Zusammenfassung
In diesem Kapitel wird vermittelt, welche verschiedenen Rechtsformtypen das deutsche Recht bereitstellt und welche wesentlichen Unterschiede zwischen diesen im Hinblick auf deren Eignung zum Betrieb eines gewerblichen Unternehmens bestehen. Zudem werden ausschlaggebende Kriterien für die Rechtsformwahl bei einer Unternehmensgründung dargestellt.
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- 1.
Dazu z. B. Metzing, NJW 2017, S. 3194 ff.
- 2.
Verstößt ein Gesellschaftsvertrag dennoch gegen eine solche zwingend geltende gesetzliche Bestimmung, ist der Gesellschaftsvertrag zumindest insoweit nichtig.
- 3.
Wortlaut § 23 Abs. 5 Satz 1 AktG.
- 4.
An dieser Stelle soll der Blick nicht voreilig auf diejenigen Gesellschaftstypen verengt werden, die das deutsche Recht bereitstellt. Auch nach ausländischem Recht – also von der Rechtsordnung eines anderen Staates geregelte – Gesellschaften können in der Bundesrepublik Deutschland Unternehmen betreiben. Allerdings werden Rechtsformen, die nicht im deutschen Recht geregelt sind, hier nicht weiter betrachtet.
- 5.
EU-rechtliche Grundlage der EWIV ist die Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 des Rates vom 25.07.1985 über die Schaffung einer europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) („EWIV-VO“). Eine EWIV unterliegt neben den Bestimmungen der EWIV-VO ergänzend den jeweiligen nationalstaatlichen gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen desjenigen Mitgliedstaats der EU, in dem eine EWIV nach ihrem Gründungsvertrag ihren Sitz hat (Art. 2 Abs. 1 EWIV-VO). Sieht der Gründungsvertrag einer EWIV vor, dass diese ihren Sitz in Deutschland hat, unterliegt eine solche EWIV folglich ergänzend zu den Bestimmungen der (EU-rechtlichen) EWIV-VO dem deutschen Gesellschaftsrecht. Damit gilt für EWIV mit Sitz in Deutschland ergänzend zur EWIV-VO das (deutsche) EWIV-Ausführungsgesetz und – weiter ergänzend – die für OHG geltenden gesetzlichen Bestimmungen (dazu § 1 des EWIV-Ausführungsgesetzes).
- 6.
Vgl. Wortlaut von § 21 BGB.
- 7.
Vgl. dazu z. B. BayObLG, Beschluss vom 08.04.1998 (Az. 3 Z BR 302–97), NJW-RR 1999 S. 765.
- 8.
Wortlaut von § 35 BGB.
- 9.
In § 35 BGB wird – vereinsrechtlicher Terminologie entsprechend – der Begriff „Mitglied“ verwendet. Das „Mitglied“ im Verein entspricht insoweit jedoch dem „Gesellschafter“ der GmbH oder dem „Aktionär“ der AG. Gemeint sind in allen Fällen die Personen, die an die jeweilige Satzung (bei GmbH „Gesellschaftsvertrag“) gebunden und innerhalb des jeweiligen Verbands die kraft Gesetzes bestehenden oder durch die Satzung eingeräumten Rechte geltend machen können, z. B. das Stimmrecht.
- 10.
Dies folgt aus § 13 Abs. 1 GmbHG: „Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche hat selbständig ihre Rechte und Pflichten; sie kann Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden.“ Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass GmbH „eigene Rechtspersönlichkeiten“ haben.
- 11.
So ausdrücklich § 1 GmbHG.
- 12.
Dies kommt in § 13 Abs. 1 GmbHG zum Ausdruck.
- 13.
Der Begriff „wirtschaftlicher Eigentümer“ ist an dieser Stelle lediglich umgangssprachlich zu verstehen. Damit soll zum Ausdruck gebracht werden, dass die Gesellschafter einer GmbH nicht Eigentümer des von „ihrer“ GmbH betriebenen Unternehmens im rechtlichen Sinn sind. Eigentümer des von einer GmbH betriebenen Unternehmens im rechtlichen Sinn ist die GmbH selbst. Die Gesellschafter sind an dem Unternehmen – über das Vehikel GmbH – jedoch bei Zugrundelegung einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise „wirtschaftlich beteiligt“.
- 14.
Dies kommt in § 13 Abs. 2 GmbHG wie folgt zum Ausdruck: „Für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haftet den Gläubigern derselben nur das Gesellschaftsvermögen.“ Dies bedeutet, dass die Gesellschafter einer GmbH zumindest gesellschaftsrechtlich nicht für die Verbindlichkeiten „ihrer“ GmbH haften. Die Gesellschafter einer GmbH können sich jedoch gegenüber Gläubigern der GmbH vertraglich – also freiwillig – dazu verpflichten, für die Verbindlichkeiten der GmbH einzustehen. Gesellschafter einer GmbH können sich z. B. für Verbindlichkeiten „ihrer“ GmbH verbürgen oder eine Schuldmitübernahme erklären. Dann haften die Gesellschafter der GmbH für die Verbindlichkeiten der GmbH auf vertraglicher Grundlage, nicht jedoch auf Grundlage der gesetzlichen bzw. gesellschaftsrechtlichen Haftungsverfassung.
- 15.
Dies folgt aus § 29 Abs. 1 Satz 1 GmbHG.
- 16.
Vgl. z. B. Stenzel, DStR 2018, S. 82 ff. sowie S. 139 ff.; BFH, Beschluss vom 16.12.1998 (I R 50/95), DStRE 1999, S. 249 ff.
- 17.
Vgl. § 266 Abs. 3 A III. Nr. 1 HGB.
- 18.
So ausdrücklich § 13 Abs. 3 GmbHG.
- 19.
In den §§ 264 ff HGB enthält das HGB darüber hinaus eine Reihe von Rechnungslegungsvorschriften, die nicht für jeden Kaufmann gelten, sondern nur für Kapitalgesellschaften wie z. B. GmbH und für bestimmte Personengesellschaften. Die Frage, ob sich die von der GmbH betriebene Unternehmung für die Gesellschafter zumindest finanziell „gelohnt“ hat, kann folglich nur in der „Sprache“ der Buchhalter beantwortet werden. Deshalb ist es zweckmäßig, sich vor Gründung eines Unternehmens zumindest mit der Struktur und den zentralen Grundbegriffen dieser „Sprache“ vertraut zu machen. Aus diesem Grund werden die Grundlagen der Rechnungslegung zu Beginn dieses Werks „vor die Klammer gezogen“ dargestellt.
- 20.
Vgl. dazu insbesondere § 275 Abs. 2 Nr. 17 und Abs. 3 Nr. 16 sowie § 266 Abs. 3 A V HGB.
- 21.
Der in § 5 Abs. 1 GmbHG geregelte Mindest-Stammkapitalbetrag in Höhe von EUR 25.000 bildet folglich lediglich eine Untergrenze. Der Gesellschaftsvertrag einer GmbH kann auch ein höheres Stammkapital vorsehen. Aus § 5 Abs. 2 GmbHG folgt jedoch, dass das Stammkapital stets auf volle Euro lauten muss.
- 22.
Vgl. dazu z. B. § 5 Abs. 2 und 3 GmbHG.
