Zusammenfassung
Das Gebiet der sog. Verbrechenskonkurrenz1 (concursus delictorum) läßt sich geschichtlich wie dogmatisch dahin zusammenfassen: Der Verbrecher begeht durch sein Verhalten nicht nur eine einzige Gesetzesübertretung, sondern er verstößt gegen eine Mehrzahl verschiedener Strafgesetze oder mehrfach gegen dasselbe Strafgesetz. Da solche Fälle geradezu massenhaft vorkommen, ist jede Rechtsordnung genötigt, sich mit ihnen praktisch irgendwie abzufinden. Allmählich entwickeln sich daraus allgemeinere Grundsätze. Sie werden sachlich beeinflußt durch verschiedene Auffassung des materiellen Rechts, weiter aber auch durch das jeweilige Strafensystem und durch das Prozeßrecht.
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Referenzen
An Literatur zur Konkurrenzlehre hebe ich hervor: A. Merkel: in H.H.II, 1871, S.573ff.; Lehrb., 1889, S. 262ff.; v. Bum: Einheit u. Mehrheit d. Verbrechen, 1879 (Vertretung der Kausalität als Prinzip statt der angeblich unhaltbaren Einheit u. Mehrheit d. Handlungen); ferner: Zur Konkurrenzfrage, GerS. 35 S. 517ff., Ges. Abh. S. 234ff., Ger S. 49, 1893, S. 62ff. (über Wachenfeld), auch in Ges. Abh. S.471ff. — Schütze: Z. 3, 1883, S.48ff.; Binding: Handb. I, 1885, S. 349ff. (Alternativität, Subsidiarität, Konsumtion), S. 520ff. (Einheit u. Mehrheit); Hiller in Grünhuts Z. 13 S. 126ff. (Referat v. Liszt: Z. 6 S. 403). — v. Liszt: Z. 6, 1886, S. 684ff., auch in Ges. Aufs. I S. 246ff. (gegen Binding); Bünger: Handeln u. Handelnseinheit, Z. 8, 1888, S. 551ff., 661ff.; Heinemann: D. Lehre v. d. Idealkonkurrenz, 1893 (dazu mein Referat Z. 14 S. 90); Wachenfeld: Theorie d. Verbrechenskonkurrenz, 1893 (vgl. mein Referat Z. 16 S. 627); Derselbe: Lehrbuch, 1914 S. 102ff.; Kohlrausch: Z. prozessualen Behandlung d. Idealkonkurrenz, Diss. 1899; Köhler: D. Grenzlinien zwischen Ideal- u. Gesetzeskonkurrenz, 1900 (Referat, Eb. Schmidt: Z. 23 S. 626); derselbe: Lehrb. 1917, S. 533ff.; Höpfner: Einheit u. Mehrheit d. Verbrechen Abt. I 1901 (Refer. Eb. Schmidt: Z. 23 S. 627), Abt. II 1908 (Referat Kriegsmann: Z. 29 S. 707ff.); Beling: Verbrechen S. 333ff.; Grundzüge, S. 104; P. Merkel: Konkurrenz, V.D.Allg. T.V, 1908, S. 269ff.; v. Bar: G. u. S. III, 1909, S. 507ff.; A. Baumgarten: D. Lehre v. d. Ideal- u. Gesetzeskonkurrenz. Strafr. Abh. H. 103, 1909 (Referat Kriegsmann: Z. 30 S.944); Graf Dohna: in Reform I, 1910, S. 402ff.; Kantorowicz: in Aschaffbg. Monatsschr. 7, 1911, S. 326ff.; Graf Gleispach: Österr. Z.f. Strafr. Bd. 3, 1911, S. 31ff.; Coenders: Idealkonkurrenz 1921, ferner Strafr. Ztg. 1, S.339; Sauer: Grundlagen, 1921, S. 479ff.; Honig: Studien z. Jurist. u. natürl. Handlungseinheit, 1925; GerS. 92, 1926, S. 115ff.; Straflose Vor- u. Nachtat, 1927; Wegner: in Reform; 1926 S. 180ff. Über Verhandig. d. Deutschen strafr. Gesellschaft, 1926, vgl. Jur. Ztg. 31, S. 1696, Leipz. Z. 20 S. 1186. Siehe auch meine Kritiken üb. d. Entwürfe, Z. 42, 1921, S.540ff.; Z. 47, 1925, S. 60ff. Weitere Literatur in der folgenden Einzeldarstellung.
Vgl. oben S. 133/34; ferner Sachverzeichnis unter „Handlung“.
Z. B. einfache Todesstrafe neben verschärfter.
So z. B. bei der Freiheitsstrafe.
Vgl. dazu Bd. I und dort zitierte, S. 74/75 (römisch), S. 119 (fränkisch), S. 150/51 (Mittelalter), S. 208 (Carolina), S. 254 (Böhmer). Siehe ferner — mit näheren Literaturangaben — Feuerbach/Mittermaier: Lehrb. 14. Aufl., 1847, S. 211ff. ; Hälschner: System d. Preuß. Strafr. I, 1858, S. 490ff. ; Geib: Lehrb. II, 1862, S. 117ff.; v. Bar: G. u. S. III, 1909, S. 511ff.
Vgl. näher Bd. I a. a. O. und die Literatur oben Anm. 1. Dazu Mommsen: Röm. Strafr. S. 888 Anm. 6: „Die Auffassung, daß von mehreren aus der gleichen Handlung entspringenden Strafen die schwerere die geringere absorbiert, ist den Römern fremd.“
Leider fehlt uns für diese eine zusammenfassende, gründliche Bearbeitung; vgl. zum obigen Text näher die in Anm. 1 zitierten.
Durch — zunächst kasuistische — Erörterungen darüber, wann unum crimen bzw. plura delicta unzunehmen seien; vgl. Hälschner: a. a. O.
Vgl. näher über diese Einteilungen Hälschner: a. a. O.
Vgl. Bd. I S. 119; S. 150/51.
Vgl. Bd. I S. 208.
Und zwar im Prozeß; vgl. Practica, Pars III, quaestio 132 (Nr. 7ff.): De cumulatione Poenarum: Et an pluribus atque diversis delictis existentibus, pluribus quoque et diversis poenis sit locus.
Certissima régula, ab omnibus fere probata, quod plura delicta non unica, sed pluribus poenis plecti debeant.
Vgl. Nr. 11: Er würde reprehendendus et deridendus sein, wenn er Geld strafe, Züchtigung oder Galeerenstrafe und dann die Todesstrafe verhängte. Quod nec absque insigni quapiam absurditate concederetur.
Nr. 12: Quum iuris quoque notissimi sit, majorem poenam absorbere minorem, nee locum habere hoc casu poenarum multiplicationem.
Nr. 13–17.
Regel Nr. 1: Nur einmalige Verhängung der Todesstrafe; Nr. 2: Körper strafe fällt daneben weg; Nr. 3: Bei verschiedenen Körperstrafen wird nur eine ver hängt ; Nr. 4: Jede Körperstrafe hat dauernde Relegation zur Folge, kann aber mit anderen Strafen nicht verbunden werden; Nr. 5: Bei Konkurrenz leichterer Delikte ist nur eine bestimmte poena civilis zu verhängen (z.B.career, relegatio, Geldstrafe).
Heute mutet uns dies rückständig an. Damals erklärt es sich durch das be stehende Strafensystem in Verbindung mit der Tatsache, daß eine Klarstellung des allgemeinen Verbrechensbegriffs noch fehlte; vgl. oben S. 86ff.
Über Boehmer: vgl. Bd. I S. 254. Immerhin hier teilweise abweichend im Sinne der Kumulation, vgl. Hälschner: a. a. O. S. 493; Geib: a. a. O. S. 128/29; v. Bar: a.a.O. S. 521.
Vgl. auch Hälschner: a. a. O. S. 493, der von durchaus prinziploser Willkür bis an das Ende des 18. Jahrhunderts spricht; siehe dazu als Beispiel die kümmerlichen (auch nur mit dem Strafensystemen arbeitenden) Ausführungen bei Quistorp: Grundsätze, 5. Aufl., 1794, Teil I, §§88–90. Noch 1836 schreibt Sander (Archiv d. Kriminalrechts; vgl. bei Kappler: Handb. d. Liter, d. Kriminalr., 1838, S. 386, von mir abgekürzt): In der praktisch höchst wichtigen Frage der Verbrechenskonkurrenz seien die Meinungen der Rechtslehrer höchst verschieden und in ungleicher Benennung der Einteilungen so unverständlich, daß es Mühe koste, sie zu vergleichen und gegenüberzustellen. Das gemeine deutsche Strafgesetz sei äußerst unvollständig, der Gerichtsgebrauch sehr schwankend, und neuere deutsche Strafgesetze hätten noch wenig zur Aufhellung beigetragen. Siehe auch noch 1847 Mittermaier (Feuerbach/Mittermaier: 14. Auf 1. S. 216 Note III): „Über die Einteilungen der Konkurrenz sucht man vergebens eine gleichförmige Ansicht in der Wissenschaft.“
Vgl. Teil II Tit. 20 §§52–57: Bei „Wiederholung gleicher Verbrechen“ Strafschärfung ; bei Geld- und Ehrenstrafen Kumulation ; bei Leibesstrafen Schär fung oder Verlängerung der „Strafe des schwersten Verbrechens“; „doch muß die Summe aller Strafen der verschiedenen Verbrechen nicht überschritten werden“.
Institutiones iuris criminalis, 1788, §§ 156ff.
Vgl. Hälschner: a. a. O. S. 494 (dagegen v. Bar: a. a. O. S. 522). An schließend an die Italiener kommt Koch im Endergebnis zu der Unterscheidung: Ein Verbrechen (concursus simultaneus und reiteratus, heute Idealkonkurrenz und fortgesetztes Delikt); hier nur einmalige Verhängung der schwersten Strafe. Mehrere Verbrechen (concursus successivus obiectivus, heute Realkonkurrenz); hier grundsätzlich Kumulation, aber mit Einschränkungen im Sinne von Gesamt strafe (hier Absorption genannt).
Klein, Grolman, Henke, Schröter, Tittmann; vgl. Hälschner: a. a. O.
Lehrb. 2. Aufl. 1803, S. 108ff.; in allem wesentlich übereinstimmend der Text Feuerbachs bei Feuerbach/Mittermaier: 14. Aufl. 1847.
„Da die Strafe eines jeden Strafgesetzes Anwendung findet, sobald die Voraussetzungen zur gesetzlichen Strafe vorhanden sind.“ Dies „bestätigen“ die „Gesetze“ (corpus iuris, Italiener, Carolina, Carpzow) insbes. für die objektive Konkurrenz und das wiederholte Verbrechen.
So in 14. Aufl., vgl. oben Anm. 5.
Aber nur „wenn Verbrechen derselben Gattung idealiter konkurrieren“. Sonst „bleibt es bei der Regel: es wird auf das Übel der schwersten Übertretung, mit einem schärfenden Zusatz verbunden, erkannt“.
Zum Begriff des fortgesetzten Verbrechens äußert sich Mittermaier (a. a. O. S. 218) gegen Feuerbach dahin: Es komme nicht auf Identität des Objekts (dieselbe Person oder Sache), auch nicht auf den Kausalzusammenhang an (Mittel und Zweck, Ursache und Folge) usw., sondern auf die „zusammentreffende Einheit des Entschlusses und der Tat“, „so daß die mehreren strafbaren Hand lungen als fortschreitende Ausführung einer Tat erscheinen oder durch Einheit des Entschlusses zusammengefaßt sind“. Gesetzliche Begriffsbestimmung, die keinen Streit zulasse, werde hier schwierig sein.
Vgl. Art. 108–110.
Vgl. Preuß. StrGB. § 55: „Wenn eine und dieselbe Handlung die Merk male mehrerer Verbrechen und Vergehen in sich vereinigt, so kommt das Straf gesetz zur Anwendung, welches die schwerste Strafe androht.“ § 56: Gegen den jenigen, welcher durch verschiedene selbständige Handlungen mehrere Ver brechen oder Vergehen begangen hat, ist auf sämtliche dadurch begründete Strafen vereinigt zu erkennen (dazu Abs. 2, Gesetz v. 9. März 1853: fakultative Herabsetzung der Freiheitsstrafen „bis auf das Maß der für das schwerste Verbrechen oder Ver gehen bestimmten Freiheitsstrafe“); §57: Höchstmaße bei Freiheitsstrafen. — Zur Entstehungsgeschichte Goltd. Mat. I, 1851, S. 447ff. Hervorgehoben sei: Die Idealkonkurrenz, im Preuß. Landrecht nicht erwähnt, wurde in der preuß. Praxis bereits ständig im obigen Sinne behandelt. Die Verletzung der mehreren Gesetze ist hier bei der Strafzumessung zu berücksichtigen (das StrGB. § 55 schweigt darüber nur, weil es überall keine Strafzumessungsgründe aufgenommen hat). Der im Gesetz nicht erwähnte Begriff des fortgesetzten Verbrechens erscheint als anerkannter.
So Geib: Lehrb. II, 1862, S. 123ff. Die Ausnahmen von der einfachen Ku mulation bei Realkonkurrenz wegen faktischer oder rechtlicher Unmöglichkeit sind territorial verschieden. Grundsätzlich anerkannt und im einzelnen vielerörtert ist der Begriff des fortgesetzten Delikts als einheitlichen Verbrechens, vgl. S. 120ff. — Näher über die deutschen Landesechte vgl. P. Merkel: V. D. Allg. T. Bd. V, 1908, S. 279ff.
Reichstagsvorlage S. 59; den Text der §§ 73/74 vgl. unten S. 511, 528.
Dazu Erläuterung, daß bei ungleichen Straf arten die schwerere (ohne Rück sicht auf deren angedrohte Dauer) in Betracht komme. v.Hippel, Strafrecht. Bd. II. 32
Weil „vollständige Verbüßung aller Strafen“, also einfache Zusammen rechnung, hier „eine ungerechtfertigte Verschärfung der Strafen selbst enthalten würde, da die Schwere der Strafe intensiv härter wirkt, je länger sie dauert“.
Vgl. dazu unten S. 504 Anm. 2.
Vgl. dazu die folgende Darstellung, unten S. 523ff, 533ff.
Vgl. eingehend P. Merkel (oben S. 497 Anm. 2): S. 326ff. Leider wird die Benutzung dieser Darstellung sehr beeinträchtigt dadurch, daß der Verf. Nicht nach Ländern, sondern nach sachlichen Gesichtspunkten ordnet, die überdies durch eigene Ansichten stark beeinflußt sind.
Vgl. code d’instr. crim. Art. 362 II: en cas de conviction de plusieurs crimes ou délits, la peine la plus forte sera seule prononcée. Dazu Crusen: Strafgesetzgebung der Gegenwart, Bd. I, 1894, S. 443.
Vgl. Schuster: daselbst I S. 631 ff.
Bei Freiheitsstrafe Erhöhung der Mindeststrafe des strengeren Gesetzes; das Höchstmaß darf bis um die Hälfte gesteigert werden ; bei Geldstrafe strengere Strafe als für die einzelne Handlung. Vgl. dazu näher Bittl: Motive, 1907, S. 178ff.
Ohne Unterscheidung von Ideal- und Realkonkurrenz.
Vgl. näher Finger: Lehrb. d. Österr. Strafr. I, 1912, S. 568ff,; Stooss: Lehrb. 2. Aufl., 1913, S. 137ff., 232ff. ; Lammasch/Rittler: 5. Aufl., 1926, S. 204ff.
Vgl. Hafter: Lehrb. d. Schweiz. Strafr., I, 1926, S. 364ff.
Vgl. Entw. 1912 § 64ff. Gesamtstrafe zwischen der um 1/4 erhöhten höchsten Untergrenze und der um 1/4 erhöhten höchsten Obergrenze der zusammentreffenden Straf drohungen.
Vgl. Entw. 1918 Art. 65: Angemessene Erhöhung der Strafe des schwersten Vergehens; jedoch nicht über die Hälfte des Höchstmaßes der angedrohten Strafe.
Vgl. oben S. 493.
Vgl. oben S. 494ff.
Freiheitsstrafen könnten dabei das Mehrfache der menschlichen Lebensdauer erreichen, Geldstrafen weit über die Gesamtkonfiskation des Vermögens hinaus gehen. Mehrfache Todesstrafen sind nicht vollziehbar. Verbüßung von Freiheits strafen, um nachher die Todesstrafe zu vollziehen, wäre kriminalpolitisch eine sinn lose Roheit (siehe bereits Carpzow).
So Carpzow; Österreich, Schweiz, Frankreich vgl. oben. Möglich bleibt dabei die Bildung eines kombinierten Strafrahmens. So Norwegen, vgl. oben S. 498.
Vgl. hierzu bereits meine Kritiken Z. 42 S. 540; Z. 47 S. 60.
Grenzfälle, über die man hier wie anderwärts streiten kann, ändern nichts an der Richtigkeit dieses Satzes.
Bzw. bei der Fahrlässigkeit größere Unvorsichtigkeit.
