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Die Einwilligung in die medizinische Behandlung Minderjähriger pp 215–460Cite as

Kapitel 4: Deutschland und Rechtsvergleich

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Part of the book series: MedR Schriftenreihe Medizinrecht ((MEDR))

Zusammenfassung

Zur Verdeutlichung der Bedeutung der Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit bei ärztlichen Behandlungen soll – ähnlich wie bereits zuvor zum österreichischen und schweizerischen Recht – auch zum deutschen Recht ein Überblick über die dogmatischen Grundlagen der Einwilligung erfolgen.

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Notes

  1. 1.

    Zu § 110 öStGB vgl. bereits Kap. 2 A. I. 1a.

  2. 2.

    Zu den zahlreichen Reformvorschlägen vgl. Schmidt,JR 1958, 225, 227; Schröder,NJW 1961, 951, 953 ff.; Kaufmann,ZStW 73 (1961), 341, 375 ff.; Eser,in: FS Hirsch, S. 474, 482 f.; Trockel,NJW 1970, 489 ff.; Schroeder,Besondere Strafvorschriften gegen eigenmächtige und fehlerhafte Heilbehandlung?, S. 9 ff., 37 ff.; Staudt,Die Einwilligung in die Körperverletzung nach geltendem Recht und nach den Entwürfen, S. 53 ff.; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1575, § 138, Rn. 12; Hartmann,Eigenmächtige und fehlerhafte Heilbehandlung, S. 53 ff.; Hirsch,in: GS Zipf, S. 353, 363 ff.; Tag,Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex artis, S. 31 ff. Zu den Auswirkungen einer strafrechtlichen Normierung im Zivilrecht vgl. Deutsch,in: FS Schreiber, S. 43 ff.

  3. 3.

    BGH, Urt. v. 3.5.1960 – 1 StR 131/60 = BGHSt 14, 269, 271; Lilie, in: LK-StGB, § 223 dStGB, Rn. 6; Fischer,StGB, § 223 dStGB, Rn. 3a.

  4. 4.

    BGH, Urt. v. 21.6.1960 – 1 StR 186/60 = NJW 1960, 2253; Paeffgen,in: NK-StGB, § 228 dStGB, Rn. 14; Knauer/Brose, in: Spickhoff, § 223 dStGB, Rn. 3.

  5. 5.

    Vgl. Fischer,StGB, § 223 dStGB, Rn. 9 ff.; Lilie, in: LK-StGB, Vor § 223 dStGB, Rn. 6; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1571, § 138, Rn. 1.

  6. 6.

    RG, Urt. v. 31.5.1894 – 1406/94 = RGSt 25, 375 ff.: Ein Arzt hatte einem 7-jährigen Mädchen, das an Knochentuberkulose litt, gegen den Willen des Vaters ein Bein amputiert; der Eingriff war medizinisch indiziert und wurde lege artis durchgeführt.

  7. 7.

    RG, Urt. v. 31.5.1894 – 1406/94 = RGSt 25, 375, 378.

  8. 8.

    RG, Urt. v. 10.4.1905 – 5857/04 = RGSt 38, 34; RG, Urt. v. 11.3.1927 – I 105/26 = RGSt 61, 242, 256; RG, Urt. v. 4.11.1940 – 3 D 346/40 = RGSt 74, 91, 95 f.

  9. 9.

    BGH, Urt. v. 28.11.1957 – 4 StR 525/57 = BHGSt 11, 111, 113 = NJW 1958, 267 f. = JR 1958, 225 m. Anm. Schmidt („Myom - Urteil“); BGH, Urt. v. 10.2.1959 – 5 StR 533/58 = BGHSt 12, 379 – 386 = NJW 1959, 825 f. = JR 1959, 185 – 187 = FamRZ 1959, 158 = VersR 1959, 319 = MDR 1959, 503; BGH, Urt. v. 1.2.1961 – 2 StR 457/60 = BGHSt 16, 309 = NJW 1962, 682; BGH, Urt. v. 25.3.1988 – 2 StR 93/88 = BGHSt 35, 246, 249 = NJW 1988, 183 f.; BGH, Urt. v. 4.10.1999 – 5 StR 712/98 = BGHSt 45, 219, 221 = NJW 2000, 885 ff. = MedR 2000, 231 f.

