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Ansatzfähigkeit eines preisrechtlich angemessenen Gewinns nach KAG

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Angemessener Gewinnaufschlag von Entsorgungsunternehmen bei öffentlichen Aufträgen zu Selbstkosten

  • 870 Accesses

Zusammenfassung

Die Beurteilung der Ansatzfähigkeit eines preisrechtlich angemessenen Gewinns nach dem KAG sollte, wie bereits in Kapitel 1.1.3 dargelegt, zweistufig erfolgen. Im ersten Schritt ist unabhängig von der Eigentümerstruktur zu klären, ob der Gewinnaufschlag als Teil des Entgeltes für Fremdleistungen gemäß § 6 Abs. 2 S. 4 KAG NW gebührenfähig ist.

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Notes

  1. 1.

    Ein privater Dritter ist jedes privatrechtliche Unternehmen in Abgrenzung zum Eigen- oder Regiebetrieb.

  2. 2.

    Vgl. hierzu Kapitel 1.1.3.

  3. 3.

    Vgl. Brüning (2010), S. 2.

  4. 4.

    Vgl. Schulte/Wiesemann, in: Driehaus (Stand März 2011), RdNr. 69 zu § 6.

  5. 5.

    Vgl. Brüning (2010), S. 2. Angemerkt sei, dass das BVerwG das Gebot der sparsamen Haushaltsführung im Gebührenrecht als bundesrechtlicher Grundsatz nicht gelten lässt, aber auch der Ansicht ist, dass dem Landesrecht ein solches Gebot entnommen werden könnte (vgl. BVerwG, Beschluss vom 05.11.2001, Az. 9 B 50.01).

  6. 6.

    Brüning (2010), S. 2; auch Schulte/Wiesemann, in: Driehaus (Stand März 2011), RdNr. 71 zu § 6.

  7. 7.

    Vgl. VerfGH NW, Urteil vom 02.09.2003, Az. 6/02.

  8. 8.

    Vgl. Brüning (2010), S. 3; auch Schulte/Wiesemann, in: Driehaus (Stand März 2011), RdNr. 71 zu § 6.

  9. 9.

    Vgl. Brüning (2010), S. 22; vgl. auch Kapitel 1.1.3.

  10. 10.

    Vgl. Brüning (2010), S. 22.

  11. 11.

    Vgl. Jessen (2001), S. 69; auch Dierkes/Hamann (2009), S. 69.

  12. 12.

    Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.11.1998, Az. 8 B 173/98.

  13. 13.

    Vgl. hierzu Kapitel 5.1.2.3.

  14. 14.

    Vgl. auch Brüning, in: Driehaus (Stand März 2011), RdNr. 128 zu § 6.

  15. 15.

    Die Organisationsfreiheit bezieht sich auf das Selbstverwaltungsrecht aus Art. 28 Abs. 2 GG. 188

  16. 16.

    Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.11.1998, Az. 8 B 173/98.

  17. 17.

    Als weite Auslegung wird betrachtet, wenn das Prinzip der Erforderlichkeit erst durchbrochen ist, wenn das Fremdleistungsentgelt nicht im Verhältnis zu den vom Dritten erbrachten Leistungen steht (vgl. zu dieser Auslegung OVG NI (2009)).

  18. 18.

    Vgl. OVG SH, Urteil vom 24.06.1998, Az. 2 L 113/97; siehe auch Kapitel 3.1.3.

  19. 19.

    Diese Überlegung gilt eingeschränkt für jede Privatisierungsform, allerdings ist sie bei einer Organisationsprivatisierung offensichtlich, da dort dieselben Personal- und Sachmittel eingesetzt werden.

  20. 20.

    Ein Gewinn ist genauer gesagt gemäß KAG nicht zulässig (vgl. hierzu auch Kapitel 3.1.35.2.1.1)

  21. 21.

    Die folgenden Ausführungen beziehen sich explizit auf Selbstkostenpreise. Sie gelten analog allerdings auch bei Marktpreisen.

  22. 22.

    Angemerkt sei, dass an dieser Stelle der Leistungsgewinn ausgeklammert wird.

  23. 23.

    Ein Beispiel hierfür ist die bisher übliche Auslegung der wirtschaftlichen Betriebsführung anhand der 80 %-Auslastungsregelung (vgl. hierzu Ebisch et al. (2010), RdNr. 26 zu LSP Nr. 4).

  24. 24.

    Vgl. für die Unterschiede auch Kapitel 5.2.1.2 und 5.2.1.3.

  25. 25.

    Vgl. Spelthahn (1994), S. 31; vgl. allgemein zur Property-Right-Theorie auch die Aufsätze in Schüller (1983).

  26. 26.

    Vgl. hierzu und zu den folgenden Erläuterungen zu den Verfügungsrechten Spelthahn (1994), S. 31.

  27. 27.

    Vgl. Snethlage (2001), S. 8. Die einfacheren Organisationsstrukturen der privatwirtschaftlichen Unternehmen können darüber auch zu direkten Kosteneinsparungen führen, da diese schnellere Entscheidungen aufgrund der nicht vorhandenen Verwaltungsvorschriften erlauben (vgl. Snethlage (2001), S. 10f).

