Zusammenfassung
In diesem Kapitel wird vermittelt, welche Gründe dafür sprechen, ein Unternehmen nicht unmittelbar selbst zu betreiben, sondern dazu eine Gesellschaft zu gründen. Dadurch werden Gesellschaften zu Unternehmern bzw. „Unternehmensträgern“ oder – insoweit synonym – „Unternehmensinhabern“. Die Gründer der Gesellschaft betreiben das Unternehmen dann nicht unmittelbar selbst. Vielmehr sind die Gründer an der Gesellschaft und damit am Unternehmensträger bzw. Unternehmensinhaber beteiligt.
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- 1.
Vgl. z. B. §§ 1897 Abs. 1 BGB, 1 Abs. 1 EStG.
- 2.
Dazu z. B. auch Engelhardt, Gesellschaftsrecht, S. 4 ff.
- 3.
Gerichtliche Endurteile sind so genannte „Vollstreckungstitel“ (vgl. dazu § 704 ZPO); weitere Vollstreckungstitel werden in § 794 ZPO genannt.
- 4.
Vgl. OLG Stuttgart, Beschluss vom 27.06.2012 (Aktenzeichen 8 W 228/12); EuGH, Urteil vom 12.09.2013 (Aktenzeichen C-64/12).
- 5.
Dazu z. B. Koepsell, Besondere Risiken für einen Einzelkaufmann im Insolvenzfall am Beispiel Anton Schlecker.
- 6.
So eine am 19.07.2012 unter URL http://www.zeit.de/wirtschaft/unternehmen/2012-07/schlecker-insolvenz-schulden veröffentlichte Nachricht von AFP und dpa.
- 7.
So z. B. faz-net unter URL http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/unternehmen/schlecker-bleibt-auf-einer-milliarde-euro-schulden-sitzen-15418638.html sowie ntv unter URL https://www.n-tv.de/wirtschaft/Schlecker-bleibt-auf-einer-Milliarde-sitzen-article20254202.html, jeweils am 26.01.2018.
- 8.
Um Missverständnisse zu vermeiden: Die Abb. 4.2 „Beispiel GmbH“ soll lediglich beispielhaft eine Grundüberlegung veranschaulichen, die durch Gründung einer GmbH realisiert werden kann. Es geht um die Abschirmung von Risiken unter Beibehaltung der Chancen. Die Abbildung soll keinesfalls den Eindruck erwecken, als sei unternehmerische Tätigkeit durch GmbH nur in der dargestellten Struktur möglich. Sowohl GmbH als auch AG können beliebig viele Gesellschafter bzw. Aktionäre haben. Und diese Gesellschafter bzw. Aktionäre können sowohl in- als auch ausländische natürliche oder nicht-natürliche Rechtsträger sein wie z. B. andere Gesellschaften, Stiftungen oder sonstige rechtsfähige Konstruktionen. An dieser Stelle geht es ausschließlich darum, aufzuzeigen, warum das Streben nach Haftungsvermeidung ein wesentlicher Grund dafür ist, dass zur Aufnahme und Verfolgung unternehmerischer Aktivitäten Gesellschaften gegründet werden.
- 9.
Konkret wird der Begriff „Konzern“ in § 18 Abs. 1 Satz 1 AktG wie folgt definiert: „Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen.“ Das Vorliegen eines Konzerns setzt nicht voraus, dass eine Unternehmensorganisation eine bestimmte Größe erreicht oder eine bestimmte Mitarbeiterzahl hat. Und obwohl der Konzern-Begriff im Aktiengesetz definiert wird, muss an einem Konzern auch keine AG beteiligt sein. Auch wenn eine OHG, eine GmbH oder eine nach ausländischem Recht errichtete Gesellschaft eine Tochter-GmbH hat, bilden diese Gesellschaften einen Konzern im Sinn des deutschen Rechts, und zwar auch dann, wenn diese Unternehmensorganisation wirtschaftlich unbedeutend ist. Auch für die folgende Abbildung gilt im Übrigen: Ein Konzern muss nicht zwingend so strukturiert sein, wie in der Abbildung beispielhaft dargestellt. Weder muss das herrschende Unternehmen (Mutterunternehmen oder Konzernobergesellschaft) die Rechtsform einer AG noch müssen die abhängigen Unternehmen (Tochtergesellschaften) GmbH sein.
- 10.