Dagegen läßt sich nicht etwa einwenden, daß z. B. ein einziger vorsätzlicher bzw. unvorsichtiger Sprengschuß zahlreiche Menschen töten könne. Denn eine Mehrheit solcher Sprengschüsse kann das mehrfache Unheil anrichten. Ver gleichen darf man also selbstverständlich nur Gleichartiges.
Vgl. näher unten S. 502/04.
Etwaige Erläuterungen der Motive binden nicht, sondern die Bindung gehört in das Gesetz.
Vgl. über ihn oben S. 126ff.
Vgl. oben S. 496ff.
Ausnahme hier, soweit wir aus besonderen Gründen die natürliche Mehrheit zur juristischen Einheit zusammenfassen (sog. juristische Handlungseinheit); vgl. darüber unten S. 533ff. Beispiel einstweilen: fortgesetztes Verbrechen.
Beispiele: Tötung durch mehrere Schüsse; Täuschung beim Betrug durch eine Mehrzahl falscher Angaben. Zerstörung einer Sache durch mehrere Schläge.
Beispiel: Ein Schuß tötet den einen und verletzt zugleich den zweiten; ein Schimpfwort beleidigt mehrere Personen.
Im Gegensatz zur juristischen ; vgl. oben S. 501 Anm. 3.
Vgl. näher unten S. 510ff.
Unten S. 528ff.
Also z. B. bei Tötung des A und Körperverletzung des B durch denselben Schuß zur Anwendung des Gesetzes über Tötung.
Also im obigen Beispiel die neben der Tötung eingetretene Körperverletzung.
Vgl. dazu näher auch die Begründung zum Vorentwurf (1909). S. 384. Über weitere Verbesserung de lege ferenda durch kombinierte Strafrahmen vgl. unten S. 523.
Vgl. oben S. 500. Daß dieser Unterschied sich bei Vergleich von Grenzf allen naturgemäß abschwächt, ändert nichts an seiner Richtigkeit.
Vgl. die Rechtsprechung des RG. unten S. 515/17 Anm.
Beispiel: Urkundenfälschung und Betrug.
Vgl. oben S. 494ff.
Der Verbrecher kann sich dann das geringere Delikt als Gratis-Zugabe leisten! Überden gleichen Fehler bei mehrfacher Teilnahme vgl. oben S. 465 Anm. 2. Zur Sache ferner unten S. 521.
In einem von mir aufbewahrten Falle (1908) betrugen die verwirkten Einzel strafen 186 Jahre Zuchthaus.
Denn es handelt sich dabei um kriminalpolitische, nicht um logische Erwägung.
Vgl. näher unten S. 522.
Vgl. über sie ferner oben S. 492 Anm. 1.
Für Verbrechens mehrheit vgl. insbes.: Hälschner: Gem. d. Strafr., I, 1881, S. 672ff.; Ad. Merkel: Lehrb. S. 262ff.; v. Buri: a. a. O.; Schütze: a. a. O.; Binding: a. a. O.; in gewissem Sinne v. Bar (vgl. unten S. 506 Anm. 4); Allfeld: S. 237; Finger: I 365ff.; Frank: § 73 I/II; P.Merkel: V. D. u. Grundriß a.a.O.; Köhler: S. 558ff.; Sauer: Grundlagen S. 497; Coenders: a.a.O. Für Einheit insbes. :v. Liszt :a.a. O. (gegen Binding) und Lehrb. 21./22.AufL, 1919, S. 222ff.; v.Liszt-Schmidt: S.335ff.; Hiller: a. a. O. (mit dem Nachweis der Verbreitung dieser Ansicht im 19. Jahrhundert); Heinemann: a. a. O.; Wachenfeld: a. a. O.; M. E. Mayer: S. 156ff.; Beling: Grundzüge S. 104; van Calker: Grundr. S. 84ff.; Höpfner: a. a. O. I S. 159ff.; Gerland: S. 155ff. Die Vereinbarkeit beider Betrachtungsweisen, je nachdem man auf den Erfolg oder auf die Tat sieht, betont Kriegsmann: Z. 30 S. 944; Graf Dohna: Reform I S. 402/03 hält deshalb den ganzen Streit für sachlich bedeutungslos.
So insbes. A. Merkel: a. a. O. S. 269/71. Finger: a. a. O. S. 369, 380; Sauer: Grundlagen S. 498: Idealkonkurrenz ist „in Wahrheit“ Realkonkurrenz, daher nach deren Vorschriften zu behandeln. Auf halbem Wege bleiben stehen Schütze: Z. 3 S. 48ff. Gesamtstrafe für alle Fälle, aber Berücksichtigung des Unterschiedes bei der Strafzumessung; ebenso Coenders: a.a.O. Trotz Annahme der Verbrechensmehrheit für Beibehaltung des heutigen Unterschiedes (mit Verbesserungen) P.Merkel: a.a.O.; umgekehrt Wegner: a.a.O. Verbrechenseinheit juristisch-logisch richtig, jedoch Gleichstellung in der Bestrafung kriminalpolitisch zu empfehlen (aber der Unterschied begrifflich beizubehalten). Honig: Studien, 1925 S. 9ff., S. 57ff. wünscht völlige Aufhebung der Unterscheidung von Ideal-und Realkonkurrenz; vgl. dazu unten S. 507ff.
So insbes. v. Liszt: a. a. O. ; dagegen z. B. B. Beling: Grundzüge S. 104.
So z. B. Allfeld: S. 237; Frank: a. a. O. usw.; Lobe: vor § 73. Der hier weiter unternommene Versuch, aus der Entstehungsgeschichte die Verbrechensmehrheit bei Tdealkonkurrenz abzuleiten, ist mißlungen. Siehe dagegen die klaren Ausführungen der Begründung zum Vorentw. v. 1909 I S. 377; vgl. betr. Preuß. StrGB. oben S.497 Anm. 3. Gesetzt aber, die Entstehungsgeschichte ergäbe wirklich, daß man die Idealkonkurrenz als Verbrechens mehrheit ansah, so wäre das doch wieder nur ein Name, der die Mehrheit der Gesetzesverletzungen, also das gleichbleibende Moment aller Konkurrenzfälle betont.
Sondern lediglich zu §§ 74ff., also zu dem räumlich größten Teil des Abschnitts.
So auch Lobe: vor § 73.
Vgl. oben S. 492 usw.
So behauptet v. Buri (a. a. O., Ges. Abh. S. 235), daß bei Idealkonkurrenz „mehrere Entschlüsse, von welchen jeder einem dieser Deliktsbegriffe entspricht und mehrere Kausalitäten in ihren Keimen nebeneinander liegen“. Kritik: Nicht „mehrere Kausalitäten“ sondern mehrere Wirkungen derselben Ursache liegen vor; und nicht „mehrere Entschlüsse“ sondern einer. Aus der Mehrzahl der Erfolge eine Mehrzahl von Entschlüssen abzuleiten, das ist grob unlogisch. (Vgl. M. E. Mayer: S. 157 „Hexeneinmaleins“.) Dieselben offensichtlichen Fehler kehren bei Binding: Handb. I S. 565/66, 568 wieder: Soviel Verbrechenstatbestände, soviel Handlungen im Rechtssinne liegen vor. („Was außerhalb des Rechts Handlung ist oder heißt, ist für dessen Bereich gleichgültig“!) „Soviel juristische Erfolge eintreten, soviel Ursachen derselben müssen vorhanden sein.“ Und das wird vorgetragen vom Standpunkt der Normentheorie als „der einzig mögliche Standpunkt“ (S.520ff.), während gerade für die Normentheorie, der das Verbrechen Ungehorsam gegen die Norm ist (vgl. näher meinen Bd. I S. 17ff.), die Unterscheidung zwischen einmaligem und wiederholtem Ungehorsam wahrlich hätte nahe liegen können. Gegen Binding vgl. v. Liszt: Z. 6 S. 684ff. Siehe auch Baumgarten: a. a. O., der die Verbrechenseinheit auf die formal einheitliche Willensschuld, d. h. auf die Widersetzlichkeit gegen das übergeordnete Sittengesetz (Kritik: müßte heißen Rechtsordnung) stützt, v. Bar: G. u. S. III S. 526 nimmt bei Idealkonkurrenz „technisch, aber nicht psychologisch-kausal betrachtet“, Verbrechensmehrheit an. Kritik: Das ist dann doch nur ein Name zur Bezeichnung der Mehrheit der Erfolge. Bei vorsätzlichem Handeln bemüht sich v. Bar ferner „eine mehrfache oder eine einfache Handlung“ zu unterscheiden, gibt aber zu, daß dies bei Fahrlässigkeit nicht möglich sei. Kritik: „Eine mehrfache“ Handlung ist ein Unding ; ebenso diese Unterscheidung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit. Ad. Merkel: Lehrb. S. 270 bestreitet die Berechtigung milderer oder abweichender Behandlung der Idealkonkurrenz, weil hier nur eine „zufällige und bedeutungslose Eigenschaft des Mittels“ zur Begehung mehrerer Verletzungen vorliege. Kritik: Die Verschiedenheit der Gesetzesverletzung durch eine oder mehrere selbständige schuldhafte Taten ist weder „zufällig“ noch „bedeutungslos“; vgl. die vorausgehende Darstellung und unten S. 508. Sauer: Grundlagen S. 497, „Ein und dasselbe Objekt kann mehrmals gewertet werden, also als mehrfaches Unrecht und demgemäß als mehrere Verbrechen erscheinen.“ Kritik: Natürlich, wenn man nur vom Erfolg ausgeht, also jede Gesetzesverletzung ein Verbrechen nennt. Ebenso selbstverständlich ist andererseits, daß durch mehrfache Wertung aus einer Handlung nicht zwei werden.
Vgl. als Beispiele Ad. Merkel: oben S. 506/07 Anm.; Sauer: daselbst und oben S. 504/05 Anm.
Vgl. Kantorowicz: Aschaffbg. Monatsschr. 7, 1911, S.326; Liepmann: Z. 43, 1922, 382ff.
So wünschte der 3. Deutsche Richtertag (Recht, Bd. 17, 1913, S., 594) Vereinfachung und deshalb für beide Konkurrenzarten „dieselben genügend weiten Strafrahmen“; vgl. dazu Coenders: Grundbegriffe 1909, Strafr. Ztg. I S. 339. Die deutsche strafr. Gesellschaft beschloß 1926 auf Referat Lobe in dem Sinne: Beibehaltung des begrifflichen Unterschiedes, aber einheitliche Strafbemessung nach den Grundsätzen der Realkonkurrenz.
So früher insbes. Finger (vgl. oben S. 504/05 Anm. 6), neuerdings insbes. Honig (vgl.ebenda, am Schluß); vgl.auch Coenders: a.a.O.; Kantorowicz: a.a.O.
Vgl. schon Ad. Merkel: oben Anm.; neuerdings insbes. Coenders: a. a. O.; Honig: a. a. O. S.42. Siehe auch Mittermaier: Jur. Wochenschr. 1922 S.987.
Beim System der Gesamtstrafe, um die verwirkten Einzelstrafen festzustellen; bei einheitlichem Strafrahmen zwecks der erforderlichen Berücksichtigung bei der Strafzumessung. Unterbliebe die Feststellung irgendeines verletzten Gesetzes, so bliebe ferner unklar, ob insoweit res iudicata vorliegt oder nicht (bei Idealkonkurrenz wohl, bei Realkonkurrenz nicht). Das bedeutet Rechtsunsicherheit und evtl. vermehrte gerichtliche Arbeit für die Zukunft; vgl. dazu bereits Z. 42 S. 541, oben S. 500/01, 503/04.
Meist ist diese Entscheidung einfach ; in Zweifelsfällen nicht schwieriger als die Erledigung anderer juristischer Grenzfälle. Vgl. näher unten S. 513.
So liegt es überall im Recht, nicht nur bei der Konkurrenz.
Vgl. oben S. 503.
Vgl. oben S. 500, 503.
Vgl. oben S. 500.
Vgl. unten S. 531, 533ff.
Für einheitliche Anwendung des Systems der Gesamtstrafe auf Grund der verwirkten Einzelstrafen traten ein: Hälschner: Strafr. I S. 680; A. Merkel, Sauer, Coenders: a. a. O.; ferner die Deutsche strafrechtliche Gesellschaft (oben S. 507 Anm. 3). — Kantorowicz: a.a. O. erklärt es für gleichgültig, ob die angedrohte oder die verwirkte Strafe geschärft werde. Nach Honig: a. a. O. S. 60 „ist nur auf eine Strafe zu erkennen“. So wohl auch der deutsche Richtertag, vgl. oben S. 507 Anm. 3. Für den Entw. 1925 (vgl. unten) tritt Wegner: Reform a. a. O. ein. Coenders, Wegner und die Deutsche strafr. Gesellschaft wünschen dabei Berücksichtigung der begrifflichen Scheidung, A. Merkel, Finger, Sauer, Honig: deren Beseitigung. Kritik: Bei Annahme des ersteren Standpunkts tritt überhaupt keine Arbeitsersparnis für das Gericht ein; bei Annahme des letzteren behandelt der Gesetzgeber Ungleiches gleich, läßt den Richter ohne Führung, und bei Nicht-Erwähnung irgendeines verletzten Gesetzes bleibt der Umfang der Rechtskraft unsicher.
Ich gehe hier nur auf die Grundlagen ein. Einzelnes später bei Behandlung der Ideal- und Realkonkurrenz.
Vgl. S. 368ff. Ich hebe kurz hervor: Die gesetzlichen Deliktstatbestände sind notwendig abgestelllt auf einmalige Verwirklichung des einzelnen Tatbestandes. Fraglich ist daher das Verfahren bei mehrfacher Tatbestandsverwirklichung. Ent scheidend wird hier zunächst die Einheit bzw. Mehrheit der Handlung. „Denn eine Handlung kann naturgemäß nur von einer Strafe getroffen werden“ (folgt Näheres über Handlungseinheit), während bei Realkonkurrenz mehrere selbständige Verbrechen nur dadurch in Beziehung zueinander treten, daß sie gleichzeitig abzuurteilen sind (S. 375). Der Meinungsstreit über Verbrechensmehrheit oder -einheit beruht darauf, daß die einen unter Verbrechen die Verwirklichung des Deliktstatbestandes, die anderen, wie sonst üblich, den konkreten Fall ver stehen; dieser Streit ist de lege lata ohne erhebliche praktische Bedeutung (S. 381). Für die Zukunft empfiehlt sich die Beibehaltung der Idealkonkurrenz im heutigen Sinne. Sie entspricht der Auffassung der Verbrechenseinheit, der Strafrahmen des schwersten Gesetzes gewährt dabei erfahrungsgemäß ausreichenden Spiel raum für die Strafbemessung. Die Volksanschauung legt das Hauptgewicht auf die Einheit der Tat, nicht auf die juristische, ihr nicht selten künstlich erscheinende Möglichkeit mehrfacher Subsumtion (384/85). Verfasser dieser Begründung war, wie mir bekannt geworden, der damalige vortragende Rat im Preuß. Justizministerium, später Mitglied der Strafrechtskommission Schulz (f).
Vgl. Prot. 62 (30. Okt. 1911) S. 14–23; Prot. 223 (13. März 1913) S. 9/10. Von den Antragstellern wurde nicht Beseitigung des begrifflichen Unter schiedes, der insbes. prozessual evtl. wesentlich sei (Rechtskraft, Wiederaufnahme, Begnadigung, Auslieferung), sondern lediglich einmalige Strafbemessung inner halb gesetzlich gleichen Rahmens gewünscht. In beiden Lesungen erfolgte Ab lehnung mit allen (14 bzw. 11) gegen 2 Stimmen der Antragsteller.
Die Denkschrift von 1919 erörtert die Frage nicht.
Vgl. über ihn meine Kritik Z. 47, 1926, S. 18ff., hier S. 60.
Vgl. oben S. 498/99. Siehe auch den österr. Gegenentwurf 1919 § 31 ff.
Die Begründung (S.48) verweist auf Österreich, im übrigen auf die Forderun gen der Wissenschaft, auf die Schwierigkeit der Unterscheidung, die in keinem Verhältnis zu ihrem praktischen Wert stehe und darauf, daß der Täter heute, wenn er ein schwereres Gesetz mit geringerer angedrohter Mindeststrafe verletzt, milder bestraft werden könne als wenn er nur das mildere Gesetz verletzt hätte. Kritik: Nur bei falscher Gesetzesanwendung (vgl. oben S.503, 508), die die früheren deutschen Entwürfe bereits ausdrücklich beseitigten. Vgl. im übrigen zur Kritik die vorausgehende Darstellung.
Die Begründung (S. 50) ist lediglich eine Wiederholung derjenigen von 1925; vgl. oben Anm.
Versteckt erscheint die Idealkonkurrenz übrigens in § 78 Abs. 2 (Straf zumessung bei Gewohnheitsverbrechern).
Vgl. insbes. Finger: Lehrb. I S. 365ff.; Kantorowicz: Aschaffbg. Monatsschr. 7 S. 326; zutreffend Beling: Verbrechen S. 334/35, 340ff.
