Debt-Equity Swaps

Krause, N.

doi:10.1007/978-3-658-12248-5_7

N. Krause³

5465 Accesses

Zusammenfassung

Oberstes Ziel bei der Sanierung von Unternehmen in der Krise ist es, den Eintritt der Insolvenz zu vermeiden. Bei Gesellschaften, die sich bereits im Insolvenzverfahren befinden, geht es darum, sie aus dieser Lage zu befreien und einer Zerschlagung zu entgehen. In beiden Fällen sind in erster Linie Maßnahmen auf der Passivseite der Bilanz notwendig, um die Zahlungsunfähigkeit zu vermeiden oder die Zahlungsfähigkeit wiederherzustellen. In diesem Zusammenhang werden nachfolgend verschiedene Instrumente zur Sanierung von Kapitalgesellschaften unter dem Oberbegriff „Debt-Equity-Swap“ behandelt. Vereinfacht gesprochen handelt es sich dabei um die Umwandlung von Fremdkapital in Eigenkapital: Gläubiger einer Gesellschaft wandeln ihre Forderungen gegen eine Beteiligung an der Gesellschaft.

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Notes

1.
BGBl. I 2011, S. 2582.
2.
Siehe unten 7.2.
3.
Siehe unten 7.6.
4.
Die Insolvenzquote beschreibt denjenigen Prozentanteil aller Forderungen, der im Rahmen des Insolvenzverfahrens an die Gläubiger ausgezahlt wird. Eingehend dazu Kranzusch, ZInsO 2009, 1513.
5.
Vgl. Eidenmüller, Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz 1999, S. 331 ff.
6.
Eidenmüller/Engert, ZIP 2009, 541.
7.
Kestler/Stiegel/Jesch, NZI 2005, 417, 419.
8.
Kestler/Stiegel/Jesch, NZI 2005, 417, 419.
9.
Carli/Rieder/Mückl, ZIP 2010, 1737, 1738.
10.
Carli/Rieder/Mückl, ZIP 2010, 1737, 1738 mit Fallbeispielen.
11.
Carli/Rieder/Mückl, ZIP 2010, 1737, 1738 mit Fallbeispielen.
12.
Siehe hierzu eingehend Thole, ZIP 2014, 2365; Cahn/Hutter/Kaulamo/Meyer/Weiß, WM 2014, 1309.
13.
Löbbe in FS Winter, 423, 428; Ekkenga, ZGR 2009, 581, 584.
14.
BGHZ 125, 141; Servatius in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 27 Rn. 24; Roth in Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 5 Rn. 38 ff.
15.
Hüffer, AktG, 11. Aufl. 2014, § 27 Rn. 28.
16.
Lieder in MüKo GmbHG, 2011, § 55 Rn. 70 ff. m. w. N. Der BGH hat diese Frage bisher ausdrücklich offen gelassen, vgl. BGH NZG 2005, 551, 552.
17.
Eingehend dazu Löbbe in FS Winter, 423, 430 ff.
18.
Auf GmbHs finden die Normen entsprechende Anwendung, siehe oben.
19.
BGHZ 136, 133, 139; grundlegend BGHZ 71, 40 (Kali + Salz); zur europarechtlichen Zulässigkeit EuGH NJW 1997, 721.
20.
Vgl. BGHZ 125, 239, 244; Servatius in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 186 Rn. 43 ff.; tendenziell noch weitgehender Redeker, BB 2007, 673, 675.
21.
BGHZ 83, 319, 321.
22.
Löbbe in FS Winter, 423, 436.
23.
Vgl. Lappe, BB 2000, 313, 316.
24.
Für ein gänzliches Entfallen Lappe, BB 2000, 313, 314 f.; Wiedemann in GroßKomm AktG, 4. Aufl. 1994, § 186 AktG Rm. 183; kritisch aber Pfeiffer in MüKo AktG, 3. Aufl. 2011, § 186 Rn. 90; Löbbe in FS Winter, 423, 438.
25.
Ausführlich dazu Löbbe in FS Winter, 423, 438 ff.
26.
Hennerkes/Binge, AG 1996, 119, 122.; Löbbe in FS Winter, 423, 444 m.W.N.
27.
Löbbe in FS Winter, 423, 444.
28.
Löbbe in FS Winter, 423, 444.
29.
BGHZ 15, 52, 60.
30.
Sowohl BGHZ 113, 335, 343.
31.
Siehe Maier-Reimer, Debt Equity Swap, in: Jahrestag der Gesellschaftsrechtlichen Vereinigung (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2011, 2012, S. 107, 119. Zur Bewertung der Sacheinlage siehe unten 7.3.