Dass weder die Konzernobergesellschaft (im Beispiel die Medien-Holding AG) noch die Tochter-GmbH 2, noch die Tochter-GmbH 3 „kraft Gesetzes“ für Verbindlichkeiten der Tochter-GmbH 1 haften, bedeutet: Ein Gläubiger der Tochter-GmbH kann nicht automatisch von der Konzernobergesellschaft und/oder den Tochter-GmbH 1 und 2 verlangen, die Verbindlichkeit der Tochter-GmbH 1 zu erfüllen. Der Konzernobergesellschaft bleibt es jedoch – ebenso wie auch der Tochter-GmbH 2 und der Tochter-GmbH 3 – unbenommen, sich vertraglich, also freiwillig, gegenüber einem Gläubiger der Tochter-GmbH 1 zu verpflichten, für deren Verbindlichkeit(en) einzustehen bzw. für diese zu haften, z. B. durch Übernahme einer Bürgschaft. Würde in der abgebildeten Konstellation die Tochter-GmbH 1 z. B. zur Finanzierung eines Projekts ein Darlehen bei einer Bank aufnehmen, dann kann es passieren, dass eine Bank nur dann bereit ist, der Tochter-GmbH 1 ein Darlehen zu gewähren, wenn der Anspruch der Bank auf Rückzahlung des Darlehens durch eine Bürgschaft der Medien-Holding AG abgesichert wird. Verbürgt diese sich dann gegenüber der darlehensgebenden Bank für die Rückzahlung des Darlehens, hätte dies zur Folge, dass nicht nur die Tochter-GmbH 1 für die Rückzahlung des Darlehens haftet, sondern auch die Medien-Holding AG. Diese Haftung der Medien-Holding AG für die Darlehensverbindlichkeit der Tochter-GmbH 1 folgt dann jedoch nicht aus einer gesetzlichen Regelung, sondern aus einem – freiwillig abgeschlossenen – Vertrag, nämlich aus dem Bürgschaftsvertrag mit der Bank.
- 11.
Ein Konzern kann als solcher weder Vermögen noch Verbindlichkeiten haben, weil ein Konzern als solcher kein Rechtsträger und deshalb auch kein Marktteilnehmer ist, der Rechte und Pflichten haben kann. Der Begriff „Konzern“ beschreibt einen Sachverhalt, in dem mehrere (mindestens 2) Marktteilnehmer, in der Regel Gesellschaften, über gesellschaftsrechtliche Beteiligungen zu einer wirtschaftlichen Einheit verbunden sind. Dadurch erlischt die rechtliche Selbstständigkeit der einzelnen Konzern-Gesellschaften jedoch nicht. Ein Konzern beinhaltet daher eine wirtschaftliche Einheit, aber keine rechtliche Einheit der gesellschaftsrechtlich miteinander verbundenen Rechtsträger. Gesetzlich ist der Begriff „Konzern“ in § 18 Abs. 1 AktG definiert, für dessen Verständnis wiederum die in den §§ 15–17 AktG definierten Begriffe „verbundene“, „in Mehrheitsbesitz stehende“, „mit Mehrheit beteiligte“, „abhängige“ und „herrschende“ Unternehmen maßgeblich sind.
- 12.
Vgl. z. B. Engelhardt, Gesellschaftsrecht, S. 13.
- 13.
Grundsätzlich ist jeder Arbeitsvertrag auch gleichzeitig ein Dienstvertrag im Sinn der §§ 611 ff BGB, aber nicht jeder Dienstvertrag im Sinn der §§ 611 ff BGB ist auch ein Arbeitsvertrag. Entscheidend für die Qualifikation eines Dienstvertrags als „Arbeitsvertrag“ ist nicht dessen Bezeichnung durch die Vertragsparteien, sondern dessen Inhalt und tatsächliche Durchführung: „Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist (…). Das Arbeitsverhältnis ist ein auf den Austausch von Arbeitsleistung und Vergütung gerichtetes Dauerschuldverhältnis. Die vertraglich geschuldete Leistung ist im Rahmen einer von Dritten bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen. Die Eingliederung in die fremde Arbeitsorganisation zeigt sich insbesondere darin, dass der Beschäftigte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (…). Selbstständig ist dagegen, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann, § 84 I 2 HGB. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist das Letztere maßgebend. Dabei kommt es auf eine Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls an (…).“ (Urteil des BAG vom 20. August 2003 [5 AZR 610/02], NJW 2004, S. 461 [462]).
- 14.
Bei Arbeitnehmern in der Regel spätestens am Ende eines Monats, vgl. § 64 HGB.
- 15.
Auch Arbeitnehmer sind im wirtschaftlichen Sinn „Lieferanten“ eines Unternehmens, weil sie den Produktionsfaktor Arbeit bzw. Dienstleistung „liefern“. Der Begriff „Arbeitnehmer“ ist deshalb missverständlich. Denn wirtschaftlich betrachtet stellen Arbeitnehmer den Produktionsfaktor Arbeit/Dienstleistung bereit, „geben“ diesen also, während Unternehmer/Arbeitgeber diesen Produktionsfaktor ab- bzw. entgegennehmen.