- 23.
So ausdrücklich § 5 Abs. 3 Satz 1 GmbHG.
- 24.
In § 5 Abs. 2 Satz 2 GmbHG wird klargestellt, dass ein Gesellschafter auch mehrere Geschäftsanteile an einer GmbH übernehmen kann.
- 25.
Vgl. dazu z. B. § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG („Einlage“).
- 26.
Zur Verwendung des Begriffs „Kapitalaufbringung“ vgl. z. B. BGH, Urteil vom 02.12.2002 (Az. II ZR 101/02), DStR 2003, S. 1131 ff.
- 27.
Vgl. dazu z. B. BGH, Urteil vom 22.06.1992 (Az. II ZR 30/91), DStR 1992, S. 1067 ff; eine Bareinlage erfordert daher nicht die Übereignung von Bargeld (Euro-Banknoten in Sinn von Art. 128 AEUV) an die GmbH, sondern ein Gesellschafter kann die Pflicht zur Bareinlage durch Überweisung des geschuldeten Einlagebetrags auf ein Bankkonto der GmbH erfüllen (BGH, Urteil vom 22.06.1992 [Az. II ZR 30/31], NJW 1992, S. 2698 ff.).
- 28.
Vgl. dazu z. B. § 9 GmbHG.
- 29.
Werden zur Kapitalaufbringung keine körperlichen Gegenstände in das Vermögen der GmbH überführt, sondern Rechte, z. B. Patente, Marken, Forderungen oder Anteile an anderen Gesellschaften, wird dies gleichwohl „Sacheinlage“ genannt, obwohl der Begriff „Sache“ in § 90 BGB nur als „körperlicher“ Gegenstand definiert wird. Gesellschaftsrechtlich dient der Begriff „Sacheinlage“ in erster Linie dazu, die Art der Einlage von der „Geld-“ bzw. „Bareinlage“ abzugrenzen. Denn für Sacheinlagen gelten andere Regelungen als für Bareinlagen (dazu z. B. §§ 8 Abs. 1 Nr. 5, 9, 9c Abs. 1 Satz 2, 19 Abs. 4 GmbHG).
- 30.
Dazu BGH, Urteil vom 14.06.2004 (Az. II ZR 121/02): „Nach § 27 II AktG können Sacheinlagen nur Vermögensgegenstände sein, deren wirtschaftlicher Wert feststellbar ist; da es sich um eine Kodifizierung der im deutschen Kapitalgesellschaftsrecht allgemein anerkannten Grundsätze über Sacheinlagen handelt, ist diese Inhaltsbestimmung entsprechend auf das GmbH-Recht übertragbar (…). Obligatorische Nutzungsrechte haben – wie der Senat bereits für das Aktienrecht entschieden hat – jedenfalls dann einen im Sinne der Einlagefähigkeit feststellbaren wirtschaftlichen Wert, wenn ihre Nutzungsdauer in Form einer festen Laufzeit oder als konkret bestimmte Mindestdauer feststeht (…); der Zeitwert eines solchen Nutzungsrechts errechnet sich aus dem für die Dauer des Rechts kapitalisierten Nutzungswert.“
- 31.
Wortlaut von § 27 Abs. 2 AktG.
- 32.
Soweit das Eigenkapital einer GmbH deren Stammkapital unterschreitet, wird dies „Unterbilanz“ genannt, vgl. z. B. OLG Dresden, Urteil vom 09.07.1997 (Az. 6 U 230/97). Dass bei einer GmbH, z. B. durch Verluste, eine solche Unterbilanz entsteht, ist weder verboten noch immer zu vermeiden. Nicht erlaubt ist jedoch, dass eine Unterbilanz dadurch herbeigeführt wird, dass die GmbH Geld oder andere Vermögensgegenstände in das Vermögen der Gesellschafter überführt (§ 30 GmbHG). Zudem müssen die Geschäftsführer einer GmbH nach § 49 Abs. 3 GmbHG unverzüglich eine Gesellschafterversammlung einberufen, sobald das Eigenkapital einer GmbH die Hälfte des Stammkapitals unterschreitet.
- 33.
Dies folgt aus § 5a Abs. 1 GmbHG.
- 34.
Dies folgt – auch für UG – aus § 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG.
- 35.
Die Bestellung des oder der Geschäftsführer kann entweder „im Gesellschaftsvertrag“ (§ 6 Abs. 3 Satz 2 GmbHG) oder durch Beschluss der Gesellschafter erfolgen.
- 36.
Hat eine GmbH nur einen Geschäftsführer, kann dieser die GmbH stets allein vertreten. Werden zwei oder mehr Personen zu Geschäftsführern bestellt, sind diese nach § 35 Abs. 2 GmbHG grundsätzlich „nur gemeinschaftlich zur Vertretung der Gesellschaft befugt“, sofern im Gesellschaftsvertrag der GmbH keine andere Regelung getroffen wird. Der Gesellschaftsvertrag einer GmbH kann z. B. vorsehen, dass auch dann, wenn mehrere Personen zu Geschäftsführern bestellt worden sind, jeder Geschäftsführer die GmbH stets einzeln vertreten kann. Ebenfalls möglich sind gesellschaftsvertragliche Regelungen, nach denen immer zwei Geschäftsführer gemeinsam vertretungsbefugt sind (4-Augen-Prinzip).
- 37.
Dies folgt aus § 16 Abs. 2 GmbHG. Veräußert ein Gesellschafter einen Geschäftsanteil an einer GmbH, auf den die Einlageleistung nicht erbracht worden ist, haften im Verhältnis zur GmbH sowohl der Veräußerer als auch der Erwerber des Geschäftsanteils für die rückständige Einlage.
- 38.
Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht in dem Fall, dass eine GmbH eigene Geschäftsanteile „an sich selbst“ erwirbt oder veräußert. Die Voraussetzungen, unter denen eine GmbH eigene Geschäftsanteile erwerben darf, werden in § 33 GmbHG geregelt.
- 39.
Wortlaut von § 11 Abs. 1 GmbHG.
- 40.
Dazu § 12 HGB.
- 41.
Dazu § 8 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG.
- 42.
So ausdrücklich § 2 Abs. 1 Satz 1 GmbHG.
- 43.
Dies folgt unmittelbar aus § 2 Abs. 1 Satz 1 GmbHG.
- 44.
So ausdrücklich § 24 Abs. 1 Satz 1 BNotO.
- 45.
Wortlaut von § 17 Abs. 1 des Beurkundungsgesetzes (BeurkG).
- 46.
Wortlaut von § 3 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG.
- 47.
Die Eintragung der GmbH in das Handelsregister ist wegen § 11 GmbHG für deren Entstehung wichtig.
- 48.
Z. B. kann ein Gesellschafter sich im Zug der Gründung einer Gesellschaft gegenüber der Gesellschaft und/oder den anderen Gesellschaftern dazu verpflichten, sich zugunsten von Dritten, z. B. zugunsten einer Bank, für Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu verbürgen.
- 49.
Dies folgt aus § 29 Abs. 1 GmbHG.
- 50.