Beispiel: Eine Bergbesteigung: Wer mit dem Schrittzähler geht, dem ist jeder Schritt eine Einheit. Wer die Steigung ins Auge faßt, den interessiert evtl. der Aufstieg als einheitlicher Akt oder der Abstieg oder die Gesamtleistung; außerdem vielleicht irgendein einzelnes Verhalten unterwegs, z. B. die Überwindung einer Gefahr usw. Je nach der Interessenlage erscheinen so irgendwelche Teile der Leistung oder die Gesamtleistung als natürliche Handlungseinheit.
Denn Vorbereitung ist grundsätzlich straflos. Soweit sie aber unter be sondere Strafe gestellt wird, entsteht wieder die Frage der Ausführungshandlung dieses zeitlich früheren Delikts.
Vgl. über ihn die frühere eingehende Darstellung beim Versuch, oben S. 397ff.
Vorbereitung und Verhalten nach der Tat können unter einem anderen juristischen Gesichtspunkt erheblich werden, nämlich für die Strafzumessung. Wenn uns diese Bewertung interessiert, betrachten wir daher ebenso selbstverständlich und mit Recht diesen ganzen Vorgang als natürliche Einheit.
Genau ebenso auch bei rechtmäßigem Verhalten, z. B. bei Tötung in Notwehr oder Tötung eines Tieres.
Vgl. dazu die Rechtsprechung des RG. unten S. 515/17 Anm.
Vgl. oben S. 507/08.
Es ist ebenso Idealkonkurrenz, wenn X sagt: A und B sind alle beide Esel, als wenn er sagt: A ist ein Esel, und B ist auch einer. Anders, wenn sich die Kritik zunächst nur gegen A richtet und dann auf Grund eines neuen Entschlusses (z. B. infolge einer gestellten Frage) die gleiche Kritik über B folgt. Unrichtig daher, wenn Ad. Merkel: Lehrb. S. 270, den ersten dieser Fälle für Ideal-, den zweiten für Realkonkurrenz erklärt und daraus das angeblich Unbrauchbare dieser Unter scheidung folgert.
Beispiel: Der wütende Täter überschüttet seine beiden Gegner mit einer Flut von Schimpfwörtern und Schlägen, die bald den einen, bald den andern, bald beide treffen. Einheit des Erfolges und deshalb Verbrechenseinheit (vgl. oben 501) liegt hier nicht vor, da es sich um höchstpersönliche Rechtsgüter (Ehre, Körper integrität) handelt und verschiedene Personen verletzt wurden (vgl. unten S. 533). Deshalb auch kein einheitliches fortgesetztes Delikt. Also entweder Ideal- oder Realkonkurrenz. Wie soll aber hier eine ins einzelne gehende Feststellung und Trennung möglich sein? Welche Zumutung bedeutet sie für den Umfang der Beweisaufnahme ? Und soll etwa eine neue Verurteilung möglich sein, wenn bei der ersten ein oder mehrere Schimpfwörter oder Schläge nicht festgestellt wurden ? Vgl.auch E.10, 53, unten S.517 Anm. 1, Abs.3; Olshausen: unten S.519 Anm.4.
Mit solchem juristischen Mikroskop könnte man im obigen Falle vier fort gesetzte Delikte der Beleidigung und der Körperverletzung des A und des B (in Realkonkurrenz) konstruieren. Noch feiner, evtl. sechs fortgesetzte Delikte: Beleidigung bzw. Körperverletzung des A, des B und des A und B (in Ideal konkurrenz). Das versteht aber kein Mensch mit natürlicher Anschauung. Und einheitliche Bewertung für eine einheitliche Schimpferei (ebenso Prügelei) ist auch juristisch allein angemessen. Vgl. dazu auch z.B.Höpfner: Einheit a. a. O. I S. 222ff.; Olshausen: § 73 Nr. 6.
Vgl. näher unten S. 531 ff.
Die Register zu Bd. 1 bis 55 nennen insgesamt 212 Urteile zu StrGB. § 73.
Anders beim Bewußtsein der Rechtswidrigkeit (oben S. 343/45), dessen Fehlen die Ausnahme darstellt, und wo es sich um die ewig wiederkehrende falsche Fragestellung handelt, was Strafrechtsirrtum ist und was nicht.
Vgl. dazu auch die wertvolle kritische Vorführung einer größeren Anzahl wichtiger Urteile bei Honig: Studien, 1925 S. 13–60. Ich kann mich der Kritik Honigs im einzelnen vielfach, nicht aber im negativen Endergebnis anschließen.
Das RG. spricht, insbes. in seinen neueren Urteilen, von „sachlichem“ oder „rechtlichem Zusammentreffen“, von „Tateinheit“ im Gegensatz zum „tat sächlichen Zusammentreffen“, „Tatmehrheit“ bei Realkonkurrenz.
So das grundlegende Urteil E. 32, 137, auf das spätere Entscheidungen, wie schon Honig a. a. O. darlegt, wieder und wieder Bezug nehmen; vgl. E. 44, 28; 45, 321 ; 48, 177; 49, 272; 52, 287, 298; 54, 255, 288; 55, 110, 129; 56, 58, 329; 57, 140, 199; 58, 34.
Das RG. selbst gebraucht den entscheidenden Begriff der Ausführungshandlung nur gelegentlich ausdrücklich; vgl. E. 56, 329. Schon Honig: a.a.O. S. 40 verweist darauf, daß seine Verwertung die Anwendbarkeit der Formel des RG. erleichtere; vgl. ferner Beling, Frank: unten S. 419 Anm. 4.
Auch Honig: a. a. O. S. 40, Gegner der Scheidung von Ideal- und Real konkurrenz, erkennt an, daß obige Formels des RG. „ein dogmatisch brauchbares, weil eindeutig erfaßbares Kriterium“ gebe.
Vollständige Darstellung dieser Rechtsprechung würde eine selbständige Arbeit fordern. Hier eine Anzahl Beispiele (vgl. ferner z.B. Olshausen §73 Nr. 19, 20; Lobe zu §73): Bei Hausfriedensbruch regelmäßig Realkonkurrenz gegenüber weiteren Delikten, auch wenn der Hausfriedensbruch zum Zweck solcher begangen wurde: Vgl. E. 4, 187 (Hausfriedensbruch zwecks Körperverletzung); E. 7, 60 (zwecks Nötigung); R. 10, 418 (desgl. bei Mundraub; „zu den Begriffsmerkmalen des Mundraubs gehört das gewaltsame Einbrechen in ein Gebäude als Mittel nicht“); E. 32, 137 (zwecks Erschleichung des Beischlafs, StrGB. § 137; weder das Eindringen noch das Verweilen verwirklicht „auch nur den geringsten Teil des Tatbestands des Sittlichkeitsverbrechens“); E. 47, 25: Schwerer Hausfriedensbruch (StrGB. §124); dann auf Grund neuen Entschlusses schwerer Diebstahl; E. 54, 289 (Hausfriedensbruch zwecks Nötigung. Es genügt für Idealkonkurrenz nicht, daß der Hausfriedensbruch noch nicht beendigt war, vielmehr ist teilweises Zusammentreffen der Willensbetätigungen erforderlich, das hier fehlt). Kritik: Es sind Fälle möglich, in denen das „Eindringen“ bzw. „Verweilen“ zugleich Aus-führungshandlung des folgenden Delikts ist (darauf verweist auch E. 47, 25); regelmäßig aber ist es nur Vorbereitungshandlung, Mittel zum Zweck des folgenden Delikts. Deshalb regelmäßig keine Identität der Ausführungshandlung. Daher ist die Annahme der Realkonkurrenz richtig. Gegenbeispiel: E. 49, 272: Verbotenes Waffentragen und Jagddelikt in Idealkonkurrenz. Kritik: Richtig. Das Delikt des Waffentragens ist zwar mit Verlassen des Hauses vollendet, dauert aber fort und dieser fortdauernde Teil ist zugleich Ausführungshandlung des Jagddelikts. Idealkonkurrenz zwischen Urkundenfälschung und Betrug wegen teilweiser Identität (nämlich des Gebrauchmachens zwecks Täuschung); vgl. E. 1, 111 (auch wenn der Betrüger noch in anderer Weise tätig sein muß); E. 3, 169; E. 44, 28 Erlangung eines Blankoakzepts (vollendeter Betrug als Vermögensgefährdung), dann Fälschung (durch rechtswidrige Ausfüllung) und Begebung (dadurch die endgültige Vermögensbeschädigung). Kritik: Richtig. Die Begebung ist Tat-bestandsmerkmal beider Delikte. Dagegen Real konkurrenz zwischen Versicherungsbetrug und Betrug. E. 48, 191 (und dort Zitierte). Kritik: Die Brandstiftung ist hier bloß Vorhereitungshandlung des Betrugs. Umgekehrt richtig: Ideal konkurrenz zwischen Brandstiftung und Versicherungsbetrug E. 60, 129 (und dort Zitierte): „Beide Tatbestände kreuzen einander; nach der einen Richtung enthalten §§ 306/08, nach der andern § 265 den engeren Tatbestand.“ Lehrreich als Konkurrenz von drei Delikten: E. 56, 329: Urkundenvernichtung, Fälschung und Betrug: „Zur Annahme der Identität zwischen drei Straftaten ist erforderlich, daß jene Voraussetzung wenigstens auf je 2 von ihnen, hier also einerseits auf Urkundenfälschung und Betrug, andererseits auf Betrug und Urkundenvernichtung, zutrifft. — Entsprechend E. 60, 242ff.: Falschbeurkundung (§348) und Betrug sonst in Real konkurrenz; hier aber liegt zugleich Urkundenfälschung als „Verbindungsglied“ zwischen beiden vor. Das Verfälschen fällt unter § 267 und 348, das Gebrauchmachen unter 267 und 263, „so daß je ein Teil der Handlung zur Herstellung des Tatbestandes aller dreier mitwirkt“. Deshalb Ideal konkurrenz. Über zweifellose Idealkonkurrenz von 4 Delikten vgl. E. 45, 321. Sehr scharf im Ergebnis der Trennung, E. 10, 53: Realkonkurrenz: Auf Grund einheitlichen Entschlusses zunächst Beleidigung eines, „ferner“ eines anderen Beamten und dann Widerstand (Kritik: Die Ausführungshandlungen lassen sich zwar räumlich-zeitlich trennen, folgen sich aber unmittelbar). Entsprechend E. 4, 77 (§§ 153 und 162); E. 14, 174 (Kuppelei und Steuerhinterziehung); E. 56, 58 (Bestechung als Mittel zum Diebstahl); E. 58, 34 (betr. §§ 271, 273); E. 32, 137 betont, daß auch Gleichzeitigkeit kein notwendiges Hindernis für Realkonkurrenz sei und erwähnt als Beispiele: Mit jeder Hand wird gleichzeitig ein Schuß abgefeuert; während körperlicher Mißhandlung wird der Andere beleidigt. Dagegen Idealkonkurrenz, vom Standpunkt der völligen oder teilweisen Identität der Ausführungshandlungen richtig, z. B.: E. 13, 399 (Körperverletzung, zugleich als Teil der Wegnahme nach §289); E. 21, 63 (durch Messerstich Sachbeschädigung der Kleidung und Körperverletzung). E. 25, 147 (Freiheitsberaubung, vollendet, aber noch fortdauernd und fahrlässige Körperverletzung durch dasselbe, zeitlich-räumlich nicht trennbare „einheitliche Tun“); E. 57, 140 (Inzest mit Stieftochter unter 14 Jahren, §§ 173?, 176?). Ferner Diebstahl und Mundraub E. 14, 312; E. 30, 68; E. 53, 198 (Kritik: zum Teil von dem unrichtigen Standpunkt aus, daß die Objekte rechtlich gleichwertig sind. Sie sind es gerade nicht, der Mundraub ist selbständiges Delikt). Mord und Raubmord: teilweise verfehlt E. 59, 273 (hier wird übersehen, daß die Gewaltanwendung Tatbestandsmerkmal des Raubes ist und daß es gar keine intensivere Art der Wegnahme, d. h. der Beseitigung des bestehenden und der Begründung des eigenen Gewahrsams gibt, als die Tötung des Gewahrsamsinhabers.) Zutreffend dann E. 60, 165.
Hier einige Beispiele: E. 11, 355: (Idealkonkurrenz zwischen Nahrungsmittelfälschung und dem durch Verkauf bewirkten nachfolgenden Betrug). RG. verweist zunächst auf die Entstehungsgeschichte des Nahrungsmittelgesetzes, wonach nicht doppelte Strafe für den verkaufenden Hersteller, sondern Strafe für den nicht-verkaufenden ermöglicht werden sollte. Dann führt es grundsätzlich aus: „Mehrere sukzessive Willensakte, von denen jeder schon für sich allein einen strafrechtlichen Tatbestand erfüllt“, können subjektiv durch einheitliche Absicht und objektiv durch einheitliche Wirkung „zu einer einzigen Handlung geeinigt sein“. Dafür genügt nicht ein willkürlich gewähltes Mittel (z. B. Diebstahl einer Waffe, um zu töten). Wohl aber — so hier —, „wenn die frühere Tätigkeit den durch die Natur der Sache selbst notwendig gemachten ersten Schritt zur Realisierung der Absicht der Gesamthandlung bildet, und wenn zugleich die verschiedenen Einzelakte gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind“; vgl. ferner E. 25, 101; E. 41, 205. Kritik: In solchen Fällen ist dasselbe Ergebnis richtig durch Annahme juristischer Handlungseinheit (straflose Vortat) zu erzielen; vgl. darüber unten S. 547ff. Über Idealkonkurrenz zwischen Glücksspiel (StrGB. §286) und Steuerhinterziehung E. 30, 398. Realkonkurrenz könne zwar vorkommen, sei aber nicht notwendig. Die Zusammenfassung zur Idealkonkurrenz erfordere objektiven Zusammenhang (hier bei unmittelbarer Verbindung des Steuervergehens mit dem Wettabschluß vorhanden) und einen die Einheit begründenden subjektiven Tatbestand. Wann dieser vorliege, lasse sich bei der Mannigfaltigkeit denkbarer Verschiedenheiten nicht erschöpfend angeben. „Die Annahme der Idealkonkurrenz wird dem regelmäßigen Hergange entsprechen, wonach Glücksspiel und Steuerdelikt im Geschäftsbetriebe des Buchmachers alseinheitlicheAusführungdes-selben Vorsatzes erscheinen.“ Vgl. auch E. 31, 115. E. 10, 53 (Beleidigung) erwähnt als Beispiel natürlicher Handlungseinheit trotz Verschiedenheit des verletzten Rechtsguts „wenn jemand durch dieselbe Schimpfrede mehrere Personen beleidigt“. Bei Beleidigung durch dasselbe Schriftstück (bzw. Druckschrift) nahm RG. mehrfach Realkonkurrenz an, wenn die Beleidigungen an getrennten Stellen erfolgten (vgl. E. 3, 26; E. 3, 433; E. 8, 305; E. 21, 276; E. 33, 46); dagegen E. 34, 134 Idealkonkurrenz bei einem Brief, der mehrere Beleidigungen (§§ 185 und 186) gegen dieselbe Person enthielt („eine einzige in sich abgeschlossene briefliche Mitteilung“). Kritik: Mir scheint es richtig, schriftliche bzw. gedruckte Beleidigungen nicht anders zu bewerten als mündliche. Denn für Trennung oder Zusammenhang begründet es sachlich keinen Unterschied, ob die Kenntnisnahme nacheinander durch Hören oder durch Lesen erfolgt. Bei Anstiftung zum Diebstahl und nachfolgender Hehlerei (Ansichbringen der gestohlenen Sache durch den Anstifter) nahm RG. mehrfach Realkonkurrenz an. Vgl. E. 5, 282 (Hehlerei selbständiges Delikt); R. 6, 219 (hier war weitere Verabredung über Preis und Übernahme erforderlich); E. 19, 356 (ähnliche Lage). Dagegen Idealkonkurrenz in R. 9, 193: Die Hehlerei zwar selbständiges Delikt, „perpetuiert“, aber sachlich die Eigentums- und Besitzverletzung, hat daher „materiell akzessorische Natur“. Je nach Lage des Falles sei Real- bzw. Idealkonkurrenz möglich. Zeitliche Trennung hindert letztere Annahme nicht, ebensowenig die frühere Vollendung der Anstiftung. „DieEinheitdesgeschicht-lichen Vorgangs als eines zugleich im Bewußtsein und Vorsatz des Täters hervorgetretenen Ganzen bildet, sofern die Einheit des verletzten Rechtsguts hinzukommt, das wesentliche Merkmal der Einheit oder Identität der Handlung im Sinne des §73 StrGB.“ In gleichem Sinne E. 32, 394: Realkonkurrenz möglich, z. B. bei langer Zwischenzeit, neuen Beweggründen usw. Falls aber Besonderheiten nicht vorliegen, entspricht es der „natürlichen Auffassung“, die Aufforderung des Täters nicht nur als Anstiftung, „sondern zugleich als einen Bestandteil derjenigen Tätigkeit anzusehen, durch deren Fortgang das hehlerische Vorhaben und damit der Tatbestand des § 259 StrGB. verwirklicht wird“. Neben Einheit des Vorsatzes und des geschichtlichen Vorgangs spreche dafür die Identität des verletzten Rechtsguts. Nicht als ob es deren für § 73 StrGB. bedarf, wohl aber, weil nur dieselbe Besitz-und Eigentumsverletzung weitergeführt wird, zu der die Anstiftung den Anstoß gab: deshalb ist hier Einheit der Tat insbes. bei Einstimmigkeit über die Durchführung anzunehmen. Kritik: Gegenüber dem „Ansichbringen“ der Hehlerei ist die Anstiftung nur Vorbereitungshandlung, dabei zeitlich wesentlich getrennt.
