Skip to main content
SpringerLink
Log in

Die Konkretisierung des abkommensrechtlichen „dealing at arm‘s length“-Prinzips durch das Veranlassungsprinzip

  • Chapter
  • First Online:
Abgrenzungsmaßstäbe im Abkommensrecht

Part of the book series: PwC-Studien zum Unternehmens- und Internationalen Steuerrecht ((PWCSUIS,volume 10))

  • 892 Accesses

Zusammenfassung

Wie in Kapitel 9 ausgeführt, folgt die bisherige Rechtsprechung zur abkommensrechtlichen Betriebsstättengewinnabgrenzung dem Konzept einer veranlassungsbasierten Gewinnabgrenzung. Nach der hier vertretenen Auffassung ist das Veranlassungsprinzip dabei auch im Rahmen der Betriebsstättenvorbehalte der maßgebliche Abgrenzungsmaßstab. Dieses Kapitel befasst sich mit der Frage, ob das innerstaatliche Veranlassungsprinzip eine zulässige Konkretisierung des abkommensrechtlichen „dealing at arm’s length“-Prinzips darstellt.

This is a preview of subscription content, log in via an institution to check access.

Access this chapter

Log in via an institution
Chapter
USD 29.95
Price excludes VAT (USA)
  • Available as PDF
  • Read on any device
  • Instant download
  • Own it forever
eBook
USD 49.99
Price excludes VAT (USA)
  • Available as EPUB and PDF
  • Read on any device
  • Instant download
  • Own it forever
Hardcover Book
USD 64.99
Price excludes VAT (USA)
  • Durable hardcover edition
  • Dispatched in 3 to 5 business days
  • Free shipping worldwide - see info

Tax calculation will be finalised at checkout

Purchases are for personal use only

Institutional subscriptions

Notes

  1. 1.

    Wassermeyer, in: Piltz/Schaumburg, Forum Int Besteuerung Bd. 20, S. 25, 26.

  2. 2.

    Vgl. Wassermeyer, in: Piltz/Schaumburg, Forum Int Besteuerung Bd. 20, S. 25, 26; Klein, BB 1995, 225, 227.

  3. 3.

    Vgl. auch Eigelshoven, in: Vogel/Lehner, DBA, Art. 9 Rn. 6.

  4. 4.

    Vgl. Luckhaupt/Overesch/Schreiber, StuW 2012, 359, 362.

  5. 5.

    Vgl. OECD, Transfer Pricing Guidelines 2010, Tz. 1.2.

  6. 6.

    OECD Transfer Pricing Guidelines 2010, S. 31, Rn. A.1.2.

  7. 7.

    So Baumhoff, FS Flick, S. 633, 633.

  8. 8.

    Vgl. auch Beiser, DStZ 2019, 37, 39.

  9. 9.

    Sieker, in: Wassermeyer, DBA, Art. 9 MA Rn. 154 m. w. N.

  10. 10.

    Art. 9 OECD-MA ist kein Verteilungsartikel, sondern eine Ermächtigungsnorm, die die Vertragsstaaten ermächtigt, innerstaatliche Gewinnkorrekturnormen auch unter dem Abkommensrecht anzuwenden. Als derartige Erlaubnisnorm hat sie keine self-executing Wirkung, die eigentliche Gewinnkorrektur bedarf daher einer innerstaatlichen Rechtsgrundlage.

  11. 11.

    Zu dem Umfang, in dem die Betriebsstättengewinnabgrenzung nach Art. 7 OECD-MA 2000 bzw. Art. 7 OECD-MA 2010 eine Berücksichtigung derartiger Innentransaktionen zulässt, vgl. die Ausführungen in Kapitel 13.

  12. 12.

    Zur zweifachen Stoßrichtung des Art. 7 Abs. 2 OECD-MA (Selbstständigkeitsfiktion einerseits und Bewertung zu Verrechnungspreisen andererseits) vgl. Wassermeyer, in: Piltz/Schaumburg, Forum Int Besteuerung Bd. 20, S. 25, 27. Wassermeyer kritisiert in diesem Kontext auch, dass bereits die Fiktion der Selbstständigkeit der Betriebsstätte an der Wirklichkeit vorbeigehe und daher schon a priori nicht dem Fremdvergleich entspreche.

  13. 13.

    Vgl. Kahle/Schulz, StuB 2016, 534, 539; Groß, IStR 2016, 233, 234 f.; Wissenschaftlicher Beirat Steuern der Ernst & Young GmbH, DB 2016, 2078; Böhmer, FR 2016, 877, 880 f.

  14. 14.

    Auf den Fremdvergleich im Rahmen der Angehörigenverhältnisse soll hier nicht separat eingegangen werden. Er entspricht im Wesentlichen dem formellen Fremdvergleich unter Einbeziehung der Kriterien der Ernsthaftigkeit und Üblichkeit. Etwaige Abweichungen, die sich in der Vergangenheit aus der Handhabung des Üblichkeitskriteriums ergeben haben (vgl. hierzu ausführlich Bilsdorfer, Fremdvergleich 1996, S. 41 ff., 125 ff., dürften im Anschluss an den „Oder-Konto“-Beschluss des BVerfG, Kammerbeschluss v. 7.11.1995 – 2 BvR 802/90, BStBl II 1996, 34 durch die Einkommensteuersenate weitestgehend behoben worden sein, vgl. bspw. BFH, Urt. v. 7.5.1996 – IX R 69/94, BFHE 180, 377 unter 1.; Urt. v. 26.6.1996 – X R 155/94, BFH/NV 1997, 182 unter II.1.a).

    Der Maßstab des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters wird im Kontext der Angehörigenverträge hingegen nicht bemüht, vgl. Wassermeyer, GmbHR 1998, 157, 161.

  15. 15.

    Der in § 8b Abs. 3 Satz 6 KStG und § 3c Abs. 2 Satz 3 EStG vorausgesetzte „Drittvergleich“, auf den hier aus Gründen des Umfangs nicht näher eingegangen werden kann, unterscheidet sich angesichts des diesen Regelungen zugrunde liegenden Normzwecks (als unilaterale Missbrauchsvermeidungsnorm) von den hier diskutierten Fremdvergleichsmaßstäben, vgl. auch FG Hamburg, Urt. v. 9.2.2017 – 5 K 9/15, EFG 2017, 763.

  16. 16.

    Für die einfachgesetzliche Ausgestaltung des Fremdvergleichsgrundsatzes durch § 1 Abs. 5 AStG wird auf Kapitel 15 verwiesen.

  17. 17.

    Vgl. oben unter 7.1.

  18. 18.

    So die ständige Formulierung des BFH, vgl. bspw. BFH, Urt. v. 28.6.1989 – I R 40/84, BFH/NV 1990, 130 unter II.B.1.

  19. 19.

    Ständige Rechtsprechung des I. Senats seit BFH, Urt. v. 16.3.1967 – I 261/63, BFHE 89, 208.

  20. 20.

    Vgl. die Bezugnahme auf § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG, § 43 Abs. 1 GmbHG in BFH, Urt. v. 8.11.2000 – I R 70/99, BFHE 193, 422 unter II.3; Urt. v. 29.11.2000 – I R 90/99, BFHE 194, 64 unter II.2.a); Urt. v. 15.5.2002 – I R 92/00, BFHE 199, 217 unter II.1).

  21. 21.

    Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 147. Daher ist der Verweis der Rechtsprechung auf die zivilrechtlichen Normen nach Gosch auch allenfalls im Ausgangspunkt als eine Orientierung an den zivilrechtlichen Vorgaben zu verstehen, vgl. Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 300; vgl. auch Pezzer, FR 1996, 379. A. A. Becker, DB 1996, 1439, der jedenfalls von einem identischen Sorgfaltspflichtmaßstab ausgeht. Dem Maßstab des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters kritisch gegenüber Bauschatz, Verdeckte Gewinnausschüttung und Fremdvergleich 2001, S. 56 f.

  22. 22.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 301d; Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 179; Schwedhelm, in: Streck, KStG, § 8 Rn. 237.

  23. 23.

    Vgl. Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 9 (Zustandekommen der Entscheidung unter optimalen Entscheidungsvoraussetzungen); Spindler, in: MüKo zum AktG, § 93 Rn. 55; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 70.

  24. 24.

    Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 7.

  25. 25.

    Letztlich kommt es darauf an, ob es der Finanzverwaltung auf Basis des vollständigen Tatsachenvortrags des Steuerpflichtigen gelingt, die mangelnde Fremdvergleichskonformität nachzuweisen, vgl. BFH, Urt. v. 17.10.2001 – I R 103/00, BFHE 197, 68 unter III.2.d.bb).

  26. 26.

    Wie sich die einzelnen Kategorien zueinander und zu dem Maßstab des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters verhalten und insbesondere, ob zwischen ihnen ein Rangverhältnis besteht, ist durch die Rechtsprechung nicht abschließend geklärt, vgl. Wassermeyer, in: Piltz/Schaumburg, Forum Int Besteuerung Bd. 20, S. 25, 41; Wassermeyer, FS Offerhaus, S. 405, 409 f.; Gosch, DStZ 1997, 1, 2. Für eine schematische Übersicht vgl. auch Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 284 unter Bezugnahme auf Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 215.

  27. 27.

    Zum Verhältnis des Maßstabs des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zum Fremdvergleichsgrundsatz vgl. Becker, DB 1996, 1439; F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 106. Der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleiter wird danach als ein Unterfall des Fremdvergleichsgrundsatzes angesehen.

  28. 28.

    Kritisch zur Einstufung der Unterkriterien als Indizien, Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 181.

  29. 29.

    Vgl. BFH, Urt. v. 29.10.1997 – I R 24/97, BFHE 184, 480 unter II.2.

  30. 30.

    A. A. Bauschatz, Verdeckte Gewinnausschüttung und Fremdvergleich 2001, S. 39 ff., der die Angemessenheitsprüfung zwar als Grundausprägung eines als objektiven Prüfungsmaßstab verstandenen Fremdvergleichs auffasst, diesen aber nicht als Ausprägung des Maßstabs des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters ansieht.

  31. 31.

    Theoretisch existiert die Unterscheidung zwischen tatsächlichem und hypothetischen Fremdvergleich auch i. R. d. anderen Unterkriterien. Da diese Unterkriterien aber den Fremdvergleich dem Grunde nach und damit qualitative Merkmale betreffen, spielt die Unterscheidung dort eine geringere Rolle.

  32. 32.

    Wassermeyer, FS Offerhaus, S. 405, 409 unter Verweis u.a. auf BFH, Urt. v. 20.3.1980 – IV R 53/77, BFHE 130, 316 unter 2.a); Urt. v. 28.7.1983 – IV R 103/82, BFHE 139, 376 unter 2.

  33. 33.

    Wassermeyer spricht hier von einem Ist-Ist-Vergleich (Wassermeyer, FS Offerhaus, S. 405, 416) oder einem konkreten Fremdvergleich, Wassermeyer, IStR 2001, 633, 636.

  34. 34.

    Vgl. zu Angehörigenverträgen BFH, Beschluss v. 27.11.1989 – GrS 1/88, BFHE 158, 563 unter C.III.3.b); Urt. v. 31.5.1989 – III R 154/86, BFHE 157, 172 unter 2.b); dem folgend Wolff-Diepenbrock, FS Beisse, S. 581, 582. Sich gegen ein festes Rangverhältnis aussprechend Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 164.

  35. 35.

    Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 163; Wolff-Diepenbrock, FS Beisse, S. 581, 582.

  36. 36.

    Wird bspw. allen Arbeitnehmern einer Bank im Wege einer Aktion zur Mitarbeiter-Inzentivierung ein Darlehen zu vergünstigten Konditionen gewährt, so kann auch die entsprechende Gewährung eines Darlehens zu den gleichen Konditionen an einen Arbeitnehmer, der zusätzlich Anteile an der Bank hält, betrieblich veranlasst sein. Gleichsam kann für die Beurteilung der Angemessenheit eines Gesellschafter-Geschäftsführergehalts die Vergütung des ebenfalls angestellten Fremdgeschäftsführers herangezogen werden, Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 163.

  37. 37.

    Vgl. Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 315 unter Bezugnahme auf BFH, Urt. v. 29.10.1997 – I R 24/97, BFHE 184, 480 unter II.3.d).

  38. 38.

    Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 163; Wolff-Diepenbrock, FS Beisse, S. 581, 583.

  39. 39.

    Vgl. zu Angehörigenverträgen BFH, Beschluss v. 27.11.1989 – GrS 1/88, BFHE 158, 563 unter C.III.3.b); Urt. v. 31.5.1989 – III R 154/86, BFHE 157, 172 unter 2.b).

  40. 40.

    Wassermeyer, IStR 2001, 633, 637; Wassermeyer, in: StbJb 1997/98, S. 79, 90.

  41. 41.

    Wassermeyer, IStR 2001, 633, 637; Wassermeyer, in: StbJb 1997/98, S. 79, 90.

