, § 15 Rn. 62; Binnewies, Die Konzerneingangskontrolle in der abhängigen Gesellschaft, 1996, S. 92 ff.; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 34 Rn. 14 f.; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Nagel, HGB, Anh. § 105 Rn. 41 ff.

  65. 65.

    Siehe zu Beiräten in Stiftungen näher Abschnitt 5.3.

  66. 66.

    Dafür, dass alle Satzungsänderungen einer Genehmigung durch die Stiftungsbehörde bedürfen BT-Drucks. 14/1875, S. 10; Staudinger/Hüttemann/Rawert; BGB, § 85 Rn. 23; a.A. BeckOK/Backert, BGB, § 85 Rn. 4.3.

  67. 67.

    Vergleiche Abschnitt 3.1.3.1.

  68. 68.

    BGH, Urteil vom 12.03.2013 – II ZR 73/11, NJW 2013, 2278 Rn. 9; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, § 169 Rn. 7.; die Entnahmen können auch noch umfangreicher, als in § 122 HGB vorgesehen, durch den Gesellschaftsvertrag zugelassen werden; vergleiche MüKo/Priester, HGB, § 122 Rn. 47; Oetker/Lieder, HGB, § 122 Rn. 1; Henssler/Strohn/Finckh, Gesellschaftsrecht, § 122 HGB Rn. 42.

  69. 69.

    Siehe zu diesem Freiststellungsanspruch generell Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann, HGB, § 128 Rn. 36; Münch. Hdb. d. GesR. Bd. 2/Herchen, § 31 Rn. 5.

  70. 70.

    Näher zu diesem Rangverhältnis unten Abschnitt 3.2.2.2.2 und oben Abschnitt 3.1.3.2.

  71. 71.

    Vergleiche allgemein Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke, HGB, § 122 Rn. 14; Oetker/Lieder, HGB, § 122 Rn. 13.

  72. 72.

    Siehe generell BGH, Urteil vom 09.05.1974 – II ZR 84/72, NJW 1974, 1555 (1556); Henne/Dittert, DStR 2018, 922 (925 f.); Wiedemann, WM 2009, 1 (4).

  73. 73.

    Beachte hierzu allgemein BeckOGK/Geibel, BGB, § 706 Rn. 69, 61; MüKo/Schäfer, BGB, § 705 Rn. 243.

  74. 74.

    Für die GmbH & Co. KG Reichert/Schlitt/Maier-Reinhardt, GmbH & Co. KG, § 26 Rn. 52.

  75. 75.

    Vergleiche generell Münch. Hdb. GesR. Bd. 2/v. Falkenhausen/H. C. Schneider, KG, § 24 Rn. 8; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, § 122 Rn. 9.

  76. 76.

    Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 24; BeckOGK/Geibel, BGB, § 706 Rn. 69, 13.

  77. 77.

    Lutter, AcP 180 (1980), 84 (102 ff.); Lettl, AcP 202 (2002), 3 (13 ff.).

  78. 78.

    Ermann/Westermann, BGB, § 705 Rn. 49; BeckOGK/Kähler, BGB, § 242 Rn. 401 ff.

  79. 79.

    BeckOGK/Geibel, BGB, § 706 Rn. 60; Häuser, Unbestimmte Maßstäbe als Begründungselement richterlicher Entscheidungen, 1981 S. 176 ff.; Weller/Prütting, Handels- und Gesellschaftsrecht, Rn. 288; Bitter, ZGR 2010, 147 (172 ff.).

  80. 80.

    Staub/Schäfer, HGB, 2014, § 105 Rn. 228; Michalski, OHG-Recht, § 109 Rn. 16.

  81. 81.

    Siehe dazu Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 13 ff.; BeckOGK/Geibel, BGB, § 706 Rn. 19, 74 f.

  82. 82.

    Huber, Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 24; BeckOGK/Geibel, BGB, § 706 Rn. 69, 13.

  83. 83.

    Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 351 ff.; MüKo/Schäfer, BGB, § 705 Rn. 227, 229; Reichert/Schlitt/Maier-Reinhardt, GmbH & Co. KG, § 26 Rn. 10.

  84. 84.

    BGH, Urteil vom 22.06.1992 – II ZR 178/90, NJW 1992, 3167 (3171); Staub/Schäfer, OHG, § 105 Rn. 238.

  85. 85.

    BeckOGK/Geibel, BGB, § 706 Rn. 68; Ermann/Westermann, BGB, § 705 Rn. 49; BeckOGK/Kähler, BGB, § 242 Rn. 403 ff.