  10. 10.

    Kritisch zur Rechtfertigungslösung der Rechtsprechung etwa: Lilie, in: LK-StGB, Vor § 223 dStGB, Rn. 3; Lackner/Kühl,§ 223 dStGB, Rn. 8; Eser/Sternberg - Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 29 ff.; Tag,Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex artis, S. 439 ff.; Schroeder,Besondere Strafvorschriften gegen eigenmächtige und fehlerhafte Heilbehandlung?, S. 19 ff.; Ulsenheimer,Arztstrafrecht in der Praxis, S. 88 ff., § 1 Rn. 56; Laufs,NJW 1997, 1609, 1610; Tröndle,MDR 1983, 881, 881 ff.; Hirsch,in: GS Zipf, S. 354 ff.; Bockelmann,ZStW 93 (1981), 103, 107 ff., 136 f.; ders.,Strafrecht des Arztes, S. 62 ff., 66; Maurach/Schroeder/Maiwald,Strafrecht BT I, S. 113 ff., § 8 IV, Rn. 24 ff.; Knauer/Brose, in: Spickhoff, § 223 dStGB, Rn. 20; Rönnau,Willensmängel bei der Einwilligung im Strafrecht, S. 104 ff.; Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 6 ff.; Kaufmann,ZStW 73 (1961), 341, 373; Geilen,in: FS Schwind, S. 292 ff.; Schmidt,JR 1958, 225, 227; Wiethölter,in: Stiftung zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung über Wesen und Bedeutung der freien Berufe: Die Aufklärungspflicht des Arztes, S. 79 ff.; Hartmann,Eigenmächtige und fehlerhafte Heilbehandlung, S. 69 ff., 76 f.; Katzenmeier,ZRP 1997, 156, 157 f.

  11. 11.

    So die Stellungnahme der deutschen Gesellschaft für Chirurgie, Deutsche Gesellschaft für Chirurgie,in: BMJ, Gutachten und Stellungnahmen zu Fragen der Strafrechtsreform mit ärztlichem Einschlag, S. 140 f.

  12. 12.

    Zustimmend zur Rechtfertigungslösung der Rechtsprechung etwa: Cramer,in: FS Lenckner, S. 776 f.; Geiß/Greiner,Arzthaftpflichtrecht, S. 219, Kap. C, Rn. 1; Rengier,Strafrecht BT II, S. 105, § 13 Rn. 17; Arzt/Weber/Heinrich,Strafrecht BT, S. 183, § 6 Rn. 99; Arzt,JR 1986, 309, 311; Paeffgen,in: NK-StGB, § 228 dStGB, Rn. 57; Kindhäuser,Strafrecht BT I, S. 94, § 8 Rn. 27; Hardtung, in: MüKo-StGB, § 224 dStGB, Rn. 33; Trockel,NJW 1970, 489, 490. Im Ergebnis zustimmend auch Horn/Wolters, in: SK-StGB (7. Aufl. 57. Lfg. 2003), § 223 dStGB, Rn. 31 ff., Rn. 33, Rn. 40; Wessels/Hettinger,Strafrecht BT I, S. 101, § 6 I 2 Rn. 329; Bauer,Die strafrechtliche Beurteilung des ärztlichen Heileingriffs, S. 141 f.; Krey/Hellmann/Heinrich,Strafrecht BT I, S. 79 ff., § 3 Rn. 219 ff.; Krey/Esser,Strafrecht AT, S. 274 f., § 17 Rn. 667; Roxin,Strafrecht AT 1, S. 545 ff., § 13 B Rn. 12 ff.; Schwalm,in: FS Bockelmann, S. 540; Schreiber,in: FS BGH, S. 503, 506 f.; Eschelbach, in: Heintschel-Heinegg, § 223 dStGB, Rn. 5; Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 298, Rn. 480; Frister/Lindemann/Peters,Arztstrafrecht, S. 2, Rn. 3 ff.

  13. 13.