  42. 42.

    Zu der Zulässigkeit eines solchen hypothetischen Fremdvergleichs entgegen der teilweise vertretenen Kritik vgl. auch Wassermeyer, FS Offerhaus, S. 405, 409 m. w. N.

  43. 43.

    Vgl. Schaubild bei Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 284; Wassermeyer, in: StbJb 1997/98, S. 79, 90; F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 107, der von einem „fließenden“ Übergang spricht.

  44. 44.

    Gosch spricht von Idealkonkurrenz, Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 340; auch Wassermeyer sieht kein festes Verhältnis zwischen konkretem und hypothetischem Fremdvergleich, Wassermeyer, IStR 2001, 633, 637; vgl. auch F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 107. Entgegen der teilweise (F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 107) vertretenen Auffassung lässt sich BFH, Urt. v. 27.3.2001 – I R 40/00, BFHE 195, 243 auch nicht entnehmen, dass die vGA bejaht wurde, obwohl auch Fremd-Geschäftsführer entsprechende Leistungen enthielten. Die entsprechende Passage (vgl. a. a. O. unter II.5) betraf nämlich die mit Art. 3 Abs. 1 GG verträgliche steuerliche Ungleichbehandlung der Überstundenvergütungen (beim Gesellschafter-Geschäftsführer als vGA, beim Fremd-Geschäftsführer als steuerfreie Einnahmen i. S. d. § 3b EStG) und damit die Rechtsfolgenebene der vGA. Auf Tatbestandsebene hatte der BFH den hypothetischen Fremdvergleich zugrunde gelegt (vgl. a. a. O. unter II.3).

  45. 45.

    So noch Wassermeyer, FS Offerhaus, S. 405, 416; Pezzer, DStZ 2002, 850, 854.

  46. 46.

    Gosch tendiert sogar zu einem umgekehrten Verhältnis (Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 290). Mit Blick auf den praktisch häufig nicht durchführbaren tatsächlichen Fremdvergleich könne dieser den hypothetischen Fremdvergleich allenfalls ergänzen, nicht aber ersetzen, § 8 Rn. 300a.

  47. 47.

    Wolff-Diepenbrock, FS Beisse, S. 581, 583; Pezzer, DStZ 2002, 850, 854 f.

  48. 48.

    Vgl. unten 11.2.1.2.

  49. 49.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 302; Wilk, in: H/H/R, EStG/KStG, § 8 KStG Rn. 142; Neumann, in: Rödder/Herlinghaus/Neumann, KStG, § 8 Rn. 226.

  50. 50.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 302; Wilk, in: H/H/R, EStG/KStG, § 8 KStG Rn. 142.

  51. 51.

    Vgl. Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 345, der die Einordnung als „Geschmacksache“ ansieht; in einer früheren Äußerung hatte er den „Topos der Ernsthaftigkeit“ noch als Oberbegriff der Fremdvergleichskriterien eingeordnet, Gosch, DStZ 1997, 1, 2. Bauschatz betrachtet das Ernsthaftigkeitskriterium hingegen als Unterfall der Veranlassungsprüfung, mit dem Fremdvergleichsprinzip habe es jedoch nichts zu tun, Bauschatz, Verdeckte Gewinnausschüttung und Fremdvergleich 2001, S. 61 ff.

  52. 52.

    Vgl. Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 113; so auch Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 347; a. A. wohl Wassermeyer, GmbHR 1998, 157, 160.

  53. 53.

    Vgl. Ratschow, in: Klein, AO, § 41 Rn. 42 m. w. N.; Koenig, in: Koenig, AO, § 41 AO Rn. 36 m. w. N.

  54. 54.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 347.

  55. 55.

    Vgl. Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 106.

  56. 56.

    Vgl. Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 106 unter Verweis auf BFH, Urt. v. 28.10.1987 – I R 110/83, BFHE 152, 74.

  57. 57.

    Vgl. Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 113.

  58. 58.

    Vgl. unten 11.2.1.1.4.

  59. 59.

    Vgl. Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 348; Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 106.

  60. 60.

    Vgl. Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 106 unter Verweis auf BFH, Urt. v. 20.10.2004 – I R 4/04, BFH/NV 2005, 723.

  61. 61.

    BFH, Urt. v. 29.10.1997 – I R 24/97, BFHE 184, 480 unter II.2; Urt. v. 23.10.1996 – I R 71/95, BFHE 181, 328 unter II.2.

  62. 62.

    Janssen, vGA, Rn. 75.

  63. 63.

    Vgl. hierzu 11.2.1.1.4.

  64. 64.

    Gosch, DStZ 1997, 1, 3; so wohl auch BFH, Beschluss v. 8.10.2014 – I B 96/13, BFH/NV 2015, 237 unter II.3, wie sich aus dem Verweis auf das Urt. v. 19.5.1998 – I R 36/97, BFHE 186, 226 entnehmen lässt.

  65. 65.

    Bauschatz, Verdeckte Gewinnausschüttung und Fremdvergleich 2001, S. 75.

  66. 66.

    BFH, Urt. v. 2.12.1992 – I R 54/91, BFHE 170, 119; Gosch, DStZ 1997, 1, 3. Dies würde auch erklären, warum einige Kommentare das Ernsthaftigkeits- und das Üblichkeitskriterium gemeinsam behandeln, vgl. Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 345 ff.; F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 122 ff.

  67. 67.

    Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 195.

  68. 68.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 346; F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 123.

  69. 69.

    BFH, Urt. v. 28.10.1987 – I R 22/84, BFH/NV 1989, 131 unter II.1.c). Hierbei ist davon auszugehen, dass der BFH den Begriff der Angemessenheitsprüfung weit versteht und diese nicht lediglich wie unter 11.2.1.1.1 vorausgesetzt auf die Höhe beschränkt.

  70. 70.

    F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 122 unter Verweis auf Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 345 und Schuhmann, FR 1994, 309, 314.

  71. 71.

    F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 124 unter Verweis auf BFH, Urt. v. 21.12.1994 – I R 65/94, BFHE 176, 571 unter II.B.4 und den Beschluss v. 26.10.1987 – GrS 2/86, BFHE 151, 523 unter C.I.3.c); vgl. auch Urt. v. 17.5.1995 – I R 147/93, BFHE 178, 203 unter B.2.

  72. 72.

    Frotscher, GmbHR 1998, 23, 28.

  73. 73.

    Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 193.

  74. 74.

    Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 196.

  75. 75.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 346, Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 196a.

  76. 76.

    F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 122, 126; Gosch, DStZ 1997, 1, 3; Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 348; wohl auch Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 193 („Aspekte der Angemessenheit bleiben außer Betracht“).

  77. 77.

    Baumhoff, FS Flick, S. 633, 635.

  78. 78.

    Wassermeyer, in: StbJb 1998/99, S. 157, 168; Wassermeyer, GmbHR 1998, 157, 161; Wassermeyer, in: StbJb 1997/98, S. 79, 87 f.; Wassermeyer, DB 1994, 1105, 1108 f.

  79. 79.

    Becker, DB 1996, 1439, 1440.

  80. 80.

    A. A. Bauschatz, Verdeckte Gewinnausschüttung und Fremdvergleich 2001, S. 67, der in der Einbeziehung der Sicht des Gesellschafters keine Erweiterung des von ihm angenommenen objektiven Fremdvergleichsmaßstabs sieht und diese Erweiterung daher als nicht erforderlich erachtet.

  81. 81.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 361, vgl. auch F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 117.

  82. 82.

    International werden beide Vertragsparteien in die Fremdvergleichsbetrachtung miteinbezogen, Wassermeyer, in: StbJb 1997/98, S. 79, 87 f. Zum Verhältnis des innerstaatlichen zum abkommensrechtlichen Fremdvergleichsmaßstab, vgl. unten 11.3.

  83. 83.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 360; F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 117; Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 190; Baumhoff, FS Flick, S. 633, 640; vgl. auch Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 145 f.

  84. 84.

    BFH, Urt. v. 17.5.1995 – I R 147/93, BFHE 178, 203.

  85. 85.

    BFH, Urt. v. 17.5.1995 – I R 147/93, BFHE 178, 203 unter B.2.

  86. 86.

    Vgl. die Nachweise in BFH, Urt. v. 19.5.1998 – I R 36/97, BFHE 186, 226 unter II.3.

  87. 87.

    Vgl. Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 191; F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 118.

  88. 88.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 361; ähnlich F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 119.

  89. 89.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 361; F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 623; Wassermeyer, DB 2001, 2465; Wassermeyer, IStR 2001, 633.

  90. 90.

    Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 191; zustimmend Lang, Rn. 119; Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 361.

  91. 91.

    Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 191; Frotscher, GmbHR 1998, 23, 27.

  92. 92.

    Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 191; so auch F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 118; Schwedhelm, in: Streck, KStG, § 8 Rn. 241.

  93. 93.

    Hoffmann, DStR 1996, 729 mit verschiedenen Beispielen; diese These unterstützend Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 191a und F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 118.

  94. 94.

    Wassermeyer, DStR 1996, 733, 734; Wassermeyer, in: StbJb 1998/99, S. 157, 168.

  95. 95.

    Wassermeyer, DStR 1996, 733, 734.

  96. 96.

    BFH, Urt. v. 17.5.1995 – I R 147/93, BFHE 178, 203.

  97. 97.

    BFH, Urt. v. 6.12.1995 – I R 88/94, BFHE 179, 383 unter II.1.c); Urt. v. 28.4.2010 – I R 78/08, BFHE 229, 234 unter II.4.b.aa); Urt. v. 11.9.2013 – I R 28/13, BFHE 244, 241 unter II.2.c); Urt. v. 28.11.2001 – I R 44/00, BFH/NV 2002, 543 unter II.3; Beschluss v. 8.10.2014 – I B 96/13, BFH/NV 2015, 237 unter II.3.

  98. 98.

    Wassermeyer, DStR 1996, 733, 734.

  99. 99.

    Wassermeyer, GmbHR 1998, 157, 161; Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 146; Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 189 unter Verweis auf BFH, Urt. v. 4.5.1977 – I R 11/75, BFHE 122, 279 unter 1.c).

  100. 100.

    Wassermeyer, GmbHR 1998, 157, 162.

  101. 101.

    Wassermeyer, GmbHR 1998, 157, 162.

  102. 102.

    Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 156.

  103. 103.

    BFH, Beschluss v. 26.10.1987 – GrS 2/86, BFHE 151, 523.

  104. 104.

    Wassermeyer, DStR 1996, 733, 734.

  105. 105.

    Wassermeyer, DStR 1996, 733, 734.

  106. 106.

    BFH, Urt. v. 19.5.1998 – I R 36/97, BFHE 186, 226.

  107. 107.

    BFH, Urt. v. 19.5.1998 – I R 36/97, BFHE 186, 226 unter II.3.

  108. 108.

    F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 120; so auch Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 362; Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 190a.

  109. 109.

    Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 191b.

  110. 110.

    BFH, Urt. v. 19.5.1998 – I R 36/97, BFHE 186, 226 unter II.3.

  111. 111.

    A. A. Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 363, der auch eine partielle vGA für möglich hält; ähnlich wohl auch Wassermeyer, DStR 1996, 733, 734.

  112. 112.

    Vgl. bspw. Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 318 ff.; kritisch F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 206.

  113. 113.

    BFH, Urt. v. 2.5.1974 – I R 194/72, BFHE 112, 476; Urt. v. 10.6.1987 – I R 149/83, BFHE 150, 524 unter II.2.a); Urt. v. 11.12.1985 – I R 164/82, BFHE 146, 126 unter I.2; Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 318; F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 200.

  114. 114.

    Vgl. Fn. 14.

  115. 115.

    Vgl. BFH, Urt. v. 28.10.1987 – I R 22/84, BFH/NV 1989, 131; F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 201; siehe auch bereits oben Fn. 14.

  116. 116.

    Zu den Besonderheiten bei einer AG (fehlendes Weisungsrecht der Gesellschafter gegenüber dem Vorstand vgl. auch F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 228 ff. unter Verweis auf BFH, Urt. v. 15.12.1971 – I R 76/68, BFHE 104, 530 unter 1; Urt. v. 30.7.1975 – I R 110/72, BFHE 117, 36 unter I.2.b); Urt. v. 18.12.2002 – I R 93/01, BFH/NV 2003, 946 unter II.1. Abweichend von der Rechtsprechung (Urt. v. 13.12.1989 – I R 99/87, BFHE 159, 338 unter 2.b); Urt. v. 21.7.1976 – I R 223/74, BFHE 119, 453 unter 2.a)) stellt Oppenländer für die Beherrschungsfrage bei einem Abweichen der Stimmrechte von der Gewinnbeteiligung maßgeblich auf die Beteiligung am Gewinn ab (Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 118).

  117. 117.

    BFH, Urt. v. 26.4.1989 – I R 172/87, BFHE 157, 138 unter II.B.1.a); Urt. v. 22.2.1989 – I R 9/85, BFHE 156, 428 unter II.1; vgl. auch Bauschatz, Verdeckte Gewinnausschüttung und Fremdvergleich 2001, S. 71.

