Zusammenfassung
Obwohl Pfandrechte an GmbH-Anteilen als Kreditsicherheit bei Unternehmensfinanzierungen seit Jahren zum Standard gehören, bildet die Verwertung von GmbH-Anteilen in der Praxis nach wie vor die Ausnahme. Dabei bietet die Verwertung von Anteilspfandrechten eine praktikable und – bei entsprechender Vorbereitung – verlässliche Möglichkeit für besicherte Gläubiger, ihre Forderungen außerhalb eines Insolvenz-(plan-)verfahrens in Unternehmensbeteiligungen des Kreditnehmers umzuwandeln. Der Beitrag stellt die wesentlichen Schritte der Pfandrechtsverwertung dar und setzt sich mit den wesentlichen Fragen der Verwertung von Pfandrechten an GmbH-Anteilen auseinander.
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Notes
- 1.
Der Beitrag basiert auf einer Veröffentlichung der Autoren in Allmendinger et al. 2011, S. 265 ff.
- 2.
- 3.
Es gibt inzwischen einige Beispielsfälle eines erfolgreichen Debt-Equity-Swaps im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens, sogar bei vollständigem Ausschluss des Bezugsrechts der Altaktionäre; beispielhaft seien an dieser Stelle die Insolvenzpläne des Holzverarbeiters Pfleiderer sowie der Immobilien-Gruppe IVG.
- 4.
Allerdings hat es bereits während des letzten Jahrzehnts vereinzelt erfolgreiche Fälle von derartigen Pfandverwertungen gegeben. Zu nennen sind etwa die Verwertung von Pfandrechten an Aktien am Axel Springer Verlag in der Insolvenz der Kirch-Media Gruppe, die Verwertung der Pfandrechte an Aktien am Immobilienunternehmen IVG in der Insolvenz der Sirius, sowie die Verwertung von Pfandrechten an Anteilen des nordrhein-westfälischen Kabelnetzbetreibers ish in der Insolvenz des Gesellschafters.
- 5.
Standardrepertoire, wenn entsprechend besicherte Darlehensgeber die Machbarkeit von nicht-konsensualen Restrukturierungen prüften.
- 6.
Genannt seien an dieser Stelle die von den Verfassern durchgeführten Verwertungen der Pfandrechte an einer Zwischenholding des Kabelnetzbetreibers PrimaCom sowie einer größeren Immobilienholding. In weiteren Fällen ist die Pfandverwertung begonnen, dann aber abgebrochen worden, da die jeweiligen Verpfänder unter dem (Ein-)Druck der Verwertung in eine Übertragung der jeweiligen Anteile eingewilligt haben. Genannt seien an dieser Stelle der Kabelnetzbetreiber TeleColumbus, der Call Center-Betreiber Walter Services sowie ein Unternehmen aus der Abfallwirtschaft.
- 7.
Als grundlegend gilt insoweit die von den Verfassern erstellte Dokumentation im Fall PrimaCom.
- 8.
Die Möglichkeit eines freihändigen Verkaufs bei Vorliegen eines Börsen- oder Marktpreises gemäß §§ 1221, 1235 Abs. 2 BGB hat für die Veräußerung von GmbH-Anteilen keine Bedeutung.
- 9.
Gemäß Nr. 23700 KV GNotKG beträgt die Gebühr für die Versteigerung durch den Notar das Dreifache der Gebühr nach § 34 GNotKG.
- 10.
Zur Frage der Zulässigkeit der Beurkundung gemäß § 6 BeurkG nach Durchführung der Versteigerung durch den Notar siehe unten unter IV.9.
- 11.
Zur allgemeinen Zulässigkeit der Verbindung von Androhung (§ 1234 BGB) und Benachrichtigung des Eigentümers von Ort und Zeit der Versteigerung (§ 1237 S. 2 BGB): § 182 Abs. 2 S. 2GVGA; W.Wiegand, in: Staudinger-BGB 2009, § 1237 Rz. 4.
- 12.
Zu den hinsichtlich des Zeitpunkts der öffentlichen Bekanntmachung zu beachtenden Aspekten vgl. unter IV.5.