    Horn/Wolters, in: SK-StGB (7. Aufl., 57. Lfg. 2003), § 228 dStGB, Rn. 2; Riedelmeier,Ärztlicher Heileingriff und allgemeine Strafrechtsdogmatik, S. 65; Kindhäuser,Strafrecht BT I, S. 89, § 8 Rn. 1 und S. 94 f., § 8 Rn. 28; Roxin,Strafrecht AT 1, S. 545, § 13 B Rn. 12. Differenzierend Jakobs,Strafrecht AT, S. 436, 14. Abschn. Rn. 6 sowie Göbel,Die Einwilligung im Strafrecht als Ausprägung des Selbstbestimmungsrechts, S. 68 ff., 70. Vgl. zum Streitstand Rönnau, Willensmängel bei der Einwilligung im Strafrecht, S. 13 ff.

  14. 14.

    Lenckner/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, Vor §§ 32 ff. dStGB, Rn. 33a.

  15. 15.

    BGH, Urt. v. 10.7.1954 – VI ZR 45/54 = NJW 1956, 1106, 1107; BGH, Urt. v. 16.11.1971 – VI ZR 76/70 = NJW 1972, 335, 336.

  16. 16.

    BGH, Urt. v. 28.11.1957 – 4 StR 525/57 = BHGSt 11, 111, 113 = NJW 1958, 267 f.

  17. 17.

    Paeffgen,in: NK-StGB, § 228 dStGB, Rn. 61; Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 725; Joecks, in: MüKo-StGB, § 223 dStGB, Rn. 39 f.; Ulsenheimer,Arztstrafrecht in der Praxis, S. 93, § 1 Rn. 57b; Maurach/Schroeder/Maiwald,Strafrecht BT I, S. 116 ff., § 8 IV, Rn. 31 ff.

  18. 18.

    Taupitz,DJT 2000, A 15; Lilie, in: LK-StGB, Vor § 223 dStGB, Rn. 3 ff.; Lackner/Kühl,§ 223 dStGB, Rn. 8; Fischer,StGB, § 223 dStGB, Rn. 10; differenzierend Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 30 ff.

  19. 19.

    Taupitz,DJT 2000, A 15.

  20. 20.

    Bockelmann,ZStW 93 (1981), 103, 124 ff., 126; ders.,Strafrecht des Arztes, S. 66 ff.; Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 30 ff.; Krauß,in: FS Bockelmann, S. 573 f.; Schroeder,Besondere Strafvorschriften gegen eigenmächtige und fehlerhafte Heilbehandlung?, S. 19 – 21; Rönnau,Willensmängel bei der Einwilligung im Strafrecht, S. 104 ff., 106; Maurach/Schroeder/Maiwald,Strafrecht BT I, S. 113 ff., § 8 IV, Rn. 24 ff.; Heimberger,Strafrecht, S. 50; Engisch,ZStW 58 (1939), 1, 5 ff.; ders.,Die rechtliche Bedeutung der ärztlichen Operation, S. 20.

  21. 21.

    Teils wird hier auch weiter differenziert nach dem Grad der Invasivität, vgl. Knauer/Brose, in: Spickhoff, § 223 dStGB, Rn. 20; Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 30 ff.: Bejahung des Körperverletzungstatbestandes bei wesentlichen Substanzverlusten.

  22. 22.

    Heimberger,Strafrecht, S. 50; Bockelmann,Strafrecht des Arztes, S. 66; Krauß,in: FS Bockelmann, S. 573 f.

  23. 23.

    Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1572, § 138, Rn. 4; Rönnau,Willensmängel bei der Einwilligung im Strafrecht, S. 107; Tröndle,MDR 1983, 881, 881.

  24. 24.

    Engisch,ZStW 58 (1939), 1, 5; ders.,Die rechtliche Bedeutung der ärztlichen Operation, S. 20 f.

  25. 25.

    Bockelmann,ZStW 93 (1981), 103, 114 ff., 124 ff.

  26. 26.

    Engisch,ZStW 58 (1939), 1, 5, 9; ders.,Die rechtliche Bedeutung der ärztlichen Operation, S. 20 f.; Lilie, in: LK-StGB, Vor § 223, Rn. 5; Hirsch,in: GS Zipf, S. 355 (mangels Körperverletzungsvorsatz); Gallas,ZStW 67 (1955), 1 ff., 21 (mangels Unrechtsgehalt).