  86. 86.

    Ermann/Westermann, BGB, § 705 Rn. 49; BeckOGK/Geibel, BGB, § 706 Rn. 77; BeckOGK/Kähler, BGB, § 242 Rn. 403 ff.

  87. 87.

    Bei den Vertretern des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes spätestens im Rahmen der Angemessenheitsprüfung.

  88. 88.

    Durch die Einschränkung des gewinnunabhängigen Entnahmerechts kraft der Treuepflicht wird den Kommanditisten keine Nachschusspflicht entgegen § 707 BGB auferlegt, da das gewinnunabhängige Entnahmerecht von vornherein unter dem Vorbehalt der treuepflichtgemäßen Ausübung steht. Das verkennen Dubois/Schmiegel, NZI 2013, 913 (917) bereits für die GmbH & Co. KG.

  89. 89.

    BGH, Urteil vom 22.06.1992 – II ZR 178/90, NJW 1992, 3167 (3172); Lutter, AcP 180 (1980), 84 (129); Zöllner, Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963, S. 350; Staub/Schäfer, HGB, § 105 Rn. 236, 238; Reichert/Schlitt/Maier-Reinhardt, GmbH & Co. KG, § 26 Rn. 19 ff.; Hueck, Das Recht der OHG, S. 194 f.; Ermann/Westermann, BGB, § 705 Rn. 49.

  90. 90.

    BGH, Urteil vom 9.11.1972 – II ZR 30/70, NJW 1973, 92; Staub/Schäfer, HGB, § 105 Rn. 238; Lutter, AcP 180 (1980), 84 (129).

  91. 91.

    BeckOGK/Geibel, BGB, § 706 Rn. 87; siehe zur notwendigen umfassenden Interessenabwägung nach § 242 BGB im Generellen auch BGH, Urteil vom 07.05.1997 – IV ZR 179/96, NJW 1997, 2519 (2520); Palandt/Grüneberg, BGB, § 242 Rn. 7; MüKo/Schubert, BGB, § 242 Rn. 46.

  92. 92.

    Vergleiche allgemein Dylla, Die Weisungsfunktion des Stiftungszwecks, 2015, S. 47.

  93. 93.

    BeckOK/Sutschet, BGB, § 242 Rn. 18 ff.; MüKo/Schubert, BGB, § 242 Rn. 46 ff.; Fikentscher, Die Geschäftsgrundlage als Frage des Vertragsrisikos, 1971, S. 31 ff.

  94. 94.

    RG, Urteil vom 27.01.1940 – II 151/39, RGZ 163, 35 (38); Erman/Westermann, BGB, § 705 Rn. 48 f.; MüKo/Schäfer, BGB, § 705 Rn. 226 f.; Hueck, ZGR 1972, 237 (240 ff.); NK/Heidel/Hanke, BGB, § 705 Rn. 193.

  95. 95.

    MüKo/Schäfer, BGB, § 705 Rn. 227.

  96. 96.

    BGH, Urteil vom 11.09.2018 – II ZR 307/16, NJW 2019, 157 Rn. 35; Ermann/Westermann, BGB, § 705 Rn. 48; BeckOGK/Geibel, BGB, § 706 Rn. 66.

  97. 97.

    Zur Möglichkeit der privatautonomen Risikoverteilung Palandt/Grüneberg, BGB, § 242 Rn. 38; BeckOGK/Geibel, BGB, § 706 Rn. 77; Fikentscher, Die Geschäftsgrundlage als Frage des Vertragsrisikos, 1971, S. 31 ff.

  98. 98.

    Vergleiche zur Reichweite der Abdingbarkeit BGH, Urteil vom 09.06.2015 – II ZR 420/13, NZG 2015, 995 (Rn. 13); BeckOGK/Geibel, BGB, § 706 Rn. 75 sowie zum Überblick über den Diskussionsstand Fleischer/Harzmeier, NZG 2015, 1289 (1290 ff.).

  99. 99.

    BeckOGK/Geibel, BGB, § 706 Rn. 75; Staub/Schäfer, HGB, § 105 Rn. 234.

  100. 100.

    Siehe allgemein BeckOGK/Geibel, BGB, § 706 Rn. 87.

  101. 101.