- 13.
So ausdrücklich §§ 182 Abs. 1, 93 Abs. 3 S. 2 GVGA.
- 14.
Zur Frage, inwieweit der Pfandgläubiger zu einer bestmöglichen Verwertung verpflichtet ist, siehe unten unter VI.2.
- 15.
Vgl. die Abkürzung der Bekanntmachungsfrist wegen drohenden Verderbs oder beträchtlicher Wertminderung bei der freiwilligen Versteigerung gemäß §§ 193 Nr. 1, 93 Abs. 1 S. 3 GVGA.
- 16.
Ein detailliertes Regelwerk für die Durchführung der Versteigerung von Grundstücken beinhaltet etwa das ZVG.
- 17.
Wie sich aus § 1238 Abs. 2 BGB ergibt, handelt es sich bei dem Barzahlungsgebot entgegen dem Wortlaut nicht um eine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung, vgl. W.Wiegand, in: Staudinger-BGB 2009, § 1238 Rz. 2 f. Angesichts der Zahlungsfiktion ist das in § 183 Abs. 2 S. 3 GVGA angesprochene Risiko der Schadensersatzhaftung gegenüber dem Eigentümer kaum vorstellbar.
- 18.
Vgl. § 183 Abs. 2 GVGA.
- 19.
Zur Zulässigkeit der Stellung von Auktionsbedingungen durch den vollstreckenden Pfandgläubiger, vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2010, Az. VIII ZR 71/09, Rz. 14 ff. = WM 2010, 938, 939.
- 20.
Selbst wenn eine Abweichung von Grundgedanken der gesetzlichen Pfandverwertungsregeln vorliegt, wird damit keine unangemessene Benachteiligung der Teilnehmer an der Versteigerung verbunden sein, da diese nicht in der Schutzbereich der Pfandverwertungsregeln fallen, vgl. zum Aspekt der Schutzbereichseröffnung Pfeiffer, in: Wolf und Lindacher 2013, § 307 BGB Rn. 115.
- 21.
Zur Notwendigkeit der Ermöglichung einer Due Diligence: D. Wiegand, in: Staudinger-BGB 2009, § 1277 Rz. 11 ff.; sowie unten unter VI.2.b).
- 22.
Räumlich oder virtuell.
- 23.
Siehe dazu unten unter IV.10.
- 24.
- 25.
Abweichungen vom Barzahlungsgebot zugunsten der Bieter (z. B. Regelung eines Zahlungsziels) sind jederzeit zulässig, da im Verhältnis zum Sicherungsgeber die Zahlungsfiktion des § 1238 Abs. 2 BGB eingreift.
- 26.
Dies ist vor allem in den Fällen von praktischer Relevanz, wo die Pfandverwertung die Anteile am Darlehensnehmer selbst betrifft – hierzu vgl. unten unter VII.
- 27.
Eine Haftung des Pfandgläubigers gegenüber dem persönlichen Schuldner, der nicht zugleich Verpfänder ist, lässt sich auf § 1243 Abs. 2 BGB hingegen nicht stützen. Dies folgt aus § 1245 BGB, wonach die Einhaltung gesetzlicher Vorgaben für den Pfandverkauf zur Disposition des Verpfänders steht. Zur nachträglichen Heilung von Verstößen durch Genehmigung des Verpfänders vgl. BGH NJW 1995, 1350, 1351.
- 28.
In diesem Sinne wohl Damrau, in: MünchKomm-BGB, 2013, § 1235 Rz. 5. Dies setzt allerdings voraus, dass die Versteigerung in Räumlichkeiten sachangemessener Größe durchgeführt wird.
- 29.