  27. 27.

    Bockelmann,Strafrecht des Arztes, S. 62; Schmidt,JR 1958, 225, 226. Kritisch zu diesem „unsinnigen Argument“ Joecks, in: MüKo-StGB, § 223 dStGB, Rn. 44.

  28. 28.

    Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 29; Schmidt,JR 1958, 225, 226; Lilie, in: LK-StGB, Vor § 223 dStGB, Rn. 3 ff.

  29. 29.

    Arzt/Weber/Heinrich,Strafrecht BT, S. 183 f., § 6, Rn. 99; ähnlich Tag,Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex artis, S. 91 ff., 454 f.

  30. 30.

    Kindhäuser,Strafrecht BT I, S. 94 f., § 8 Rn. 27 f.; Tag,Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex artis, S. 91 ff.; Arzt/Weber/Heinrich,Strafrecht BT, S. 184, § 6, Rn. 100.

  31. 31.

    Lilie, in: LK-StGB, Vor § 223 dStGB, Rn. 5; Joecks, in: MüKo-StGB, § 223 dStGB, Rn. 50; Krey/Hellmann/Heinrich,Strafrecht BT I, S. 79, § 3 Rn. 218; Frister/Lindemann/Peters,Arztstrafrecht, S. 2, Rn. 3; Hardtung, in: MüKo-StGB, § 224 dStGB, Rn. 33.

  32. 32.

    Maurach/Schroeder/Maiwald,Strafrecht BT I, S. 116, § 8 IV, Rn. 29.

  33. 33.

    Wessels/Hettinger,Strafrecht BT I, S. 101, § 6 I 2 Rn. 329; Krey/Hellmann/Heinrich,Strafrecht BT I, S. 79, § 3 Rn. 217; Rengier,Strafrecht BT II, S. 105, § 13 Rn. 17.

  34. 34.

    So in der Konsequenz der Ablehnung der Körperverletzungsdoktrin Englisch,Die rechtliche Bedeutung der ärztlichen Operation, S. 21; ders.,ZStW 58 (1939), 1, 3 f.

  35. 35.

    Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 68.

  36. 36.

    Wessels/Hettinger,Strafrecht BT I, S. 101, § 6 I 2 Rn. 329; Schroeder,Besondere Strafvorschriften gegen eigenmächtige und fehlerhafte Heilbehandlung?, S. 13 ff., 44 ff.; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1575, § 138, Rn. 12; Schröder,NJW 1961, 951, 953 ff. und Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 31 fordern deshalb ein Tätigwerden des Gesetzgebers dahingehend, die eigenmächtige Heilbehandlung tatbestandlich zu erfassen.

  37. 37.

    Rengier,Strafrecht BT II, S. 105, § 13 Rn. 17.

  38. 38.

    BGH, Urt. v. 22.2.1978 – 2 StR 372/77 = NJW 1978, 1206 (zahnärztliche Zange); Haft,Strafrecht BT II, S. 146; Wessels/Hettinger,Strafrecht BT I, S. 81, § 5 III 2 Rn. 276. A.A. Hardtung, in: MüKo-StGB, § 224 dStGB, Rn. 34.

  39. 39.

    Rengier,Strafrecht BT II, S. 105, § 13 Rn. 17; Wessels/Hettinger,Strafrecht BT I, S. 101, § 6 I 2 Rn. 329; Cramer,in: FS Lenckner, S. 776; Horn/Wolters, in: SK-StGB (7. Aufl., 57. Lfg. 2003), § 223 dStGB, Rn. 33 ff. Kritisch Lilie, in: LK-StGB, Vor § 223 dStGB, Rn. 3.

  40. 40.

    Katzenmeier,ZRP 1997, 156 – 158; Bockelmann,ZStW 93 (1981), 103, 114 f.; Hartmann,Eigenmächtige und fehlerhafte Heilbehandlung, S. 76 f.

  41. 41.

    Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 52.

  42. 42.

    Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 BGB, Rn. 31.

  43. 43.

    BVerfG, Beschl. v. 25.7.1979 – 2 BvR 878/74 = BVerfGE 52, 131 = NJW 1979, 1925, 1929 f.; BVerfG, Beschl. v. 23.10.2007 – 2 BvR 2090/05.