  28. 28.

    Dieser Vorteil dürfte nach wie vor für die Ebene der Unternehmensführung gelten, auch wenn es bei den Beschäftigten nach den TVöD Bestrebungen für eine stärkere leistungsorientierte Vergütung durch die Arbeitgeber gibt (vgl. zur leistungsorientierten Vergütung nach dem TVöD z. B. Kuner (2007), RdNr. 1 ff).

  29. 29.

    Vgl. Snethlage (2001), S. 9 ff.

  30. 30.

    Der Exkurs zu der Behandlung von Steuern wird an dieser Stelle unternommen, da zum einen ein inhaltlicher Bezug zwischen Gewinn und Ertragsteuer besteht und zum anderen Steuern und der Gewinnzuschlag häufig einheitlich als Mehrkosten behandelt werden.

  31. 31.

    Vgl. für die Zuordnung der Abwasser- und Abfallentsorgung sowie die Straßenreinigung zu den Hoheitsbetrieben Körperschaftsteuerrichtlinie 2004, RdNr. 9 zu § 4 KStG.

  32. 32.

    Vgl. Bader (1997), S. 63.

  33. 33.

    Vgl. Bader (1997), S. 63.

  34. 34.

    Vgl. Bader (1997), S. 63 und die dort zitierte Literatur.

  35. 35.

    Bader (1997), S. 64f.

  36. 36.

    Bahn (1931), S. 12.

  37. 37.

    Vgl. Winkler (1999), S. 77.

  38. 38.

    Vgl. Winkler (1999), S. 74.

  39. 39.

    Vgl. Winkler (1999), S. 80.

  40. 40.

    An dieser Stelle sei noch einmal darauf hingewiesen, dass der Erforderlichkeitsgrundsatz nicht explizit normiert ist, sondern aus bestehenden Grundsätzen abgeleitet wird (vgl. Kapitel 5.1.1). Zusätzlich sei angemerkt, dass in der Ungleichbehandlung ein grundsätzlicher Widerspruch zu dem Gleichheitsgebot des Steuerrechts gesehen wird (vgl. zum Gleichheitsgebot im Steuerrecht Bader (1997), S. 154 ff).

  41. 41.

    Vgl. ebenso für eine kritische Ansicht zu der Maßgeblichkeit des Haushaltsrechts für die Gebührenkalkulation Brüning (2011), S. 299.

  42. 42.

    Zwar ist dieses Problem noch nicht in der Literatur thematisiert worden, dennoch erscheint es plausibel.

  43. 43.

    Vgl. zur Prüfung der kostenbezogenen Erforderlichkeit Brüning (2010), S. 22.

  44. 44.

    Vgl. auch Brüning, in: Driehaus (Stand März 2011), RdNr. 129 zu § 6.

  45. 45.

    Vgl. z. B. auch PKF (2012), S. 14, die keine einheitlich gefestigte Rechtsprechung in Deutschland zu der Frage sehen, ob die Gewinne einer beauftragten Eigengesellschaft in den Gebührenhaushalt einzustellen sind.

  46. 46.

    Vgl. Kapitel 2.7.3. Angemerkt sei, dass bei einer Pflichtenprivatisierung ggfs. ein privatrechtliches Entgelt erhoben wird.

  47. 47.

    Vgl. z. B. OVG NW, Beschluss vom 22.11.2005, Az. 15 A 873/04; vgl. auch die Ausführungen zum Urteil in Kapitel 3.1.3.

  48. 48.

    Vgl. OVG NW, Beschluss vom 22.11.2005, Az. 15 A 873/04.

  49. 49.

    Vgl. Kapitel 5.1.2.2.

  50. 50.

    Vgl. für diese Auslegung z. B. VGH BW (2010).

  51. 51.

    Angemerkt sei, dass sich die Überlegungen auch auf Mehr- oder Minderheitsgesellschaften der Gemeinden übertragen lassen.

  52. 52.

    Vgl. zu den Gründen für den Ansatz der kalkulatorischen Zinsen und zu der entsprechenden Rechtsprechung Schulte/Wiesemann, in: Driehaus (Stand März 2011), RdNr. 148 zu § 6 und Semmler (2006), S. 123 ff sowie die dort angeführten Quellen und Entscheidungen; anderer Ansicht sind z. B. Traumann-Reinheimer (1977), S. 200ff; Hansmeyer/Fürst (1968), S. 127.

  53. 53.

    Vgl. Schulte/Wiesemann, in: Driehaus (Stand März 2011), RdNr. 149 zu § 6.

  54. 54.

    Vgl. Semmler (2006), S. 131; auch Cantner (1997), S. 337f.

  55. 55.

    Vgl. OVG NW, Urteil vom 05.08.1994, Az. 9 A 1248/92; OVG NW, Urteil vom 13.04.2005, Az. 9 A 3120/03.

  56. 56.