Daß dieser für sich allein nicht genügt, betont das RG. mit Recht wieder holt: Vgl. z. B. E. 4, 187; E. 7, 60; E. 10, 53.
Daß diese nicht bereits durch die Eigenschaft als Mittel zum Zweck be gründet wird, bemerkt mit Recht z. B. E. 7, 60.
Gegen das RG. läßt sich daher nicht einwenden (so Honig: S. 16ff.), daß weder die subjektive Einheit noch die objektive genüge. Es handelt sich um das Zusammentreffen beider Momente. Vgl. oben S. 515 Nr. a. Dazu auch R. 9, 193; E. 11, 355; E. 32, 394; oben Anm.
Vgl. oben E. 11, 355; R. 9, 193.
Es ist daher kein Widerspruch, wenn in späteren Urteilen betont wird, daß Einheit des verletzten Rechtsguts für das fortgesetzte Delikt, nicht aber für Hand lungseinheit bei Idealkonkurrenz entscheidend sei.Vgl.in diesem Sinne z. B.E. 32, 137.
So E. 10, 53 (55).
Vgl. z. B. E. 4, 77: Realkonkurrenz wegen zeitlichen Auseinanderfallens (und neuen Entschlusses); vgl. ferner E. 30, 398 (oben S. 517 Anm. 1) und die Urteile über Beleidigung (daselbst).
So nicht bei Nahrungsmittelfälschung gegenüber Betrug oben S. 517 Anm. 1; bei Anstiftung zum Diebstahl gegenüber Hehlerei oben S. 517/18 Anm. M. E. gehen diese Urteile aber zu weit ; vgl. meine dortige Kritik.
Vgl. E. 11, 355, oben S. 517 Anm. 1.
E. 30, 398 daselbst.
E. 32, 394, oben S. 518 Anm.
Nichts findeich z. B. bei v. Liszt, v. Liszt-Schmidt, Allfeld, M. E. Mayer; nur kasuistische Erörterungen bei v. Bar: G. u. S. III S. 524ff. — Auf (völlige oder teilweise) Identität der Ausführungshandlung legen Beling: Verbrechen S. 378ff.; Frank: § 74 I das Gewicht. Bei dieser Begrenzung bleibt entschieden die Begrün dung zum Vorentw. (1909, S. 382) stehen. Wohl auch Lobe: S. 77. Darüber hinaus gehend im Sinne der allgemeinen Lebensauffassung Olshausen: § 73 Nr. 3, 6 (Beispiele: Eine Reihe von Schimpfworten, von Schlägen hintereinander, mehr faches Zugreifen beim Diebstahl).
Einheit a.a.O. I S. 222 ff.
Meist, aber nicht notwendig, Einheit des Entschlusses. Es genügt, daß die erste Tätigkeit den Grund für den Entschluß zu der weiteren legt.
Annahme von Idealkonkurrenz bei zeitlich erheblich auseinander liegenden Handlungen, wie sie das RG. in einigen Fällen (vgl. oben S. 518 Anm. 8) annahm, ist entschieden abzulehnen. Hier kommt nur Realkonkurrenz bzw. juristische Handlungseinheit in Frage (vgl. über diese Begriffe unten §§ 38, 39). Sachlicher Zusammenhang erfordert nicht notwendig Verletzung desselben Strafgesetzes. Beispiele: StrGB. §§ 110, 111, oben S. 513 unten; Beleidigung und Körperverletzung, oben S. 514 Anm. 1. Entscheidend ist der Charakter als einheitlicher Gesamtvorgang.
So mit Recht Höpfner: oben Anm. 6. Ob der Entschluß bereits von vorn herein auf sämtliche Einzelhandlungen ging, ist oft nicht feststellbar und für die Bewertung auch gleichgültig. Vgl. das Beispiel oben S. 514 Anm. 1. Ferner z. B.: der Dieb will Geld aus dem Schreibtisch stehlen und nimmt dann auch die danebenliegenden Schmucksachen mit.
Also z. B.: Zweck der Zueignung; der Befreiung von der vorläufigen Fest nahme usw.
Beispiele gleichartiger Idealkonkurrenz: Ein Schimpfwort beleidigt, ein Schuß tötet oder verletzt mehrere.
Es wäre völlig sinnlos, hier mangels ausdrücklicher gesetzlicher Regelung an Gesamtstrafe (StrGB. § 74) zu denken, während, falls der Schuß den einen tötet und den anderen verletzt, § 73 vorliegt. Ebenso sinnlos wäre es, bei ungleich artiger Idealkonkurrenz die Verletzung der mehreren Gesetze bei der Straf zumessung zu würdigen, bei gleichartiger dagegen die wiederholte Verletzung desselben Gesetzes nicht zu berücksichtigen.
So mit der herrschenden Ansicht das Reichsgericht, vgl. bereits E. 2, 255; E. 27, 19; E. 44, 229 (oben). Über den Streit vgl. näher z.B. Frank: §73III; Olshausen: § 73 Nr. 16.
So insbes. v. Liszt: S. 229 Anm. 1 ; v. Liszt/ Schmidt: S. 342; M. E. Mayer: S. 507 („das gerade Gegenteil einer Konkurrenz“) usw.
Vgl. oben S. 492, 495, 501, 505.
Über die Entstehung und grundsätzliche Berechtigung dieses Standpunkts vgl. oben S. 493ff., insbes. 502ff. Über weitere Verbesserung durch Bildung kombinierter Strafrahmen unten S. 523.
Beweis StrGB. § 21.
Vgl. E. 16, 302: Gefängnis härter als Geldstrafe, weil „die Freiheit als ein höheres Gut erscheint wie das Vermögen“. E. 18, 176: „da Geldstrafe immer als eine mildere Strafe gilt als eine prinzipale Freiheitsstrafe“. Vgl. auch E. 57, 198 und dort zitierte.
Bei Versuch bzw. Beihilfe ist selbstverständlich der herabgesetzte Strafrahmen (StrGB. §§43–45) maßgebend; mildernde Umstände dagegen bleiben nach Reichsgericht für den Vergleich der Höchstmaße außer Betracht; vgl. zu beiden E. 53, 48. Wie RG. die herrschende Ansicht, z.B. Frank: § 73 IV; Lobe: §73 Nr. 3.
Insoweit können nach E. 53, 48 mildernde Umstände in Betracht kommen. Mir scheint Berücksichtigung mildernder Umstände überall geboten, wo dafür ein besonderer Strafrahmen aufgestellt ist. Denn es fragt sich (gegen RG.) für sachlich befriedigende Strafzumessung doch, welcher im konkreten Fall anwend bare Strafrahmen der strengere bzw. mildere ist. Dem steht auch das Gesetz nicht im Wege. Es ist daher kein Grund, hier eine praktisch „unerwünschte Folge erscheinung“ — so das RG. selbst — in den Kauf zu nehmen.
Vgl. zur Begründung oben S. 503; siehe auch E. 49, 402; Olshausen: § 73 Nr. 34 und dort zitierte; Begründung z. Vorentw. 1909 S. 380.
So auch RG. E. 3, 390, da sonst „tatsächlich die Konkurrenz zu einer Ermäßi gung der sonst verschuldeten Strafe führen würde“. Leider hat das RG. Diesen Standpunkt aufgegeben: Vgl. E. 16, 301; 18, 174; 53, 49 (Herabgehen unter das Mindestmaß zulässig). Es ist das eine bloße Wortauslegung ohne Rücksicht auf Sinn und Zweck der Sache. Von einer verständigen Praxis muß erwartet werden, daß sie von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch macht; vgl. zur Begründung oben S. 503. Wie RG. insbes. v. Liszt: S. 231 mit der petitio principii, das geringere Delikt sei bei der Strafzumessung „in keiner Weise zu berücksichtigen“. (Kritik: Damit wird das geringere Delikt insoweit hinwegfingiert. Vgl. oben S. 503); ebenso v. Liszt/Schmidt: S. 345. Für das RG. ferner z. B. Allfeld: S. 295; Lobe: § 73 Nr. 3, aber mit der Bemerkung (vgl. oben), daß die Frage „für einen vernünftigen Richter überhaupt gar nicht praktisch werden sollte“. Im Sinne des obigen Textes z.B.: Frank: § 73 Nr. IV 1 ; Wachenfeld: S. 266.
So insbes. das RG.; vgl. E. 53, 208, 290. Ebenso z.B. v. Liszt: a.a.O.; Allfeld: a. a. O.; Frank: § 73 V; Lobe: §73 Nr. 3; Olshausen: §73 Nr. 31. M.E.wäre eine freiere und zugleich befriedigende Gesetzesauslegung hier sehr wohl möglich gewesen.
Allgemein anerkannt. Vgl. RG. E. 46, 132; E. 53, 91 (beide betr. Einziehung); ferner z. B. v. Liszt: a. a. O.; Allfeld: a. a. O.; Frank: § 73, VI 2; Lobe: § 73 Nr. 26; Olshatjsen: § 73 Nr. 32.
Vgl. RG. E. 12, 223; E. 53, 208; ferner z. B. v. Liszt: a.a.O.; Frank: § 73 VI, 2.
Vgl. dazu näher oben S. 296. Dies gilt natürlich auch für die erforderliche Einsicht bei Jugendlichen; vgl. dazu RG. E. 47, 385.
Beispiel: Idealkonkurrenz wegen schwerer Urkundenfälschung und Betrug, Strafzumessung nach StrGB. §268; damit zugleich Rückfallsbegründung für den Betrug gemäß StrGB. §264. — Anerkannt. Vgl. E. 27, 86; ferner z. B. v. Liszt, Allfeld: a. a. O.; Frank: § 73 V; Lobe: § 73 Nr. 2a; Olshausen: §73 Nr. 24b.
Beispiel: Idealkonkurrenz zwischen vorsätzlicher Tötung und Körper verletzung. Die Tötung kann evtl. noch verfolgbar sein, die Körperverletzung nicht mehr. Vgl. auch Frank: § 73 VI 1.
Vgl. RG. E. 52, 208 (und dort Zitierte). Auch z. B. v. Liszt: a. a, O.; Frank: § 73 VI; Olshausen: § 73 Nr. 38. E. 46, 366 spricht sich für Einstellung des Verfahrens bei Nicht-Feststellung des einen und mangelndem Strafantrag hinsichtl. des anderen Delikts aus. Vgl. zur Sache oben 493 (unten), S. 500/01, 504.
Vgl. E. 49, 274: „Der Grundsatz ne bis in idem reicht nicht weiter als die Befugnis des Gerichts zur Umgestaltung der Strafklage.“ In gleichem Sinne E. 56, 166 und dort Zitierte. Gegen Wiederaufnahme wegen unzutreffender An wendung des milderen Gesetzes vgl. neuerdings Arndt: Goltd. Arch. 73 S. 166.
Denn es handelt sich um eine einheitliche Tat und die dafür erkannte Strafe. Vgl. Begründung zum Vorentwurf, 1909, S. 381.
Dabei aber seit 1925 die Zusammenwerfung von Ideal- und Realkonkurrenz ; vgl. oben S. 509/10.
Dieser Name ist seit Ad. Merkel (H. H. IV, 1877, S. 225; Lehrb. 1889, S. 262, 268) in Wissenschaft und Praxis üblich geworden. So auch das RG. Bereits E. 4, 146 und dann regelmäßig; neuerdings sagt RG. „Gesetzeseinheit“; vgl. z. B. E. 52, 300; 57, 330; 60, 122. Leider wird das Wort „Gesetzeskonkurrenz“ nicht selten auch weitergehend für solche Fälle verwandt, in denen mehrere Handlungen vorliegen, die wir zur Einheit zusammenfassen (Einheit des Erfolges bzw. juristische Handlungseinheit). Das ist als dogmatische Unklarheit abzulehnen. Denn diese Fälle sind nicht von der Ideal-, sondern von der Realkonkurrenz abzugrenzen; vgl. unten S. 531 ff., 533 ff.
In diesem Sinne treffend auch die Begründung z. Vorentwurf, 1909, S. 372.
Über Verwertung dieser Begriffe bei sog. strafloser Vor- und Nachtat (so insbes. Honig) vgl. unten S. 549/50.
Vgl. auch RG. E. 48, 182.
Beispiel: Grunddelikt Diebstahl; qualifizierte Fälle schwerer Diebstahl, Raub; privilegierte: Notdiebstahl, Mundraub. — Liegen mehrere Qualifikationen vor, so besteht zwischen ihnen Idealkonkurrenz. Bei mehrfacher Privilegierung, z. B. Notdiebstahl und zugleich Mundraub, ist das mildeste Gesetz anzuwenden. Vgl. auch Frank: § 73 VIII). Denn die Bestimmung über Notdiebstahl soll den Diebstahl milder, aber nicht den Mundraub aus Not schwerer strafen ; sie ist daher dem Mundraub gegenüber subsidiär.
So der Raub gegenüber Diebstahl und Nötigung. Man spricht hier auch von zusammengesetzten Verbrechen.
Denn dann bezweckt die Strafdrohung zugleich bereits die Berücksichtigung dieses Merkmals. Beispiel: Einbruchsdiebstahl und Sachbeschädigung. Rein logisch ließe sich hier behaupten, daß der Diebstahl die Sachbeschädigung nicht deckt, weil sie nicht begriffsnotwendig ist.
Die überwiegende Mehrzahl der einschlägigen Urteile des RG. betrifft die Frage der Spezialität. Dabei sprach das RG. mehrfach irrtümlich aus, daß dies der einzige Fall der Gesetzeskonkurrenz sei; vgl. E. 7, 116; E. 14, 384; E. 57, 330 (siehe dagegen das RG. selbst unten S. 525 Anm. 5, 7). Den Begriff bestimmte E. 14, 384 dahin, „daß die mehreren Strafgesetze denselben Tat bestand aufstellen und sich nur dadurch unterscheiden, daß das eine Gesetz eines oder mehrere der Begriffsmerkmale in engerer Begrenzung und speziellerer Gestal tung enthält“. Diese Fassung wird als ständige Rechtsprechung wörtlich wiederholt in E. 57, 330, E. 59, 111; vgl. auch E. 60, 122. Erweiterung auf den Fall regelmäßigen Zusammentreffens brachte E. 40, 430: Gesetzeskonkurrenz zwischen Diebstahl mittels Einsteigens und Hausfriedensbruch, trotzdem letzterer nicht begriffsnotwendig ist; „allein entscheidend, daß die Widerrechtlichkeit des Eindringens . . . vom Gesetz als regelmäßig vorhanden angenommen wird.“ Ebenso Einbruchsdiebstahl gegenüber Sachbeschädigung. In gleichem Sinne E. 56, 335 (Hehlerei durch Ansichbringen einer im Besitz befindlichen Sache und Unterschlagung); E. 51, 257 (Portohinterziehung gegenüber Betrug und Urkundenfälschung). Maßgebend, daß „das Zusammentreffen der regelmäßigen (normalen) Gestaltung der Fälle entspricht“. E. 60, 122: „Die eine Straftat muß eine, wenn nicht notwendige, so doch regelmäßige Erscheinungsform der anderen sein.“ Beispiele sog. zusammengesetzten Verbrechens vgl. oben E. 51, 257; ferner E. 53, 68 (betr. Schleichhandel). Als weitere Beispiele für Gesetzeskonkurrenz wegen Spezialität seien erwähnt: E. 4, 106 (§ 111 gegenüber 110); E. 6, 244 (Raub gegenüber Diebstahl, Nötigung, Drohung, Mißhandlung); E. 17, 203 (Raub u. Mundraub gegenüber Diebstahl); E.25, 147 (Freiheitsberaubung gegenüber Nötigung); E. 45, 344 (§ 1763 gegenüber § 185); E. 50, 167 (Steuerhinterziehung gegenüber Betrug, nicht gegenüber Urkundenfälschung); E. 54, 289 (Nötigung gegenüber Bedrohung mit Verbrechen); E. 55, 241 (Raub gegenüber räuberischer Erpressung). Dagegen Idealkonkurrenz z. B. E. 29, 111 (§ 115.1 gegenüber 1251).