  44. 44.

    Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1184, § 93 Rn. 17; Quaas/Zuck,Medizinrecht, S. 283 f., Rn. 59 ff.

  45. 45.

    Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 60, Kap. III B, Rn. 1; Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 9; ders., in: Spickhoff, §§ 611, 613, 631 BGB, Rn. 9; Medicus/Lorenz,Schuldrecht II, S. 246, § 102 Rn. 686; Middendorf, in: NK-Medizinrecht, § 280 BGB, Rn. 6.

  46. 46.

    So die im Privatrecht ganz herrschende „Vertragskonzeption“, der im Hinblick auf den Wortlaut des § 76 Abs. 4 SGB V zu folgen ist, vgl. BGH, Urt. v. 18.3.1980 – VI ZR 247/78 = BGHZ 76, 259, 261 = NJW 1980, 1452, 1453; BGH, Urt. v. 10.1.1984 – VI ZR 297/81 = BGHZ 89, 250, 251 ff.; Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 628, § 40 Rn. 15; Spickhoff, in: Spickhoff, §§ 611, 613, 631 BGB, Rn. 6; Greiner, in: Spickhoff, §§ 823 ff. BGB, Rn. 296. Demgegenüber geht die herrschende sozialrechtliche Ansicht von der „Versorgungskonzeption“ aus, vgl. BSG, Urt. v. 19.11.1985 – 6 RKa 14/83 = BSGE 59, 172 = NJW 1986, 1574, 1575; Auktor, in: NK-SGB V, § 76 SGB V, Rn. 19 ff.; Bender,MedR 1997, 7, 8 f.

  47. 47.

    Vgl. hierzu Kap. 3 A. I. 3.

  48. 48.

    BGH, Urt. v. 19.1.1984 – III ZR 172/82 = NJW 1985, 677, 678: Die Heilbehandlung geschehe nicht in Ausübung einer öffentlichen Aufgabe. Etwas anderes gilt lediglich für das Behandlungsverhältnis zwischen Patienten und Psychiatrischem Landeskrankenhaus, dieses ist öffentlich-rechtlicher Natur, vgl. BGH, Beschl. v. 31.1.2008 – III ZR 186/06 = NJW 2008, 1444, 1445 (Hier wird das Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe vor dem Hintergrund bejaht, dass die Verwahrung von Geisteskranken auch im Hinblick auf den Schutz der Außenwelt erfolgt).

  49. 49.

    Spickhoff,NJW 2001, 1757, 1759; Geiß/Greiner,Arzthaftpflichtrecht, S. 5, Kap. A, Rn. 4; Medicus/Lorenz,Schuldrecht II, S. 242, § 102, Rn. 672.

  50. 50.

    BGH, Urt. v. 9.12.1974 – VII ZR 182/73 = BGHZ 63, 306, 309 = NJW 1975, 305, 306; BGH, Urt. v. 18.3.1980 – VI ZR 247/78 = BGHZ 76, 259, 261 = NJW 1980, 1452, 1453. Eine andere Beurteilung kommt jedoch im Falle von Schönheitsoperationen in Betracht, wenn der Arzt einen bestimmten Erfolg in Aussicht stellt. Erbringt der Arzt rein technische Leistungen (z. B. Herstellung einer Prothese), kommt dagegen Werkvertragsrecht zur Anwendung. Vgl. zur Abgrenzung Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 8; ders., in: Spickhoff, §§ 611, 613, 631 BGB, Rn. 1-5; Richardi/Fischinger, in: Staudinger, Vorbem. zu § 611 BGB, Rn. 53; Müller/Glöge, in: MüKo-BGB, § 611 BGB, Rn. 79 ff.; Busche, in: MüKo-BGB, § 631 BGB, Rn. 238 f.

  51. 51.

    Vgl. zur Reform des Patientenrechts auch Kap. 4 B. II.3.

  52. 52.

    Spickhoff, VersR 2013, 267, 268 f.

  53. 53.

    Vgl. hierzu die Begründung zum Regierungsentwurf des Patientenrechtegesetzes, BR-Drucks. 312/12, S. 23 und BT-Drs. 17/10488, S. 9.