  118. 118.

    Wie Oppenländer richtig feststellt, wird diese Entscheidung nicht zwingend durch missbräuchliche Absichten getrieben, sondern lässt sich auch „rational ökonomisch erklären“. Statt über ein sofortiges Entgelt wird der Gesellschafter durch eine spätere erhöhte Partizipation an dem Gesellschaftsgewinn entlohnt, Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 114. Vgl. auch BFH, Beschluss v. 26.10.1987 – GrS 2/86, BFHE 151, 523 unter C.I.3.c).

  119. 119.

    F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 201; Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 143.

  120. 120.

    Für eine beispielhafte Aufzählung der für die zivilrechtliche Wirksamkeit maßgeblichen Voraussetzungen, vgl. F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 238.

  121. 121.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 326; F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 234.

  122. 122.

    Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 143 unter Verweis auf BFH, Urt. v. 31.5.1995 – I R 64/94, BFHE 178, 321 unter II.2.

  123. 123.

    F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 235.

  124. 124.

    Vgl. Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 146; Wassermeyer, in: StbJb 1997/98, S. 79, 94.

  125. 125.

    BFH, Urt. v. 31.5.1995 – I R 64/94, BFHE 178, 321; Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 328; F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 243.

  126. 126.

    BFH, Urt. v. 23.10.1996 – I R 71/95, BFHE 181, 328; Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 328; Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 165.

  127. 127.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 326; vgl. auch F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 237 m. w. N.; ähnlich auch Wassermeyers Ausführungen zum Verhältnis der Ernsthaftigkeit zu § 117 BGB, vgl. Wassermeyer, GmbHR 1998, 157, 160.

  128. 128.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 323; Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 167.

  129. 129.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 318.

  130. 130.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 324; Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 150. Davon unberührt bleiben gesetzliche Formerfordernisse, deren Fehlen bereits zur Formnichtigkeit i. S. d. § 125 BGB führt, vgl. Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 153. Diese Formerfordernisse betreffen die Sonderbedingung der zivilrechtlichen Wirksamkeit.

  131. 131.

    BFH, Urt. v. 4.12.1991 – I R 63/90, BFHE 166, 279 unter II.3; Urt. v. 25.10.1995 – I R 9/95, BFHE 179, 270 unter II.2.b); Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 324; Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 150, 169; F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 269.

  132. 132.

    BFH, Urt. v. 11.12.1991 – I R 49/90, BFHE 166, 545 unter II.2.c); Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 325; Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 163; F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 276.

  133. 133.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 325.

  134. 134.

    Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 163; F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 276.

  135. 135.

    Vgl. Gosch, in: Gosch, KStG, 331; F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 201; siehe auch Wassermeyer, DStR 1996, 733, 734.

  136. 136.

    Vgl. oben 11.2.1.1.2.

  137. 137.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 332.

  138. 138.

    BFH, Urt. v. 21.12.1994 – I R 65/94, BFHE 176, 571 unter II.B.3; Urt. v. 28.11.2001 – I R 44/00, BFH/NV 2002, 543 unter II.2; Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 331; F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 281.

  139. 139.

    Schwedhelm, in: Streck, KStG, § 8 Rn. 321 ff.; Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 147, 165a.

  140. 140.

    Vgl. Schwedhelm, in: Streck, KStG, § 8 Rn. 321; Gosch plädiert vor diesem Hintergrund gegen eine Verselbständigung der formalen Aspekte hin zu eigenen Tatbestandsmerkmalen, Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 321.

  141. 141.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 327.

  142. 142.

    Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 165a ff.

  143. 143.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 327; vgl. F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 206.

  144. 144.

    Vgl. Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 327.

  145. 145.

    Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 147; mit Einschränkungen zustimmend F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 204.

  146. 146.

    F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 206.

  147. 147.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 327.

  148. 148.

    Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 115.

  149. 149.

    Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 116.

  150. 150.

    Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 116.

  151. 151.

    Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 119.

  152. 152.

    Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 117 f., 119.

  153. 153.

    Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 202.

  154. 154.

    Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 203.

  155. 155.

    Vgl. bspw. Fn. 125 und 126.

  156. 156.

    Vgl. BFH, Urt. v. 23.10.1996 – I R 71/95, BFHE 181, 328 unter II.2; Urt. v. 17.12.1997 – I R 70/97, BFHE 185, 224 unter II.2; siehe auch Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 318 ff.

  157. 157.

    F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 295.

  158. 158.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 334.

  159. 159.

    F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 295.

  160. 160.

    Vgl. Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 333; Wassermeyer, DB 1987, 1113, 1118.

  161. 161.

    BVerfG, Kammerbeschluss v. 7.11.1995 – 2 BvR 802/90, BStBl II 1996, 34.

  162. 162.

    F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 203, wonach die Aussagen des Beschlusses zu den Angehörigenverträgen auch auf das Verhältnis des beherrschenden Gesellschafters zu seiner Kapitalgesellschaft übertragen werden müssen.

  163. 163.

    BVerfG, Kammerbeschluss v. 7.11.1995 – 2 BvR 802/90, BStBl II 1996, 34 unter B.I.1.

  164. 164.

    BVerfG, Kammerbeschluss v. 7.11.1995 – 2 BvR 802/90, BStBl II 1996, 34 unter B.I.1 a. E.

  165. 165.

    Vgl. BFH, Urt. v. 29.10.1997 – I R 24/97, BFHE 184, 480 unter II.2; Urt. v. 23.10.1996 – I R 71/95, BFHE 181, 328 unter II.2.

  166. 166.

    Für eine Übersicht dieser Ausnahmefälle siehe Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 146.

  167. 167.

    Pezzer, DStZ 2002, 850, 852.

  168. 168.

    BFH, Urt. v. 28.6.2002 – IX R 68/99, BFHE 199, 380 unter II.1.b); Urt. v. 15.10.2002 – IX R46/01, BFHE 200, 372 unter II.2.b); ähnlich auch andere Einkommensteuersenate vgl. Urt. v. 21.10.2014 – VIII R 21/12, BFHE 247, 538.

  169. 169.

    Wolff-Diepenbrock, FS Beisse, S. 581, 584 f. Wolff-Diepenbrock klammert die verdeckte Gewinnausschüttung ausweislich seiner Schlussbemerkungen (Wolff-Diepenbrock, FS Beisse, S. 581, 597) ausdrücklich von seinen Fremdvergleichsüberlegungen aus und konzentriert sich auf die steuerliche Anerkennung von Angehörigenverträgen. Da diese Fremdvergleichskriterien aber inzwischen weitgehend mit den Sonderbedingungen bei der vGA übereinstimmen (vgl. bereits oben Fn. 14), lassen sich diese Überlegungen auch auf den Fremdvergleich i. R. d. vGA übertragen, so wohl auch Wassermeyer, FS Offerhaus, S. 405, 409; Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 288.

  170. 170.

    Pezzer, DStZ 2002, 850, 854.

  171. 171.

    Wolff-Diepenbrock, FS Beisse, S. 581, 585 ff.

  172. 172.

    BFH, Urt. v. 28.6.2002 – IX R 68/99, BFHE 199, 380 unter II.1.b), dort zum Fremdvergleichsgrundsatz bei Angehörigenverträgen.

  173. 173.

    Wolff-Diepenbrock, FS Beisse, S. 581, 590.

  174. 174.

    Wolff-Diepenbrock, FS Beisse, S. 581, 585.

  175. 175.

    Wolff-Diepenbrock, FS Beisse, S. 581, 585.

  176. 176.

    Wolff-Diepenbrock, FS Beisse, S. 581, 588.

  177. 177.

    Pezzer, DStZ 2002, 850, 852. Mit „rechtlicher Würdigung“ scheint er dabei die beweisrechtliche Würdigung der vorgetragenen Tatsachen (und nicht etwa die Subsumtion) zu meinen, da er den Fremdvergleich ja gerade nicht als Teil des Subsumtionsvorgangs ansieht.

  178. 178.

    BFH, Beschluss v. 27.11.1989 – GrS 1/88, BFHE 158, 563.

  179. 179.

    Pezzer, DStZ 2002, 850, 854.

  180. 180.

    Pezzer, DStZ 2002, 850, 855.

  181. 181.

    BFH, Urt. v. 27.3.2001 – I R 40/00, BFHE 195, 243.

  182. 182.

    BFH, Urt. v. 27.3.2001 – I R 40/00, BFHE 195, 243 unter II.3.d).

  183. 183.

    Pezzer, DStZ 2002, 850, 855.

  184. 184.

    BFH, Urt. v. 28.6.2002 – IX R 68/99, BFHE 199, 380.

  185. 185.

    BFH, Urt. v. 27.3.2001 – I R 40/00, BFHE 195, 243 unter II.3.d).

  186. 186.

    Wassermeyer, in: Piltz/Schaumburg, Forum Int Besteuerung Bd. 20, S. 25, 41; Wassermeyer, FS Offerhaus, S. 405, 407; Wassermeyer, GmbHR 1986, 26, 27; Wassermeyer, in: StbJb 1998/99, S. 157, 161.

  187. 187.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 290.

  188. 188.

    BFH, Urt. v. 27.3.2001 – I R 40/00, BFHE 195, 243 unter II.3.d); Beschluss v. 3.3.2009 – I B 51/08, BFH/NV 2009, 1280 unter II.3; Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 290 m. w. N.; vgl. auch Baumhoff/Ditz/Greinert, IStR 2005, 592, 594.

  189. 189.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 288; Baumhoff/Ditz/Greinert, IStR 2005, 592, 594; Wassermeyer, FS Offerhaus, S. 405, 407.

  190. 190.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 290.

  191. 191.

    Vgl. Pezzer, DStZ 2002, 850, 854; Wolff-Diepenbrock, FS Beisse, S. 581, 583.

  192. 192.

    Wassermeyer, FS Offerhaus, S. 405, 409.

  193. 193.

    Vgl. Wassermeyer, FS Offerhaus, S. 405, 409.

  194. 194.

    Wassermeyer, in: StbJb 1997/98, S. 79, 90.

  195. 195.

    So bspw. BFH, Beschluss v. 5.6.2012 – I R 51/11, BFH/NV 2012, 1800 unter II.1.a.aa); Beschluss v. 11.4.2002 – VII R 1/02, BFH/NV 2002, 950; vgl. auch Ratschow, in: Gräber, FGO, § 118 Rn. 54 f. m. w. N.

  196. 196.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 289; Baumhoff/Ditz/Greinert, IStR 2005, 592, 594.

  197. 197.

    So auch Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 288.

  198. 198.

    Vgl. Definition oben 11.2.1.1.

  199. 199.

    So auch Bauschatz, Verdeckte Gewinnausschüttung und Fremdvergleich 2001, S. 77. A. A. hingegen Oppenländer, der aus der normativen Betrachtung i. R. d. Veranlassungsprinzips keineswegs eine zwingend normative Betrachtung des Fremdvergleichs ableiten will, vgl. Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 169.

  200. 200.

    Ähnlich Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 291 f.; Gosch, StBp 1998, 53 f.; vgl. auch die Anmerkung von -sch, DStR 1997, 1163 zu BFH, Urt. v. 19.3.1997 – I R 75/96, BFHE 183, 94; a. A. Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 167 f.

  201. 201.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 300a; F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 107; vgl. auch Wassermeyer, FS Offerhaus, S. 405, 416; kritisch auch Bauschatz, Verdeckte Gewinnausschüttung und Fremdvergleich 2001, S. 75 ff. m. w. N.

  202. 202.

    Siehe Fn. 18.

  203. 203.

    Angesichts des grds. indiziellen Charakters des Maßstabs des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters ergibt sich dieses Erfordernis nicht zuletzt auch aus den Ausführungen des BVerfG in seinem „Oder-Konto“-Beschluss (BVerfG, Kammerbeschluss v. 7.11.1995 – 2 BvR 802/90, BStBl II 1996, 34).

  204. 204.

    A. A. Frotscher, GmbHR 1998, 23, 28, vgl. oben 11.2.1.1.3.

  205. 205.

    So ähnlich Schuhmann, FR 1994, 309, 314, der das Üblichkeitskriterium als „Grundlage“ des Fremdvergleichs ansieht; im Grundsatz so wohl auch Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 345, wenn er davon spricht, dass es auch bei der Üblichkeit „im Kern […] jedenfalls wiederum (nicht anders als beim hypothetischen Fremdvergleich) darum [geht], sich dem ‚Üblichen‘ normativ im Wege des ‚Nachdenkens‘, zu nähern, ggf. unter Rückgriff auf das ‚Wesen der vGA‘“. Vgl. i. E. auch Bauschatz, Verdeckte Gewinnausschüttung und Fremdvergleich 2001, S. 78 allerdings mit anderen Begrifflichkeiten.

  206. 206.

    Vgl. oben 11.2.1.1.3.

  207. 207.