Beispiel: Der Raub fordert nicht begriffsnotwendig Gewalt gegen die Person (es genügen auch bestimmte Drohungen). Liegt aber Gewalt in concreto vor, so ist damit Bestrafung wegen der darin gelegenen Mißhandlung ausgeschlossen; vgl. auch E. 6, 244.
Beispiele: StrGB. §§ 49a, 207; 353a. Vgl. ferner EinfG. StrGB. § 2 Abs. 2; danach ist hier das Reichsrecht subsidiär gegenüber dem Landesrecht (Beispiel: Feld- u. Forstdiebstahl); vgl. oben S. 50.
Beispiele: Privilegierte Tatbestände im Verhältnis zueinander, vgl. Oben S. 523/24 Anm. 6; Körperverletzung durch Steinwurf (§ 366 Nr. 7 subsidiär); vgl. weiter unten Anm. 5.
Mit Unrecht behauptet M.E.Mayer: S. 512, die Subsidiarität gehöre zur (unechten) Realkonkurrenz. Sie gehört zweifellos zur Idealkonkurrenz, soweit eine Handlung unter mehrere Gesetze fällt. Die Verwertung des Ausdrucks bei der Realkonkurrenz kennzeichnet andere Fälle (straflose Vor- und Nachtat).
So auch das Reichsgericht: Vgl. bereits E. 24, 201. Wiederholte Aner kennung gesetzlich erklärter Subsidiarität als Fall der Gesetzeskonkurrenz in E. 38, 385; E. 42, 427; E. 44, 1 (betr. Nebengesetze). Im übrigen Auslegungsfrage: Als solche verneint in E. 52, 300; 54, 172 (betr. Nebengesetze), ferner in E. 59, 111 betr. § 227 Abs. 2 und 226. E. 25, 321 (Aussetzung gegenüber Kindestötung). Evtl. Subsidiarität des Gefährdungsdelikts gegenüber dem Verletzungsdelikt, aber nur, falls das geschützte Rechtsgut das gleiche (vgl. E. 59, 113) und der Vorsatz gleichartig (beide Male dolus directus bzw. eventualis) ist. Siehe hierzu oben S. 328 Anm. 1.
Ebensowenig nützt dafür die Verdeutschung als „Aufzehrung“; vgl. RG. E. 53, 257.
Vgl. z. B. RG. E. 24, 201: „Konsumtion in dem Sinne, daß ihre Tatbestandsmerkmale sich decken.“ (Kritik: Bei völliger Deckung hebt das spätere Gesetz das frühere bzw. das Reichsrecht das Landesrecht auf, es entsteht daher gar keine Konkurrenzfrage; sonst aber kann es sich nur um lex specialis handeln); E. 48, 182: „Wenn eine an sich strafbare Handlung für den Tatbestand einer anderen dergestalt gesetzlich verwertet worden ist, daß sie mit Bestandteil dieses Tatbestandes geworden, in ihm aufgegangen ist.“ Kritik: Das ist Spezialität. — E. 53, 257 (Landfriedensbruch gegenüber grobem Unfug) „Gesetzeskonkurrenz wegen Aufzehrung (Konsumtion)“; Kritik: Spezialität. Dazu einige Beispiele aus der Literatur: v. Liszt: S.230 definiert nicht, sondern gibt nur einzelne Fälle; vgl.unten Anm. 1. Allfeld: S. 235/36: Der Tatbestand des einen Gesetzes ist in dem anderen enthalten. (Kritik: Spezialität; Beispiele vgl. unten Anm.) Entsprechend Frank: § 73 VIIc. Beling: Grundzüge, S. 104. „Die Tatbestände sind gegeneinander neutral“ (d. h. weder speziell noch subsidiär), aber der eine umfaßt die Tat so völlig nach Unrecht und Schuld, daß der andere außer Betracht bleiben muß (folgen Beispiele); vgl. unten Anm. 1. Kritik: Spezialität. Ähnlich Gerland: S. 161/62. — M. E. Mayer: S. 502ff. betont richtig, daß die herrschende Lehre nur Umschreibungen gebe, weder ein praktikables Kriterium noch eine Abgrenzung von der Spezialität. Er will sie darin finden, daß das konsumierende Gesetz nicht logisch das speziellere ist, aber „die speziellere Bewertung des konkreten Geschehens“ enthält. Kritik: Das fällt gerade unter den Begriff der Spezialität, vgl. oben S. 524/25; so auch die Beispiele M.E.Mayers (Zweikampf und Tötung gegenüber Körperverletzung, Brandstiftung gegenüber Sachbeschädigung, Einbruchsdiebstahl gegenüber Hausfriedensbruch). Honig: Straflose Vor- und Nachtat, 1927, S. 113 definiert: „Wenn bei Identität des geschützten Rechtsguts — der durch den einen Rechtssatz angestrebte Rechtsgüter schütz vollständiger ist als der durch einen anderen.“ Kritik: keine Abgrenzung gegenüber der Spezialität.
Beispiele: v. Liszt: a.a.O.: Gefährdung und Verletzung; die einzelnen Körperverletzungen beim Zweikampf. Ebenso Allfeld: a. a. O., ferner Körper verletzung und Tötung. Entsprechend Beling: a. a. O. Typische Fälle der Speziali tät ferner bei Frank: § 73 VIIc, &@x03B1;, β; vgl. auch Gerland: a. a. O.: Brandstiftung gegenüber Sachbeschädigung; Zweikampf gegenüber Körperverletzung, Mord, Mordversuch; Lobe: S. 29: Zusammengesetzte Delikte, Verletzung und Gefähr dung.
Beispiele: v. Liszt: a. a. O.: Mehrfache Teilnahme an derselben Tat; vgl. unten S. 532; Vorbereitung gegenüber Vollendung. So auch Allfeld, Frank: Das Verwertungsdelikt (Unterschlagung gegenüber Diebstahl usw.); Lobe: Kollektivdelikt; straflose Vor- und Nachtat.
Vgl. oben S. 523 Anm. 2, 525 Anm. 4.
Vgl. unten S. 532, 547 ff.
Ad. Merkel: Lehrb. S. 269 nennt nur diese beiden Fälle; auch bei Finger: I 377 keine Erwähnung der Konsumtion.
Handb. I, 1885, S. 349. — Danach soll Alternativität vorliegen, wenn „die zwei Tatbestände sich verhalten wie zwei einander schneidende Kreise“. Dann soll das für den Angeklagten im konkreten Fall ungünstigste Gesetz angewandt werden und dieses allein. Schon M. E. Mayer: a. a. O. hat zutreffend bemerkt, daß Obiges eine Definition der Idealkonkurrenz ist. Richtig sagte die Begründung z. Vorentw. S. 373: „Binding rechnet hierher Fälle, in denen entweder schon aus anderen Gründen Gesetzeskonkurrenz oder mit der herrschenden Meinung Idealkonkurrenz gegeben ist. An Binding schließt Allfeld: S. 236 an; vgl. auch Lobe: a. a. O. S. 25.
v. Liszt: S. 230 nimmt Alternativität an bei „Verbrechen, deren Begriffe widerstreitende Merkmale enthalten (Mord und Totschlag, Diebstahl und Unter schlagung)“. Kritik: Wo wirklich „widerstreitende“ Merkmale vorliegen, ist schon begrifflich nur das eine Gesetz anwendbar, eine Konkurrenzfrage kann daher überhaupt gar nicht entstehen. Hält man beide Gesetze für begrifflich ge geben, so wäre der Mord lex specialis; die Unterschlagung wäre subsidiär oder straflose Nachtat. Nach Finger: I S. 377 liegt Alternativität vor, wenn die Tat „widerspruchslos beiden Bestimmungen subsumiert werden kann, ohne daß aus den Gesetzen erkennbar wäre, welcher sie subsumiert werden soll. Die Alternativität der Gesetze ist das Ergebnis eines Fehlers der Gesetzgebung“. Dem entspricht es, wenn P. Merkel: Grundr. S. 197 dem Richter in dem „sehr seltenen“ Falle der Alternativität die Wahl geben will, welches Gesetz er anwende. Als Beispiel erwähnt Finger: StrGB. §§306–308 (311) gegenüber Sprengstoffgesetz §§5/6; Merkel: „größtenteils“ § 298 StrGB.und Seem.Ordn. § 93 III (jedoch hier derTäterkreiserweitert). Kritik: Eine solche juristische Wahlfreiheit gibt es nicht, Zweifel sind hierwie anderwärts durch Auslegung zu entscheiden. Im Beispiel Fingers ist entweder das Sprengstoffgesetz (als Gefährdungsdelikt) subsidiär oder es liegt Idealkonkurrenz vor (vgl. näher Stenglein: Kommentar Bd. I 5. Aufl., 1928, S. 405/06). §93 III Seem.Ordn. wiederholt wörtlich § 298 StrGB. unter Hinweis auf diesen, läßt aber mildernde Umstände zu; er gilt aber nur für Kauffahrteischiffe, ist deshalb lex specialis gegenüber StrGB. § 298; vgl. näher Ebermayer zu § 298. Honig (Straflose Vor- u. Nachtat S. 113) definiert: Verschiedene Rechtssätze verhalten sich betr. Schutz desselben Rechtsguts wie verschiedene Mittel zu demselben Zweck. Daraus folge die Unvereinbarkeit. Leider bleibt unklar (vgl. S. 99), welche Fälle der Gesetzeskonkurrenz Honig hierunter subsumieren will; vgl.dazu unten S. 549/50.
Keine Verwertung bei Ad. Merkel, Beling, Finger, Wachenfeld, Gerland: a. a. O. Ablehnung mit Begründung bei Frank: § 73 VII 3; M. E. Mayer: S. 502; sowie in Begr. z. Vorentw. (1909) S. 373.
Zur Begründung vgl. die vorausgehenden Anmerkungen.
Beispiel: StrGB. § 3705 (Mundraub) gegenüber §§ 242, 243.
StrGB. §74 spricht von „Verbrechen oder Vergehen“, weil bei Über tretungen keine Gesamtstrafe eintritt (vgl. § 77). Der Begriff der Realkonkurrenz aber ist selbstverständlich überall der gleiche.
Über die grundsätzliche und kriminalpolitische Berechtigung der Tren nung beider Konkurrenzarten vgl. dazu oben S. 499ff., 507ff.
Vgl. näher oben S. 513/14, 518/19.
Das ist kein Vorwurf für die Konkurrenzlehre, sondern Entsprechendes gilt überall, wo über den Umfang juristischer Begriffsbestimmungen Meinungsverschie denheiten möglich sind. Eine gewisse Verschiedenheit der Praxis in Grenzfällen aber ist gerade hier relativ unbedenklich, weil die Strafzumessung dann doch meist zu ähnlichen Ergebnissen führen wird.
Vgl. oben S. 493ff., 497ff., 501 ff., 504.
Weil die einfache Kumulation im Ergebnis zu ungerechter Härte führt. Vgl. näher oben Anm. 1 ; ebenso RG. Vereinigte Strafsenate E. 25, 307.
Vgl. E. 54, 290 (zweimalige Verurteilung zu lebenslangem Zuchthaus und außerdem zu 15 Jahren Zuchthaus).
Vgl. auch E. 52, 146 (andernfalls Revisionsgrund) und früher E. 25, 298 (306ff.), Vereinigte Strafsenate. (Hier wird mit Recht das Verfahren, zunächst die Gesamtstrafe und dann erst in deren Rahmen die Einzelstrafen zu bestimmen, als geradezu dem Gesetz zuwiderlaufend bezeichnet). Vgl. auch E. 55, 97.
Wertlos auch für Begnadigung, Wiederaufnahme usw. Denn die Urteils gründe ergeben das Nötige.
Sehr richtig hatte die Vorinstanz in E. 54, 290 in der Urteilsformel nur auf lebenslanges Zuchthaus erkannt, „damit das Urteil dem Rechtsunkundigen nicht unverständlich erscheine“. Vgl. zur Kritik drastisch schon Cakpzow, oben S. 495 Anm. 2.
So schon die Motive zum StrGB., Reichstagsvorlage S. 60. Sehr wenig glück lich bezeichnet RG. E. 55, 97 alle verwirkten Einzelstrafen als Einsatzstrafen.
Vgl. dazu E. 25, 298 (306ff.), Vereinigte Strafsenate: Wird das Urteil in der Revisionsinstanz aufgehoben, so bleiben die verwirkten Einzelstrafen für die durch die Revision nicht berührten Delikte bestehen. Anders nur, wenn auch die Höhe der Einzelstrafen — sicher oder möglicherweise — durch die irrtümliche Annahme der Realkonkurrenz beeinflußt wurde.
Vgl. auch E. 55, 97.
Denn beide Handlungen hätten gleichzeitig abgeurteilt werden können. Ist dagegen die zweite Tat erst nach der Aburteilung der ersten begangen, so handelt es sich nicht mehr um Realkonkurrenz, sondern evtl. um Rückfall. Im einzelnen folgert das RG. E. 53, 145: StrGB. § 79 findet Anwendung, wenn die zweite Tat zwischen dem Urteil der ersten und der Berufungsinstanz begangen wurde. Dagegen keine Anwendung, vgl. E. 59, 168, wenn das zweite Urteil ein fortgesetztes Delikt betrifft, das zwar vor dem früheren Urteil begonnen, aber erst nachher beendet wurde. Denn dann konnten die beiden Handlungen damals nicht einheitlich abgeurteilt werden. Ist § 79 StrGB. nicht berücksichtigt, so sind die erkannten Strafen durch eine nachträgliche Entscheidung des Gerichts erster Instanz als Vollstreckungsgericht auf eine Gesamtstrafe zurückzuführen; vgl. StrPO. §§460, 462.
Als „erlassen“ betrachtet E. 53, 145 auch bedingt erlassene Strafen, weil es sich hier um eine Resolutivbedingung handle.
Überflüssiger Weise spricht StrGB. § 76 dies für die Aberkennung bürger licher Ehrenrechte und für die Polizeiaufsicht noch besonders aus.
So ausdrücklich die Motive zum StrGB., Reichstagsvorlage S. 60.
Die Motive a. a. O. beschränken sich darauf, die Vorschrift als „durch den Charakter der Übertretungen geboten“ zu bezeichnen.
Bei Freiheitsstrafen nicht über 2 Jahre.
Die Motive a.a. O. beschränken sich auf die Bemerkung, daß hier das der Gesamtstrafe zugrunde liegende Motiv keine Anwendung finde; eine protestatio factis contraria.
Vgl. auch Frank: § 74 I: „Sämtliche Ausführungshandlungen in bezug auf denselben konkreten Tatbestand.“
Weitere Beispiele vgl. schon oben S. 501 Anm. 4.
Z.B.Tötung; Mißhandlung, Gesundheitsschädigung.
Beispiele: Einbruchsdiebstahl, Raub, Urkundenfälschung, Notzucht usw.
Beispiele: Zweikampf; Vorspiegelung falscher Tatsachen beim Betrug; unzüchtige Handlungen (StrGB. § 174, 1761).
So v. Buri. Gegen den Ausdruck v. Liszt: S. 223/24 (ebenso v. Liszt/Schmidt: S.336/37), weil hier die Einheit nicht erst durch das Gesetz geschaffen, sondern durch die Einheitlichkeit des Schlußerfolges begründet sei (deshalb natür liche Handlungseinheit). Kritik: Beides ist kein Gegensatz. Es handelt sich doch um die gesetzliche Fassung natürlicher Lebensvorgänge. Hierher gehören auch die Bankrottdelikte, bei denen die Zusammenfassung strafloser Handlungen zur gesetzlichen Einheit durch das Merkmal der Zahlungseinstellung bzw. Konkurseröffnung gegeben ist. Vgl. dazu und über ein entsprechendes Nebengesetz RG. E. 48, 90; E. 48, 117; erwähnt auch in E. 50, 198. Siehe ferner dazu oben S. 380 Anm. 1.
Beispiel: Aufrechterhaltung derselben Freiheitsberaubung durch weitere Handlungen. Die Erwähnung des Zustandsverbrechens (so z. B. v. Liszt, v. Liszt/Schmidt: a. a. O.; Allfeld: S. 230/31) gehört nicht hierher, weil hier, z. B. bei Doppelehe, nur die erste Handlung (die Eingehung der Ehe, vgl. StrGB. § 171) rechtlich erheblich ist (letzteres bemerkt auch v. Liszt). Das Dauer verbrechen dagegen fällt unter den Begriff der Einheit des Erfolges (so z. B. auch Allfeld: a.a.O.), währendz.B.v.Liszt: a.a.O., Frank: §74Ves an anderer Stelle erwähnen.
Vgl. näher oben S. 465, 526 Anm. 2.
Denn der bloße Wille des Täters kann keine Einheit des Erfolges begründen, die das Gesetz nicht kennt.