Erfolgt die Ausschüttung eines Jahresüberschusses oder Gewinns bei einer Gesellschaft an die Gesellschafter nicht nach dem Verhältnis der Beteiligungsquoten, sondern nach anderen Kriterien, wird dies „inkongruente“ (vgl. dazu z. B. Birnbaum/Escher, inkongruente Gewinnverteilung bei Kapital- und Personengesellschaften, DStR 2014, S. 1412 ff.) oder „disquotale“ (Gewinn-)Ausschüttung genannt.
- 51.
Das Handelsregister sowie die zum Handelsregister eingereichten Dokumente sind grundsätzlich für jedermann jederzeit einsehbar (§ 9 HGB). Die Einsichtnahme kann online über das Portal www.handelsregister.de erfolgen. Der Inhalt des Gesellschaftsvertrags einer GmbH ist daher „öffentlich“.
- 52.
Dazu insbesondere § 3 GmbHG.
- 53.
So BGH, Beschluss von 15.03.2010 (Az. II ZR 4/09), NJW 2010, S. 3718 ff.
- 54.
Z. B. mit dem Vorwurf, ein Erzeugnis verletzte ein Patent oder eine Produktsicherheitsanforderung.
- 55.
Wortlaut von § 2 Abs. 1 a GmbHG.
- 56.
Im Rahmen der stark vereinfachten Abbildung der Organisationsverfassung einer GmbH bleibt unberücksichtigt, dass eine GmbH bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen neben der Gesellschafterversammlung und den Geschäftsführern ein drittes Organ in Form eines Aufsichtsrats haben muss. Bei einer GmbH muss z. B. dann ein Aufsichtsrat gebildet werden, wenn sie in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer hat. Die Pflicht zur Bildung des Aufsichtsrats folgt dann aus § 1 Abs. 1 Nr. 3 des Drittelbeteiligungsgesetzes.
- 57.
Dazu § 35 GmbHG; allerdings ist auch die Liste der Gesellschafter einer GmbH (vgl. dazu §§ 8 Abs. 1 Nr. 3, 40 GmbHG) für Interessierte beim Handelsregister einsehbar (dazu § 9 GmbHG; die Einsichtnahme kann auch über www.handelsregister.de erfolgen).
- 58.
Wortlaut von § 37 Abs. 1 GmbHG.
- 59.
Vgl. z. B. BGH, Urteil vom 14.12.1959 (Az. II ZR 187/57).
- 60.
Wortlaut der ersten Hälfte von § 38 Abs. 1 GmbHG.
- 61.
Dies gilt jedoch nur im Hinblick auf die gesellschaftsrechtliche Stellung als Geschäftsführer. Besteht zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer neben dem gesellschaftsrechtlichen Geschäftsführerverhältnis auch ein schuldrechtlicher Anstellungsvertrag (Geschäftsführer-Dienstvertrag), dann können die Gesellschafter diesen nicht „jederzeit“ oder „einfach so“ kündigen, sondern nur dann, wenn dies dienst- oder eventuell auch arbeitsrechtlich möglich ist. Dies kommt in § 38 Abs. 1 durch die Klarstellung zum Ausdruck, dass etwaige „Entschädigungsansprüche aus bestehenden Verträgen“ von einer Abberufung des Geschäftsführers unberührt bleiben.
- 62.
Der Gesellschaftsanteil (Beteiligung) an einer GmbH wird im GmbHG „Geschäftsanteil“ genannt.
- 63.
Dazu § 6 Abs. 3 Satz 2 GmbHG.
- 64.
Dazu § 46 Nr. 5 GmbHG.
- 65.
In bestimmten Ausnahmesituationen, welche im Rahmen dieser Darstellung nicht weiter betrachtet werden, mag zudem eine gerichtliche Geschäftsführerbestellung in Betracht kommen (in analoger Anwendung von § 29 BGB).
- 66.
Wortlaut von § 1 Abs. 1 Satz 1 AktG.
- 67.
So ausdrücklich § 2 AktG.
- 68.
Zur Klarstellung: Die Aktionäre sind nicht die Eigentümer des von „ihrer“ AG betriebenen Unternehmens im rechtlichen Sinn. Eigentümerin des von einer AG betriebenen Unternehmens ist die AG selbst.
- 69.
Dass für eine Änderung der Satzung einer AG die Hauptversammlung zuständig ist, folgt aus § 179 Abs. 1 Satz 1 AktG; für GmbH gilt nach § 53 Abs. 1 GmbHG Entsprechendes für eine Änderung des Gesellschaftsvertrags.
- 70.
Auch ein nach §§ 191 ff UmwG möglicher „Formwechsel“ erfordert gemäß § 193 Abs. 1 UmwG einen „Beschluss der Anteilsinhaber des formwechselnden Rechtsträgers“.
- 71.
Auch an dieser Stelle nochmals zur Klarstellung: Weder sind die Gesellschafter einer GmbH die rechtlichen Eigentümer des von der GmbH betriebenen Unternehmens (Eigentümerin des Unternehmens ist die GmbH selbst) noch sind die Aktionäre einer AG Eigentümer des von der AG betriebenen Unternehmens. Wenn GmbH-Gesellschafter oder Aktionäre, z. B. im Rahmen eines Presseberichts, als „Eigentümer“ eines Unternehmens bezeichnet werden, liegt dieser Bezeichnung eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zugrunde und keine rechtliche.
- 72.
Dazu insbesondere §§ 54 Abs. 1 bis 3, 36 Abs.2, 36a, 37 Abs. 1 AktG.
- 73.
Vgl. § 23 Abs. 2 Nr. 4 AktG.
- 74.
„Neutral“ in diesem Sinn bedeutet jedoch nicht „egal“. Eine AG hat aus verschiedenen Gründen ein Interesse daran, zu wissen, wer in welchem Umfang Aktionär ist, z. B. mit Blick auf § 67 AktG oder deshalb, weil die AG von einem anderen Unternehmen „abhängig“ ist oder wird (dazu z. B. §§ 15 ff und §§ 311 ff AktG).
- 75.
Dazu insbesondere §§ 9 und 27 AktG (Gründung) sowie §§ 182 und 183 Abs. 1 AktG (Kapitalerhöhung).
- 76.
„Kapitalrücklagen“ im Sinn der §§ 266 Abs. 3 A II und 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB.
- 77.
Die Möglichkeiten einer Verschmelzung einer GmbH auf eine AG sind in den §§ 2 ff. UmwG geregelt.
- 78.
Die Möglichkeit, eine GmbH durch Wahrung ihrer Identität durch Formwechsel in eine AG umzuwandeln, wird in §§ 190 ff. UmwG geregelt.
- 79.
Dazu § 23 Abs. 1 AktG: „Die Satzung muss durch notarielle Beurkundung festgestellt werden.“
- 80.
Der Eintragung einer AG in das Handelsregister kommt wegen § 41 Abs. 1 Satz 1 AktG entscheidende Bedeutung zu. Denn vor „der Eintragung in das Handelsregister besteht die Aktiengesellschaft als solche nicht.“ (Wortlaut von § 41 Abs. 1 Satz 1 AktG).
- 81.
Wortlaut von § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG. Daraus folgt: Wenn man zum Betrieb eines Unternehmens eine AG gründet, hat diese AG für die Aktionäre die gleiche haftungsrechtliche Abschirmwirkung wie die Gründung einer GmbH.