    A. A. Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 211 f.

  208. 208.

    Zur begrifflichen Nähe des Üblichkeitskriteriums zum Ernsthaftigkeitskriterium nach Ansicht der Literatur, vgl. oben 11.2.1.1.3.

  209. 209.

    Vgl. auch Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 301d.

  210. 210.

    Frotscher, GmbHR 1998, 23, 28.

  211. 211.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 345.

  212. 212.

    Wassermeyer, DStR 1996, 733, 734.

  213. 213.

    Die Frage offen lassend Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 345. Vgl. auch Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 128. Dabei ist nicht ganz klar, ob Oppenländer die Verneinung der Fremdvergleichsqualität der Sonderbedingungen losgelöst von dem Ernsthaftigkeitskriterium nur auf ihre vier Voraussetzungen erstrecken will (die Ausführungen zur Durchführung des Fremdvergleichs durch den BFH, a. a. O., S. 128, scheinen dies zu suggerieren) oder ob er auch dem Ernsthaftigkeitskriterium abspricht, ein Unterfall des Fremdvergleichsgrundsatzes zu sein.

  214. 214.

    Vgl. Wassermeyer, in: Wassermeyer, DBA, Art. 9 MA Rn. 128. So wohl auch BFH, Urt. v. 13.11.1996 – I R 53/95, BFH/NV 1997, 622 unter II.1; Urt. v. 22.11.1995 – I R 45/95, BFH/NV 1996, 645 unter II.1; Urt. v. 12.10.1995 – I R 127/94, BFHE 179, 258 unter II.2; Urt. v. 30.8.1995 – I R 155/94, BFHE 178, 371 unter II.1 („jedoch aus Gründen des Fremdvergleichs zu dem Schluß zwingt, daß es von Anfang an nicht ernstlich gewollt war“). Vgl. auch Wassermeyer, der darauf hinweist, dass sich die Nur-Gewinntantieme-Entscheidung auch unter Fremdvergleichsgesichtspunkten halten lasse, Wassermeyer, in: StbJb 1998/99, S. 157, 165.

  215. 215.

    Vgl. Fischer, in: H/H/Sp, AO/FGO, § 41 AO Rn. 203.

  216. 216.

    Vgl. oben 11.2.1.1.2.

  217. 217.

    BFH, Urt. v. 31.5.1995 – I R 64/94, BFHE 178, 321 unter II.2; Urt. v. 30.1.1980 – I R 194/77, BFHE 130, 265 unter 2.

  218. 218.

    Vgl. oben 11.2.1.1.5 bei Fn. 148 ff.

  219. 219.

    Verglichen mit Oppenländers „doppelten Wahlrecht“ entspräche die Position des Schiebereglers auf dem Extrempol „ausschließlich auf gesellschaftlicher Grundlage“ der Ausübung des Wahlrechts 1. Stufe zugunsten einer Leistungserbringung auf gesellschaftlicher Grundlage. Jede andere Position entspräche einer Ausübung des Wahlrechts 1. Stufe zugunsten einer Leistungserbringung auf schuldrechtlicher Grundlage, wobei die genaue Position des Schiebereglers Aufschluss über die Ausübung des Wahlrechts 2. Stufe hinsichtlich der konkreten Bedingungen des schuldrechtlichen Geschäfts geben würde.

  220. 220.

    Wassermeyer, DStR 1996, 733, 734.

  221. 221.

    Vgl. auch Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 327.

  222. 222.

    Vgl. F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 203.

  223. 223.

    Schwedhelm, in: Streck, KStG, § 8 Rn. 240; Hoffmann, DStR 1996, 729.

  224. 224.

    Vgl. Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 150 f.

  225. 225.

    So wohl auch F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 125.

  226. 226.

    Gruppe Viadrina, BB 1996, 2436, 2440.

  227. 227.

    BFH, Urt. v. 17.5.1995 – I R 147/93, BFHE 178, 203.

  228. 228.

    BFH, Urt. v. 19.5.1998 – I R 36/97, BFHE 186, 226.

  229. 229.

    BFH, Beschluss v. 26.10.1987 – GrS 2/86, BFHE 151, 523 unter C.I.3.c) m. w. N.; so auch Wassermeyer, DStR 1996, 733, 734.

  230. 230.

    BFH, Urt. v. 17.5.1995 – I R 147/93, BFHE 178, 203 unter B.2. Die ‚Beschränkung‘ dieser Möglichkeit auf Dienstleistungen und Nutzungsüberlassungen verdeutlicht dabei auch, dass der doppelte Fremdvergleich bei einlagefähigen Wirtschaftsgütern schon deshalb nicht zu einer vGA führen kann, weil dann die Voraussetzungen der vE vorliegen dürften. Insoweit führt der doppelte Fremdvergleich i. R. d. vGA dazu, dass die Korrektur nach § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG dem Grunde nach die gleichen Fälle erfasst wie § 1 Abs. 1 AStG.

  231. 231.

    Vgl. bereits oben 11.2.1.1.4, Fn. 1483; Wassermeyer, GmbHR 1998, 157, 162.

  232. 232.

    A. A. Gruppe Viadrina, BB 1996, 2436, 2439; zweifelnd auch F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 118.

  233. 233.

    BFH, Urt. v. 18.12.1962 – I 158/61 U, BFHE 76, 279.

  234. 234.

    Vgl. die Ausführungen im Tatbestand zu BFH, Urt. v. 18.12.1962 – I 158/61 U, BFHE 76, 279. In diesem Urteil hatte der BFH die Anerkennung der Rückstellung an der mangelnden Ernsthaftigkeit der Versorgungszusage scheitern lassen.

  235. 235.

    BFH, Urt. v. 21.2.1974 – I R 160/71, BFHE 111, 506 unter 2.a).

  236. 236.

    So sind die in der Entscheidung angesprochene Möglichkeit zum Widerruf wie auch die Frage, ob der Gesellschafter-Geschäftsführer zur Zuruhesetzung gezwungen werden kann (vgl. den Verweis auf BFH, Urt. v. 15.12.1965 – I 193/62 S, BFHE 84, 557), letztlich nichts anderes als Indizien für eine mangelnde Ernsthaftigkeit.

  237. 237.

    Im Ergebnis dürfte der Unterschied der hier vertretenen Meinung zu der Sicht Oppenländers, der von einer Beweismaßreduzierung ausgeht (vgl. oben Fn. 1536), aber wohl eher graduell sein, da die Wertungsgesichtspunkte, die Bestandteil der Veranlassungsprüfung sind, letztlich auch in das Beweismaß miteinfließen dürften. Vgl. auch Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 497 f., der den Fremdvergleichsmerkmalen eine „bloße Sachverhaltsannahme“, nicht aber einen Beweissatz entnimmt, aber gleichzeitig einräumt, dass diese im Ergebnis wie eine „gewisse Umkehrung der objektiven Beweislast“, zumindest aber wie eine „Beweismaßsenkung“ wirkt.

  238. 238.

    BFH, Urt. v. 17.5.1995 – I R 147/93, BFHE 178, 203.

  239. 239.

    BFH, Urt. v. 2.12.1992 – I R 54/91, BFHE 170, 119; Urt. v. 13.12.1989 – I R 99/87, BFHE 159, 338; Urt. v. 28.10.1987 – I R 22/84, BFH/NV 1989, 131.

  240. 240.

    Insoweit Wassermeyer von der „Ernsthaftigkeit dem Grunde oder der Höhe nach“ (Wassermeyer, DStR 1996, 733, 734) spricht ist, dürfte er mit der Ernsthaftigkeit der Höhe nach das hier unter Angemessenheit der Höhe nach geführte Hilfskriterium meinen. Denn erachtet man die Vereinbarung im Wege der Typisierung deshalb als nicht ernsthaft, weil der Gesellschafter eigentlich (gesellschaftlich veranlasst) unentgeltlich oder vergünstigt für die Gesellschaft tätig werden wolle (vgl. BFH, Beschluss v. 26.10.1987 – GrS 2/86, BFHE 151, 523), so bleibt für ‚Ernsthaftigkeit der Höhe‘ nach kein Raum mehr.

  241. 241.

    Der BFH geht sogar davon aus, dass sich eine fremdvergleichsbasierte Korrektur neben dem Ernsthaftigkeitskriterium ausschließlich auf eine Angemessenheitskontrolle stützen lässt, BFH, Urt. v. 25.10.1995 – I R 9/95, BFHE 179, 270 unter II.3.b).

  242. 242.

    Oppenländer spricht in diesem Zusammenhang von einem „logischen Rangverhältnis“, Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 109, 163; zur sinnvollen Reihenfolge der Prüfung vgl. auch Wilk, in: H/H/R, EStG/KStG, § 8 KStG Rn. 140.

  243. 243.

    BFH, Beschluss v. 21.9.2009 – GrS 1/06, BFHE 227, 1.

  244. 244.

    Vgl. Wassermeyer, FS Offerhaus, S. 405, 412 f.; so für Angehörigenverträge auch Wolff-Diepenbrock, FS Beisse, S. 581, 595.

  245. 245.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 277; Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 108; vgl. auch BFH, Urt. v. 13.7.1994 – I R 43/94, BFH/NV 1995, 548 unter II.3.c); Urt. v. 13.7.1994 – I R 43/94, BFH/NV 1995, 548 unter II.6.c).

  246. 246.

    Vgl. auch zu den Grenzen des Fremdvergleichs die Ausführungen unter 11.6.

  247. 247.

    BFH, Urt. v. 23.5.1984 – I R 294/81, BFHE 141, 266; Urt. v. 14.8.1985 – I R 149/81, BFHE 144, 548.

  248. 248.

    So die Gruppe Viadrina, BB 1996, 2436, 2441.

  249. 249.

    Vgl. BVerfG, Kammerbeschluss v. 7.11.1995 – 2 BvR 802/90, BStBl II 1996, 34 unter B.I.1.

  250. 250.

    Pezzer, DStZ 2002, 850, 855.

  251. 251.

    Vgl. Wolff-Diepenbrock, FS Beisse, S. 581, 590 m. w. N.; Rengers, in: Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 8 KStG Rn. 297; Wilk, in: H/H/R, EStG/KStG, § 8 KStG Rn. 137.

  252. 252.

    Vgl. auch die Übersichten bei Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 215 und Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 284.

  253. 253.

    Vgl. Wassermeyer, in: StbJb 1998/99, S. 157, 159.

  254. 254.

    Baumhoff, FS Flick, S. 633, 637; Kraft, in: Kraft, AStG, § 1 Rn. 83; vgl. auch Wassermeyer, GmbHR 1998, 157, 162.

  255. 255.

    BT-Drs. VI/2883, Tz. 15 ff.

  256. 256.

    Kraft, in: Kraft, AStG, § 1 Rn. 100.

  257. 257.

    Zustimmend Kraft, in: Kraft, AStG, § 1 Rn. 102; a. A. Wassermeyer, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 501; Hofacker, in: Haase, AStG/DBA, § 1 AStG Rn. 189; wohl auch Kaminski, in: Strunk/Kaminski/Köhler, AStG/DBA, § 1 AStG Rn. 124.

  258. 258.

    Wassermeyer, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 505; Kraft, in: Kraft, AStG, § 1 Rn. 102; Pohl, in: Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 1 AStG Rn. 35.

  259. 259.

    Vgl. Kraft, in: Kraft, AStG, § 1 Rn. 106; Baumhoff/Liebchen, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 159; Pohl, in: Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 1 AStG Rn. 35; Hofacker, in: Haase, AStG/DBA, § 1 AStG Rn. 191 ff.

  260. 260.

    Kraft, in: Kraft, AStG, § 1 Rn. 108.

  261. 261.

    Baumhoff/Liebchen, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 202; vgl. auch Kraft, in: Kraft, AStG, § 1 Rn. 108; Pohl, in: Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 1 AStG Rn. 106.

  262. 262.

    Unternehmensteuerreformgesetz 2008 (UntStRefG 2008) vom 14.8.2007, BGBl I 2007, 1912.

  263. 263.

    Vgl. auch Kahle/Schulz, StuB 2016, 534, 536.

  264. 264.

    Zu den einzelnen Standardmethoden siehe Pohl, in: Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 1 AStG Rn. 77 ff.; Baumhoff, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 661 ff.; Hofacker, in: Haase, AStG/DBA, § 1 AStG Rn. 262 ff.

  265. 265.

    Pohl, in: Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 1 AStG Rn. 91 ff.; Greinert, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 841 ff.; Hofacker, in: Haase, AStG/DBA, § 1 AStG Rn. 279 ff.; vgl. auch OECD, Tranfer Pricing Guidelines 2017, Tz. 2.114.

  266. 266.

    Pohl, in: Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 1 AStG Rn. 95 ff.; Greinert, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 791 ff.; Hofacker, in: Haase, AStG/DBA, § 1 AStG Rn. 271 ff.; vgl. auch OECD, Tranfer Pricing Guidelines 2017, Tz. 2.64.

  267. 267.