    Selbst wenn man § 241 Abs. 2 BGB bei der Ausübung des Entnahmerechts eines Kommanditisten nicht für einschlägig sieht, da die Entnahme nicht der Befriedigung einer Leistungspflicht, konkret der Zweckförderpflicht nach § 705 BGB dient. Doch könnte man das auch anders sehen, da man selbst bei „eigennützig“ ausübbaren Gesellschafterrechten wie dem Entnahmerecht vertreten kann, dass diese durch die Zweckförderpflicht gemäß § 705 BGB modifiziert werden und diese Zweckförderpflicht mithin stets zu beachten ist. Jedenfalls ist aber, selbst wenn man § 241 Abs. 2 BGB nicht für anwendbar erachtet, bereits nach § 242 BGB eine gewisse Rücksichtnahme auf die Interessen der Gestions-Stiftung geschuldet, weil § 242 BGB zu einer umfassenden Interessenabwägung zwingt.

  102. 102.

    MüKo/K. Schmidt, HGB, § 131 Rn. 46 f.; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 10 Rn. 7; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, § 60 Rn. 121. Nur, wenn die Kommanditisten die aufgelöste KG werbend weiterbetreiben und die Liquidation nicht verfolgen, soll eine OHG entstehen.

  103. 103.

    BGH, Urteil vom 15.03.2004 – II ZR 247/01, DStR 2004, 1137 (1138); Oetker/Kamanabrou, HGB, § 131 Rn, 42; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, § 131 Rn. 35.

  104. 104.

    Stumpf/Suerbaum/Schulte/Pauli/Stumpf, Stiftungsrecht, B. § 87 Rn. 9, 11; BeckOK/Backert, BGB, § 87 Rn. 3; v. Campenhausen/Richter/Hof, Stiftungsrecht, § 10 Rn. 365; Palandt/Ellenberger, BGB, § 87 Rn. 1; wohl auch Erman/Wiese, BGB, § 87 Rn. 2.

  105. 105.

    Richter/Fischer, Stiftungsrecht, § 8 Rn. 101; Hüttemann/Rawert, ZIP 2013, 2136 (2141); MüKo/Weitemeyer, BGB, § 87 Rn. 8.

  106. 106.

    Abschnitt 3.2.2.2.2 am Anfang.

  107. 107.

    V. Campenhausen/Richter/Hof, Stiftungsrecht, § 10 Rn. 368; Burgard, Gestaltungsfreiheit im Stiftungsrecht, 2006, S. 624; Soergel/Neuhoff, BGB, § 87 Rn. 8.

  108. 108.

    BeckOK/Backert, BGB, § 87 Rn. 4; Ermann/Wiese, BGB, § 87 Rn. 3.

  109. 109.

    Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, § 87 Rn. 13, § 81 Rn. 45, 12; Schlüter/Stolte, Stiftungsrecht, Kapitel 2 Rn. 38; BeckOGK/Jakob/Picht, BGB, § 85 Rn. 4.

  110. 110.

    Palandt/Ellenberger, BGB, § 87 Rn. 2; BeckOK/Backert, BGB, § 87 Rn.4; Happ, Stifterwille und Zweckänderung, 2007, S. 81; MüKo/Weitemeyer, BGB, § 87 Rn. 10, die jedoch vertritt, dass es ein „Muss“ unter dem Vorbehalt wichtiger Gründe sei, sodass ausnahmsweise doch mal eine Zweckänderung ohne Beachtung des Stifterwillens denkbar sei, etwa wenn dieser nur eine unrechtmäßige Zweckverfolgung zuließe.

  111. 111.

    V. Campenhausen/Richter/Hof, Stiftungsrecht, § 10 Rn. 345/Münch. Hdb. d. GesR. Bd. 5/Mecking, § 89 Rn. 5 Fn. 10; Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, § 85 Rn. 35.

  112. 112.

    NK/Schiffer/Pruns, BGB, § 87 Rn. 3; MüKo/Weitemeyer, BGB, § 87 Rn. 4 f.

  113. 113.

    MüKo/K. Schmidt, HGB, § 131 Rn. 46 f.; Binz/Sorg, GmbH & Co. KG, § 10 Rn. 7; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, § 60 Rn. 121. Nur, wenn die Kommanditisten die aufgelöste KG werbend weiterbetreiben und die Liquidation nicht verfolgen, soll eine OHG entstehen.

  114. 114.

    BGH, Urteil vom 15.03.2004 – II ZR 247/01, DStR 2004, 1137 (1138); Oetker/Kamanabrou, HGB, § 131 Rn, 42; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, § 131 Rn. 35.

  115. 115.