Vgl. dazu oben S. 514 bei Anm. 3; 519/20. Auf diesen doppelten — objek tiven und subjektiven — Maßstab verweist scharf van Calker: Grundr. S. 24/25, 85. Vgl. ferner M.E.Mayer: S. 159 ff. (Einheitlicher Entschluß, ein Erfolg. Dazu nähere, zum Teil anfechtbare Ausführungen.) Höpfner: Einheit I S. 222ff., 231 („nahe zeitliche Aufeinanderfolge mehrerer gleichartiger Teilakte“; dazu „naher psychischer Zusammenhang’’). Nicht im Gegensatz dazu steht m. E. die Be tonung des objektiven Merkmals bei Allfeld: S. 230/31 (Enderfolg) und bei P. Merkel: Grundr. S. 188/89 (Deliktstatbestand), wie des subjektiven bei Gerland: S. 156/57. — v. Bar: G. u. S. III S. 565 verweist auf „unbefangene Betrachtung“. Ähnlich Beling: Grundzüge S. 100: „Wenn die Mehrheit der Handlungen als derart nebensächlich erscheint, daß sich das Tatbild im Sinne der Bewertung als Delikt nicht wesentlich ändert, wenn man sich an ihrer Stelle eine einzige Handlung denkt“ (mit verstärkter Tatbestandsmäßigkeit).
Mehrfache Hehlereihandlungen zwecks Ansichbringens derselben Sache. Nicht allein entscheidend der „bloß äußere (objektive), aus der angeblichen (?) Natur der Straftat hergeleitete Gesichtspunkt“, sondern ebenso „die innere Tatseite, der Vorsatz des Täters“. „Soweit danach mehrere in Beziehung auf dieselbe Sache verwirklichte hehlerische Betätigungen von demselben einheitlichen Vorsatz umfaßt werden, wird hierdurch zugleich die Einheit der Handlung begründet; beruhen sie dagegen auf gesonderten Willensentschlüssen, so liegt Realkonkurrenz vor.“ Kritik: Nicht Einheit der Handlung, sondern des Erfolges steht hier in Frage.
Höchstpersönliche Rechtsgüter (die nur in der Person ihres Trägers angegriffen werden können); vgl. dazu bereits v. Liszt, Allfeld: a.a.O. Bei spiele: Leben, Körperintegrität. Dazu oben S. 514 Anm. 1, 2, unten S. 537.
So im Ergebnis bereits v. Liszt, Allfeld: a. a. O.
So insbes. v. Liszt: a. a. O. Vgl. auch z.B. RG.E. 34, 310, betr. Fortgesetztes Delikt und Gewohnheitsmäßigkeit, „daß hier wie dort die natürliche Mehrheit zur Einheit im Rechtssinne verbunden wird“. Die Ausdrücke in der Literatur schwan ken. Teilweise wird auch hier —unklar— von Gesetzeskonkurrenz gesprochen (vgl. dagegen oben S. 523 Anm. 2), teils undeutlich (so z. B. Fbank: § 74 V) von „scheinbarer oder unechter Realkonkurrenz“; Allfeld: a.a.O. begnügt sich mit dem allgemeinen Ausdruck „Verbrechenseinheit“.
v. Liszt nennt weiter als selbständige „Unterfälle die mögliche Verbindung durch eine objektive Bedingung der Strafbarkeit (Bankbruch) und das zusammen gesetzte Verbrechen; vgl. dazu oben S. 531/32.
Siehe dazu auch die allgemeine Literatur zur Konkurrenzlehre oben S. 492. Zum fortgesetzten Delikt insbes. Schwarze: Z.Lehre v. fortges. Verbrechen, 1857. Merkel: ebenso, 1862; John: D. Lehre v. fortg. Verbr., 1860; v. Buri: Abhandig., 1862, S. 94ff.: Binding: Handb. I, 1885, S. 540ff.; Koch: Goltd. Arch. 39, 1891, S. 245ff. (Referat von mir: Z. 14 S. 92; ein merkwürdiger Braunschweigischer Erlaß); Neuburger: D. fortg. V. i. d. Rechtspr. des RG., 1896; Rathenau: Z. Lehre v. fortg. V., 1896 (Referate Z. 17 S. 454/55); Prager: ebenso, 1896 (Gegner des Begriffs, Referat Z. 19 S. 302); Farnbacher: GerS. 54, 1897, S. 386ff. (Referat Z. 19 S. 303); v. Bülow: GerS. 59, 1901, S. 177ff. Höpfner: Einheit u. Mehrheit, I, 1901, S. 252ff.; Kohler: Goltd. Arch. 53, 1906, S.153ff.; Beling: Verbrechen, 1906, S.364ff.; Kramer: D. fortges. Verb. (Göt tinger Diss.), 1907; Doerr: D. fortg. Delikt, GerS. 71, Beilageheft, 1908 (ein gehende Darstellung); Derselbe Jur. Ztg. 13, 1908, S. 1098; v. Bar: G. u. S. III, 1909, S. 560ff.; Rumpf: Goltd. Arch. 62, 1916, S. 496; Feisenberger: Z. 38, 1917, S.533ff.; Sauer: Grundlagen, 1921, S.492ff.; neuerdings insbes. Honig: Studien, 1925, S. 61 ff.
Vgl. oben S. 494; näher zur Geschichte Rathenau: a. a. O. S. 11 ff.; Doerr: a. a. O. S. 8ff.
Nach dem Zusammenbruch der Autorität Carpzows, vgl. oben S. 495, 496 Anm. 3 (Koch). Kurze Bemerkung bei Carpzow Pars III quaest. 132 Nr. 13.
Vgl. oben S. 496.
Art. 110: Wird ein Verbrechen an demselben Gegenstande oder an ein und derselben Person mehrmals begangen, so sind die verschiedenen dasselbe Verbrechen fortsetzenden Handlungen für eine einzige Tat zu rechnen (dabei Strafschärfung).
Vgl. Württemberg 1839 Art. 122 (mehrere strafbare Handlungen derselben Art); nähere Begriffsbestimmungen geben Hannover, 1840, Art. 106; entsprechend Braunschweig, 1840, § 56; Thüringen, 1848/49, Art.51; Hessen, 1841, Art. 111; entsprechend Baden, 1845, § 180; Erwähnung in Sachsen, 1855, Art. 78.
In den Preuß. Entwürfen bis 1843 Erwähnung; Streichung 1845 unter Hinweis auf angeblich geringe praktische Bedeutung, Schwierigkeit der Begriffs bestimmung und Freiheit des richterlichen Ermessens; vgl. Goltd. Mat. 1851, I, S. 399. Ausdrückliche Anerkennung im Preuß. Gesetz über Belagerungs zustand v. 1851 § 10 (am Schluß). Dagegen ausdrückliche (verfehlte) Ablehnung im Preuß. Gesetz betr. Spielen in außerpreußischen Lotterien v. 29. Aug. 1904 § 2 Abs. 3, vgl. unten S. 536 Anm. 2.
Die Motive erwähnen das fortgesetzte Delikt nicht, sondern bemerken nur, die Bezeichnung „selbständige“ Handlungen (StrGB. § 74) solle eine anerkannte Voraussetzung der Realkonkurrenz noch besonders hervorheben.
Vgl. darüber eingehend insbes. Rathenau, Doerr, Honig: a.a.O.; Bei spiel: Mittermaier: oben S. 497 Anm. 1; für die Gegenwart unten S. 536ff.
So in neuerer Zeit insbes. v. Buri: a. a. O. ; Oppenhoff: Kommentar, § 74 Nr. 3; Finger: I S. 374; Prager: a. a. O.; vgl. näher Honig: a. a. O. S. 64/65.
Vgl.für Österreich schon die Theresiana, 1768, Art. 14 § 2 (Ehebruch); heute StrGB.1852 §§ 44, 263; dazu Stooss: Lehrb. S. 139; Lammasch-Rittler: S.210 (überwiegend wird Einheit des Vorsatzes gefordert; dagegen die obigen). — Schweiz: Vgl. Hafter: Lehrb. S. 348 (ebenfalls gegen Einheit des Vorsatzes; teilweise ausdrückliche Regelung in den Partikularrechten). — Frankreich: délits continus, vgl. z. B. Garraud: Précis, 14. Aufl., 1926, S. 80 ff. Ausdrück liche Erwähnung in den Gesetzbüchern von Holland (1881, Art. 56), Italien (1889, Art. 79; hier wird einheitlicher Entschluß gefordert), Finnland (1889, Kap. 7 § 2). Anders England (Strafbarkeit jeder einzelnen Handlung); vgl. Schuster: StrG. I S. 622.
Vgl. z. B. v. Bar: G. u. S. III S. 568ff. Der Gesichtspunkt des Vorteils für den Angeklagten (wegen milderer Strafe) wird ferner als maßgeblich z. B. betont von Frank: § 74, 5d; M. E. Mayer: S. 170.
Man denke z. B. an fortgesetzte Kindermißhandlung; beide Möglich keiten lassen sich unschwer z. B. bei fortgesetztem Ehebruch denken. Ein fort gesetztes Delikt kann ferner zugleich gewerbs- bzw. gewohnheitsmäßig sein, sicher kein Grund zur Strafmilderung, auch wenn das betr. Gesetz über Gewerbs bzw. Gewohnheitsmäßigkeit schweigt. Vgl. dazu unten S. 545.
§ 74 StrGB. gestattet weitgehende Strafmilderung bei der Zusammen fassung. Andererseits bleiben die erkannten Einzelstrafen regelmäßig weit unter dem gesetzlichen Höchstmaß. Für erforderliche Straferschwerung bei Fortsetzung bliebe daher meist ausreichender Raum, wenn hier auch gesetzliche Zulassung einer weiteren Straferhöhung durchaus angezeigt wäre. Vgl. dazu v. Hippel: Z. 42 S. 544; siehe auch v. Liszt: a. a. O.
Beispiele: Fortgesetzter Ehebruch; Kindermißhandlung; fortgesetzter Diebstahl, z. B. an Gas, Wasser (entsprechend Elektrizitätsdiebstahl); lange Zeit fortgesetzte Unterschlagungen z. B. des Prokuristen, des Hausmädchens. Betrug durch immer wiederholte gleichartige Täuschung (z. B. durch Vertreiben des gleichen wertlosen angeblichen Heilmittels, durch fortgesetzt denselben Heirats schwindel der Übersendung von wertlosen Photographien gegen Vorschuß); Nah rungsmittelfälschung (z.B.jahrelange, wiederkehrende Milchfälschung). Jahrelange Tätigkeit als Angestellter in einer Spielhölle (StrGB. §§49, 285, vgl. E. 49, 353) usw.
Vgl. dazu auch bereits Kramer: a. a. O. S. 56; Honig: a. a. O. S. 66.
Verfehlt daher der fiskalische Standpunkt des Preuß. Lotteriegesetzes von 1904 (oben S. 534 Anm. 7): „Jede einzelne Verkaufs- oder Vertriebshandlung... wird als besonderes selbständiges Vergehen bestraft, auch wenn die einzelnen Hand lungen zusammenhängen und auf einen einheitlichen Vorsatz des Täters oder Teil nehmers zurückzuführen sind.“ Siehe dagegen Eichhorn: Jur. Ztg. 9 S. 522.
Denn insoweit läge dann keine Rechtskraft vor.
Ich erwähne vorwiegend die neueren Urteile, die den heutigen Stand der Sache kennzeichnen und in breitem Umfang auf die ältere Rechtsprechung ver weisen.
Vgl. noch neuerdings E. 61, 89: „Gleichartige Einzelhandlungen, die durch einen einheitlichen Vorsatz zusammengefaßt werden.“
Auf dies Erfordernis verweisen auch z. B. E. 44, 228; Leipz. Z. 13 S. 1082, 26. Juni 1919 (Gleichartigkeit der Einzelhandlungen); ebenso E. 55, 134; E.57, 140; E. 58, 19; E. 61, 201.
Vgl. E. 44, 228 (Gleichartigkeit der Begehungsform und Einheit des verletzten Rechtsguts); E. 55, 134 (Richtung gegen dasselbe Rechtsgut, Erfüllung des Tatbestandes derselben Straftat, ausreichende Stetigkeit (Kontinuität) in der Ausführung, die im übrigen tatsächliche Verschiedenheiten zeigen kann); E. 57, 140 (Verletzung desselben Strafgesetzes und Gleichartigkeit); E. 57, 189 (gleichartigkeit des verletzten Rechtsguts und des Strafgesetzes); E. 58, 229 (Gleichheit der Begehungsform und Gleichartigkeit des verletzten Gesetzes); E. 58, 19 (gleichartige Einzelhandlungen, d. h. die nämliche — versuchte oder vollendete — Straf tat enthaltend und dasselbe Rechtsgut verletzend oder gefährdend, dazu ein gewisser zeitlicher Zusammenhang); E. 59, 98 (gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet); ebenso E. 59, 261; E. 61, 201 (neben der Gleichheit des verletzten Rechtsguts die Gleichartigkeit der einzelnen Akte); E. 61, 89 (gleichartige Einzelhandlungen).
Vgl. E. 43, 220 (Beispiel: Diebstahl; Körperverletzung); E. 57, 140 (Aus gestaltung desselben Gedankens mit Rücksicht auf die Möglichkeit besonderer Erschwerungs- oder Erleichterungsgründe; ständige Rechtsprechung); E. 58, 229 (erschwerende, erleichternde, aussondernde Momente); E. 57, 81 (§§ 223 und 223a, hier Ohrfeigen und Stockschläge, „mir verschiedene Ausführungsformen desselten Tatbestandes“). Vgl. auch E. 51, 308; E. 56, 323; E. 57, 140. Einschränkend ist, gewiß auch im Sinne des RG., hinzuzufügen: Es darf sich dabei nicht um formell selbständige Delikte handeln. Deshalb wäre z.B. keine Zusammenfassung möglich von Diebstahl mit Raub oder Mundraub. Fortgesetzter Mundraub wird durch Zusammenrechnung der Objekte evtl. zum Diebstahl; vgl. E. 17, 332, auch Leipz. Z. 9, 125. E. 62, 1: Bei Aufhebung eines Gesetzes durch ein späteres genügt es, daß die teils vorher teils nachher begangenen Handlungen begrifflich unter beide Gesetze fallen (hier Preistreibereiverordg. und Reichsmietengesetz). Dagegen wegen Verschiedenheit der Gesetze z. B. keine Zusammenfassung nach E. 57, 200: Betr. Diebstahl, Betrug, Hehlerei (wohl aber, soweit dieselben Handlungen zugleich Diebstahl und Hehlerei enthalten, vgl. Leipz. Z. 13, 1082). Vgl. ferner E. 61, 201 (danach ungleichartig Anstiftung zum Meineid und eigner Meineid in derselben Sache); E. 61, 69 (ungleichartig Steuerhinterziehung und Ordnungswidrigkeit); E. 59, 261 (ungleichartig Hinterziehung der Einkommen-und der Umsatzsteuer).
Vgl. E. 43, 220; E. 58, 19; unrichtig die Vorinstanz in E. 44, 392.
Wie Körperintegrität, Ehre, Freiheit. Dazu oben S. 533 (auch S. 514 Anm. 1).
Daher verneint von RG. z. B. in E. 53, 274 (Beispiele: Leben, Freiheit, Ehre); E. 57, 163 (Beleidigung verschiedener Personen); E. 57, 189; E. 59, 98 (Abtreibung gegenüber verschiedenen Frauen).
Vgl. E. 44, 392ff.: Betrug („Verletzung desselben oder gleichartiger Rechts güter“; „verschiedene Verletzte“). Vgl. auch E. 43, 135 (abstrakte Gleichheit des Rechtsguts, d. h. Gleichartigkeit genügt. „Dies erscheint nur dann ausgeschlossen, wenn es sich um ein höchstpersönliches Rechtsgut handelt“). Entsprechend E. 49, 66 (betr. unl. Wettbewerb).
Vgl. E. 44, 392 (Betrug; nach und nach eintretende Gesamtschädigung durch getrennte Einzelhandlungen). E. 58, 19 (abschnittsweise, stückweise zu verwirk lichender Gesamterfolg). Hier ferner die Bemerkung, daß schon zwei gleichartige Handlungen genügen.
Vgl. E. 44, 228 (zu beurteilen unter dem Gesichtspunkt eines bestimmten gesetzlichen Tatbestandes) E. 49, 207/08 (verschiedenes tatsächliches Verfahren bei Patentverletzimg stellt „die Gleichartigkeit der Begehungsform“ nicht notwendig in Frage). E. 57, 81 (vgl. oben Anm. 1); E. 58, 229 (zwischen Diebstahl und Unterschlagung fehlt „Gleichheit der Begehungsform“). Kritik: Die letzten beiden Fälle erledigen sich bereits durch Einheit bzw. Verschiedenheit des verletzten Strafgesetzes. Dagegen E. 55, 134: Objektiv erforderlich nur Richtung gegen dasselbe Rechtsgut und Erfüllung desselben Deliktstatbestandes. „Einer weitergehenden Gleichartigkeit der Einzelhandlungen bedarf es, soweit es sich um den äußeren Tatbestand handelt, nicht. Sie können vielmehr in ihrer Ausführungsweise tatsächliche Verschiedenheiten zeigen.“
Vgl. E. 55, 134; E. 58, 19 (oben S. 536 Anm. 7).