    Der heutige § 1 Abs. 1 Satz 3 AStG wurde damals als Satz 2 in § 1 Abs. 1 AStG eingefügt.

  268. 268.

    BT-Drs. 16/4841, S. 85.

  269. 269.

    Vgl. Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 300a.

  270. 270.

    Kraft, in: Kraft, AStG, § 1 Rn. 128; Baumhoff/Liebchen, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 347, 349 f.; Wassermeyer, DB 2007, 535, 536; Wulf, DB 2007, 2280; Kaminski, in: Strunk/Kaminski/Köhler, AStG/DBA, § 1 AStG Rn. 275, kritisch auch Pohl, in: Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 1 AStG Rn. 40.

  271. 271.

    Baumhoff/Liebchen, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 348; vgl. auch Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 300a, nach dem die Transparenzfiktion dazu führe, dass der Wettbewerb quasi „wegdefiniert“ werde.

  272. 272.

    Baumhoff/Liebchen, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 348.

  273. 273.

    Kraft, in: Kraft, AStG, § 1 Rn. 125; Baumhoff/Liebchen, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 347; Hofacker, in: Haase, AStG/DBA, § 1 AStG Rn. 203; Wulf, DB 2007, 2280, 2281; Frischmuth, IStR 2007, 485, 486.

  274. 274.

    Wulf, DB 2007, 2280, 2281. Baumhoff und Liebchen sprechen von einem „Konterkarieren“ der Zielsetzung des § 1 AStG; vgl. auch Baumhoff/Liebchen, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 348; Frischmuth, IStR 2007, 485, 486.

  275. 275.

    Baumhoff/Liebchen, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 348; Kaminski, in: Strunk/Kaminski/Köhler, AStG/DBA, § 1 AStG Rn. 276.

  276. 276.

    Vgl. Kraft, in: Kraft, AStG, § 1 Rn. 127; Frischmuth, IStR 2007, 485, 486; kritisch Kaminski, in: Strunk/Kaminski/Köhler, AStG/DBA, § 1 AStG Rn. 272; Hofacker, in: Haase, AStG/DBA, § 1 AStG Rn. 203.

  277. 277.

    Kaminski, in: Strunk/Kaminski/Köhler, AStG/DBA, § 1 AStG Rn. 273; Hofacker, in: Haase, AStG/DBA, § 1 AStG Rn. 203; Pohl, in: Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 1 AStG Rn. 40; vgl. auch Baumhoff/Liebchen, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 351.

  278. 278.

    Baumhoff/Liebchen, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 351; Kaminski, in: Strunk/Kaminski/Köhler, AStG/DBA, § 1 AStG Rn. 272; Pohl, in: Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 1 AStG Rn. 40.

  279. 279.

    Kaminski, in: Strunk/Kaminski/Köhler, AStG/DBA, § 1 AStG Rn. 282.

  280. 280.

    Kaminski, in: Strunk/Kaminski/Köhler, AStG/DBA, § 1 AStG Rn. 282.

  281. 281.

    Kraft, in: Kraft, AStG, § 1 Rn. 132; Baumhoff/Liebchen, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 324 ff., 347; Wassermeyer, DB 2007, 535, 536; Wulf, DB 2007, 2280.

  282. 282.

    Baumhoff/Liebchen, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 347.

  283. 283.

    Baumhoff/Liebchen, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 326; Kraft, in: Kraft, AStG, § 1 Rn. 127; a. A. Kaminski, in: Strunk/Kaminski/Köhler, AStG/DBA, § 1 AStG Rn. 296.

  284. 284.

    BT-Drs. 16/4841, S. 85 („zur Vermeidung willkürlicher Ergebnisse“).

  285. 285.

    Vgl. oben 11.2.1.1. Diese Rückbesinnung gilt ungeachtet des Umstands, dass sich der Maßstab des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters inzwischen zu einem selbstständigen steuerrechtlichen Maßstab entwickelt hat.

  286. 286.

    Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, GesR, § 93 AktG Rn. 6; Spindler, in: MüKo zum AktG, § 93 Rn. 21; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 10.

  287. 287.

    Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 26; Spindler, in: MüKo zum AktG, § 93 Rn. 21; Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, GesR, § 93 AktG Rn. 7; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 10.

  288. 288.

    Altmeppen, in: Altmeppen, GmbH, § 43 Rn. 4 m. w. N.; Oetker, in: Henssler/Strohn, GesR, § 43 GmbHG Rn. 15; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 43 Rn. 11; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 27.

  289. 289.

    Vgl. Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 12 ff.; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 65 m. w. N.

  290. 290.

    Dauner-Lieb, in: Henssler/Strohn, GesR, § 93 AktG Rn. 17; Hölters, in: Hölters, AktG, § 93 Rn. 29; Spindler, in: MüKo zum AktG, § 93 Rn. 44.

  291. 291.

    Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts vom 22.9.2005, BGBl I 2005, 2802.

  292. 292.

    Nach h. M. gilt die Business Judgment Rule des § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG auch für die GmbH, Altmeppen, in: Altmeppen, GmbH, § 43 Rn. 9; Fleischer, in: MüKo zum GmbHG, § 43 Rn. 71; Oetker, in: Henssler/Strohn, GesR, § 43 GmbHG Rn. 27.

  293. 293.

    Koch, in: Hüffer/Koch, AktG, § 93 Rn. 20 m. w. N.; Spindler, in: MüKo zum AktG, § 93 Rn. 55; Fleischer, in: Spindler/Stilz, AktG, § 93 Rn. 70.

  294. 294.

    Vgl. oben Kapitel 5.

  295. 295.

    Vgl. unten 11.7.

  296. 296.

    Vgl. Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 146, 149.

  297. 297.

    So auch Wassermeyer, DB 2007, 535, 536.

  298. 298.

    Vgl. Fn. 274.

  299. 299.

    Ausweislich der Gesetzesbegründung ging es dem Gesetzgeber lediglich um die Vermeidung willkürlicher Ergebnisse im Zusammenhang mit irregulären Umständen, BT-Drs. 16/4841, S. 85.

  300. 300.

    Vgl. Fn. 277.

  301. 301.

    Dabei ist zu beachten, dass die in § 1 Abs. 3 Satz 1 AStG genannten Standardmethoden teilweise auch Elemente eines hypothetischen Fremdvergleichs enthalten. Besonders deutlich wird dies bei der Kostenaufschlagsmethode, die für die Ermittlung des maßgeblichen Fremdvergleichspreises die Selbstkosten um einen angemessenen Gewinnaufschlag erhöht und dabei bei der Bestimmung dieses Gewinnaufschlags sowohl auf tatsächliche Werte als auch hypothetische Fremdvergleichsüberlegungen zurückgreift (Baumhoff, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 723).

    Ähnliches gilt auch für die Wiederverkaufspreismethode, die den Fremdvergleichspreis retrograd aus dem um eine angemessene Handelsspanne reduzierten Wiederverkaufspreis bestimmt. Bei der Bestimmung der angemessenen Handelsspanne (Plankosten + Gewinnaufschlag) wird ebenfalls sowohl der tatsächliche wie auch subsidiär der hypothetische Fremdvergleich zur Anwendung gebracht (Baumhoff, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 678, 687).

    Auch Wassermeyer sieht die Preisvergleichsmethode als die üblicherweise i. R. d. tatsächlichen Fremdvergleich angewandte Methode an, wohingegen i. R. d. hypothetischen Fremdvergleichs üblicherweise auf die Wiederverkaufspreis- oder die Kostenaufschlagsmethode zurückgegriffen werde, vgl. Wassermeyer, in: StbJb 1997/98, S. 79, 91. Diese Einstufung stammt zwar noch aus einer Zeit vor der Einfügung des § 1 Abs. 3 AStG durch das UntStRefG 2008, verdeutlicht aber dennoch, dass die Grenzen zwischen tatsächlichem und hypothetischem Fremdvergleich nicht so starr sind, wie es die Formulierungen und die Struktur des § 1 Abs. 3 AStG vermuten lassen könnten.

  302. 302.

    Baumhoff/Liebchen, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 311.

  303. 303.

    Vgl. Fn. 276 ff.

  304. 304.

    Arg e Wassermeyer, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 36, 38.

  305. 305.

    Vgl. BFH, Urt. v. 17.12.2014 – I R 23/13, BFHE 248, 170 unter II.1.b.cc); Urt. v. 24.6.2015 – I R 29/14, BFHE 250, 386 unter II.3.c).

  306. 306.

    Pohl, in: Blümich, EStG/KStG/GewStG, § 1 AStG Rn. 36; Ditz/Tcherveniachki, IStR 2009, 709, 711 ff.; Mössner, in: Lüdicke, Forum Int Besteuerung Bd. 46, S. 49, 71.

  307. 307.

    Vgl. das Schema oben unter 11.2.1.4.

  308. 308.

    Vorblatt zu BT-Drs. VI/2883.

  309. 309.

    Insoweit von einer „normativen Vorgabe“ sprechend und (noch) zustimmend Wacker, FR 2019, 449, 453 f.

  310. 310.

    BT-Drs. VI/2883, Tz. 17.

  311. 311.

    BT-Drs. VI/2883, Tz. 16.

  312. 312.

    Vgl. zu Art. 9 OECD-MA BFH, Urt. v. 11.10.2012 – I R 75/11, BFHE 239, 242 unter II.2.b), Urt. v. 17.12.2014 – I R 23/13, BFHE 248, 170 unter II.2.b.cc.ccc); Urt. v. 24.6.2015 – I R 29/14, BFHE 250, 386 unter II.3.c). Siehe auch unten 11.3.

  313. 313.

    Zu den Änderungen durch die BEPS-Initiative vgl. unten 11.3.

  314. 314.

    So bemerkt Köhler, DStR 2020, 829, 840 zutreffend, dass die Teilwertabschreibung auf ein Darlehen keine Gewinnverlagerung, sondern lediglich Ausfluss einer zutreffenden Bewertung (§ 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG) sei.

  315. 315.

    A. A. BFH, Urt. v. 27.2.2019 – I R 73/16, BFHE 263, 525; Urt. v. 27.2.2019 – I R 51/17, BFHE 264, 292; Urt. v. 27.2.2019 – I R 81/17, BFHE 264, 297; Urt. v. 19.6.2019 – I R 5/17, BFH/NV 2020, 183; Urt. v. 19.6.2019 – I R 32/17, BFHE 266, 142; Urt. v. 19.6.2019 – I R 54/17, juris; Urt. v. 14.8.2019 – I R 14/18, BFH/NV, 755; Urt. v. 14.8.2019 – I R 21/18, BFH/NV 2020, 759; Urt. v. 14.8.2019 – I R 34/18, BFH/NV 2020, 757; Urt. v. 18.12.2019 – I R 72/17, BFH/NV 2020, 1049; Urt. v. 19.2.2020 – I R 19/17, juris; vgl. hierzu auch 11.5.

  316. 316.

    Vorblatt zu BT-Drs. VI/2883.

  317. 317.

    EuGH, Urt. v. 31.5.2018 – C-382/16, ABl EU 2018, Nr C 259, 5 – Hornbach-Baumarkt, Rn. 31 ff.

  318. 318.

    Vgl. bspw. § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG (vGA) oder § 8 Abs. 3 Satz 3 KStG (vE).

  319. 319.

    EuGH, Urt. v. 31.5.2018 – C-382/16, ABl EU 2018, Nr C 259, 5 – Hornbach-Baumarkt, Rn. 43 m. w. N.

  320. 320.

    EuGH, Urt. v. 31.5.2018 – C-382/16, ABl EU 2018, Nr C 259, 5 – Hornbach-Baumarkt.

  321. 321.

    EuGH, Urt. v. 31.5.2018 – C-382/16, ABl EU 2018, Nr C 259, 5 – Hornbach-Baumarkt, Rn. 47.

  322. 322.

    EuGH, Urt. v. 21.1.2010 – C-311/08, Slg. I 2010, 487 – SGI.

  323. 323.

    EuGH, Urt. v. 31.5.2018 – C-382/16, ABl EU 2018, Nr C 259, 5 – Hornbach-Baumarkt, Rn. 49 unter Verweis auf Urt. v. 21.1.2010 – C-311/08, Slg. I 2010, 487 – SGI, Rn. 71 f.

  324. 324.

    EuGH, Urt. v. 31.5.2018 – C-382/16, ABl EU 2018, Nr C 259, 5 – Hornbach-Baumarkt, Rn. 49.

  325. 325.

    EuGH, Urt. v. 31.5.2018 – C-382/16, ABl EU 2018, Nr C 259, 5 – Hornbach-Baumarkt, Rn. 47.

  326. 326.

    BFH, Urt. v. 25.6.2014 – I R 88/12, BFH/NV 2015, 57 unter II.4.b).

  327. 327.

    Gosch, DStR 2019, 2441, 2444.

  328. 328.

    FG Rheinland-Pfalz, Vorlagebeschluss v. 28.6.2016 – 1 K 1472/13, EFG 2016, 1678.