    Siehe dazu allgemein Michalski/Heidinger/Leible/J. Schmidt/Nerlich, GmbHG, § 61 Rn. 16; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Gesell, GmbHG, § 61 Rn. 7; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, § 61 Rn. 7; hat die GmbH parallel zu der oben beschriebenen Gestions-Stiftung einerseits den Unternehmensgegenstand, die KG zu leiten und andererseits den Unternehmensgegenstand, mit den aus der KG-Beteiligung erwirtschafteten Erträgen, bestimmte Personen oder eine gemeinnützige Einrichtung zu fördern, dann hat die GmbH einmal den Zweck, Gewinn zu erzielen und des Weiteren den Zweck, Dritte zu fördern.

  116. 116.

    MüKo/Limpert, GmbHG, § 61 Rn. 27, 29; Rowedder/Schmdit-Leithoff/Gesell, GmbHG, § 61 Rn. 6,7 und 9a; Roth/Altmeppen/Altmeppen, GmbHG, § 61 Rn. 3. Das RG verlangte zusätzlich, dass zwischen den gemäß § 61 Abs. 2 GmbHG klagenden Gesellschaftern und der Geschäftsführung ein tiefes Misstrauen besteht; vgl. RG, Urteil vom 03.05.1927 – II 354/26, JW 1927, 1684.

  117. 117.

    BeckOK/Lorenz, BGB, § 276 Rn. 18, 29.

  118. 118.

    Jeweils mit weiteren Nachweisen Oetker/Oetker, HGB, § 166 Rn. 14 ff.; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, § 166 Rn. 1 ff.

  119. 119.

    Vergleiche allgemein MüKo/Schubert, BGB, § 242 Rn. 81; BeckOK/Sutschet, BGB, § 242 Rn. 39, 40.

  120. 120.

    MüKo/Oechsler, BGB, § 932 Rn. 42 ff., 47; v. Bar, Verkehrspflichten, 1980, S. 117 ff. und Larenz, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, S. 43 ff.

  121. 121.

    Siehe oben Abschnitt 3.2.2.2.2.

  122. 122.

    BGH, Urteil vom 19.02.1990 – II ZR 268/88, NJW 1990, 1725 (1729); BGH, Urteil vom 29.03.1973 – II ZR 25/70, NJW 1973, 1036 (1038); ihm folgen weite Teile der Literatur, Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff, GmbHG, § 30 Rn. 64 m.w.N.

  123. 123.

    Wernicke, ZEV 2003, 301 (302); Richter/Godron, Stiftungsrecht, § 6 Rn. 31; BeckOK/Backert, BGB, § 85 Rn. 3; v. Campenhausen/Richter/Hof, Stiftungsrecht, § 8 Rn. 36.

  124. 124.

    Dazu, dass die Vertertungsmacht des Gestions-Stiftungsvorstands generell nicht gegenüber Dritten begrenzt werden kann, vergleiche unten Abschnitt 5.7.

  125. 125.

    Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher, HGB, § 116 Rn. 2

  126. 126.

    Für eine Anwendung von § 347 HGB auf die Geschäftsführungshandlungen einer Komplementär-GmbH BeckOK/Lehmann-Richter, HGB, § 347 Rn. 4; Heymann/Horn, HGB, § 347 Rn. 10 f.; wohl auch Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, § 347 Rn. 4; differenzierender Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Joost, HGB, § 347 Rn. 11; Oetker/Pamp, HGB, § 347 Rn. 10; a.A. MüKo/K. Schmidt, HGB, § 347 Rn. 5.

  127. 127.

    MüKo/K. Schmidt, HGB, § 347 Rn. 5.

  128. 128.

    BGH, Urteil vom 18.06.2013 – II ZR 86/11, NZG 2013, 1021 (Rn. 17 ff.); bestätigt durch BGH, Urteil vom 09.12.2014 – II ZR 360/13, DStR 2015, 597 (Rn. 12).

  129. 129.

    Vergleiche mit zahlreichen weiteren Nachweisen Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, HGB, § 43 Rn. 66.

  130. 130.

    BGH, Urteil vom 26.06.2001 – X ZR 231/99, NJW 2001, 3115 (3116); BGH, Urteil vom 02.07.1996 – X ZR 104/94, NJW 1996, 2927 (2928 f.); BGH, Urteil vom 28.06.1994 – VI ZR 153/93, NJW 1994, 2417; OLG Frankfurt, Urteil vom 19.05.1993–13 U 16/92, VersR 1994, 942 (943).