Vgl. E. 57, 120 (mehr als 2 Jahre). Beträchtliche zeitliche Zwischenräume (wie bei Steuerterminen) sind aber möglich; vgl. z. B. E. 59, 261 ; E. 59, 289; ferner E. 43, 220 (wiederholter Meineid in demselben Prozeß).
Dies Erfordernis wird als entscheidend wieder und wieder betont. Vgl. Näher insbes. E. 44, 392ff. (ständige Rechtsprechung, mit früheren Urteilen); E. 55, 134ff.; E. 58, 19; E. 58, 183.
Beispiele: In E. 44, 392 (Betrug) hat die Vorinstanz festgestellt „die Ab sicht, auf wesentlich gleichliegende Art die Kaufleute und Fabrikanten zu schädi gen“. Dagegen erklärt RG. als seine gleichmäßige Rechtsprechung: ein solcher „im voraus gefaßter Entschluß, Betrügereien bestimmter Art zu begehen, lange in keiner Weise aus“. Und zwar nicht etwa wegen der Verletzung verschiedener Per sonen (vgl. oben S. 537 Anm. 5). Vielmehr „müsse der Vorsatz des Täters von vorn herein auf einen einzigen (?) Betrug gerichtet gewesen sein, der Täter müsse die Gesamtheit der von ihm gegen die verschiedenen Verletzten durch das Mittel des Betrugs begangenen Vermögensbeschädigungen im voraus in seine Vorstellung auf genommen, diese Gesamtbeschädigung gewollt, und sich nur vorbehalten haben, sie nach und nach durch getrennte Einzelhandlungen zur Ausführung zu bringen“. Vgl. auch näher E. 45, 70: Nicht ausreichend „der ein- für allemal gefaßte Ent schluß, bei Eintritt gewisser Voraussetzungen stets nach einem bestimmten Plan zu verfahren“. E. 55, 134: „Einheitlicher Vorsatz“, „zu unterscheiden von dem im voraus gefaßten Entschluß, nach und nach (zu den im voraus ins Auge gefaßten Zeiten oder bei sich bietender Gelegenheit) mehrere selbständige Straftaten zu begehen. Im Gegensatz zu solchem allgemeinen Entschluß geht der einheitliche Täterwille dahin, eine Straftat zu verüben, wenn auch in verschiedenen, sich als Ausflüsse des sie insgesamt beherrschenden Vorsatzes darstellenden Einzelhand lungen“. Ob das eine oder andere vorliegt, sei in erster Linie Tatfrage. Etwas mil dernd E. 58, 19, wonach der „Gesamterfolg“ „von vornherein gegenständlich und zeitlich in gewisser Weise — wenn auch nicht ganz bestimmt“ — vom Vorsatz umfaßt sein müsse.Nach E. 62, 1 wird der „Gesamtvorsatz tatsächlich unterbrochen“, falls ein neuer Vorgang (hier Erlassung eines neuen Gesetzes) „zu neuer Überlegung anregt, die mit einem neuen Vorsatz endet“; vgl. dazu auch E. 59, 53. — Richtig betont E. 58, 19, daß die Recht sauffassung des Täters nicht entscheidend sei: „Der Täter denkt nicht in Rechtsformen, in juristischen Konstruktionen; sein Gedankengang ist vielmehr tatsächlicher Art.“
Feststehende Rechtsprechung: Vgl. z. B. E. 53, 226; E. 57, 120; E. 59, 53; E. 59, 287. In 2 nicht veröffentlichten Urteilen hatte seinerzeit der 3. Senat es als fraglich bezeichnet, ob das RG. an dieser Rechtsprechung festhalten könne. Feisenberger (Z. 38, 1917, S. 533) betrachtete dies damals als Anzeichen künftiger Plenar entscheidung. Leider ist es aber, wie obige Urteile lehren, bei dem bisherigen Zu stand geblieben.
Vgl. E. 59, 53: (Fahrlässige Unterlassung von Steuerzahlungen während eines Jahres): „Eine einheitliche Fahrlässigkeit, also eine Handlung“, und zwar Dauervergehen. „Ein für alle Male verabsäumt, sich die nötige Kenntnis seiner Steuerpflichten zu verschaffen, und das bewirkt als Gesamt erfolg die Versäumung der einzelnen Termine.“ Jede Versäumnis vergrößert den Gesamterfolg, aber nicht auf Grund eines neuen Verschuldens, da inzwischen keine zum Bewußtsein ge langten neuen Anlässe zur Behebung des rechtswidrigen Zustands eingetreten waren. E. 59, 287 (Wieder Steuervergehen): Derselbe Standpunkt. Hier aber wie derholt falsche Erklärungen im Vertrauen auf die Richtigkeit der Buchführung. „Deshalb kam jeweils eine neue Prüfung und Entschließung in Frage, die zu erneuter Achtsamkeit Anlaß gab.“ Daher Realkonkurrenz. Vgl. auch E. 57, 120. Zur Kritik vgl. unten S. 543/44 Anm. 7.
Einschließlich Unterarten (vgl. oben S. 537 Anm. 1). Deshalb mehrfach die Fassung, daß derselbe Grundtatbestand vorliegen müsse. So Köhler: S. 548; Honig: Studien S. 137; P.Merkel: Grundr. S. 192/94. Dagegen M.E.Mayer: S.169.
Dagegen aber M. E. Mayer: a. a. O.; Kramer: a. a. O. S. 27ff. (weil nie mals Sachen, sondern stets nur Rechte in der Person ihres Trägers verletzt werden) ; ferner Sauer: Grundlagen S. 492ff. (Beispiele: fortgesetzte Beleidigung von Passanten, Soldatenmißhandlungen) ; auf letzteren Fall verweist auch v. Liszt: S. 225; P. Merkel: a. a. O. (Mißhandlung von Schulkindern).
So früher Ad. Merkel: Lehrb. S. 263; Wachenfeld: S. 110; neuerdings Lobe: S. 39: Schädlich sei die Bezeichnung „fortgesetztes“ Delikt geworden. „Die Tatbestandsmerkmale, die das Delikt bilden, werden auch hier vielmehr nur einmal verwirklicht.“ (Kritik: Das ist Verwechselung von Einheit des Erfolges, vgl. oben S. 531ff. (533) und fortgesetztem Delikt, für das gerade eine Mehrheit von Gesetzesverletzungen die begriffliche Voraussetzung ist (vgl. oben S. 533/34, 535/36; dazu bereits v. Liszt). Relativ häufig ist diese Verwechselung übrigens ferner insofern, als für das fortgesetzte Delikt Beispiele angeführt werden, bei denen es sich um Einheit des Erfolges handelt.
Besonders betont bei v. Liszt; vgl. auch Allfeld (Verübung in gleichartiger Weise); M.E.Mayer (dieselbe Weise); Sauer (Gleichheit der Begehungsart).
Vgl. Allfeld, Kramer: a. a. O.; van Calker: Grundr. 1927, S. 89/90; M. E. Mayer; Sauer: a. a. O. in dem Sinne des Ausschlusses weit getrennter Vorgänge.
So insbes. Frank (im ersten Teile anschließend an Mittermaier und Bauer) ; vgl. ferner Kramer: a. a. O. S. 56; Ausnutzung (bzw. Handeln aus Anlaß) der selben Gelegenheit betonen ferner: Allfeld, van Calker, M. E. Mayer, Sauer, v. Liszt/Schmidt, P. Merkel, Honig; vgl. auch v. Bar, G. u. S. III S. 569ff. (gleichartige Gelegenheit als Verführung, ohne daß ernstliche Abmahnung in der Mitte liegt); Beziehung auf dasselbe dauernde Verhältnis hoben früher schon hervor Hannover, 1840, Art. 106, Braunschweig, 1840, Art. 111; Thürin gen, 1848/49, Art. 51.
So verweist Allfeld: a. a. O. alternativ (neben gleicher Gelegenheit oder gleichartiger Weise) auf Richtung gegen dieselbe Person oder Erreichung des selben Zwecks. Kritik: Für sich allein reichen diese Gesichtspunkte nicht aus, können aber unterstützend wirken. Eigenartig Beling (Verbrechen S. 365ff., Grundzüge, S. 100). Er erklärt als entscheidend: Die Mehrheit der Handlungen erscheint für die Bewertung derart nebensächlich, daß sich das Tatbild nicht wesentlich ändert, wenn man sich statt dessen eine einzige Handlung mit verstärkter Tatbestandsmäßigkeit denkt. Kritik: Soweit letzteres möglich, ist dies nur eine hypothetische Probe auf das Exempel, hinter der sich sofort die Frage erhebt, welche sachlichen Voraussetzungen gegeben sein müssen, damit das Tatbild wesentlich dasselbe bleibt; vgl. dazu auch oben S. 532 Anm. 7.
So insbes. Ad. Merkel; v.Bar: a. a. O. S. 580ff.; v. Liszt; v. Liszt/Schmidt; Allfeld; Frank; Olshausen: § 73 Nr. 6ff.; Beling; van Calker; M. E. Mayer; Wachenfeld; P. Merkel; Köhler; Sauer; Honig; Kramer; vgl. auch oben S. 534 Anm. 1. Dagegen für das RG.: Kahl: 28. JurTag. III S. 377 (zwecks Abgrenzung vom gewohnheitsmäßigen Delikt. Beides kann aber ohne weiteres zusammenfallen; vgl. unten S. 547). Bathenau: a. a. O. S. 46ff.; Doerr: a. a. O. S. 89ff.; Lobe: a. a. O.; Gerland: S. 158. Bei Frank und P. Merkel erscheint später der einheitliche Vorsatz wahlweise neben Ausnützung derselben Gelegenheit usw.
Unzutreffend daher die mehifach in der Literatur auftretende Vorstellung, die in den objektiven Merkmalen nur ein Symptom für den erforderlichen subjektiven Tatbestand erblickt. So insbes. Sauer: Grundlagen S. 492ff.; M. E.Mayer: S. 166 (entscheidend dasselbe Motiv) ; vgl.ferner auch oben S. 540 Anm. 3 am Schluß.
Vgl. oben S. 537 Anm. 1 ; 539 Anm. 4.
Höchstpersönliche Rechtsgüter; vgl. oben S. 537 Anm. 3; 539 Anm. 4.
Ausnahmen werden hier anzuerkennen sein, soweit für verständige Auf fassung im Einzelfall der Einzelne hinter der zusammengehörigen Gruppe zurücktritt (Soldaten-, Schüler-, Kindermißhandlungen); vgl. oben S. 539 Anm. 4.
Vgl. oben S. 537 Anm. 5; 539 bei Anm. 4. Lediglich irreführend und überflüssig ist danach die regelmäßig auftretende Forderung der Verletzung desselben Rechtsguts. Das Rechtsgut in abstracto, d. h. das rechtlich ge schützte Interesse (vgl. Bd. I S. 12), ist bei Verletzung desselben Strafgesetzes bereits begriffsnotwendig stets dasselbe. Identität des im Einzelfalle an gegriffenen Objekts (Handlungsobjekts) aber ist gerade nicht allgemein er forderlich. Vgl. zu dieser Unterscheidung auch E. 43, 135; E. 59, 98 (in der Aus führung wenig glücklich).
Vgl. oben S. 538 Anm. 1; 539 Anm. 7. Ziffernmäßige Angaben sind hier selbstverständlich unmöglich; die natürliche Lebensauffassung weicht hier auch bei verschiedenen Delikten ab. So wird man von fortgesetzter Mißhandlung nur bei geringeren Zwischenräumen als bei Steuerhinterziehung sprechen.
Vgl. oben S. 537 Anm. 7; 539 Anm. 6.
Vgl. oben S. 539/40.
Daß dabei gewisse Spielräume des Verhaltens möglich sind, liegt im Wesen des Begriffs der Gleichartigkeit (oben S. 540). Durchaus unrichtig aber wäre es, deshalb etwa solches Verfahren als willkürlich oder unmöglich zu betrachten. Denn der Begriff der Gleichartigkeit ist keine juristische Erfindung, sondern eine für die Beurteilung von Dingen bzw. Vorgängen unentbehrliche allgemeine Form des menschlichen Denkens.
Denn die Bejahung des fortgesetzten Delikts bedeutet keineswegs notwendig eine kritiklose Milde der Strafzumessung. Solche wäre vielmehr ein Mißbrauch. Vgl. oben S. 535.
Bzw. bei Unterlassungsdelikten nicht faßt, obgleich er ihn fassen sollte.
Vgl. die oben S. 540 Anm. 3 Zitierten. Dort auch nähere Ausführungen, ins besondere gegen das Reichsgericht.
Kein sachlicher Unterschied besteht zwischen Einheit des „Entschlusses“ bzw. des „Vorsatzes“. Beschränkt man das Wort „Vorsatz“ auf die einzelne Tat, so muß man von Gesamtentschluß sprechen. Andernfalls sind beide Worte gleich bedeutend.
Vgl. RG. oben S. 538 Anm. 4.
Das ist in der zit. Literatur schon wiederholt näher betont. Vgl. z. B. Olshausen: § 73 Nr. 8a: „Wie sonst im täglichen Leben, so sind auch bei den straf baren Handlungen die klaren, weitausschauenden und doch fest begrenzten Vor sätze selten“ (usw.).
Das höchst unerfreuliche Ergebnis der Rechtsprechung des Reichsgerichts ist hier: Die Praxis, die des Begriffs des fortgesetzten Delikts bedarf, wird durch das RG. indirekt zu unbeweisbaren „Feststellungen“ jenes Gesamtvorsatzes gedrängt. Regelmäßig hat ihn kein Täter. Aber vielleicht „gesteht“ ihn derjenige, der von Annahme fortgesetzten Delikts mildere Strafe erhofft, während der Harmlose ihn bestreitet, weil er sich das nicht überlegt hatte oder weil er begreiflicherweise annimmt, daß dann schwerere Schuld vorliege und deshalb härtere Strafe folge. Dann bliebe noch die Aushilfe, das Bestreiten des Dummen für unglaubwürdig zu erklären. So wäre der Gesamtvorsatz „tatsächlich festgestellt“, während Urteile, die dies nicht tun, der Aufhebung verfallen. Schon wiederholt ist in der Literatur darauf verwiesen, daß positive Feststellungen hier meist Fiktionen sind; vgl. z.B. Allfeld: S. 232; M.E.Mayer: S. 170; Honig: Studien S. 123/24.
Denn wenn dies nicht der Fall, ist auch der auf sämtliche Einzelhandlungen und deren Gesamterfolg gerichtete Gesamtvorsatz nicht feststellbar.
Nicht selten würde man auch hier bereits mit Fiktionen arbeiten müssen. Man denke etwa an fortgesetzten Ehebruch.
Das hat schon Ad. Merkel: Lehrb., 1889, S. 263 scharf betont. Vgl. auch Honig: a. a. O. S. 141. (Die Einzelhandlungen sind deshalb nicht im voraus, ex tunc, sondern rückschauend, ex nunc, zu betrachten. Es ist „etwas anderes, die Fortsetzung eines Buches oder fortgesetzt Bücher zu schreiben.“)
Vgl. oben S. 535/36.
Über Strafzumessung vgl. dazu oben S. 535.
Man denke z. B. an Kindermißhandlung, Nahrungsmittelfälschung, Steuer hinterziehung.
Daß die einfache Ablehnung unerträglich ist, empfindet das RG. selbst, indem es Abhilfe im Wege des Dauerdelikts sucht (vgl. oben S. 539 Anm. 2; siehe auch Anm. 1). Das aber ist unmöglich. Beim Dauerdelikt (Beispiel: Freiheitsberaubung) erzeugt eine Handlung einen fortdauernden rechtswidrigen Zustand. Hier dagegen handelt es sich gerade im Gegensatz dazu um eine Mehrheit zeitlichräumlich getrennter Handlungen, deren jede den gleichen Deliktstatbestand erfüllt. Fortgesetzte Steuerhinterziehung an verschiedenen Terminen kann daher niemals Dauerdelikt sondern nur Realkonkurrenz oder fortgesetztes Delikt sein, gleichgültig, ob sie vorsätzlich oder fahrlässig erfolgte. Übrigens ist hier auch die Annahme einheitlicher Fahrlässigkeit (vgl. das RG. E. 59, 53, oben S. 539 Anm. 2) unzutreffend: Jeder Steuertermin fordert neue Prüfung; es liegt also nicht einheitliche, wohl aber gleichartige Fahrlässigkeit vor. Und das genügt wie beim Vorsatz.
Vgl. oben S. 535/36.