- 82.
Sofern die Satzung der AG dies erlaubt, kann die Hauptversammlung einer AG auch Sachausschüttungen beschließen (§ 58 Abs. 3 AktG).
- 83.
Für Aktiengesellschaften folgt dies aus § 3 Abs. 1 AktG. Auch Aktiengesellschaften müssen daher sämtliche für die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage relevanten Geschäftsvorfälle nach Maßgabe der Rechnungslegungsbestimmungen des HGB, des EStG und des KStG erfassen.
- 84.
Vgl. z. B. LG Frankfurt a. M., Urteil vom 23.12.2014 (Az. 3–05 O 47/14), NZG 482 ff (484).
- 85.
Vgl. z. B. OLG Karlsruhe, Urteil vom 17.05.2013 (Az. 7 U 57/12), NZG 2013, S. 942 ff. (944).
- 86.
Dies gilt freilich nur unter der Voraussetzung, dass die GmbH nicht in den Anwendungsbereich des DrittelbG fällt. Überschreitet eine GmbH den in § 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG genannten Schwellenwert („mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern“), dann muss auch eine GmbH zwingend einen Aufsichtsrat bilden.
- 87.
Nach § 101 Abs. 2 AktG kann die Satzung einer AG auch für bestimmte Aktionäre oder die jeweiligen Inhaber bestimmter Aktien das Recht vorsehen, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden. Allerdings können solche „Entsenderechte“ höchstens für ein Drittel der Aufsichtsratsmitglieder vorgesehen werden, die grundsätzlich von der Hauptversammlung zu wählen wären.
- 88.
„Mitbestimmungsgesetze“ in diesem Sinn sind das Drittelbeteiligungsgesetz (DrittelBG), das Mitbestimmungsgesetz (MitbestG), das Montan-Mitbestimmungsgesetz, das Mitbestimmungsergänzungsgesetz sowie das Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung.
- 89.
Damit ist nur die Wahl des Abschlussprüfers im Sinn von § 318 Abs. 1 Satz 1 HGB gemeint. Davon zu unterscheiden ist die Erteilung des schuldrechtlichen Prüfungsauftrags an den von der Hauptversammlung gewählten Abschlussprüfer. Im Prüfungsauftrag können z. B. bestimmte Prüfungsschwerpunkte und die Vergütung des Abschlussprüfers vereinbart werden. Die Erteilung des Prüfungsauftrags ist nicht Sache der Hauptversammlung, sondern fällt in die Zuständigkeit des Aufsichtsrats (vgl. § 111 Abs. 2 Satz 3 AktG, § 318 Abs. 1 Satz 4 HGB).
- 90.
Bei der Anwendung von „Case Law“ werden Überlegungen, die von einem Gericht oder einer Behörde in Bezug auf einen konkreten Anwendungsfall entwickelt wurden, verallgemeinert und auf vergleichbare Fälle übertragen. „Case Law“ wird zwar in erster Linie mit dem angloamerikanischen Rechtskreis assoziiert, aber es gibt „Case Law“ auch in anderen Rechtsordnungen, auch im deutschen Recht (vgl. dazu z. B. § 31 Abs. 1 BVerfGG für die Bindungswirkung von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts sowie § 176 Abs. 1 Nr. 3 AO, wo die Anwendung von Rechtsprechung [!], also deren Verallgemeinerung und Übertragung auf andere Fälle, ausdrücklich vorausgesetzt wird).
- 91.
Der Begriff „Unternehmensvertrag“ wird in § 291 Abs. 1 AktG definiert. Neben Beherrschungs-, Gewinn- und Teilgewinnabführungsverträgen umfasst der Begriff u. a. sogenannte „Betriebspacht-“ bzw. „Betriebsüberlassungsverträge“ sowie „Gewinngemeinschaften“ (§ 292 Abs. 1 Nr. 1 AktG).
- 92.
Nach den §§ 2 ff des Umwandlungsgesetzes (UmwG) können Aktiengesellschaften unter Auflösung ohne Abwicklung als so genannte „übertragende Rechtsträger“ z. B. auf eine bereits bestehende GmbH oder eine andere AG als so genannter „übernehmender Rechtsträger“ verschmolzen werden. Eine solche Verschmelzung stellt eine Art gesellschaftsrechtlichen Erbfall dar. Die übertragende AG erlischt und wird vom übernehmenden Rechtsträger „beerbt“. Denn der übernehmende Rechtsträger wird Rechtsnachfolger des übertragenden Rechtsträgers, tritt also – wie ein Erbe nach dem Tod des Erblassers (§ 1922 BGB) – in sämtliche Rechte und Pflichten des übertragenden Rechtsträgers ein.
- 93.
Nach den §§ 190 ff UmwG kann eine AG z. B. in eine GmbH umgewandelt werden. Dabei wahrt der Rechtsträger als solcher, also der formwechselnde Marktteilnehmer, seine Identität, erhält jedoch ein neues rechtliches Gewand.
- 94.
So ausdrücklich § 179a Abs. 1 AktG.
- 95.
Im Fall „Holzmüller“ entschied der BGH mit Urteil vom 25.02.1982 (Az. II ZR 174/80) u. a., dass der Vorstand einer AG bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen auch dann verpflichtet ist, eine geplante Maßnahme der Hauptversammlung zur Entscheidung vorzulegen, wenn das AktG nicht ausdrücklich eine entsprechende Hauptversammlungszuständigkeit vorsieht: „Es gibt jedoch grundlegende Entscheidungen, die durch die Außenvertretungsmacht des Vorstands, seine gem. § 82 Abs. 2 AktG begrenzte Geschäftsführungsbefugnis wie auch durch den Wortlaut der Satzung formal noch gedeckt sind, gleichwohl aber so tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingreifen, dass der Vorstand vernünftigerweise nicht annehmen kann, er dürfe sie in ausschließlich eigener Verantwortung treffen, ohne die Hauptversammlung zu beteiligen.“ Eine Maßnahme mit solcher Tragweite ist die Auslagerung eines Kernbereichs der Unternehmenstätigkeit der AG auf eine neu gegründete Tochtergesellschaft. Im konkreten „Holzmüller“-Fall war dies die vom Vorstand der Holzmüller AG ohne ausdrücklich zustimmenden Hauptversammlungsbeschluss durchgeführte Abspaltung des Seehafenbetriebs der Holzmüller AG und dessen Verlagerung auf eine neu gegründete Tochtergesellschaft.
- 96.
BGH, Urteil vom 25.02.1982 (Az. II ZR 174/80 – „Holzmüller“).
- 97.
Die Vertretungsmacht des Vorstands folgt aus § 78 AktG. Danach gilt für die Vertretungsmacht des Vorstands einer AG im Prinzip nichts anderes als für die Vertretungsmacht der Geschäftsführer einer GmbH: Besteht der Vorstand nur aus einem Mitglied, ist dieses stets einzelvertretungsberechtigt. Gibt es mehrere Vorstandsmitglieder, sind diese vorbehaltlich anderweitiger Satzungsbestimmungen nur gemeinschaftlich zur Vertretung der AG befugt. Hat eine AG drei oder mehr Vorstandsmitglieder, kann durch die Satzung die Wahrung des 4-Augen-Prinzips z. B. in der Weise umgesetzt werden, dass jedes Vorstandsmitglied stets gemeinschaftlich mit jeweils einem anderen Vorstandsmitglied vertretungsbefugt ist.