  131. 131.

    OLG Nürnberg, Urteil vom 19.06.2001–1 U 925/01, VersR 2001, 1552; MüKo/Gottwald, BGB, § 328 Rn. 170 m.w.N.

  132. 132.

    BeckOGK/Jakob/Picht, BGB, § 86 Rn. 4; Münch. Hdb. GesR. BdV/Lüke, § 92 Rn. 1 f.

  133. 133.

    BGH, Urteil vom 26.04.1976 – III ZR 21/74, BeckRS 1976, 31.114.748; Schauhoff/Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit, § 3 Rn. 80.

  134. 134.

    Vergleiche hierzu Büch, ZEV 2010, 440 (441); Henssler/Strohn/Schlüter, GesR, § 81 BGB Rn. 1; MüKo/Emmerich, BGB, § 311 Rn. 21; Münch. Hdb. d. GesR. Bd. 5/Mecking, § 85 Rn. 10.

  135. 135.

    BGH, Urteil vom 14.10.1993 – III ZR 157/91, NJW 1994, 184 (186); BGH, Urteil vom 16.01.1957 – IV ZR 221/56, NJW 1957, 708 (708); OLG Köln, Urteil vom 02.03.2018–1 U 50/17, BeckRS 2018, 2628 (Rn. 45); Werner/Saenger/Fischer/Werner, Die Stiftung, § 7 Rn. 23; Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, § 81 Rn. 45, 12; BeckOGK/Jakob/Picht, BGB, § 85 Rn. 4; Schlüter/Stolte, Stiftungsrecht, Kapitel 2 Rn. 38.

  136. 136.

    Schauhoff/Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit, § 3 Rn. 80; Münch. Hdb. GesR. BdV/Mecking, § 86 Rn. 61; Schlüter/Stolte, Stiftungsrecht, Kapitel 2 Rn. 39.

  137. 137.

    Werner/Saenger/Fischer/Werner, Die Stiftung, § 7 Rn. 23; Münch. Hdb. GesR. BdV/Mecking, § 86 Rn. 61; Schlüter/Stolte, Stiftungsrecht, Kapitel 2 Rn. 39.

  138. 138.

    BGH, Urteil vom 18.06.2013 – II ZR 86/11, NZG 2013, 1021 (Rn. 18).

  139. 139.

    BGH, Urteil vom 18.06.2013 – II ZR 86/11, NZG 2013, 1021 (Rn. 18).

  140. 140.

    BGH, Urteil vom 18.06.2013 – II ZR 86/11, NZG 2013, 1021 (Rn. 18).

  141. 141.

    BGH, Urteil vom 18.06.2013 – II ZR 86/11, NZG 2013, 1021 (Rn. 18).

  142. 142.

    Dylla, Die Weisungsfunktion des Stiftungszwecks, 2015 S. 56; Schwintek, Die Vorstandskontrolle in rechtsfähigen Stiftungen des bürgerlichen Rechts, 2001, S. 131 mit zusätzlichem Verweis auf einschlägige Normen der Landesstiftungsgesetze.

  143. 143.

    BGH, Urteil vom 18.06.2013 – II ZR 86/11, NZG 2013, 1021 (Rn. 18).

  144. 144.

    BGH, Urteil vom 18.06.2013 – II ZR 86/11, NZG 2013, 1021 (Rn. 18) mit Verweis auf die Begründung bei BGH, Urteil vom 12.11.1979 – II ZR 174/77, NJW 1980, 589 (590), wo der BGH erstmals die Extension des Schutzbereichs der Pflichten des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung aus dessen Anstellungsvertrag (nicht aber aus dessen Organstellung) mit der Komplementär-GmbH zu Gunsten der KG vertrat.

  145. 145.

    BGH, Urteil vom 12.11.1979 – II ZR 174/77, NJW 1980, 589 (590).

  146. 146.

    BGH, Urteil vom 12.11.1979 – II ZR 174/77, NJW 1980, 589 (590).

  147. 147.

    Zwar muss hier nicht die Rechtsprechung des BGH für die GmbH & Co. KG abschließend bewertet werden, doch soll angemerkt werden, dass bereits das Argument des BGH zu den fehlenden Weisungsrechten der KG gegenüber dem GmbH-Geschäftsführer unstimmig ist, da der KG vom Gesetz keine Direktionsbefugnis gegenüber ihrem Komplementär oder dessen organschaftlichen Vertreter zugesprochen wird; zumal bei Vorhandensein nur eines Komplementärs die Weisungsrechte im Namen der KG durch den organschaftlichen Vertreter des Komplementärs, also durch den Weisungsempfänger selbst ausgeübt werden müssten.