  329. 329.

    EuGH, Urt. v. 31.5.2018 – C-382/16, ABl EU 2018, Nr C 259, 5 – Hornbach-Baumarkt, Rn. 56.

  330. 330.

    Vgl. hierzu bereits die Ausführungen unter 11.2.1.

  331. 331.

    Vgl. auch Briese, DStR 2019, 236; Schreiber/Greil, DB 2018, 2527, 2528.

  332. 332.

    Ähnlich Graw, DB 2018, 2655, 2658; Jacobsen/Schwechel, DStR 2018, 2653; Jacobsen/Schwechel, DStR 2018, 2716; kritisch dazu Briese, DStR 2019, 236. Einen anderen (auf Finanzierungsvorgänge beschränkten) Weg schlägt hingegen Köhler, DStR 2020, 829, 835 vor, wonach alle die funktionsgerechte Kapitalausstattung betreffenden Vorgänge aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Veranlassung dem Regime des § 8b KStG unterworfen würden.

  333. 333.

    Ähnlich auch Grübel/Schnabel, ISR 2019, 368, 372.

  334. 334.

    Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Bedingungen zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts Deutschland im Europäischen Binnenmarkt (Standortsicherungsgesetz) vom 13.9.1993, BGBl I 1993, 1569.

  335. 335.

    BFH, Urt. v. 29.11.2000 – I R 85/99, BFHE 194, 53.

  336. 336.

    BFH, Urt. v. 29.11.2000 – I R 85/99, BFHE 194, 53 unter II.4.

  337. 337.

    Gesetz zum Abbau von Steuervergünstigungen und Ausnahmeregelungen (Steuervergünstigungsabbaugesetz -StVergAbG) vom 16.5.2003, BGBl I 2003, 660.

  338. 338.

    Vgl. auch Schreiber/Greil, DB 2018, 2527, 2531

  339. 339.

    Ähnlich auch Beiser, DStZ 2019, 37, 40.

  340. 340.

    Steiner/Ullmann, DStR 2019, 2385, 2387. Ausweislich seiner Vorlagefrage schien auch das vorlegende Finanzgericht davon auszugehen, dass dem Steuerpflichtigen von § 1 AStG „nicht die Möglichkeit des Nachweises eingeräumt [werde], dass die Bedingungen aus wirtschaftlichen Gründen, die sich aus seiner Stellung als Gesellschafter der in dem anderen Mitgliedstaat ansässigen Gesellschaft ergeben, vereinbart wurden“ (FG Rheinland-Pfalz, Vorlagebeschluss v. 28.6.2016 – 1 K 1472/13, EFG 2016, 1678). Gleichzeitig hielt es eine unionsrechtskonforme Auslegung des § 1 AStG aber offenbar für möglich, wie die Ausführungen zur Entscheidungserheblichkeit verdeutlichen (a. a. O., Rn. 39); ähnlich bejahen auch Graw, DB 2018, 2655, 2658 und Schreiber/Greil, DB 2018, 2527, 2534 die Möglichkeit einer „geltungserhaltenden Reduktion“ des § 1 AStG; vgl. hierzu auch Grübel/Schnabel, ISR 2019, 368, 373.

  341. 341.

    Wassermeyer, GmbHR 1998, 157, 162; vgl. auch Wassermeyer, in: StbJb 1998/99, S. 157, 170, wo er diesen Anteil mit 85 % beziffert.

  342. 342.

    Vgl. BFH, Beschluss v. 26.10.1987 – GrS 2/86, BFHE 151, 523; Wassermeyer, in: StbJb 1998/99, S. 157, 170; beachte aber auch Wassermeyer, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 451 ff.

  343. 343.

    BFH, Urt. v. 29.11.2000 – I R 85/99, BFHE 194, 53.

  344. 344.

    Vgl. BFH, Urt. v. 29.11.2000 – I R 85/99, BFHE 194, 53 unter II.4.a).

  345. 345.

    Vgl. F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 620; Wassermeyer, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 444.

  346. 346.

    So auch Wassermeyer, IStR 2001, 633, 636; Wassermeyer, DB 2001, 2465, 2468; Wassermeyer, in: StbJb 1998/99, S. 157, 164; Wassermeyer, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 406, 448; F. Lang, in: D/P/M, KStG, § 8 Abs. 3 Teil C Rn. 623. Zu den möglichen Gründen für diesen Unterschied vgl. unten 11.7.

  347. 347.

    Vgl. bereits oben unter 11.2.2.2.

  348. 348.

    In der „anderen Richtung“ kann es u. U. zu einer vE kommen, wobei die beiden Begriffe wegen der einschränkenden Voraussetzung der Einlagefähigkeit (vgl. BFH, Beschluss v. 26.10.1987 – GrS 2/86, BFHE 151, 523) nicht gänzlich spiegelbildlich sind.

  349. 349.

    Vgl. zu diesem Angemessenheitsmaßstab bereits 11.2.1.1.1.

  350. 350.

    Wassermeyer geht davon aus, dass dies 95 % der Fälle umfassen dürfte, Wassermeyer, in: StbJb 1997/98, S. 79, 88.

  351. 351.

    Anders als in den vGA-Konstellationen, in denen sich die Vermögensminderung bei fehlender Ernsthaftigkeit durch den Vergleich des für die Gesellschaft vorteilhaften Entgelts mit dem eigentlich intendierten unentgeltlichen Tätigwerden ergab, erkennt § 1 AStG die (für die Gesellschaft vorteilhafte) Geschäftsbeziehung dem Grunde nach an und kommt hier (mangels Ernsthaftigkeitskorrektur) im Vergleich mit dem Fremdvergleichspreis gerade nicht zu einer Einkünfteminderung.

  352. 352.

    Vgl. zum Begriff der Bedingungen i. S. d. § 1 AStG oben 11.2.2.2 und zum Korrekturumfang unter dem abkommensrechtlichen Fremdvergleichsverständnis unten 11.3.

  353. 353.

    Zur Übereinstimmung infolge eines einheitlich verdoppelten Maßstabs vgl. Baumhoff, FS Flick, S. 633, 641; Wassermeyer, IStR 2001, 633, 636; Wassermeyer, in: StbJb 1998/99, S. 157, 157 ff.

  354. 354.

    Wassermeyer, in: StbJb 1998/99, S. 157, 157 ff.

  355. 355.

    Vgl. Wassermeyer, in: StbJb 1997/98, S. 79, 88. Zu den Folgen einer möglichen Änderung des innerstaatlichen Fremdvergleichsgrundsatzes infolge der BEPS-Initiative der OECD vgl. unten 11.3.

  356. 356.

    Vgl. Frotscher, in: Frotscher/Drüen, KStG, Anhang zu § 8 Rn. 29.

  357. 357.

    Vgl. Nachweise bei Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 234 und bei Wassermeyer, in: StbJb 1998/99, S. 157, 163 (dort Fn. 7).

  358. 358.

    Wassermeyer, IStR 2001, 633, 637; Wassermeyer, in: StbJb 1998/99, S. 157, 163; ausführlich zu der Frage der Bewertung der vGA Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 231 ff.

  359. 359.

    BFH, Urt. v. 11.10.2012 – I R 75/11, BFHE 239, 242 unter II.2.b); so auch Baumhoff, FS Flick, S. 633, 643, der darauf verweist, dass auch die OECD-Verrechnungspreisrichtlinien 1995 bei der „Bandbreitenbetrachtung“ auf Existenz zweier, miteinander kontrahierender Geschäftspartner abstellten.

  360. 360.

    BFH, Urt. v. 11.10.2012 – I R 75/11, BFHE 239, 242.

  361. 361.

    BFH, Urt. v. 11.10.2012 – I R 75/11, BFHE 239, 242 unter II.2.a).

  362. 362.

    BFH, Urt. v. 11.10.2012 – I R 75/11, BFHE 239, 242 unter II.2.b).

  363. 363.

    Becker, DB 1996, 1439, 1440; Schaumburg, Internationales Steuerrecht 2011, Tz. 16.292; Eigelshoven, in: Vogel/Lehner, DBA, Art. 9 Rn. 20 ff.

  364. 364.

    Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 136.

  365. 365.

    So auch Wassermeyer, in: Wassermeyer, DBA, Art. 9 MA Rn. 128.

  366. 366.

    Eine solche Konstellation lag der Entscheidung BFH, Urt. v. 1.7.1992 – I R 78/91, BFHE 168, 293 zugrunde.

  367. 367.

    Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 137; Wassermeyer, in: Wassermeyer, DBA, Art. 9 MA Rn. 128. Ähnlich geht auch Habammer trotz der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung BFH, Urt. v. 11.10.2012 – I R 75/11, BFHE 239, 242 davon aus, dass die Sonderbedingungen lediglich eine verfahrensrechtliche Vorprüfung vor Durchführung des Fremdvergleichs der Höhe nach seien, um festzustellen, wie weit der Untersuchungsgrundsatz nach § 88 Abs. 1 Satz 1 AO, § 76 Abs. 1 Satz 1 FGO reiche, um die Risiken einer Unaufklärbarkeit zuordnen zu können, vgl. Habammer, IStR 2016, 525, 529.

  368. 368.

    BFH, Urt. v. 11.10.2012 – I R 75/11, BFHE 239, 242 unter II.2.a).

  369. 369.

    Der im Streitfall maßgebliche Art. 6 Abs. 1 DBA-Niederlande 1959/2004, der inhaltlich Art. 9 Abs. 1 OECD-MA entspricht, spricht von „wirtschaftlichen oder finanziellen Bedingungen“.

  370. 370.

    BStBl II 2013, 1046.

  371. 371.

    BFH, Urt. v. 17.12.2014 – I R 23/13, BFHE 248, 170; Urt. v. 24.6.2015 – I R 29/14, BFHE 250, 386.

  372. 372.

    BMF, Schreiben v. 29.3.2011, BStBl I 2011, 277, Tz. 3.

  373. 373.

    BMF, Schreiben v. 30.3.2016, BStBl I 2016, 455.

  374. 374.

    Vogel, StuB 2016, 462, 464.

  375. 375.

    Vogel, StuB 2016, 462, 463 f.

  376. 376.

    BFH, Urt. v. 17.12.2014 – I R 23/13, BFHE 248, 170.

  377. 377.

    BFH, Urt. v. 24.6.2015 – I R 29/14, BFHE 250, 386.

  378. 378.

    Vgl. BFH, Urt. v. 24.6.2015 – I R 29/14, BFHE 250, 386 unter II.2 unter Verweis auf Urt. v. 29.10.1997 – I R 24/97, BFHE 184, 480 unter II.3.d).

  379. 379.

    BFH, Urt. v. 29.10.1997 – I R 24/97, BFHE 184, 480.

  380. 380.

    Eine derartige Lesart der Korrekturvorschrift erscheint vor dem Hintergrund der später ergangenen EuGH-Entscheidung in der Sache Hornbach-Baumarkt auch „unionsrechtsfreundlicher“, wenngleich unter Berücksichtigung des seit dem StVergAbG auch gesellschaftlich veranlasste Leistungsbeziehungen umfassenden Geschäftsbeziehungsbegriffs nicht unproblematisch, vgl. bereits oben 11.2.2.3.

  381. 381.

    Kritisch auch Puls/Schmidtke/Tränka, IStR 2016, 759, 761; Vogel, StuB 2016, 462, 463 ff.

  382. 382.

    So Greil/Wargowske, ISR 2016, 157, 158.

  383. 383.

    Greil/Wargowske, ISR 2016, 157, 158.

  384. 384.

    Vogel, StuB 2016, 462, 464.

  385. 385.

    BFH, Urt. v. 17.12.2014 – I R 23/13, BFHE 248, 170 unter II.2.b.cc.ccc).

  386. 386.

    Vgl. auch Beiser, DStZ 2019, 37, 39.

  387. 387.

    Kahle/Schulz, StuB 2016, 534, 539.

  388. 388.

    Wie Puls, Schmidtke und Tränka zurecht anmerken, ist es angesichts des BEPS-Abschlussberichts zu den Aktionspunkten 8-10 bedauernswert, dass sich der Nichtanwendungserlass der Frage der „Umqualifizierung“ von Geschäftsbeziehungen in der Post-BEPS-Ära nicht widmet, vgl. Puls/Schmidtke/Tränka, IStR 2016, 759, 761.

  389. 389.

    Vgl. Habammer, IStR 2016, 525, 530 f., der dies aber anders als das BMF nicht von Satz 1, sondern von Satz 4 AStG erfasst sieht; vgl. auch Groß, IStR 2016, 233, 240.

  390. 390.

    Habammer, IStR 2016, 525, 530.

  391. 391.

    Vgl. auch Gebhardt/Glatz, IStR 2016, 787, 788.

  392. 392.

    Gebhardt/Glatz, IStR 2016, 787, 788.

  393. 393.