  54. 54.

    BT-Drs. 17/10488, S. 18.

  55. 55.

    BT-Drs. 17/10488, S. 9. Kritisch zu diesem Begründungsansatz Spickhoff, VersR 2013, 267, 268; ebenso Katzenmeier, NJW 2013, 817, 823.

  56. 56.

    Katzenmeier, NJW 2013, 817 f.

  57. 57.

    Deutsch,NJW 1965, 1985; Geiß/Greiner,Arzthaftpflichtrecht, S. 219, Kap. C, Rn. 1.

  58. 58.

    Spickhoff, in: Spickhoff, §§ 278, 280 BGB, Rn. 7; Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 116, Rn. 171.

  59. 59.

    Vgl. hierzu Deutsch, NJW 2012, 2009 ff.; Spickhoff, ZRP 2012, 65 ff.

  60. 60.

    Geiß/Greiner,Arzthaftpflichtrecht, S. 219, Kap. C, Rn. 1; Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 22; Wever, in: NK-Medizinrecht, § 823 BGB, Rn. 6.

  61. 61.

    BGH, Urt. v. 27.5.2008 – VI ZR 69/07 = MedR 2008, 666 ff. (m. Anm. Seibl); Wever, in: NK-Medizinrecht, § 823 BGB, Rn. 6 f.

  62. 62.

    Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 166, Rn. 249: Die Regelung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB wird unter dem Aspekt der Zuordnung der Gefahrenbereiche modifiziert, so dass in beweisrechtlicher Hinsicht Wertungskonformität zwischen deliktischer und vertraglicher Haftung besteht. Vgl. hierzu auch Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 40.

  63. 63.

    § 630h Beweislast bei Haftung für Behandlungs- und Aufklärungsfehler.[…] (2) Der Behandelnde hat zu beweisen, dass er eine Einwilligung gemäß § 630d eingeholt und entsprechend den Anforderungen des § 630e aufgeklärt hat […].

  64. 64.

    Dethloff,Familienrecht, S. 398, § 13 Rn. 63 unter Bezugnahme auf die Parallele des bewusstlosen Patienten.

  65. 65.

    Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 23.

  66. 66.

    Wagner,Einflüsse der Dienstleistungsfreiheit auf das nationale und internationale Arzthaftungsrecht, S. 210.

  67. 67.

    Vgl. hierzu die Begründung zum Regierungsentwurf des Patientenrechtegesetzes, BR-Drucks. 312/12, S. 3. S. 26; Deutsch, NJW 2012, 2009, 2012.

  68. 68.

    Eisenbart,Patienten-Testament und Stellvertretung in Gesundheitsangelegenheiten, S. 84; Voll,Die Einwilligung im Arztrecht, S. 16 f.

  69. 69.

    Deutsch, NJW 2012, 2009, 2012.

  70. 70.

    Greiner, in: Spickhoff, §§ 823 ff. BGB, Rn. 2; Eisenbart,Patienten-Testament und Stellvertretung in Gesundheitsangelegenheiten, S. 84.

  71. 71.

    RG, Urt. v. 27.5.1908 – VI 484/07 = RGZ 68, 431, 434.

  72. 72.

    BGH, Urt. v. 10.7.1954 – VI ZR 45/54 = NJW 1956, 1106 – 1108 („1. Elektroschock-Urteil“); BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811 = MDR 1959, 383 f. = JZ 1960, 139 = FamRZ 1959, 200 ff. (m. Anm. Bosch); BGH, Urt. v. 3.2.1967 – VI ZR 111/65 = VersR 1967, 495 f.; BGH, Urt. v. 22.6.1971 – VI ZR 230/69 = NJW 1971, 1887 f.; BGH, Urt. v. 22.1.1980 – VI ZR 263/78 = NJW 1980, 1333 f.; BGH, Urt. v. 22.4.1980 – VI ZR 37/79 = NJW 1980, 1905 – 1907; BGH, Urt. v. 28.2.1984 – VI ZR 70/82 = NJW 1984, 1807, 1808; BGH, Urt. v. 23.11.1982 – VI ZR 222/79 = BGHZ 85 327 = NJW 1983, 328 f.; BGH, Urt. v. 14.2.1989 – VI ZR 65/88 = BGHZ 106, 391, 397 f. = NJW 1989, 1533, 1535 = MedR 1989, 188, 191; BGH, Urt. v. 14.3.2006 – VI ZR 279/04 = BGHZ 166, 336, 339 = NJW 2006, 2108.