    Vgl. auch Schulte/Wiesemann, in: Driehaus (Stand: März 2011), RdNr. 149 zu § 6.

  57. 57.

    Vgl. Schulte/Wiesemann, in: Driehaus (Stand März 2011), RdNr. 149 zu § 6.

  58. 58.

    Vgl. Brüning, in: Driehaus (Stand März 2011), RdNr. 197f zu § 6. Zu beachten ist, dass Brüning diese Rechtsfolge aus dem Prinzip der Erforderlichkeit ableitet.

  59. 59.

    Vgl. hierzu und zum Folgenden Brüning, in: Driehaus (Stand März 2011), RdNr. 197f zu § 6.

  60. 60.

    In Kapitel 4 ist gezeigt worden, dass hiermit zumindest eine Rendite entsprechend dem Risiko erzielt werden muss. Diese entspricht aber nicht der Erzielung einer ökonomischen Überrendite.

  61. 61.

    Vgl. hierzu auch Lohmann, in: Driehaus (Stand März 2011), RdNr. 670 zu § 6.

  62. 62.

    Die Vorteilhaftigkeit für den Gebührenzahler ist für die Bewertung hierbei nicht relevant. Siehe hierfür die Ausführungen zu dem allgemeinen Regiekostenvergleich in Kapitel 5.1. Ebenso wird an dieser Stelle – wie grundsätzlich in der Arbeit – nicht diskutiert, ob die Anwendbarkeit von Selbstkosten tatsächlich gegeben ist.

  63. 63.

    Es wird angenommen, dass die laufenden Kosten in beiden Fällen gleich hoch sind, also z. B. keine tariflichen Unterschiede bei der Entlohnung des Personals bestehen.

  64. 64.

    Vgl. zur Kostenstruktur in der Abwasserentsorgung z. B. BGW/DWA (2005), S. 3.

  65. 65.

    Anzumerken ist, dass dem Vergleich daher die Prämisse zugrunde liegt, dass die GmbH Zahlungsüberschüsse zu dem gleichen Zins wie die Kommune anlegt.

  66. 66.

    Vgl. Schulte/Wiesemann, in: Driehaus (Stand März 2011), RdNr. 158 ff zu § 6; vgl. z. B. auch Brüning (1994); Brede (1998), S. 132ff; Semmler (2006), S. 217.

  67. 67.

    Vgl. Bund der deutschen Steuerzahler (2010).

  68. 68.

    Semmler (2006), S. 179f zeigt für diesen Fall, dass diese Methode das kapitaltheoretische Kostendeckungsprinzip erfüllt. Vgl. zur gerichtlichen Anerkennung des Verfahrens auch Schulte/Wiesemann, in: Driehaus (Stand März 2011), RdNr. 153-156 zu § 6.

  69. 69.

    Eigene Berechnungen

  70. 70.

    Angemerkt sei, dass häufig anstandshalber nur 6 % angesetzt werden. Hier wird der Höchstzinssatz zugrunde gelegt, um den maximalen Vorteil zu bestimmen.

  71. 71.

    Vgl. Schulte/Wiesemann, in: Driehaus (Stand März 2011), RdNr. 154 zu § 6.

  72. 72.

    Eigene Berechnungen.

  73. 73.

    Eigene Berechnungen.

  74. 74.

    Eigene Darstellung.

  75. 75.

    Vgl. Brüning, in: Driehaus (Stand März 2011), RdNr. 197f; auch Brüning (2011); VGH HE (2006). Angemerkt sei, dass das VGH HE (2006) zusätzlich davon ausgeht, dass zusätzlich auch eine angemessene Abschreibung gewährleistet sein muss.

  76. 76.

    Inwieweit eine fremdfinanzierte Beteiligung der Praxis entspricht, kann nicht überprüft werden. Grundsätzlich spielt es im Ergebnis auch keine Rolle.

  77. 77.

    Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 09.08.2010, Az. 5 K 1552/10.

  78. 78.

    Vgl. de Vivie (2011).

  79. 79.

    Eine andere Ansicht vertritt de Vivie (2011), der diese Differenzierung als sinnvoll erachtet.

  80. 80.

    Vgl. für eine andere Auffassung VG Düsseldorf, Urteil vom 08.02.2006, Az. 5 K 2466/05 und die Ausführungen zu dem Urteil in Kapitel 3.1.3.

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  1. Dortmund, Deutschland

    Timo Hövelborn

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  1. Timo Hövelborn
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Hövelborn, T. (2014). Ansatzfähigkeit eines preisrechtlich angemessenen Gewinns nach KAG. In: Angemessener Gewinnaufschlag von Entsorgungsunternehmen bei öffentlichen Aufträgen zu Selbstkosten. Springer Gabler, Wiesbaden. https://doi.org/10.1007/978-3-658-01493-3_5

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  • DOI: https://doi.org/10.1007/978-3-658-01493-3_5

  • Publisher Name: Springer Gabler, Wiesbaden

  • Print ISBN: 978-3-658-01492-6

  • Online ISBN: 978-3-658-01493-3

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