    Gebhardt/Glatz, IStR 2016, 787, 788.

  394. 394.

    Vogel, StuB 2016, 462, 464; Puls/Schmidtke/Tränka, IStR 2016, 759, 762; Gebhardt/Glatz, IStR 2016, 787, 789; a. A. Habammer, IStR 2016, 525, 530; wohl auch Groß, IStR 2016, 233, 240.

  395. 395.

    Gebhardt/Glatz, IStR 2016, 787, 788 f.

  396. 396.

    BVerfG, Beschluss v. 15.12.2015 – 2 BvL 1/12, BVerfGE 141, 1.

  397. 397.

    Vogel, StuB 2016, 462, 464 f.; Puls/Schmidtke/Tränka, IStR 2016, 759, 762.

  398. 398.

    Greil/Wargowske, ISR 2016, 157, 159.

  399. 399.

    So hat der BFH eine Nichtzulassungsbeschwerde des FA gegen die Auslegung des „dealing at arm’s length“-Prinzips unter Verweis auf BFH, Urt. v. 17.12.2014 – I R 23/13, BFHE 248, 170 als unbegründet zurückgewiesen, Beschluss v. 24.3.2015 – I B 103/13, BFH/NV 2015, 1009.

  400. 400.

    Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Änderungen der EU-Amtshilferichtlinie und von weiteren Maßnahmen gegen Gewinnkürzungen und -verlagerungen, BT-Drs. 18/9536.

  401. 401.

    BT-Drs. 18/9536, S. 20.

  402. 402.

    Vgl. ausführlich Mössner, in: Lüdicke, Forum Int Besteuerung Bd. 46, S. 49, 69 ff.

  403. 403.

    Böhmer, FR 2016, 877, 878; vgl. auch Puls/Schmidtke/Tränka, IStR 2016, 759.

  404. 404.

    Böhmer, FR 2016, 877, 878; vgl. auch Gebhardt/Glatz, IStR 2016, 787, 789.

  405. 405.

    So auch Böhmer, FR 2016, 877, 879.

  406. 406.

    Gesetz zur Umsetzung der Änderungen der EU-Amtsrichtlinie und von weiteren Maßnahmen gegen Gewinnkürzungen und -verlagerungen vom 20.12.2016, BGBl I 2016, 3000. Auf die Einfügung des § 1 Abs. 1 Satz 5 AStG-E wurde auf Empfehlung des Finanzausschusses verzichtet, BT-Drs. 18/10506, S. 88.

  407. 407.

    OECD, BEPS Actions 8-10, Final Reports 2015, Executive Summary; vgl. auch Groß, IStR 2016, 233, 234.

  408. 408.

    OECD, Tranfer Pricing Guidelines 2017, Kapitel D.

  409. 409.

    Kahle/Schulz, StuB 2016, 534, 539; Böhmer, FR 2016, 877, 880.

  410. 410.

    OECD, Transfer Pricing Guidelines 2010, Tz. 1.65; Böhmer, FR 2016, 877, 878.

  411. 411.

    Kahle/Schulz, StuB 2016, 534, 539.

  412. 412.

    Kahle/Schulz, StuB 2016, 534, 539.

  413. 413.

    OECD, Tranfer Pricing Guidelines 2017, Tz. 1.42, 1.120; Böhmer, FR 2016, 877, 880.

  414. 414.

    OECD, Tranfer Pricing Guidelines 2017, Tz. 1.45 ff.; Groß, IStR 2016, 233, 235; Kahle/Schulz, StuB 2016, 534, 539; Wissenschaftlicher Beirat Steuern der Ernst & Young GmbH, DB 2016, 2078, 2079.

  415. 415.

    Vgl. unten 15.2.1 und 15.2.2.2.

  416. 416.

    OECD, Betriebsstättenbericht 2010, Part I, Tz. 10.

  417. 417.

    Groß, IStR 2016, 233, 235 unter Verweis auf OECD, Tranfer Pricing Guidelines 2017, Tz. 1.119 ff.

  418. 418.

    Kahle/Schulz, StuB 2016, 534, 540.

  419. 419.

    Groß, IStR 2016, 233, 235; Kahle/Schulz, StuB 2016, 534, 539; Wissenschaftlicher Beirat Steuern der Ernst & Young GmbH, DB 2016, 2078, 2079; OECD, Tranfer Pricing Guidelines 2017, Tz. 1.60 ff.

  420. 420.

    OECD, Tranfer Pricing Guidelines 2017, Tz. 1.65; vgl. auch Kahle/Schulz, StuB 2016, 534, 539.

  421. 421.

    Kahle/Schulz, StuB 2016, 534, 539.

  422. 422.

    Böhmer, FR 2016, 877, 880.

  423. 423.

    Vgl. Groß, IStR 2016, 233, 234; Böhmer, FR 2016, 877, 880.

  424. 424.

    Vgl. hierzu auch bereits 2.2.1.

  425. 425.

    Böhmer, FR 2016, 877, 881; vgl. auch Groß, IStR 2016, 233, 240.

  426. 426.

    Vgl. oben 11.2.1.1.5.

  427. 427.

    BFH, Urt. v. 27.2.2019 – I R 73/16, BFHE 263, 525.

  428. 428.

    BFH, Urt. v. 27.2.2019 – I R 51/17, BFHE 264, 292; Urt. v. 27.2.2019 – I R 81/17, BFHE 264, 297; Urt. v. 19.6.2019 – I R 32/17, BFHE 266, 142; Urt. v. 19.6.2019 – I R 5/17, BFH/NV 2020, 183; Urt. v. 19.6.2019 – I R 54/17, juris; Urt. v. 14.8.2019 – I R 14/18, BFH/NV, 755; Urt. v. 14.8.2019 – I R 34/18, BFH/NV 2020, 757; Urt. v. 14.8.2019 – I R 21/18, BFH/NV 2020, 759; Urt. v. 18.12.2019 – I R 72/17, BFH/NV 2020, 1049; Urt. v. 19.2.2020 – I R 19/17, juris.

  429. 429.

    Gosch, DStR 2019, 2441; Kahlenberg/Kempelmann/Rieck, DB 2019, 1752; Gebel, DStR 2019, 1896, 1900; Nürnberg, NWB 2019, 1648.

  430. 430.

    Noch offengelassen in BFH, Urt. v. 17.12.2014 – I R 23/13, BFHE 248, 170 unter II.2.b).

  431. 431.

    BFH, Urt. v. 27.2.2019 – I R 73/16, BFHE 263, 525 unter II.4.b.bb.(1).

  432. 432.

    BFH, Urt. v. 27.2.2019 – I R 73/16, BFHE 263, 525 unter II.4.b.bb.(2).

  433. 433.

    BFH, Urt. v. 27.2.2019 – I R 73/16, BFHE 263, 525 unter II.4.b.bb.(3).

  434. 434.

    Vgl. BFH, Urt. v. 27.2.2019 – I R 73/16, BFHE 263, 525, dort insbesondere „gewinnmindernde Ausbuchung der Darlehensforderung“ (II.4.b.aa) und „in voller Höhe“ (II.4.b.bb).

  435. 435.

    BFH, Urt. v. 17.12.2014 – I R 23/13, BFHE 248, 170; Urt. v. 24.6.2015 – I R 29/14, BFHE 250, 386.

  436. 436.

    BFH, Urt. v. 27.2.2019 – I R 73/16, BFHE 263, 525 unter II.4.b.cc).

  437. 437.

    BFH, Urt. v. 27.2.2019 – I R 73/16, BFHE 263, 525 unter II.4.b.cc.(3).

  438. 438.

    BFH, Urt. v. 27.2.2019 – I R 73/16, BFHE 263, 525 unter II.4.c).

  439. 439.

    EuGH, Urt. v. 31.5.2018 – C-382/16, ABl EU 2018, Nr C 259, 5 – Hornbach-Baumarkt, Rn. 54.

  440. 440.

    EuGH, Urt. v. 31.5.2018 – C-382/16, ABl EU 2018, Nr C 259, 5 – Hornbach-Baumarkt, Rn. 56; vgl. hierzu auch bereits die Ausführungen unter 11.2.2.3.

  441. 441.

    BFH, Urt. v. 27.2.2019 – I R 73/16, BFHE 263, 525 unter II.4.c.bb.(1).

  442. 442.

    Der durch das JStG 2008 (BGBl I 2007, 3150) mit Wirkung zum 29.12.2007 eingefügte § 8b Abs. 3 Sätze 4 bis 8 KStG fand im Streitjahr 2005 noch keine Anwendung.

  443. 443.

    BFH, Urt. v. 27.2.2019 – I R 73/16, BFHE 263, 525 unter II.4.c.bb.(2).

  444. 444.

    BFH, Urt. v. 27.2.2019 – I R 73/16, BFHE 263, 525 unter II.4.c.bb.(2).

  445. 445.

    Vgl. bspw. Gosch, DStR 2019, 2441; Hagemann, BB 2019, 2800; Hagemann/Luhmann/Meger, StuB 2019, 621; Gebel, DStR 2019, 1896; Eggert, BB 2019, 2327; Kahlenberg/Kempelmann/Rieck, DB 2019, 1752; Köhler, DStR 2020, 829; Stein/Schwarz, Ubg 2019, 403; Moritz, DB 2019, 2323.

  446. 446.

    Vgl. Wacker, FR 2019, 449, 453.

  447. 447.

    Aus Gründen des Umfangs kann hier auf die vom BFH ebenfalls aufgegebene Berücksichtigung des sog. Konzernrückhalts bei der Bestimmung der Fremdüblichkeit nicht eingegangen werden. Die Relevanz passiver Konzerneffekte wird aber im Rahmen der Ausführungen zu den Grenzen des Fremdvergleichs angeschnitten, vgl. unten 11.6.

  448. 448.

    Gebel, DStR 2019, 1896, 1898; (unter Verweis auf Wacker, FR 2019, 449, 453) kritischer Hagemann, BB 2019, 2800, 2802; (v.a. mit Blick auf Konzernsachverhalte) ebenfalls zweifelnd Kahlenberg/Kempelmann/Rieck, DB 2019, 1752, 1753 ff.; vgl. auch Köhler, DStR 2020, 829, 837, der in der fehlenden Besicherung keinen generellen Verstoß gegen den Fremdvergleichsgrundsatz sieht.

  449. 449.

    BFH, Urt. v. 27.2.2019 – I R 73/16, BFHE 263, 525 unter II.4.b.bb.(3).

  450. 450.

    Vgl. oben 5.1.1 (dort Fn. 88) sowie 5.2 (dort Fn. 150).

  451. 451.

    BFH, Urt. v. 27.2.2019 – I R 73/16, BFHE 263, 525 unter II.4.b.bb.(3).

  452. 452.

    Vgl. hierzu auch Gebel, DStR 2019, 1896, 1899.

  453. 453.

    Kahlenberg/Kempelmann/Rieck, DB 2019, 1752, 1757.

  454. 454.

    Steiner/Ullmann, DStR 2019, 2385, 2390 f.

  455. 455.

    BFH, Urt. v. 27.2.2019 – I R 73/16, BFHE 263, 525 unter II.4.b.bb.(2).

  456. 456.

    Vgl. auch Maetz, IStR 2019, 481, 483.

  457. 457.

    Vgl. hierzu auch Steiner/Ullmann, DStR 2019, 2385, 2392, die davon ausgehen, dass – von Ausnahmefällen abgesehen – „jedenfalls im Erwartungswert“ keine vollständige Besicherung vorzunehmen ist.

  458. 458.

    Nach Auffassung des BFH hat sich der Fremdvergleich an der konkreten Darlehensnehmerin zu orientieren; auf die Refinanzierungsmöglichkeit der Muttergesellschaft als Darlehensgeberin kommt es nicht an, vgl. BFH, Urt. v. 19.6.2019 – I R 32/17, BFHE 266, 142 unter II.3.a)

  459. 459.

    A. A. Wacker, FR 2019, 449, 454.

  460. 460.

    Vgl. auch Hagemann/Luhmann/Meger, StuB 2019, 621, 625; Eggert, BB 2019, 2327, 2329; Gebel, DStR 2019, 1896, 1899; Hagemann, BB 2019, 2800, 2802; Moritz, DB 2019, 2323, 2325, die eine „doppelte Berücksichtigung“ befürchten. Genau eine solche „doppelte Korrektur“ scheint Maetz, IStR 2019, 481, 485 vornehmen zu wollen.

  461. 461.

    Sich grds. gegen eine Kompensationsmöglichkeit aussprechend Wacker, FR 2019, 449, 454; a. A. Kahlenberg/Kempelmann/Rieck, DB 2019, 1752, 1755; Stein/Schwarz, Ubg 2019, 403, 407.

  462. 462.

    BFH, Urt. v. 27.2.2019 – I R 81/17, BFHE 264, 297 unter II.2.b); Urt. v. 27.2.2019 – I R 51/17, BFHE 264, 292 unter II.2.b); Urt. v. 19.6.2019 – I R 32/17, BFHE 266, 142 unter II.3.