32.
Zur Konfusion Olzen in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2011, Einleitung zu §§ 362 ff. Rn. 25 ff.
33.
Vgl. Lutter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, § 56 Rn. 9.
34.
Maier-Reimer, Debt Equity Swap, in: Jahrestag der Gesellschaftsrechtlichen Vereinigung (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2011, 2012, S. 107, 120 f.
35.
Dazu Olzen in Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2011, Einleitung zu §§ 362 ff. Rn. 35 ff.
36.
Näher Wamser in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 202 Rn. 24 ff.
37.
Hüffer, AktG, 11. Aufl. 2014, § 202 Rn. 2.
38.
Eingehend Brinkmann, WM 2011, 97.
39.
Dazu unten 7.3.
40.
Dazu und zu weiteren Nachteilen der ordentlichen Kapitalherabsetzung Vetter in MüKo-GmbHG, 2011, Vorbem. § 58, Rn. 33 ff.
41.
Oechsler in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 229 Rn. 4.
42.
Bay/Seeburg/Böhmer, ZInsO 2011, 1927, 1934.
43.
Vetter in MüKo-GmbHG, 2011, Vorbem. § 58, Rn. 21 ff.
44.
Westpfahl in Eilers/Koffka/Mackensen (Hrsg.), Private Equity, 2. Aufl. 2012, S. 244.
45.
Henn, Handbuch des Aktienrechts, 7. Aufl. 2002, § 37 Rn. 1302; Michalski, NZG 1998, 460.
46.
Vgl. Michalski, NZG 1998, 460.
47.
Für die AG Hüffer, AktG, 11 Aufl. 2014, § 53a Rn. 16 f.; für die GmbH Vetter in MüKo-GmbHG, 2011, Vorbem. § 58 Rn. 70.
48.
Dazu Cahn/v. Spannenberg in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 53a Rn. 41 ff; Pentz, in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, 4. Aufl. 2002, § 13 Rn. 36.
49.
Cahn/v. Spannenberg in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 53a Rn. 38; Wicke, GmbHG, 2. Aufl. 2011, § 13 Rn. 19; Roth/Altmeppen, GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 13 Rn. 28.
50.
Vgl. nur Hüffer, AktG, 11 Aufl. 2014, § 53a Rn. 16.
51.
Grundlegend Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, 1947, S. 12 ff.
52.
Cahn/v. Spannenberg in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 53a Rn. 37.
53.
BGHZ 14, 25, 38.
54.
Für die GmbH BGHZ 65, 15, 18 f. (ITT); für die AG BGHZ 103, 184, 194 f. (Linotype).
55.
BGHZ 129, 136, 142 ff. (Girmes).
56.
BGHZ 129, 136, 143 (Girmes).
57.
Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2012, § 13 Rn. 22, 24.
58.
BGHZ 183, 1 (Sanieren oder Ausscheiden). Dazu u. a. Goette, GWR 2010, 1; Priester, ZIP 2010, 497, K. Schmidt, JZ 2010, 125.
59.
BGH, Urteil vom 9.6.2015 - Az. II ZR 420/13.
60.
Vetter in MüKo GmbHG, 2011, Vorbem. § 58 Rn. 75.
61.
Redeker, BB 2007, 673, 675.
62.
So schon Redeker, BB 2007, 673, 675 und Westpfahl in Eilers/Koffka/Mackensen, Private Equity, 2. Aufl. 2012, S. 244.
63.
Näher Servatius in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 183 Rn. 71 ff.
64.
So die h.M., vgl. BGH II ZR 149/10 = BGH NZG 2012, 69 Tz. 17; Servatius in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 183 Rn. 77, a. A. Pfeiffer in MüKo AktG, 3. Aufl. 2011, § 183 Rn. 72; Hüffer, AktG, 11. Aufl. 2014, § 183 Rn. 21.
65.
Vgl. Wicke, GmbHG, 2. Aufl. 2011, § 13 Rn. 23; Merkt in MüKo GmbHG, 2010, § 13 Rn. 314 f.
66.
Vgl. nur K.Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 261; Hüffer, AktG, 11. Aufl. 2014, § 148 Rn. 2; Casper in Spindler/Stilz, AktG. 3. Aufl. 2015, Vorbem. §§ 241 ff. Rn. 29; a. A. Wellkamp, DZWiR 1994, 221, 223 f. und Großfeld, Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, 1968, S. 224. Monographisch Behr, Die acito pro socio in der Aktiengesellschaft, 2010, passim.