- 98.
Die Leitungs- und Geschäftsführungsbefugnis des Vorstands ist im Grundsatz in den §§ 76 und 77 AktG angelegt. Besteht der Vorstand aus mehreren Personen, sind diese nach § 77 Abs. 1 AktG grundsätzlich „nur gemeinschaftlich zur Geschäftsführung befugt.“ Allerdings kann durch die Satzung der AG oder eine Geschäftsordnung des Vorstands eine Zuordnung verschiedener Zuständigkeiten an einzelne Vorstandsmitglieder erfolgen. Um Missverständnisse zu vermeiden, muss in diesem Zusammenhang jedoch darauf hingewiesen werden, dass durch die Zuordnung einer Zuständigkeit, z. B. der Zuständigkeit für Beschaffung, Produktion oder Vertrieb, an ein Vorstandsmitglied die Verantwortlichkeit der übrigen Vorstandsmitglieder für diese Bereiche nicht vollständig entfällt. Vielmehr trifft sämtliche Vorstandsmitglieder eine Gesamtverantwortung für die Angelegenheiten der AG. Deshalb bleibt jedes Vorstandsmitglied auch im Fall einer Zuständigkeitenallokation durch Satzung oder Geschäftsordnung verpflichtet, (Un-)Tätigkeiten der anderen Vorstandsmitglieder zu überwachen, zu hinterfragen und erforderlichenfalls einzuschreiten, sobald erkennbar wird, dass andere Vorstandsmitglieder innerhalb ihres Zuständigkeitsbereichs nicht im Unternehmensinteresse agieren.
- 99.
So ausdrücklich § 91 Abs. 2 AktG.
- 100.
So ausdrücklich § 91 Abs. 1 AktG.
- 101.
Die Buchführungspflicht einer AG folgt aus § 3 Abs. 1 AktG i.V.m. den §§ 6, 238 ff HGB. Zudem folgt aus § 264 Abs. 1 HGB die Pflicht des Vorstands einer AG, Buchführung zum Ende jedes Geschäftsjahres in Form eines Jahresabschlusses zu konsolidieren.
- 102.
Voraussetzung für eine Strafbarkeit nach den §§ 331 HGB, 400 AktG („unrichtige Darstellung“), z. B. durch unzutreffende Wiedergabe der Vermögens-, Finanz- und/oder Ertragsverhältnisse einer AG im Jahresabschluss, ist nach § 15 StGB jedoch, dass dies vorsätzlich erfolgt.
- 103.
Wortlaut von § 34 Abs. 1 Satz 1 AO.
- 104.
Zu den Voraussetzungen der „Zahlungsunfähigkeit“ § 17 Abs. 2 InsO.
- 105.
Dies folgt aus § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO. Vorstandsmitglieder, die den nach § 15 a Abs. 1 InsO zu stellenden Insolvenzantrag vorsätzlich oder fahrlässig nicht oder zu spät stellen, machen sich nach § 15a Abs. 4 (im Fall von Vorsatz) oder Abs. 5 (bei Fahrlässigkeit) InsO strafbar.
- 106.
Wortlaut von § 92 Abs. 1 AktG.
- 107.
BGH, AG 1958, S. 293; OLG Köln, AG 1978, S. 17/22.
- 108.
Wortlaut von § 131 Abs. 1 Satz 1 AktG.
- 109.
So § 131 Abs. 3 Nr. 1 AktG.
- 110.
So ausdrücklich § 131 Abs. 3 Nr. 5 AktG.
- 111.
Dazu § 121 Abs. 1 AktG.
- 112.
Dazu insbesondere § 124 ff AktG.
- 113.
Wortlaut von § 76 Abs. 1 AktG.
- 114.
Vgl. dazu z. B. BGH, Urteil vom 05.05.2008 (Az. II ZR 108/07), NZG 2008 S. 507 ff.
- 115.
Zu den in § 76 Abs. 3 Nr. 3 AktG genannten Wirtschaftsstraftaten zählen u. a. Insolvenzverschleppung und andere Insolvenzstraftaten, buchführungs- und jahresabschlussbezogene Straftaten sowie Betrug und Untreue.
- 116.
Wortlaut von § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG.
- 117.
Das bedeutet nicht, dass Vorstandsmitglieder keine Außenhaftung im Verhältnis zu Dritten treffen kann. Eine direkte Haftung von Vorstandsmitgliedern gegenüber Gläubigern der AG kommt z. B. dann in Betracht, wenn Vorstandsmitglieder eine rechtzeitige Insolvenzantragstellung unterlassen (dazu § 15 a InsO) und ein „Neugläubiger“ (vgl. dazu z. B. BGH, Urteil vom 15.03.2011, Az. II ZR 204/09), der in Unkenntnis der Insolvenz der AG in eine Geschäftsbeziehung mit dieser tritt, deshalb einen Schaden erleidet; zu den Grenzen der Haftung von Vorstandsmitgliedern im Außenverhältnis gegenüber Dritten vgl. jedoch z. B. BGH, Urteil vom 18.06.2014 (I ZR 242/12) und vom 10.07.2012 (Az. VI ZR 341/10).
- 118.
Nach § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG haben die Vorstandsmitglieder „bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden.“ (Wortlaut von § 93 Abs. 1 Satz 1 AktG).
- 119.
Die Zulässigkeit solcher Dienstverträge wird in § 84 Abs. 3 Satz 5 AktG ausdrücklich vorausgesetzt (dort unter Verwendung des Begriffs „Anstellungsvertrag“, was mit dem hier verwendeten Begriff „Dienstvertrag“ synonym ist).
- 120.
So ausdrücklich § 112 AktG.
- 121.
So § 95 Abs. 1 AktG.
- 122.
Vgl. § 105 AktG.
- 123.
Dazu § 111 Abs. 1 AktG.
- 124.
Dazu § 84 Abs. 3 AktG.
- 125.
Dazu § 23 Abs. 5 AktG.
- 126.
Auch in diesem Fall kann jedoch in Betracht gezogen werden, eine GmbH zu gründen und durch entsprechende Gestaltungsmaßnahmen eine Situation zu schaffen, in der deren Geschäftsführer ebenfalls weitgehend unabhängig von den Weisungen der Gesellschafter agieren können.
- 127.
Dieses Ergebnis steht jedoch stets unter dem Vorbehalt, dass das angestrebte Geschäftsmodell überhaupt von einer GmbH realisiert werden kann; vgl. dazu z. B. § 8 Abs. 2 VAG.
- 128.
Vgl. dazu z. B. § 1 Abs. 1 Nr. 1 KStG.
- 129.
Dies zeigt sich z. B. bei der Einkommensbesteuerung der persönlich haftenden Gesellschafter (Komplementäre) von KGaA; dazu § 15 Abs. 1 Nr. 1 EStG.
- 130.
Einschließlich Rechnungslegung.
- 131.
Dies folgt aus § 278 Abs. 2 AktG, der wiederum auf § 161 HGB verweist, in dessen Absatz 2 dann u. a. § 128 HGB in Bezug genommen wird.