  463. 463.

    EuGH, Urt. v. 31.5.2018 – C-382/16, ABl EU 2018, Nr C 259, 5 – Hornbach-Baumarkt, Rn. 47.

  464. 464.

    EuGH, Urt. v. 21.1.2010 – C-311/08, Slg. I 2010, 487 – SGI, Rn. 71 f.

  465. 465.

    Vgl. hierzu bereits die Ausführungen unter 11.2.2.3.

  466. 466.

    So auch Schulz-Trieglaff, IWB 2019, 667, 671 f.

  467. 467.

    Vgl. hierzu auch Wacker, FR 2019, 449, 456.

  468. 468.

    Vgl. auch Hagemann, BB 2019, 2800, 2803, der zweifelt, ob der EuGH-Rechtsprechung dadurch noch ein Anwendungsbereich verbleibe.

  469. 469.

    Vgl. hierzu auch die Ausführungen zu den Grenzen des Fremdvergleichs unter 11.6.

  470. 470.

    Vgl. auch Eggert, BB 2019, 2327, 2331.

  471. 471.

    Zu der Möglichkeit einer verbleibenden Sperrwirkung vgl. auch Grübel/Schnabel, ISR 2019, 368, 374; Nürnberg, NWB 2019, 1648, 1649.

  472. 472.

    So auch Kahlenberg/Kempelmann/Rieck, DB 2019, 1752, 1755 f.

  473. 473.

    Ähnlich Eggert, BB 2019, 2327, 2329; Gebel, DStR 2019, 1896, 1899.

  474. 474.

    So auch Schulz-Trieglaff, IWB 2019, 667, 671; vgl. auch Gebel, DStR 2019, 1896, 1900.

  475. 475.

    Vgl. auch Kahlenberg/Kempelmann/Rieck, DB 2019, 1752, 1756.

  476. 476.

    Dies übersieht Maetz, IStR 2019, 481, 486 f., wenn er nur auf die Vermeidung der steuerlichen Geltendmachung der Verluste der Darlehensvaluta im Inland abstellt.

  477. 477.

    Vgl. hierzu bereits 11.3.

  478. 478.

    Zur mangelnden korrespondierenden Handhabung einer Teilwertabschreibung vgl. auch Gebel, DStR 2019, 1896, 1900 und Köhler, DStR 2020, 829, 840 f., der zudem betont, dass die durch Ausfall eines unbesicherten Darlehens ausgelöste Einkünfteminderung „nicht aus den Darlehenskonditionen der Nichtbesicherung, sondern aus dem unerwarteten wirtschaftlichen Misserfolg im Einzelfall entstehe“.

  479. 479.

    Az. 2 BvR 1161/19; auch gegen die Parallelentscheidungen BFH, Urt. v. 14.8.2019 – I R 34/18, BFH/NV 2020, 757 und Urt. v. 18.12.2019 – I R 72/17, BFH/NV 2020, 1049 sind unter den Az. 2 BvR 1079/20 und 2 BvR 2002/20 Verfassungsbeschwerden beim BVerfG anhängig.

  480. 480.

    BFH, Urt. v. 14.8.1985 – I R 149/81, BFHE 144, 548.

  481. 481.

    BFH, Urt. v. 23.5.1984 – I R 294/81, BFHE 141, 266; Urt. v. 14.8.1985 – I R 149/81, BFHE 144, 548.

  482. 482.

    BFH, Urt. v. 22.8.2007 – I R 32/06, BFHE 218, 523 unter II.3.b.bb).

  483. 483.

    BFH, Urt. v. 23.5.1984 – I R 294/81, BFHE 141, 266.

  484. 484.

    Vgl. Wassermeyer, in: StbJb 1998/99, S. 157, 165 f. Für weitere Fallgruppe siehe Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 314.

  485. 485.

    Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 770.

  486. 486.

    So i. E. auch BFH, Beschluss v. 8.12.1997 – GrS 1-2/95, BFHE 184, 7; Beschluss v. 26.10.1987 – GrS 2/86, BFHE 151, 523.

  487. 487.

    Vgl. Ditz, FR 2015, 115, 118.

  488. 488.

    Wassermeyer, FS Offerhaus, S. 405, 411.

  489. 489.

    Siehe oben 11.2.1.1.4.; vgl. hierzu auch Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 316.

  490. 490.

    Vgl. Ditz, FR 2015, 115, 118.

  491. 491.

    Luckhaupt/Overesch/Schreiber, StuW 2012, 359, 361.

  492. 492.

    Luckhaupt/Overesch/Schreiber, StuW 2012, 359, 361.

  493. 493.

    Luckhaupt/Overesch/Schreiber, StuW 2012, 359, 361.

  494. 494.

    Luckhaupt/Overesch/Schreiber, StuW 2012, 359, 361.

  495. 495.

    Vgl. hierzu unten 11.7.

  496. 496.

    Kraft, in: Kraft, AStG, § 1 Rn. 103.

  497. 497.

    So auch Kraft, in: Kraft, AStG, § 1 Rn. 103.

  498. 498.

    Zu solchen passiven Konzerneffekten gehören u.a. die Kreditwürdigkeit, die Risikostreuung und die Einkaufs- und Absatzmöglichkeiten, vgl. Kraft, in: Kraft, AStG, § 1 Rn. 103.

  499. 499.

    Baumhoff/Liebchen, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 261; Kraft, in: Kraft, AStG, § 1 Rn. 103.

  500. 500.

    Vgl. zum Konzernrückhalt auch Gosch, DStR 2019, 2441.

  501. 501.

    Baumhoff/Liebchen, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 261.

  502. 502.

    BFH, Urt. v. 29.10.1997 – I R 24/97, BFHE 184, 480 unter II.3.d).

  503. 503.

    BFH, Urt. v. 27.2.2019 – I R 73/16, BFHE 263, 525, vgl. oben unter 11.5.

  504. 504.

    Baumhoff/Liebchen, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 262.

  505. 505.

    Vgl. Kraft, in: Kraft, AStG, § 1 Rn. 146; Hofacker, in: Haase, AStG/DBA, § 1 AStG Rn. 186; differenzierend Baumhoff/Liebchen, in: F/W/B/S, Außensteuerrecht, § 1 AStG Rn. 260 ff.

  506. 506.

    Zu weiteren Synergieeffekten vgl. Ditz, FR 2015, 115.

  507. 507.

    Vgl. Luckhaupt/Overesch/Schreiber, StuW 2012, 359, 362.

  508. 508.

    Ditz, FR 2015, 115, 116; Luckhaupt/Overesch/Schreiber, StuW 2012, 359, 362.

  509. 509.

    Ditz, FR 2015, 115; Luckhaupt/Overesch/Schreiber, StuW 2012, 359, 362 f.; Wassermeyer, in: StbJb 1997/98, S. 79, 95; kritisch Rödder, FS Lang, S. 1147, 1154 ff.

  510. 510.

    Vgl. auch Ditz, FR 2015, 115, 121 m. w. N.

  511. 511.

    Luckhaupt/Overesch/Schreiber, StuW 2012, 359, 362; Ditz, FR 2015, 115, 116; OECD, BEPS Actions 8-10, Final Reports 2015, Executive Summary.

  512. 512.

    Vgl. Kraft, in: Kraft, AStG, § 1 Rn. 146 unter Verweis auf die OECD-Verrechnungspreisrichtlinie; zum Fremdvergleich im innerstaatlichen Recht vgl. Wassermeyer, in: StbJb 1997/98, S. 79, 95.

  513. 513.

    Vgl. Kraft, in: Kraft, AStG, § 1 Rn. 147; Ditz, FR 2015, 115, 119.

  514. 514.

    Wassermeyer, FS Offerhaus, S. 405, 415.

  515. 515.

    Wassermeyer, in: StbJb 1997/98, S. 79, 82; Neumann, in: Rödder/Herlinghaus/Neumann, KStG, § 8 Rn. 134 f.; Kohlhepp, in: Schnitger/Fehrenbacher, KStG, § 8 Rn. 351 f.; Oppenländer, Verdeckte Gewinnausschüttung 2004, S. 86.

  516. 516.

    Die vGA erfüllt somit im Körperschaftsteuerrecht eine ähnliche Funktion wie der § 12 EStG im Einkommensteuerrecht, der mangels Privatsphäre der Körperschaft nicht über § 8 Abs. 1 KStG auf diese angewendet werden kann, vgl. auch Wassermeyer, in: StbJb 1997/98, S. 79, 81, 83.

  517. 517.

    Wassermeyer, in: StbJb 1998/99, S. 157, 161. Bilsdorfer spricht von einer „Objektivierung der Veranlassung“, Bilsdorfer, INF 1996, 705, 706.

  518. 518.

    So auch Wassermeyer, FS Offerhaus, S. 405, 409 unter Verweis auf BFH, Beschluss v. 27.11.1989 – GrS 1/88, BFHE 158, 563.

  519. 519.

    Vgl. auch Wassermeyer, in: StbJb 1997/98, S. 79, 90.

  520. 520.

    In den meisten Fällen dürfte dies die gesellschaftliche Sphäre sein.

  521. 521.

    Vgl. oben 11.6.

  522. 522.

    EuGH, Urt. v. 31.5.2018 – C-382/16, ABl EU 2018, Nr C 259, 5 – Hornbach-Baumarkt; Urt. v. 21.1.2010 – C-311/08, Slg. I 2010, 487 – SGI; vgl. oben 11.2.2.3.

  523. 523.

    Wassermeyer, IStR 2001, 633, 636.

  524. 524.

    Wassermeyer, FS Offerhaus, S. 405, 415.

  525. 525.

    BFH, Beschluss v. 21.9.2009 – GrS 1/06, BFHE 227, 1.

  526. 526.

    Vgl. Wassermeyer, FS Offerhaus, S. 405, 412.

  527. 527.

    Vgl. Gosch, in: Gosch, KStG, § 8 Rn. 70; zustimmend Fissenewert, in: H/H/R, EStG/KStG, § 12 EStG Rn. 4 unter Verweis auf BFH, Urt. v. 16.12.1981 – I R 140/81, BFHE 135, 278; Urt. v. 9.8.1989 – I R 4/84, BFHE 158, 510; a. A. wohl Schallmoser, in: H/H/R, EStG/KStG, § 8 KStG Rn. 30.

  528. 528.

    Danach ist eine Aufteilung zulässig, wenn die beruflich veranlassten Anteile feststehen und nicht von untergeordneter Bedeutung sind. Dabei kann das unterschiedliche Gewicht der verschiedenen Veranlassungsbeiträge jedoch im Einzelfall erfordern, einen anderen Aufteilungsmaßstab heranzuziehen oder ganz von einer Aufteilung abzusehen, BFH, Beschluss v. 21.9.2009 – GrS 1/06, BFHE 227, 1.

  529. 529.

    Vgl. Wassermeyer, in: StbJb 1997/98, S. 79, 89 f.

  530. 530.

    Vgl. auch BFH, Urt. v. 23.5.1984 – I R 294/81, BFHE 141, 266; Urt. v. 14.8.1985 – I R 149/81, BFHE 144, 548.

  531. 531.

    Wassermeyer, in: StbJb 1998/99, S. 157, 167 f.

  532. 532.

    Ähnlich auch die Begründung der Rechtsprechung in BFH, Urt. v. 11.10.2012 – I R 75/11, BFHE 239, 242 unter II.2.b).

  533. 533.

    So auch Gosch, DStR 2019, 2441, 2442.

  534. 534.

    Wassermeyer, IStR 2001, 633, 636.

Author information

Authors and Affiliations

  1. Karlsruhe, Deutschland

    Solvejg Glatz

Authors
  1. Solvejg Glatz
    View author publications

    You can also search for this author in PubMed Google Scholar

Corresponding author

Correspondence to Solvejg Glatz .

Rights and permissions

Reprints and permissions

Copyright information

© 2021 Der/die Autor(en), exklusiv lizenziert durch Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH, ein Teil von Springer Nature

About this chapter

Check for updates. Verify currency and authenticity via CrossMark

Cite this chapter

Glatz, S. (2021). Die Konkretisierung des abkommensrechtlichen „dealing at arm‘s length“-Prinzips durch das Veranlassungsprinzip. In: Abgrenzungsmaßstäbe im Abkommensrecht. PwC-Studien zum Unternehmens- und Internationalen Steuerrecht, vol 10. Springer Gabler, Wiesbaden. https://doi.org/10.1007/978-3-658-34006-3_11

Download citation

  • DOI: https://doi.org/10.1007/978-3-658-34006-3_11

  • Published:

  • Publisher Name: Springer Gabler, Wiesbaden

  • Print ISBN: 978-3-658-34005-6

  • Online ISBN: 978-3-658-34006-3

  • eBook Packages: Business and Economics (German Language)

Publish with us

Policies and ethics

Search

Navigation