- 16.
Ein Aktivtausch liegt vor, wenn der Abgang und die damit verbundene Ausbuchung eines Wirtschaftsguts aus dem Vermögen eines Unternehmens unmittelbar durch Zugang und damit verbundenes Einbuchen eines anderen, gleichwertigen Wirtschaftsguts kompensiert wird und daher gewinnneutral erfolgt (vgl. dazu z. B. BGH, Beschluss vom 01.12.2015 [Az. 1 StR 154/15], NStZ 2016, S. 300).
- 17.
Dies kommt z. B. in § 1 Abs. 1 Satz 1 AktG wie folgt zum Ausdruck: „Die Aktiengesellschaft ist eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit.“ Vergleichbare Formulierungen finden sich auch in anderen Gesetzen für andere „Gesellschaftstypen“, z. B. in § 13 Abs. 1 GmbHG für GmbH, in § 124 Abs. 1 HGB für offene Handelsgesellschaften, in § 17 Abs. 1 GenG für Genossenschaften und in § 21 BGB für eingetragene Vereine („Rechtsfähigkeit“).
- 18.
Vgl. § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB.
- 19.
Alternativ auch „Ertragsbesteuerung“ genannt.
- 20.
Damit soll nicht behauptet werden, dass die Umsatzbesteuerung „einheitlich“ sei. Auch die Umsatzbesteuerung kennt steuerfreie und steuerpflichtige Lieferungen und sonstige Leistungen (dazu § 4 UStG), und innerhalb der steuerpflichtigen Lieferungen und sonstigen Leistungen kommen unterschiedliche Steuersätze zur Anwendung (dazu § 12 UStG). Rechtsformneutralität der Umsatzsteuer bedeutet lediglich, dass es für die Umsatzbesteuerung keinen Unterschied macht, ob ein bestimmter Umsatzsteuertatbestand von einem Menschen oder von einer Gesellschaft (in welcher Rechtsform auch immer) verwirklicht wird. Deshalb spielt die Umsatzbesteuerung in der Regel keine Rolle für die Fragen, ob für den Betrieb eines Unternehmens eine Gesellschaft gegründet und, falls ja, welche konkrete Rechtsform gewählt werden soll.
- 21.
„Grundsätzlich“ deshalb, weil zumindest bestimmte Umsatzsteuertatbestände (dazu § 1 Abs. 1 Nr. 4 UStG) auch von Nicht-Unternehmern verwirklicht werden können. Dies wird hier jedoch nicht vertieft, weil Gegenstand der Betrachtung ausschließlich Unternehmer sind.
- 22.
Dazu § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG.
- 23.
Denkbar ist jedoch, dass eine Gesellschaft für die Einkommensteuerschuld eines Dritten haftet, z. B. für die von einem Arbeitnehmer oder Anteilseigner geschuldete Einkommensteuer.
- 24.
Wortlaut von § 1 Abs. 1 Satz 1 EStG.
- 25.
Vgl. §§ 2 Abs. 4, 32 a Abs. 1 Satz 1 EStG.
- 26.
Dazu § 2 Abs. 1 bis 4 EStG.
- 27.
Dazu § 2 Abs. 1 Nr. 2 EStG.
- 28.
Die einkommensteuerlich relevanten Einkunftsarten werden in § 2 Abs. 1 EStG abschließend aufgeführt.
- 29.
Dazu § 2 EStG: Ausgangsgrundlage für die Ermittlung der einkommensteuerlichen Bemessungsgrundlage ist danach die „Summe der Einkünfte“.
- 30.
Dazu § 32a Abs. 1 Nr. 5 EStG.
- 31.
Dazu § 35 Abs. 1 Nr. 2 EStG. Damit fungiert § 35 EStG als Scharnier, welches die mit Unternehmensgewinnen verbundenen Gewerbe- und Einkommensteuerbelastungen in der Weise miteinander verknüpft, dass Gewerbesteuerbelastungen zu Einkommensteuerentlastungen führen. Eine vergleichbare Verknüpfung zwischen Gewerbe- und Körperschaftsteuerbelastung besteht dagegen nicht.
- 32.