- 132.
Vgl. dazu § 278 Abs. 1 AktG.
- 133.
Vgl. § 278 Abs. 1 AktG.
- 134.
Dies folgt aus § 285 Abs. 1 Satz 1 AktG.
- 135.
Dann jedoch mit den in § 285 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1–6 genannten Stimmverboten.
- 136.
Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 08.11.2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE).
- 137.
Vgl. Art 288 Abs. 2 AEUV.
- 138.
Dies folgt aus Art. 9 Abs. 1 c) ii) SE-VO.
- 139.
Dazu Art. 2 Abs. 4 SE-VO.
- 140.
Dazu § 17 Abs. 1 GenG.
- 141.
So ausdrücklich § 2 GenG.
- 142.
Dies folgt aus § 17 Abs. 2 GenG, wonach Genossenschaften stets als „Kaufleute in Sinne des Handelsgesetzbuchs“ gelten.
- 143.
Wortlaut von § 18 Satz 2 GenG.
- 144.
So § 16 Abs. 4 GenG.
- 145.
Wortlaut von § 16 Abs. 2 GenG.
- 146.
Dazu § 16 Abs. 2 Nr. 7 GenG.
- 147.
Dazu § 16 Abs. 2 Nr. 11 GenG.
- 148.
Dazu § 16 Abs. 2 Nr. 7 GenG.
- 149.
So ausdrücklich § 8 Abs. 2 Satz 2 GenG.
- 150.
Dazu Art. 8 SCE-VO, dessen Struktur und Regelungstechnik der von Art. 9 der SE-VO entspricht.
- 151.
Wortlaut von Art. 2 Abs. 1 erster Spiegelstrich SCE-VO.
- 152.
Dazu die im zweiten, dritten, vierten und fünften Spiegelstrich von Art. 2 Abs. 1 SCE-VO geregelten Voraussetzungen für die Gründung einer SCE.
- 153.
Genaue und vollständige Bezeichnung: „Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen“.
- 154.
Wortlaut von § 171 VAG.
- 155.
Der im Partnerschaftsgesellschaftsgesetz (PartGG) geregelte Personengesellschaftstyp „Partnerschaft“ wird im Rahmen dieses Werks deshalb nicht weitergehend betrachtet, weil die Gründung einer Partnerschaft nach § 1 Abs. 1 PartGG nur für angehörige Freier Berufe zur gemeinschaftlichen Berufsausübung möglich ist, nicht jedoch zum Betrieb gewerblicher Unternehmen. In § 1 Abs. 1 Satz 2 PartGG wird klargestellt, dass eine Partnerschaft „kein Handelsgewerbe“ ausübt.
- 156.
Dazu § 1 Abs. 1 PartGG.
- 157.
Dazu ebenfalls § 1 Abs. 1 PartGG.
- 158.
Wortlaut von § 706 Abs. 3 BGB.
- 159.
Zur Klarstellung: Die Gesellschafter können auch die Leistung von Kapitaleinlagen vereinbaren, müssen dies jedoch nicht. Eine Person kann folglich auch nur verbunden mit dem Beitragsversprechen Gesellschafter einer GbR werden, pro Woche oder Monat während bestimmter Zeiträume für die GbR tätig zu werden (Dienste zu leisten).
- 160.
So ausdrücklich § 726 BGB.
- 161.
Wortlaut von § 311b Abs. 1 Satz 1 BGB.
- 162.
„Zivilrechtlich“ deshalb, weil eine einkommen- und körperschaftsteuerliche Betrachtung einen anderen Eindruck erwecken kann. Denn da Personengesellschaften, also auch GbR, für Zwecke der Einkommen- und Körperschaftbesteuerung „transparent“ sind, werden bzw. bleiben die Vermögensgegenstände einer Personengesellschaft (steuerrechtlich dann „Mitunternehmerschaft“ genannt, vgl. dazu z. B. § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG) für Zwecke der Einkommen- und Körperschaftbesteuerung den Gesellschaftern (Mitunternehmern) zugeordnet, auch wenn zivilrechtlich die Personengesellschaft deren Eigentümerin ist und die Vermögensgegenstände auch von dieser wirtschaftlich genutzt werden.
- 163.
Wortlaut von § 125 Abs. 1 HGB.
- 164.
Dazu z. B. BFH, Urteil vom 22.09.2009 (Az. VIII R 31/07) sowie Urteil vom 22.09.2009 (Az. VIII R 63/06).
- 165.
OVG Lüneburg, Urteil vom 16.05.2012 (Az. 7 LC 15/10).
- 166.
Das vorstehend in Bezug genommene Urteil des OVG Lüneburg ist in dieser Hinsicht besonders „lesenswert“. Denn das OVG Lüneburg setzt sich in der Urteilsbegründung zwar mit der Rechtsprechung des BFH auseinander, in der IT- und softwarebezogene Dienstleistungen als nicht-gewerblich eingestuft wurden. In der Folge „erläutert“ das OVG Lüneburg dann jedoch, dass die steuerrechtliche Qualifizierung einer Tätigkeit als nicht-gewerblich „für die gewerberechtliche Bewertung einer Tätigkeit als freiberuflich oder gewerblich wegen der fehlenden Übertragbarkeit der steuerrechtlichen Regelung auf die Gewerbeordnung … keine Bindungs-, sondern allenfalls Indizwirkung“ habe. (Im Rahmen dieser Begründung wird vom OVG Lüneburg im Übrigen unzutreffend behauptet, die in § 1 Abs. 1 Satz 2 PartGG enthaltene Aufzählung Freier Berufe enthalte im Gegensatz zu der in § 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG enthaltenen Aufzählung keine „Öffnungsklausel zugunsten „ähnlicher Berufe“. „Diese Begründung ist freilich deshalb unzutreffend, weil die in § 1 Abs. 2 Satz 2 PartGG enthaltene Aufzählung Freier Berufe ebenfalls eine solche „Öffnungsklausel“ enthält: „… Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer und ähnlicher Berufe …“. (Wortlaut von § 1 Abs. 2 Satz 2 PartGG).
- 167.
Dies folgt aus § 106 Abs. 1 HGB.
- 168.
Dies folgt aus § 105 Abs. 2 i.V.m. § 1 Abs. 2 HGB. Danach gilt ein Unternehmen dann nicht als „Handelsgewerbe“ im Sinn des HGB, wenn der Betrieb des Unternehmens „einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert.“ (Wortlaut von § 1 Abs. 2 HGB). Solche „Kleingewerbe“ fallen grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich des HGB, und zwar auch dann nicht, wenn diese von einer Personengesellschaft betrieben werden. Beispiel: A und B schließen sich zusammen, um gelegentlich nebenberuflich „Tupper-Partys“ zu veranstalten und dabei „Tupperware“ zu vertreiben. Die Zahl der Partys beträgt höchstens 12 und die Umsatzerlöse der aus A und B bestehenden Personengesellschaft liegen unter EUR 15.000 pro Jahr (mit der Folge, dass das Unternehmen auch umsatzsteuerlich nur „Kleinunternehmer“ im Sinn von § 19 UStG ist). Betreiben ein Mensch oder eine Gesellschaft ein solches Kleingewerbe, besteht keine Pflicht, eine Eintragung als „eingetragener Kaufmann“ oder „OHG“ in das Handelsregister herbeizuführen. Eine Eintragung in das Handelsregister ist in solchen Fällen jedoch freiwillig möglich. Führt man diese Eintragung freiwillig herbei, dann löst die Handelsregistereintragung die Anwendbarkeit des HGB auf das Unternehmen aus, im Fall einer Personengesellschaft mit der Folge, dass diese als OHG einzuordnen ist (vgl. dazu § 105 Abs. 2 HGB).