67.
Maier-Reimer, Debt Equity Swap, in: Jahrestag der Gesellschaftsrechtlichen Vereinigung (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2011, 2012, S. 107, 135.
68.
BGH NJW-RR 2012, 866 (Babcock); vgl. Krause, BB 2012, 405.
69.
Vgl. Bayer in MüKo-AktG, 3. Aufl. 2008., § 66 Rn. 1 ff.
70.
BGH NJW-RR 2012, 866, 869 Tz. 21.
71.
BGH NJW-RR 2012, 866, 869 Tz. 21; Loges/Zimmermann, WM 2005, 349, 352.
72.
BGH NJW-RR 2012, 866, 869 Tz. 22; Fleischer in K.Schmidt/Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 66 Rn. 6.
73.
BGH NJW-RR 2012, 866, 869 Tz. 24.
74.
Cahn in Spindler/Stilz, 2. Aufl. 2010, § 66 Rn. 16.
75.
BGH NJW-RR 2012, 866, 869 Tz. 25.
76.
Dazu Fleischer in Spindler/Stilz, AktG, 3. Aufl. 2015, § 93 Rn. 278.
77.
BGH NJW-RR 2012, 866, 869 Tz. 25.
78.
OLG Schleswig, NZG 2006, 951.
79.
BGH NJW-RR 2012, 866, 869 Tz. 27.
80.
So auch Wieneke, NZG 2012, 136, 138.
81.
Vgl. § 1 Abs. 1 i.V.m. § 2 Abs. 3 Nr. 1 WpÜG.
82.
Meyer in Geibel/Süßmann, WpÜG, 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 69.
83.
Westpfahl in Eilers/Koffka/Mackensen (Hrsg.), Private Equity, 2. Aufl. 2012, S. 246; Redeker, BB 2007, 673, 678.
84.
Vgl. Süßmann in Geibel/Süßmann, WpÜG, 2. Aufl. 2008, Aktualisierung zu § 30 Abs. 2 WpÜG, Rn. 5; v. Sydow/Beyer, AG 2005, 635, 639.
85.
Siehe oben, 7.2.
86.
BGH NJW-RR 2007, 1179 (WMF).
87.
BGH NJW-RR 2007, 1179, 1181 Tz. 17 (WMF).
88.
BGH NJW-RR 2007 f. (WMF).
89.
Dazu Schneider in Assmann/Pötz/Schneider, WpÜG, 2005, § 30 Rn. 111.
90.
Redeker, BB 2007, 673, 678.
91.
Westpfahl in Eilers/Koffka/Mackensen (Hrsg.), Private Equity, 2. Aufl. 2012, S. 247.
92.
v. Sydow/Beyer, AG 2005, 635, 639.
93.
Meyer in Geibel/Süßmann, WpÜG, 2. Aufl. 2008, § 37 Rn. 1.
94.
Krause/Pötzsch in Assmann/Pötzsch/Schneider, WpÜG, 2005, § 37 Rn. 91 ff.
95.
Auch das ist zulässig, vgl. § 8 S. 2 WpÜG-AngVO.
96.
Im Einzelnen Meyer in Geibel/Süßmann, WpÜG, 2. Aufl. 2008, § 37 Rn. 27 ff.
97.
BGH BB 2006, 2400, 2432, 2435; OLG Frankfurt NZG 2004, 865.
98.
Solche liegen vor, wenn ernsthaft zu befürchten ist, dass das Unternehmen seinen Geschäftsbetrieb nicht mehr fortführen kann und damit die Gefahr einer Insolvenz oder Liquidation besteht. Vgl. Ebke in MüKo HGB, 2. Aufl. 2008, § 321 Rn. 37 m.w.N.
99.
Westpfahl in Eilers/Koffka/Mackensen (Hrsg.), Private Equity, 2. Aufl. 2012, S. 247.
100.
Eidenmüller/Engert, ZIP 2009, 541, 552 f.
101.
Vgl. Frey/Mückl, GmbHR 2010, 1193, 1194.
102.
Frey/Mückl, GmbHR 2010, 1193, 1194.
103.
BMF v. 27.3.2003 – IV A 6 – S 2140–8/03, BStBl. I 2003, 240.
104.
Zur Zuständigkeit vgl. gleichlautende Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder v. 2.2.2004, BStBl. I 2004, 29.
105.
Vgl. Knecht/Jesch in Jesch/Striegel/Boxberger, Rechtshandbuch Private Equity, 2009, S. 664 f.
106.
FG München 1 K 2287/06, EFG 2008, 615. Die eingelegte Revision wurde mit Beschluss vom 28.2.2012 für erledigt erklärt, vgl. BFH DStRE 2012, 943.
107.
Vgl. nur Bauschatz, GmbHR 2008, 1208; Mückl, FR 2009, 497; Frey/Mückl, GmbHR 2010, 1193; Seer, FR 2010, 306.
108.
BT-Drucks. 13/7480, S. 192.
109.
BT-Drucks. 220/07, S. 126.
110.
FG Köln 6 K 2488/06, EFG 2008, 1555.