Vgl. hierzu D. Wiegand, in: Staudinger-BGB 2009, § 1277 Rz. 13 sowie Maier-Reimer und Webering 2003, S. 1632. Den Nachweis einer fusionskontrollrechtlichen Freigabe durch das Bundeskartellamt wird man von einem Interessenten im Vorfeld der Versteigerung wohl nicht fordern können, da es fraglich ist, ob zu diesem Zeitpunkt bereits ein anmeldefähiges Zusammenschlussvorhaben vorliegt, hierzu vgl. Mestmäcker und Veelken, in: Immenga und Mestmäcker 2014, § 39 Rz. 7 f.; Kallfaß, in: Langen und Bunte 2014, § 39 Rz. 4. Die Anmeldefähigkeit bereits vor Zuschlagserteilung bejahend Riesenkampff und Lehr, in: Loewenheim et al. 2009, § 39 Rz. 3; Maier-Reimer und Webering 2003, S. 1632. Zur Anmeldefähigkeit auf europäischer Ebene, vgl. Baron, in: Langen und Bunte 2014, Art. 4 FKVO Nr. 139/2004 Rz. 10.
- 30.
Die Zulassung zu Geboten ist dabei sinnvollerweise auf die Höhe der Sicherheitsleistung zu begrenzen, wobei in diesem Fall auch die Aufstockung der Sicherheitsleistung im Laufe der Versteigerung zugelassen werden sollte.
- 31.
Im Hinblick auf die Zwangsversteigerung von Grundstücken ist in den §§ 67 ff. ZVG eine Sicherheitsleistung (allerdings nur in Höhe von 10 % des Verkehrswertes) sogar gesetzlich vorgesehen.
- 32.
Insbesondere sollte vorgesehen werden, dass die Sicherheitsleistung unter angemessenen Treuhandauflagen erfolgen kann. Kritisch Tetzlaff 2012, S. 1767.
- 33.
So auch Maier-Reimer und Webering 2003, S. 1632.
- 34.
Unklar ist, inwieweit nachrangige Pfandgläubiger unmittelbar die mangelnde Öffentlichkeit oder die anderweitige Unzulässigkeit der Versteigerungsbedingungen gegenüber dem vollstreckenden Pfandgläubiger geltend machen können.
- 35.
Vergleichbare Wertungen finden sich im Fall der Zwangsversteigerung von Grundstücken in § 67 ZVG, wonach das Verlangen nach Sicherheitsleistung im freien Ermessen des jeweiligen Beteiligten liegt.
- 36.
Zu denken wäre insoweit beispielsweise an beschränkten Zugang zu Informationen für Konkurrenten der Zielgesellschaft.
- 37.
Problematisch ist dies insbesondere im Hinblick auf eine nur selektive Bereitstellung von Informationen über die verpfändeten Anteile, vgl. Tetzlaff 2007, S. 482.
- 38.
Eine rechtliche Verpflichtung ablehnend Maier-Reimer und Webering 2003, S. 1631 f.; für eine derartige Verpflichtung ist demgegenüber Tetzlaff 2007, S. 481. §§ 183 Abs. 1 S. 3, 94 Abs. 1 GVGA sehen eine Besichtigungsmöglichkeit vor Beginn der Pfandversteigerung ebenso vor wie der (zwischenzeitlich aufgehobene) § 252 GVGA für freiwillige Versteigerungen, die ein Gerichtsvollzieher durchführt. Gleiches ergibt sich aus § 4 VerstV (Versteigererverordnung). Zur Frage einer Pflicht des Pfandgläubigers zur bestmöglichen Verwertung siehe unten unter VI.2.
- 39.
Zur Frage der Anmeldefähigkeit vor Zuschlagserteilung siehe oben Fn. 51.
- 40.
Unter dem Gesichtspunkt der Verrechnung des Kaufpreises mit den gesicherten Forderungen gemäß § 1239 Abs. 1 S. 2 BGB ist der Zuschlag an den Pfandgläubiger wirtschaftlich nicht zwingend erforderlich. Erfolgt der Zuschlag an eine vom Pfandgläubiger gehaltene Zweckgesellschaft, steht es den Parteien offen, sich über das Schicksal der Kaufpreisforderung des Pfandgläubigers gegen die Zweckgesellschaft zu verständigen.
- 41.
Der Erstattungsanspruch des Pfandgläubigers hinsichtlich der verauslagten Versteigerungskosten gehört in aller Regel ebenfalls zu den durch das Pfandrecht besicherten Forderungen.
- 42.