- 169.
Insoweit gilt das zum Formzwang bei der Gründung von GbR Ausgeführte entsprechend. Die Art der für einen Gesellschafter vereinbarten Beitragspflicht kann folglich auch beim Abschluss eines OHG-Gesellschaftsvertrags einen Formzwang auslösen. Dies ist z. B. dann der Fall, wenn ein Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag verpflichtet werden soll, ein Grundstück in das Gesellschaftsvermögen einzubringen (vgl. § 311b Abs. 1 BGB).
- 170.
Dies wird in § 124 Abs. 1 HGB klargestellt.
- 171.
Dies folgt aus den §§ 6, 238 ff HGB.
- 172.
Die Zulässigkeit einer solchen gesellschaftsrechtlichen Vertretungsregelung folgt aus § 125 Abs. 2 HGB. Danach kann gesellschaftsvertraglich z. B. vereinbart werden, dass sämtliche Gesellschafter stets nur gemeinschaftlich zur Vertretung befugt sind. Allerdings muss (§ 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB) und sollte (wegen § 15 HGB) eine solche Vertretungsregelung in das Handelsregister eingetragen werden.
- 173.
Dass der Inhalt des Gesellschaftsvertrags einer OHG grundsätzlich zur Disposition der Gesellschafter steht, folgt aus § 109 HGB (der insoweit weitgehend § 45 Abs. 1 GmbHG entspricht).
- 174.
So der Wortlaut von § 128 HGB. Zum Vergleich: Bei GmbH besteht keine Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft (§ 13 Abs. 2 GmbHG). Ebenso wenig haften Aktionäre einer AG für deren Verbindlichkeiten (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG).
- 175.
Vgl. dazu z. B. Roth in Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 38. Auflage 2018, § 128, Rdnr. 8 ff.
- 176.
„Insbesondere“ deshalb, weil die §§ 161 ff HGB zwar ausdrücklich das Kommanditgesellschaftsrecht regeln, auf KG jedoch über die in § 161 Abs. 2 HGB enthaltene Verweisung im Übrigen die für OHG geltenden Regelungen (§§ 105 ff HGB) und damit mittelbar (über § 161 Abs. 2 HGB i.V.m. § 105 Abs. 3 HGB) zudem die für GbR geltenden Bestimmungen (§§ 705 ff BGB) ergänzend anwendbar sind.
- 177.
Wortlaut von § 161 Abs. 1 HGB.
- 178.
Wortlaut von § 161 Abs. 1 HGB.
- 179.
Zur Klarstellung: Für den Abschluss eines Gesellschaftsvertrags einer KG gilt grundsätzlich kein gesetzlicher Formzwang. Dass Gesellschaftsverträge von Kommanditgesellschaften in der Praxis gleichwohl z. B. in schriftlicher Form dokumentiert werden, ist dem Interesse der Gesellschafter geschuldet, erforderlichenfalls den zur Durchsetzung gesellschaftsvertraglicher Rechte erforderlichen Nachweis führen zu können. Allerdings kann sich auch bei der Gründung einer KG – wie auch bei GbR und OHG – ein Formzwang für den Abschluss des Gesellschaftsvertrags aus der Art des Beitrags ergeben, den ein Gesellschafter leisten muss. Soll z. B. ein Gesellschafter das Eigentum einer Immobilie in das Gesellschaftsvermögen einbringen, findet § 311b Abs. 1 BGB auf den Gesellschaftsvertrag mit der Folge Anwendung, dass dieser notariell beurkundet werden muss.
- 180.
Dazu § 161 Abs. 2 i.V.m. § 114 HGB.
- 181.
Dazu § 161 Abs. 2 HGB i.V.m. § 125 HGB.
- 182.
Zur Klarstellung: Eine KG muss keinen Aufsichtsrat haben. Da die Gesellschafter bei Gestaltung des Gesellschaftsvertrags ein erhebliches Maß an Vertragsfreiheit genießen, kann jedoch auch ein Aufsichts- oder Beirat gesellschaftsvertraglich vorgesehen werden. Dessen Aufgaben und Befugnisse müssen ebenfalls nicht den Aufgaben und Befugnissen des Aufsichtsrats einer AG entsprechen, sondern können durch den Gesellschaftsvertrag auf die Bedürfnisse des konkreten Unternehmens und/oder der konkreten Gesellschafterkonstellation zugeschnitten werden.
- 183.
Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang darauf, dass derartige gesellschaftsvertragliche Kompetenzbeschränkungen der Komplementäre im Außenverhältnis, also im Verhältnis zu Dritten, keine Wirkung entfalten. Schließt z. B. ein Komplementär im Namen der KG einen Vertrag mit einem Dritten ab, ohne zuvor eine gesellschaftsvertraglich erforderliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung eingeholt zu haben, ist die KG gleichwohl an diesen Vertrag gebunden. Der Komplementär hat dann lediglich im „Innenverhältnis“, also im Verhältnis zur Gesellschaft und den übrigen Gesellschaftern, eine gesellschaftsvertragliche Pflicht verletzt. Dies kann zur Folge haben, dass der Komplementär der Gesellschaft oder den übrigen Gesellschaftern einen durch diese Pflichtverletzung etwa verursachten Schaden ersetzen muss oder aus der KG „hinausgekündigt“ werden kann, ändert jedoch nichts daran, dass der Vertrag wirksam zwischen der KG und dem Dritten zustande kam.
- 184.
Dazu insbesondere § 164 Satz 1 1. Halbsatz HGB: „Die Kommanditisten sind von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen“.
- 185.
Dies folgt aus § 170 HGB.
- 186.
Dazu insbesondere § 166 HGB.
- 187.
Dazu § 168 HGB.
- 188.
So der in § 161 Abs. 1 HGB verwendete Begriff.
- 189.
Zur Klarstellung: Die Haftsumme muss nicht für jeden Kommanditisten gleich sein, sondern jeder Kommanditist kann sich gesellschaftsvertraglich unabhängig von den Einlageverpflichtungen anderer Kommanditisten dazu verpflichten, eine Einlage in einer bestimmten Art (Geld- oder Sacheinlage) und einem bestimmten wertmäßigen Umfang zu leisten.
- 190.
Bis hierher: Wortlaut von § 171 Abs. 1 HGB.
- 191.
Wortlaut von § 172 Abs. 1 HGB.
- 192.
Letzteres folgt aus dem zweiten Halbsatz von § 171 Abs. 1 HGB.
- 193.
Vgl. dazu die in § 9 Abs. 1 GmbHG geregelte „Differenzhaftung“ von Gesellschaftern einer GmbH. Diese greift ebenfalls dann, wenn Sacheinlagen vereinbart und geleistet worden sind, deren Wert zum Einbringungszeitpunkt jedoch hinter dem Betrag des nominal aufzubringenden Stammkapitals zurückblieb.