„Thesaurierung“ bedeutet Nicht-Entnahme von Gewinnen. Erzielte Gewinne werden im Unternehmen belassen und nicht aus dem Unternehmens- bzw. Betriebsvermögen in das Privatvermögen des Unternehmers überführt. Gemäß § 34a EStG besteht die Möglichkeit, die Einkommensteuerbelastung auf nicht-entnommene Gewinne zumindest zunächst auf 28,25 % zu senken. Allerdings kommt es dann bei Eintritt der in § 34a Abs. 4–6 EStG genannten Voraussetzungen zu einer Nachversteuerung.
- 33.
Genau genommen gilt auch hier: Bemessungsgrundlage für die Festsetzung von Körperschaftsteuer nach dem KStG ist das „zu versteuernde Einkommen“ einer Körperschaft (vgl. §§ 7 Abs. 1, 23 Abs. 1 KStG). Der Gewinn geht (als maßgeblicher Teil) in diese Bemessungsgrundlage ein.
- 34.
Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass auch Stiftungen in den Anwendungsbereich des Körperschaftsteuergesetzes fallen, auch wenn Stiftungen keine Körperschaften sind. Körperschaften haben Mitglieder (Gesellschafter, Aktionäre, Genossen), Stiftungen jedoch nicht. Dies ändert jedoch nichts an der Körperschaftsteuerpflicht von Stiftungen (vgl. dazu § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG).
- 35.
Dazu § 7 Abs. 1 KStG.
- 36.
Diese Parallelen zwischen Körperschafts- und Einkommensbesteuerung sind nicht zufällig, sondern gesetzlich vorgesehen. Gemäß § 8 Abs. 1 KStG ist das zu versteuernde Einkommen einer Körperschaft – unter Beachtung körperschaftssteuerlicher Besonderheiten – ebenfalls „nach den Vorschriften des Einkommenssteuergesetzes“ zu ermitteln (Wortlaut von § 8 Abs. 1 Satz 1 KStG).
- 37.
Dies folgt aus § 23 Abs. 1 KStG.
- 38.
Wenn und solange keine Ausschüttung erfolgt, kommt es insoweit auch zu keiner Einkommen- oder Körperschaftbesteuerung der Gesellschafter.
- 39.
Für Feststellungsverfahren gelten die abgabenverfahrensgesetzlichen Bestimmungen für den Erlass von Steuerbescheiden entsprechend (§ 181 Abs. 1 Satz 1 AO). Am Ende eines solchen Verfahrens wird jedoch kein Steuerbescheid, sondern ein Feststellungsbescheid gegen die Personengesellschaft erlassen. Die Personengesellschaft ist zwar an diesem Verfahren beteiligt, aber die Folgen dieses Verfahrens treffen deren Gesellschafter.
- 40.
Man nennt dies eine „einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen“ im Sinn der §§ 179, 180 AO. „Gesondert“ deshalb, weil die für die Besteuerung maßgeblichen Grundlagen nicht bei den eigentlich steuerpflichtigen – nämlich den Gesellschaftern – ermittelt werden, sondern bei der Gesellschaft. „Einheitlich“ ist diese Art der Feststellung von Besteuerungsgrundlagen, weil die gegenüber der Gesellschaft getroffenen Feststellungen für sämtliche Gesellschafter einheitlich gelten.
- 41.
Wortlaut von § 2 Abs. 1 Satz 1 GewStG.
Das betrifft sämtliche im Rahmen dieses Werks in den Blick genommenen gewerblichen Unternehmen unabhängig davon, ob diese von Menschen oder Gesellschaften betrieben werden.
- 42.
So § 1 der Gewerbesteuer-Durchführungsverordnung; der Begriff „Reisegewerbebetrieb“ wird in § 35a Abs. 2 GewStG u. a. unter Bezugnahme auf § 55 GewO definiert.
- 43.
Dazu § 16 Abs. 1 GewStG.
- 44.
Dazu § 7 GewStG.
- 45.
Konkret: § 7 Abs. 1 Satz 2 GewStG.
Literatur
Engelhardt, Clemens, Gesellschaftsrecht, 2018, zit.: Engelhardt, Gesellschaftsrecht, S.
Koepsell, Johannes, Besondere Risiken für einen Einzelkaufmann im Insolvenzfall am Beispiel Anton Schlecker, veröffentlicht am 27.05.2016 unter URL https://www.anwalt24.de/fachartikel/wirtschaft-und-gewerbe/45292, zit.: Koepsell, Besondere Risiken für einen Einzelkaufmann im Insolvenzfall am Beispiel Anton Schlecker, veröffentlicht 27.05.2016
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Schädel, N. (2020). Gesellschaften als Unternehmensträger. In: Wirtschaftsrecht für Hightech-Start-ups. Springer Gabler, Wiesbaden. https://doi.org/10.1007/978-3-658-27033-9_4
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