So auch RG. E. 47, 397 (ständige Rechtsprechung); E. 51, 254; E. 59, 168. Im einzelnen folgert RG. zutreffend: E. 57, 21: Werden in einem späteren Prozeß vor dem früheren Urteil liegende Handlungen bekannt, so hat das Gericht zunächst festzustellen, ob diese sachlich im Fortsetzungszusammenhang mit den früher ab geurteilten standen; nur bei Bejahung liegt res iudicata vor; ebenso E. 44, 392. — E. 47, 397: Erfolgte im früheren Urteil Freisprechung, so liegt keine res iudi cata hinsichtlich neu bekannt werdender Handlungen vor; ebenso E. 51, 254. — Neue Verurteilung hält RG. E. 42, 374; E. 49, 353, ferner betr. solcher Handlungen für zulässig, die nach der Urteilsverkündung erster Instanz erfolgten, weil dem Täter nicht gestattet sein könne, in dieser Zeit bis zum Urteil der Berufungsinstanz straffrei zu handeln. Kritik: Das letztere trifft nicht zu, die neuen Taten wären beider Straf zumessungzu würdigen. In E. 51, 255 legt das RG. das entscheidende Gewicht — mit Recht — auf den Zeitpunkt des Urteils der Berufungsinstanz; bei Zurückverweisung infolge Revision auf das zweite Urteil des Tatrichters. Vgl. ferner E. 58, 369.
Vgl. E. 43, 219 (betr. Strafermäßigung bei Meineid, mit Hinweis auf die Ana logie des §73 StrGB.); E. 57, 81 (betr. StrGB. §§223, 223a).
Vgl. näher meine Arbeit Z. 38 S. 7, 18. Auszuscheiden sind dabei zur Be gehungszeit straflose Handlungen; denn sie können nicht zum Gegenstand einer Aburteilung gemacht werden. Vgl. E. 43, 355 (teilweise bedenklich E. 44, 278). Entsprechendes gilt bei straflosen Auslandstaten im Falle des § 4 Nr. 3 StrGB.
Deshalb wendet das RG. bei Wechsel der Gesetzgebung das neue Gesetz auf die ganze Tat an, wenn sie unter den Tatbestand beider Gesetze fiel; vgl. E. 56, 56; E. 62, 1. Dagegen will hier v. Liszt, v. Liszt/Schmidt das mildere Gesetz anwenden.
Vgl. meine Arbeit Z. 39 S. 10. RG. E. 25, 207; E. 38, 387; E. 57, 140.
Vgl. näher E. 38, 39; E. 40, 319 (und dort Zitierte).
Vgl. E. 59, 168.
Vgl. oben S. 515, 519. Über Zusammentreffen von fortgesetztem und Kollektivdelikt vgl. unten S. 547; dazu betr. Gewerbsmäßigkeit E. 56, 327; E. 57, 367; E. 58, 19; E. 60, 224; betr. Gewohnheitsmäßigkeit E. 34, 310; E. 59, 143.
Vgl. E. 56 S. 326 (und dort zit.). Insoweit „tritt die Tatsache, daß unter der einheitlichen Straftat eine Mehrheit von Einzelhandlungen verborgen ist, wieder in ihr Recht“. Deshalb hier auch verschiedene Art der Teilnahme bzw. Be günstigung an einzelnen Akten möglich ; dabei ferner ebensowohl Realkonkurrenz wie fortgesetztes Delikt hinsichtl. einzelner Teile möglich. — Wenn dagegen v. Liszt: a. a. O. schreibt „Teilnahme an einer Einzelhandlung ist stets Teilnahme an dem einheitlichen Verbrechen“, so hat hier offenbar wieder der verhängnisvolle Gedanke von der sog. „akzessorischen Natur“ der Teilnahme (vgl. oben S. 448ff.) auf Abwege, in diesem Falle zu einer Fiktion, geführt.
Die ich wünschte; vgl. dazu näher Z. 42, 1921, S. 544.
Zum Entw. 1925 vgl. Z. 47, 1926, S. 60.
Das Reichsgericht sagt neuerdings Sammelvergehen; vgl. z. B. E. 52, 148 usw.; Allfeld: S. 234: Gesamtverbrechen.
Beispiel: Gewerbsmäßiger Wilderer ist, wer auch in Zukunft wildern und das Wild wirtschaftlich verwerten will ; nicht, wer aus Jagdleidenschaft wildert, die Rehgehörne in seinem Zimmer aufhängt und das Wild liegen läßt.
Beispiel: Der Gewohnheitsbettler oder Landstreicher, dem die „Walze“ zur anderen Natur geworden ist. Im voraus gefaßter, auf Wiederholung gerichteter Vorsatz ist hier begrifflich ebensowenig erforderlich wie Erwerbs absicht (Beispiel: Der Gewohnheitssäufer).
Über diese Begriffsbestimmungen besteht im wesentlichen Einigkeit. Ich hebe hervor: a) Geschäftsmäßigkeit: Vgl. RG. Goltd. Arch. 53, S. 466 (1906); E. 43, 210. Ausführlich und grundlegend E. 61, 51 ff. (hier auch Literatur): Der Begriff ist gegenüber der Gewerbsmäßigkeit der weitere. Erforderlich (so schon früher) eine „Tätigkeit, der die Absicht zugrunde lag, sie in gleicher Ait auf die Dauer auszuüben und sie zu einem dauernden regelmäßigen Bestandteil seiner Beschäftigung zu machen“. Die praktische Bedeutung des Begriffs erblickt das HG. darin: Meist sei zugleich Gewerbsmäßigkeit gegeben, aber sie sei häufig nicht nachweisbar, auch nicht begriffsnotwendig (Beispiel E. 43, 210: Förderung von Auswanderung in gesundheitsgefährliche Gebiete im ausländischen Interesse). Hinsichtlich des Begriffs übereinstimmend auch Allfeld: S. 234; Ebermayer: zu § 144 StrGB.; Olshausen: § 73, 5d (Absicht, seine Zeit und Mühe, wenigstens zum Teil, dauernd oder wiederholt aufzuwenden). Daran anschließend, wenig glücklich, Frank (Absicht wiederholter Begehung „in der Art, daß darauf Zeit und Mühe verwendet wird“). Abweichend v. Liszt, v. Liszt/Schmidt: a.a.O. Vorsatz öfterer Wiederholung, Absicht sich „einen Vermögensvorteil“ zu verschaffen. Kritik: Letzteres ist Vermengung mit Gewerbsmäßigkeit. Gewerbsmäßigkeit: Vgl. insbes. E. 25, 266 (Vereinigte Strafsenate): „Absicht des Täters, aus der fortgesetzten Begehung des betr. Delikts einen dauernden Erwerb zu ziehen“ ; E. 33, 237: gleichgültig dann, „welchem Bedürfnis (dadurch abgeholfen werden soll“ (insoweit also das Motiv unerheblich); E. 58, 20: Absicht der Verschaffung einer Einnahmequelle durch wiederholte Begehung, daher beabsichtigte Wiederholung „von einer gewissen (aber nicht ,unbegrenzten’) Dauer“ erforderlich; genügend aber, dies „bei sich bietender Gelegenheit“ zu tun. E. 61, 149: „Gesamtvorsatz, aus dieser dauernden Tätigkeit einen ständigen Erwerb zu ziehen“. Gewohnheitsmäßigkeit: E. 25, 266 (Vereinigte Strafsenate): Sie „beruht auf dem Hang, einer durch Übung ausgebildeten Neigung, zur Begehung des betr. Delikts“. E. 59, 143: „Eine Handlung wird gewohnheitsmäßig verübt, wenn ihre Verwirklichung den Ausfluß eines durch Übung entwickelten Hangs zu ihrer Begehung bildet.“ Danach erforderlich „die wiederholte Verübung“ des betr. Delikts „und weiter die dadurch erworbene Seelenverfassung des Täters, die ihn zu einer wiederholten Verübung derselben Straftat führt“, . . . „die gemeinsame seelische Grundlage“.
a) Gewerbsmäßigkeit: Strafbegründend StrGB. §§285 (vgl. E. 59, 140); 302e, 361 Nr. 6; erhöhend §§260, 294, 302d; vgl. auch § 181a. b) Gewohnheitsmäßigkeit: Strafbegründend §§ 150, 180, 181a, 284 Abs. 2, 302e; erhöhend §§ 260, 302d.
Vgl. hier für Geschäftsmäßigkeit die Zusammenstellung in E. 61, 51 ff.
Geschäfts- und Gewerbsmäßigkeit können schon im ersten Begehungsfall nachweisbar sein; Gewohnheitsmäßigkeit aus früheren erledigten Fällen folgen. Auch hier braucht daher gegenwärtig nur ein Fall zur Aburteilung zu stehen. So auch v. Liszt, v. Liszt/Schmidt, Allfeld, Frank: ä. a. O. Ebenso grundsätzlich das RG.: Vgl. schon E. 5, 397; jetzt E. 58, 20; anders früher betr. Gewohnheitsmäßigkeit E. 5, 370 (dogmatisch unzutreffend und kriminalpolitisch unzweckmäßig). In allen drei Fällen können daher zum Nachweis der entscheidenden verbrecherischen Willensrichtung auch frühere, nicht oder nicht mehr strafbare Handlungen (insbes. bereits abgeurteilte, begnadigte, verjährte) herangezogen werden; vgl. E. 5, 397; E. 34, 310; E. 41, 110; E. 58, 20.
Weil überwiegend der Nachweis der erforderlichen Willensrichtung sonst nicht zu führen ist; vgl. auch E. 58, 20.
Vgl. dazu näher Bd. I S. 565ff.
Auch vom RG. ständig anerkannt. Vgl. oben S. 545 Anm. 2. Der Umfang des Zusammentreffens hängt naturgemäß mit davon ab, ob man den Begriff des fortgesetzten Delikts enger oder weiter begrenzt; vgl. oben S. 540ff.
Beispiel: Fortgesetztes und zugleich gewerbsmäßiges Wildern fällt unter StrGB. § 294 (nicht 292).
Vgl. betr. Rechtskraft grundsätzlich E. 41, 110; E. 47, 400; betr. Vollendung E. 8, 394; betr. Teilnahme E. 48, 210. Zu beachten bleibt hier weiter: Das Reichsgericht E. 25, 266 (Vereinigte Strafsenate) betrachtet die seelischen Eigenschaften, die zum Kollektivdelikt gehören, als „persönliche Eigenschaften“ im Sinne des §50 StrGB. (vgl. die eingehende Darstellung des Urteils; Literatur S. 269ff.). Daraus folgt: Soweit diese Eigenschaften des Täters straf begründend wirken, müssen sie vom Vorsatz des Teilnehmers umfaßt sein; soweit sie straf erhöhende sind, müssen sie in der eigenen Person des Teilnehmers vorliegen. Vgl. dazu oben S. 481, 484/85; E. 59, 140 (betr. § 285 StrGB. strafbegründend); E. 61, 268 (betr. § 294, straferhöhend); so auch bereits E. 25, 266 (Hehlerei, Jagdvergehen. Wucher).
Beispiele: Straflose Vortat: Herausforderung zum Zweikampf und Annahme, wenn es zum Zweikampf selbst kam. Straflose Nachtat: Der Dieb behält die gestohlene Sache (keine Strafe wegen Unterschlagung).
Beispiel: Straflose Nachtat: Der Wilderer verwertet das Wild (keine Unter schlagung).
So insbes. auch das Reichsgericht; vgl. unten Anm. 5. Über die Lite ratur unten S. 549.
Ob es noch andere Fälle gibt, bezweifle ich. Sie bedürften jedenfalls beson deren Nachweises. Scharf auszuscheiden wären dabei aber alle Fälle, in denen nur einmalige Bestrafung deshalb eintritt, weil entweder nur eine Handlung vorliegt (Idealkonkurrenz bzw. Gesetzeskonkurrenz) oder weil bereits Einheit des tatbestandsmäßigen Erfolges (oben S. 531 ff.) gegeben ist. Die heutige Litera tur zeigt hier manche Unklarheiten und Verwechselungen. So nennt z. B. v. Liszt Hausfriedensbruch und Sachbeschädigung gegenüber Einbruchsdiebstahl. Das aber ist nicht straflose Vortat, sondern Gesetzeskonkurrenz, vgl. oben S. 524 Anm. 3. Siehe hierzu auch unten S. 549 Anm. 1.
Vgl. a) Vorbereitungshandlungen: E. 59, 376 (Mordkomplott, StrGB. § 49b): Bereits der Wortlaut („schon“ die Verabredung) lehrt, daß diese Vorberei tungshandlung gegenüber dem vollendeten Delikt „nur hilfsweise Anwendung finden“ kann. „Das entspricht den auch sonst geltenden Grundsätzen über das Ver hältnis zwischen der zur selbständigen Straftat erhobenen Vorbereitungshandlung eines Verbrechens und seiner Ausführung“ (vgl. auch die hier zitierten früheren Ur teile).— Gegenbeispiel: Versicherungsbetrug (StrGB. § 265) und nachfolgender Betrug (§ 263) gegenüber der Versicherungsgesellschaft. Das ist keine straflose Vortat; denn § 265 schützt nicht nur das Rechtsgut des Vermögens gegen Täu schung (siehe auch die Strafdrohung). Ebensowenig ist der Betrug straflose Nach tat (in der Literatur streitig; vgl. näher Frank: zu § 265 I). Denn die Vorbereitung ist zwar subsidiär gegenüber der Vollendung, niemals aber umgekehrt. Die Vollen dung stellt vielmehr gerade das strafrechtlich entscheidende Plus gegenüber der Vorbereitung dar. Deshalb liegt Realkonkurrenz vor. So im Ergebnis auch das RG.; vgl. E. 48, 191 und dort Zitierte. b) Verwertungsdelikt: Vgl. schon die Motive zum StrGB. (Reichstagsvorläge S. 76, betr. nachfolgende Unterschlagung gegenüber Diebstahl). Ausdrückliche Vorschrift sei unnötig, „weil in den Fällen, in denen der Besitzerwerb selbst schon den Tatbestand eines anderen Vergehens bildet, die Strafbarkeit der Handlung bereits hierdurch festgestellt ist und der juristische Charakter der letzteren sich nicht nachträglich wieder ändern kann“. Siehe auch Begr. z. Vorentw. (1909, S. 744). Das Reichsgericht gebraucht die Bezeichnung „straflose Nachtat’’ schon seit längerer Zeit (vgl. z. B. 1916/17: E. 49, 407; E. 51, 183 usw.). Aus der eingehenden Rechtsprechung hebe ich hervor: E. 49, 18 (Verwertung durch Unterschlagung erlangter Sache nicht nochmals strafbar als Betrug gegenüber dem früheren Eigentümer). „Das sog. Verwertungsdelikt muß gegenüber dem Aneignungsdelikt“ (bei Verletzung derselben Person) „straflos bleiben“. Entsprechend E. 51, 183 (Hehlerei durch Ansichbringen, dann Verheimlichen als straflose Nachtat); Leipz. Z. 12, 327: (und dort Zitierte): Wegnahme von Sparkassenbuch Diebstahl, Erhebung des Geldes straflose Nachtat. E. 62, 62 (hier Betrug, Hauptdelikt, Unterschlagung straflose Nachtat). Ferner zum Begriff E. 60, 372: „Nach der Rechtsprechung des RG. sind durch die Bestrafung wegen einesEigentumsvergehens auch die weiteren Handlungen des Täters abgegolten, die dieser mit oder an der gestohlenen oder unterschlagenen Sache vornimmt, soweit er damit nicht in andere strafrechtlich geschützte Rechtsgüter der nämlichen oder einer anderen Person eingreift.“ (Dazu frühere Urteile.) Entsprechendes gilt bei Hehlerei, Erpressung, Betrug usw. Im Ergebnis hier Verneinung strafloser Nachtat, weil zugleich neues Delikt vorlag. (Fälschung gestohlener Schecks.) Entsprechend E. 49, 407 (Wegnahme einer Postanweisung, dann Erhebung des Betrages (anders beim Sparkassenbuch, vgl. oben); E. 51, 41: Diebstahl, dann neue Vermögensbeschädigung durch Betrug.
Wesentlich im Sinne des obigen Textes, wenn auch in anderer Fassung (Unterscheidung von 2 Fällen, die meine Fassung beide deckt) v. Liszt, v. Liszt-Schmidt: a.a.O. Ähnlich Allfeld: S. 237; hier Behandlung als Gesetzeskon kurrenz unter dem Gesichtspunkt der Konsumtion (vgl. dagegen oben S. 523 Anm., 525); Frank behandelt als Gesetzeskonkurrenz die straflose Vorbereitungshandlung unter dem Titel Subsidiarität (§73, VII 2 ba), die straflose Nachtat später (Nr. c) als Fall der Konsumtion. Entsprechend Olshausen: § 73 Nr. 13b 1, Nr. 14c; ebenso betr. Nachtat Lobe: a. a. O. S. 29 Nr. VII; M. E. Mayer: S. 512 betrachtet beide Fälle (getrennt) als Subsidiarität. Zutreffend P. Merkel, V. D. Allg. T. V. S. 402: „Verwirklichung der in einem Haupttatbestand enthaltenen Absicht begründet keine neue Straftat.“
Straflose Vor- und Nachtat, Leipzig, 1927.
Vgl. auch RG. E. 59, 376, oben S. 448 Anm. 5; M. E. Mayer: oben S. 549 Anm. 1.
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von Hippel, R. (1971). Einheit und Mehrheit der Verbrechen. In: Deutsches Strafrecht. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-52599-5_10
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