111.
BFH ZIP 2010, 1807. Dazu Korn, GWR 2010, 465.
112.
BFH, DStR 2012, 1544.
113.
BFH ZIP 2014, 638.
114.
BFH, Beschluss vom 25.3.2015, Az: X R 23/13.
115.
Vgl. Breuninger/Ernst, GmbHR 2010, 561, 564; einen Verstoß gegen Art. 108 Abs. 2 AEUV verneinend aber Frey/Mückl, GmbHR 2010, 1193, 1197.
116.
BGBl. I 2007, 1912.
117.
BGBl. I 2009, 1959.
118.
Näher Mükl/Remplik, FR 2009, 689 ff.
119.
Beschluss der Europäischen Kommission v. 24.2.2010, ABl. EU v. 8.4.2010.
120.
Vgl. Frey/Mückl, GmbHR 2010, 1193, 1198; Breuninger/Ernst, GmbHR 2010, 561, 564 f.
121.
BMF v. 30.4.2010 – IV C 2 – S 2745-a/08/1005/:002 – DOK 2010/0332067, BStBl. I 2010, 488.
122.
Beschluss der Europäischen Kommission v. 24.2.2010, ABl. L 235/26.
123.
§§ 13, 16 InsO, näher Mönning in Nerlich/Römermann, InsO, 22. Ergänzungslieferung 2011, § 13 Rn. 11 ff.
124.
Überblick zum Gesetzgebungsverfahren bei Bay/Seeburg/Böhmer, ZInsO 2011, 1927, 1929 f.
125.
Braun/Frank in Braun, InsO, 5. Aufl. 2012, § 217 Rn. 1.
126.
Braun/Frank in Braun, InsO, 5. Aufl. 2012, § 217 Rn. 1.
127.
Siehe oben, 7.2.
128.
Meyer/Degener, BB 2011, 846, 847.
129.
Vor allem die Verwässerung ihrer Beteiligungen, sie dazu 2.2.5.3.
130.
Siehe dazu AG Berlin-Charlottenburg, NZI 2015, 416.
131.
Siehe oben, 7.2.
132.
Die stimmberechtigten Gruppen ergeben sich aus den §§ 222 ff. InsO.
133.
RegE-ESUG, Begründung zu Nr. 17 (Einfügung eines § 225a).
134.
Überblick bei Braun in Nerlich/Römermann, InsO, 22. Ergänzungslieferung 2011, § 248 Rn. 2 ff.
135.
Meyer/Degener, BB 2011, 846, 849.
136.
BTDrucks. 17/5712 S. 31 f.
137.
Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 123 f.; Meyer/Degener, BB 2011, 846, 849; a. A. Maier-Reimer, Debt Equity Swap, in: Jahrestag der Gesellschaftsrechtlichen Vereinigung (Hrsg.), Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2011, 2012, S. 107, 114.
138.
BR-Drs. 127/11, S. 45; vgl. Simon, CFL 2010, 448, 451 f.
139.
Wirsch, NZG 2010, 1131, 1132.
140.
Gehrlein, BB 2008, 846, 850.
141.
Vgl. Habersack, ZIP 2007, 2145, 2149.
142.
Wirsch, NZG 2010, 1131, 1132; a. A. Gehrlein, BB, 2008, 846, 850.
143.
Stodolkowitz/Bergmann in MüKo-InsO, 2. Aufl. 2008, § 135 Rn. 76.
144.
Jeweils zur alten Rechtslage in der GmbH (§ 56 GmbHG) Lutter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl. 2009, § 56 Rn. 10; Priester in Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012, § 56 Rn. 13.
145.
Wirsch, NZG 2010, 1131, 1132.
146.
BGH NJW 1988, 3143, 3146; de Bra in Braun, InsO, 5. Aufl. 2012, § 129 Rn. 23 ff.
147.
BGH NJW-RR 20078, 1419, 1423.
148.
Vgl. Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2012, § 5 Rn. 16.
149.
Wirsch, NZG 2010, 1131, 1133.
150.
BegrRegE v. 23.5.2007, S. 131.
151.
BGH NJW 2006, 1283, 1285.
152.
RegE-ESUG, B Art. 1 zu Nr. 17 (§ 225a InsO).
153.
Im Ergebnis ebenso Bauer/Dimmling, NZI 2011, 517, 519; Gehrlein, BB 2008, 846, 850.

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N. Krause

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Krause, N. (2016). Debt-Equity Swaps. In: Bauer, C., von Düsterlho, JE. (eds) Distressed Mergers & Acquisitions. Springer Gabler, Wiesbaden. https://doi.org/10.1007/978-3-658-12248-5_7

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Published: 16 August 2016
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