  148. 148.

    Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs sind ungenau, da nicht die GmbH die rechtliche Fähigkeit dazu hat, auf Ansprüche gegen ihren Geschäftsführer zu verzichten beziehungsweise diesen gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG zu entlasten oder von einem Gesellschafterbeschluss nach § 46 Nr. 8 GmbHG abzusehen. Das können allein die Anteilseigner der GmbH.

  149. 149.

    Richter/Godron, Stiftungsrecht, § 6 Rn. 221; BeckOK/Backert, BGB, § 86 Rn. 7.

  150. 150.

    Schwintek, Die Vorstandskontrolle in rechtsfähigen Stiftungen des bürgerlichen Rechts, 2001, S. 203, der argumentiert, dass die Stiftungssatzung explizit statuieren müsse, dass das Aufsichtsorgan eine Entlastungskompetenz mit Verzichtswirkung habe, da sich eine solch weitgehende Befugnis nicht konkludent aus der Einsetzung eines Aufsichtsorgans ergebe; so aber MüKo/Weitemeyer, BGB, § 86 Rn. 52; Burgard, Gestaltungsfreiheit im Stiftungsrecht, 2006, S. 609. Für die Ansicht von Schwintek spricht zumindest ein Vergleich zu § 120 Abs. 2 S. 2 AktG, der zeigt, dass eine Entlastungskompetenz mit Verzichtswirkung für ein Aufsichtsorgan keineswegs typisch ist.

  151. 151.

    Das begünstigte Organmitglied ist bei einer Beschlussfassung über seine Entlastung nicht stimmberechtigt, §§ 86 S. 1, 28 Abs. 1, 34 BGB; vgl. auch Werner, ZEV 2009, 366 (370).

  152. 152.

    MüKo/Weitemeyer, BGB, § 86 Rn. 52; Graewe, ZStV 2014, 103 (105); Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, § 86 Rn. 7.

  153. 153.

    MüKo/Weitemeyer, BGB, § 86 Rn. 52. Teilweise wird vertreten, dass dem Aufsichtsorgan ein gewisser Beurteilungsspielraum eingeräumt werden müsse, um die Entlastungskompetenz ernst zu nehmen, weshalb die Entscheidung des Aufsichtsorgans nur nicht unvertretbar sein dürfe; vgl. Elmenhorst/Dörfer, npoR 2015, 177 (181); Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, § 86 Rn. 78; Burgard/Heimann; NZG 2016, 166 (168). Ob dies ein materieller Unterschied zur vorgenannten Ansicht ist, die einen Anspruchsverzicht nur in Übereinstimmung mit dem Stiftungszweck zulässt, ist fraglich, da die Stiftungsorgane ihre gesamte Tätigkeit ohnehin an der Förderung des Stiftungszwecks ausrichten müssen; so etwa Staudinger/Hüttemann/Rawert, BGB, § 86 Rn. 25; Münch. Hdb. d. GesR. Bd. 5/Lüke, § 91 Rn. 8, § 99 Rn. 16; BeckOK/Backert, BGB, § 86 Rn. 5.

  154. 154.

    BGH, Urteil vom 07.06.1993 – II ZR 81/92, NJW 1993, 2246 (2247); Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, § 53 Rn. 44 ff.; Ulmer/Habersack/Löbbe/Ulmer/Casper, GmbHG, § 53 Rn. 38 f.

  155. 155.

    Vgl. zum Rangverhältnis verschiedener Stiftungszwecke bereits oben Abschnitt 3.1.3.2.

  156. 156.

    Siehe allgemein zum Prinzip der Korrelation von Herrschaft und Haftung auch Trappe, Unternehmensmitbestimmung und unternehmensverbundene Stiftungen, 2010, S. 175 mit Fn. 548, S. 95 mit Fn 185.

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  1. Heidelberg, Deutschland

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Oberdiek, A. (2023). Die spezielle Vermögenssicherung der Stiftung & Co. KG in ihrer operativen Phase. In: Besondere Rechtsfragen im Zusammenhang mit einer Stiftung & Co. KG. Schriften zum Stiftungs- und Gemeinnützigkeitsrecht. Springer, Wiesbaden. https://doi.org/10.1007/978-3-658-43412-0_3

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