Dies kann freilich dazu führen, dass der für eine Auktion charakteristische Bieterwettstreit ausbleibt und es zu einem besonders niedrigen Zuschlagspreis kommt. Zu der Frage der Sittenwidrigkeit eines solchen Zuschlags vgl. unten unter VI.3.
- 43.
Auch die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich auf den empirisch häufigsten Fall, d. h. die Verwertung von Pfandrechten an GmbH-Anteilen.
- 44.
Gem. den §§ 1235, 1221, 1245 BGB ist die freihändige Verwertung des Pfandes nur unter engen Voraussetzungen zulässig, s. o. unter IV.2.
- 45.
Zu den Möglichkeiten der Insolvenzvermeidung trotz bestehender Pfandreife siehe unten unter VII.1.
- 46.
Genau genommen regelt § 166 InsO das Recht des Insolvenzverwalters zur lastenfreien Veräußerung, d. h. das Recht zur Realisierung des Absonderungsrechts. Das Recht zur Veräußerung von schuldnerischen Gegenständen folgt bereits aus §§ 80, 159 InsO.
- 47.
Arg. ex § 173 Abs. 1 InsO.
- 48.
Zur Frage, ob für das Verwertungsrecht nach § 166 Abs. 1 InsO bereits mittelbarer Besitz des Insolvenzverwalters ausreichend ist: BGH, Urteil vom 16. Februar 2006, Az. IX ZR 26/05, Rz. 24 = NZI 2006, 342, 344; BGH, Urteil vom 16. November 2006, Az. IX ZR 135/05, Rz. 7 f. = NJW-RR 2007, 490, 491.
- 49.
Das Verwertungsrecht des Sicherungsnehmers ist dementsprechend die gesetzliche Regel, vgl. Wegener, in: FK-InsO, 2014, § 173 Rz. 1.
- 50.
BT-Drs. 12/2443, 178.
- 51.
- 52.
Nach Ansicht von Bitter und Alles 2013, S. 140 handelte es sich um „partielle Amnesie des Gesetzgebers“.
- 53.
BT-Drs. 12/2443, 178 f.; BGH, Urteil vom 11. Juli 2002, Az. IX ZR 262/01 = ZIP 2002, 1630, 1631; BGH, Urteil vom 15. Mai 2003, Az. IX ZR 218/02 = ZIP 2003, 1256, 1257; aus diesem Grund zieht Brinkmann, in: Uhlenbruck 2015, § 166 Rz. 36 vorrangig eine analoge Anwendung von § 166 Abs. 1 InsO in Betracht. Zweifelhaft ist auch die Vergleichbarkeit der Interessenlage im Hinblick auf § 166 Abs. 2 InsO. Ausweislich der Gesetzesbegründung zu § 191 RegE-InsO gründet sich das Einziehungsrecht des Insolvenzverwalters vor allem auf Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte, da der Verwalter über die für die Einziehung der Forderungen erforderlichen Informationen und Unterlagen verfügt, BT-Drs. 12/2443, S. 178. Für die Verwertung der Pfandrechte an Geschäftsanteilen gelten diese Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte allenfalls eingeschränkt; so auch Berger 2007, S. 1537.
- 54.
Speziell zur Verwertung von Pfandrechten an Unternehmensbeteiligungen: AG Karlsruhe, Urteil vom 7. Februar 2008, Az.12 C 490/07 = ZIP 2009, 143, 143 f. Gegen eine analoge Anwendung von § 166 InsO generell: FG Düsseldorf, Urteil vom 10. Juni 2009, Az. 5 K 3940/07 = DStRE 2009, 1392, 1394; LG Kleve, Urteil vom 9. Februar 2005, Az. 2 O 152/03 (juris); LG Tübingen, Urteil vom 17. November 2000, Az. 4 O 233/00 =NJW-RR 2001, 1344, 1345.
- 55.
Hier ist etwa darauf hinzuweisen, eine Veräußerung der Anteile regelmäßig erst nach Insolvenzeröffnung in Betracht kommt.
- 56.