- 194.
In § 172 Abs. 1 HGB etwas missverständlich als „Einlage“ bezeichnet; tatsächlich kann die Einlage eines Kommanditisten auch höher sein als die im Handelsregister eingetragene Haftsumme.
- 195.
Und nur diese, die Komplementäre dagegen nicht.
- 196.
Diese Grundlage ist § 171 Abs. 1 HGB.
- 197.
Dies folgt aus § 13 Abs. 2 GmbHG; ebenso besteht z. B. keine Haftung der Aktionäre einer AG für deren Verbindlichkeiten (dies folgt unmittelbar aus § 1 Abs. 1 Satz 2 AktG). Zur Vermeidung etwaiger Missverständnisse sei zudem klargestellt, dass auch bei KGaA keine gesellschaftsrechtliche Grundlage dafür besteht, dass Gläubiger einer KGaA deren Kommanditaktionäre direkt aus den Verbindlichkeiten der KGaA in Anspruch nehmen.
- 198.
Dies ist letztlich deshalb keine wirkliche Besonderheit, weil grundsätzlich jeder Marktteilnehmer – Menschen ebenso wie Gesellschaften oder Stiftungen – Gesellschafter einer KG sein oder werden können. Das HGB enthält gerade keine dem § 1 Abs. 1 Satz 3 PartGG entsprechende Bestimmung, nach der nur natürliche Personen Gesellschafter einer KG sein dürfen. KG sind – wie grundsätzlich sämtliche anderen Rechtsformtypen auch – offen für eine Beteiligung anderer in- oder ausländischer Gesellschaften oder Stiftungen. Deshalb kann eine Gesellschaft wie z. B. eine GmbH auch Komplementärin einer KG sein oder werden.
- 199.
„Zusätzlich“ ist dahingehend zu verstehen, dass es gesetzliche Bestimmungen gibt, die auf eine KG nur dann Anwendung finden, wenn für deren Verbindlichkeiten kein Mensch auf gesellschaftsgesetzlicher Grundlage unbeschränkt persönlich haftet, während die betreffenden Bestimmungen auf KG, deren Komplementär ein Mensch ist, keine Anwendung finden.
- 200.
Diese Grundlage ist im Grundsatz § 128 HGB, der über § 161 Abs. 2 HGB auch für die Komplementäre einer KG gilt; für Partnerschaften vgl. § 8 Abs. 1 Satz 1 PartGG.
- 201.
Wortlaut von § 114 Farbigkeit (IST): 1c
- 202.
Gleichwohl ist es zum Zweck einer später etwa erforderlichen Beweisführung sinnvoll, die Abtretung zumindest in Textform zu vereinbaren. Zudem bedeutet „formfrei“ nicht „voraussetzungslos“. Die Übertragung eines Gesellschaftsanteils an einer Personengesellschaft erfordert grundsätzlich die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter. Allerdings kann gesellschaftsvertraglich vereinbart werden, dass ein Gesellschaftsanteil auch ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter übertagen werden darf. Denkbar sind z. B. auch gesellschaftsvertragliche Regelungen, die vorsehen, dass ein Gesellschaftsanteil übertragen werden darf, wenn zuvor ein zustimmender Gesellschafterbeschluss vorliegt, der mit einfacher oder einer bestimmten qualifizierten Mehrheit gefasst werden kann.
- 203.
Dies folgt aus § 15 Abs. 3 GmbHG.
- 204.
So. z. B. ausdrücklich OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22.02.2005 (Az. 10 W 92/04): „Verkauf und Übertragung von Kommanditanteilen sind grundsätzlich formfrei möglich, während Verkauf und Übertragung von Geschäftsanteilen an einer GmbH gem. § 15 III, IV GmbHG notarieller Beurkundung bedürfen. Wird – wie hier – ein in der Rechtsform einer GmbH & Co. KG geführtes Unternehmen verkauft, erstreckt sich der für das Verpflichtungsgeschäft zur Übertragung der GmbH-Anteile aus § 15 IV GmbHG folgende Formzwang grundsätzlich auch auf das Verpflichtungsgeschäft zur Übertragung der Kommanditanteile. Hier sind die Verpflichtungsgeschäfte über die Geschäftsanteile an der GmbH und die Gesellschaftsanteile an der Kommanditgesellschaft aufgrund der Interessenlage beider Parteien typischerweise unmittelbar miteinander verbunden, so dass sie eine rechtliche Einheit bilden (…).“
- 205.
Vgl. z. B. von Bonin, die Einheits-GmbH & Co. KG in der notariellen Praxis, RNotZ 2017, S. 1 ff; Binz/Rosenbauer, NZG 2015, S. 1136 ff.
- 206.
Dagegen offenbar abweichend von diesem Verständnis Engelhardt, Gesellschaftsrecht, S. 33.
- 207.
Konkret: Verordnung (EWG) Nr. 2137/85 des RATES vom 25.07.1985 über die Schaffung einer Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV).
- 208.
Bei einer GmbH kann, muss jedoch kein Aufsichtsrat gebildet werden. Zudem kann ein freiwillig (fakultativ) gebildeter Aufsichts- oder Beirat auch mit weniger als drei Personen besetzt werden. Zwingend ist die Bildung eines Aufsichtsrats bei einer GmbH erst ab Erfüllung der Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des DrittelbG (mehr als 500 Arbeitnehmer).
- 209.
Voraussetzung ist allerdings, dass im Rahmen des Gründungsakts im Gesellschaftsvertrag (§ 5 Abs. 4 GmbHG) oder im Rahmen eines späteren Kapitalerhöhungsbeschlusses (§ 56 GmbHG) die Leistung einer Sacheinlage festgesetzt wird.
- 210.
Wortlaut von § 90 BGB.
Literatur
Binz, Mark / Rosenbauer, Iris, Beurkundungspflicht bei der Veräußerung von Anteilen an einer GmbH & Co. KG?, NZG 2015, S. 1136 ff., zit.: Binz/Rosenbauer, NZG 2015, S.
Birnbaum, Mathias / Escher, Jens, inkongruente Gewinnverteilung bei Kapital- und Personengesellschaften, DStR 2014, S. 1412 ff, zit.: Birnbaum/Escher, DStR 2014, S.
von Bonin, Anna, die Einheits-GmbH & Co. KG in der notariellen Praxis, RNotZ 2017, S. 1 ff, zit.: von Bonin, RNotZ 2017, S.
Engelhardt, Clemens, Gesellschaftsrecht, 2018, zit.: Engelhardt, Gesellschaftsrecht, S.
Hopt, Klaus / Kumpan, Christoph / Merkt, Hanno / Roth, Markus, Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 38. Auflage 2018, zit.: Bearbeiter in Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 38. Auflage 2018 §, Rdnr.
Metzing, Alexander, Folgen des Erlöschens organschaftlicher Vertretungsmacht, NJW 2017, S. 3194 ff, zit.: Metzing, NJW 2017, S.
Stenzel, Roman, Grundlagen von Managementbeteiligungen an AG und GmbH, DStR 2018, S. 82 ff sowie S. 139 ff, zit.: Stenzel, DStR 2018, S.
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