Zur Frage der Pflicht des Pfandgläubigers zur bestmöglichen Verwertung, sogleich unter VI.2. Ohnehin wird selbst in den Fällen, in denen der Geschäftsbetrieb der schuldnerischen Gesellschaft in arbeitsteiligem Zusammenwirken mit einer Tochtergesellschaft erfolgt, der Leistungsaustausch zwischen den Konzerngesellschaften schuldrechtlich und nicht gesellschaftsrechtlich vermittelt, so dass genau genommen die Beteiligung in diesen Fällen für die Aufrechterhaltung des schuldnerischen Geschäftsbetriebs nicht maßgeblich ist.
- 57.
Zur Eingehung von Haftungsrisiken: BGH, Urteil vom 3. Februar 2012, Az. V ZR 133/11, Rz. 9 = WM 2012, 591, 592; Durchführung eines weiteren Zwangsversteigerungsverfahrens im Interesse des Sicherungsgebers: BGH, Urteil vom 16. Dezember 2011, Az. V ZR 52/11, Rz. 19 = NJW 2012, 686, 688; Urteil vom 4. Februar 2011, Az. V ZR 132/10, Rz. 21 = NJW 2011, 1500, 1502; weitgehend BGH, Urteil vom 4. Februar 2011, Az.V ZR 132/10, = NJW 2011, 1500, schutzwürdige Sicherungsinteressen des Sicherungsgebers können entgegenstehen, wenn die Bereitschaft des Erwerbers zur nachfolgenden Ablösung von Sicherungsrechten durch die Geltendmachung von Grundschuldzinsen gegenüber dem Erwerber beeinträchtigt werden könnte. Vgl. im Übrigen Merkel, in: Schimansky et al. 2011, § 93 Rz. 274.
- 58.
Ebenso Maier-Reimer und Webering 2003, S. 1632; a. A. Tetzlaff 2007, S. 482. Auch der BGH hat im Hinblick auf die Verwertung von sicherungsübereigneten Sachen die Pflicht zur Vorbereitung des Kaufvertrages mit möglichen Interessenten beim Sicherungsgeber gesehen: BGH, Urteil vom 5. Oktober 1999, Az. XI ZR 280/98 = NJW 2000, 352, 353.
- 59.
Der Pfandgläubiger hat gegebenenfalls ein eigenes Interesse daran, eine zu weitgehende und damit möglicherweise schädlich wirkende Offenlegung von vertraulichen Informationen zu vermeiden.
- 60.
Nach Auffassung des OLG Hamburg ist der Pfandgläubiger hingegen nicht zur Weitergabe von ihm bekannt gewordenen Informationen verpflichtet, vgl. OLG Hamburg Urt. v. 18. Mai 2012, Az. 14 U 138/10 = ZInsO 2012, 1781; a. A. Tetzlaff 2012, S. 1767.
- 61.
- 62.
Vgl. hierzu oben unter III.
- 63.
- 64.
Eine im Falle des Scheiterns der Versteigerung drohende Zahlungsunfähigkeit der verpfändeten Gesellschaft wird man in diesem Zusammenhang freilich nicht mit dem Argument verneinen können, der Pfandgläubiger sei in der Lage, eine eventuell bereitgestellte Zwischenfinanzierung zu verlängern.
- 65.
Besonders schwierig ist die Situation für solche Geschäftsführer des Darlehensnehmers, die zugleich Geschäftsführer der Alt-Gesellschafterin sind.
- 66.
Da in der gegebenen Situation der Erfolg der Pfandverwertung zwar im objektiven Gesellschaftsinteresse liegt, dem jedoch regelmäßig der erklärte Gesellschafterwille entgegensteht, ist es von Vorteil, wenn bestimmte Unterstützungspflichten bereits im Rahmen des Verpfändungsvertrages vereinbart werden.
- 67.
Häufig werden durch das Pfandrecht neben der eigentlichen Darlehensforderung auch Forderungen aus einer Garantie des Alt-Gesellschafters besichert. In diesen Fällen kann durch Fälligstellung dieser Garantieforderungen – regelmäßig jedoch erst nach vorübergehender Fälligstellung der durch die Garantie besicherten Darlehensforderung – die Pfandreife herbeigeführt und erhalten werden, ohne den Darlehensnehmer selbst fälligen Forderungen auszusetzen.
- 68.
Allerdings dürfte dieser Versuch in aller Regel erfolglos bleiben. Sofern er sich nämlich gegen die Voraussetzungen und die Durchführung der Pfandverwertung richtet, dürfte einem solchen Begehren typischerweise das Rechtsschutzinteresse fehlen, da eine gegebenenfalls gemäß § 1243 Abs. 1 BGB rechtswidrige Pfandverwertung nicht zum Verlust der Beteiligung führt.
- 69.
Häufig ist es in derartigen Situationen jedoch zusätzlich erforderlich, der Gesellschaft zusätzliche Mittel zur Verfügung zu stellen, um das Risiko eines anderweitig bedingten Eintritts der Zahlungsunfähigkeit abzuwenden.
- 70.
Vgl. zum Verhältnis zwischen Stundung und Stillhalteabkommen/pactum de non petendoKrüger, in: MünchKomm-BGB, 2012b, § 271 Rz. 18; Grüneberg, in: Palandt 2015, § 271 Rz. 13.
- 71.
Vgl. den von Obermüller 2011, Rz.1.1362, Rz. 1.222 zur Vermeidung der Zahlungsunfähigkeit vorgeschlagenen Forderungsbeschränkungsvertrag. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die Verwertung von Sicherungsrechten sich- etwa bei Kontopfandrechten oder aufgrund von Rückgriffsansprüchen – auf die Liquiditätslage der Schuldnerin auswirken kann.
- 72.
Zur Disponibilität des § 1211 BGB: W.Wiegand, in: Staudinger-BGB 2009, § 1211 Rz. 12 a. E.; gegen ein Recht des selbstschuldnerischen Bürgen auf Berufung auf ein pactum de non petendo: OLG Hamm, Beschluss vom 20. Juni 1994, Az. 11 W 80/93 = WM 1995, 153, 154 f.
- 73.
Vgl. KG, Urteil vom 7. April 2006, Az. 7 U 149/05 = BeckRS 2006, 13297, S. 4; BGH, Beschluss vom 26. Juni 2007, Az. XI ZR 201/06, Rz. 4, 18 = BeckRS 2007, 11751, Rz. 4, 18. Für die Verjährung ist dies freilich in § 216 Abs. 1 BGB explizit geregelt.
- 74.
Freilich setzt die Pfandverwertung den Eintritt der Pfandreife voraus.
- 75.
Vgl. oben unter Abschn. 6.1.
- 76.
Dies ist in der Praxis insbesondere dann hinderlich, wenn der zugrundeliegende Kreditvertrag bereits eine entsprechende Freistellung enthält, so dass es einer zusätzlichen Freistellungserklärung nicht bedürfte.
- 77.
Gemäß § 1239 Abs. 1 S. 2 BGB führt der Zuschlag für den mitbietenden Pfandgläubiger zur automatischen Verrechnung des Versteigerungserlöses mit der gesicherten Forderung.
- 78.
Dabei handelt es sich typischerweise um Genussrechte oder Forderungen aus stillen Gesellschaften.
- 79.
In aller Regel basieren die Finanzierungsdokumente auf der Standarddokumentation der in London ansässigen Loan Market Association (LMA). Die dadurch erhöhte Vergleichbarkeit und Standardisierung der verschiedenen Darlehen ermöglicht insbesondere den Kredithandel auf dem Sekundärmarkt.
- 80.
Maßgebliche Rechtsordnung für die Belastung von Mitgliedschaftsrechten ist das Gesellschaftsstatut, Kindler, in: MünchKomm-BGB, Internationales Handels- und Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. 2015, Rz. 589.
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Westpfahl, L., Siepmann, S. (2018). Sanierungsinstrument Debt-Asset-Swap: Verwertung von Pfandrechten an GmbH-Anteilen. In: Knecht, T.C., Hommel, U., Wohlenberg, H. (eds) Handbuch Unternehmensrestrukturierung. Springer Reference Wirtschaft. Springer Gabler, Wiesbaden. https://doi.org/10.1007/978-3-658-04116-8_27
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