  73. 73.

    Aus dem Schrifttum: Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 52; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 BGB, Rn. 585; Giesen,Arzthaftungsrecht, S. 171 f., Rn. 204, Rn. 211 f.; Nüßgens, in: RGRK, § 823 BGB Anh. II, Rn. 65; Teichmann, in: Jauernig, § 823 BGB, Rn. 3, Rn. 110; Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 77; Schaub, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 823 BGB, Rn. 204; Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 727. Modifizierend Deutsch,NJW 1965, 1985; Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 165; Rn. 248 f.: Nach dessen „Transparenztheorie“ werden von der eigenmächtigen Heilbehandlung sowohl das Persönlichkeitsrecht, als auch die Rechtsgüter Körper, Gesundheit und Freiheit betroffen. Differenzierend Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1244 f., § 103 Rn. 4-6, die aus strafrechtlicher Sicht einen „Tatbestandswechsel zur Persönlichkeitsrechtsverletzung“ zugunsten des Arztes befürworten, andererseits für das Zivilrecht zugunsten der Rechtsstellung des Patienten die Annahme einer Körperverletzung in Erwägung ziehen.

  74. 74.

    Zur Entwicklung der Rechtsprechung vgl. Katzenmeier,Arzthaftung, S. 112.

  75. 75.

    Aus diesem Grund wird in Haftpflichtprozessen der Vorwurf eines Behandlungsfehlers (dessen Nachweis für den Patienten regelmäßig nur schwer zu führen ist) oftmals mit der Behauptung einer Aufklärungspflichtverletzung gekoppelt. Vgl. Laufs,NJW 1977, 1081. Kritisch Wiethölter,in: Stiftung zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung über Wesen und Bedeutung der freien Berufe: Die Aufklärungspflicht des Arztes, S. 79 ff., 83; Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts II/2, S. 383 f., § 76 II 1 g.

  76. 76.

    Katzenmeier, in: NK-BGB, § 823 BGB, Rn. 15, Rn. 344 f.; ders., in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 105, Kap. V A Rn. 10 und S. 134, Kap. V Rn. 70-73; ders.,Arzthaftung, S. 118 ff.; Laufs,NJW 1969, 529, 531 ff.; Enneccerus/Nipperdey,Allgemeiner Teil II, S. 1315, § 212 II 3; Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts II/2, S. 383 f., § 76 II 1 g; Engisch/Hallermann,Die ärztliche Aufklärungspflicht, S. 19 f.; Geilen,Einwilligung und ärztliche Aufklärungspflicht, S. 29 f., 195; Schiemann, in: Erman, § 823 BGB, Rn. 137.

  77. 77.

    Auch ist § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 239, 240 dStGB nach oben Gesagtem in der Regel im Arzt-Patienten-Verhältnis nicht einschlägig.

  78. 78.

    Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 134, Kap. V C Rn. 10, Rn. 70-73; Laufs,NJW 1969, 529, 531 ff.; Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts II/2, S. 383 f., § 76 II 1 g.

  79. 79.

    Katzenmeier,Arzthaftung, S. 118 f.; vgl. auch Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 31.

  80. 80.

    Luxenburger/Lange, in: RGRK, § 823 BGB, Rn. 64; Sprau, in: Palandt, § 823 BGB, Rn. 25.

  81. 81.

    BGH, Urt. v. 26.10.2006 – I ZR 182/04 = BGHZ 169, 340 = NJW 2007, 689, 690; Schiemann, in: Erman, § 823 BGB, Rn. 48; Katzenmeier, in: NK-BGB, § 823 BGB, Rn. 7, Rn. 191, Rn. 265.

  82. 82.

    Staudinger A., in: Nomos-HK-BGB, § 823 BGB, Rn. 106.

  83. 83.

    Sprau, in: Palandt, § 823 BGB, Rn. 25.

  84. 84.

    Laufs,NJW 1969, 529, 533.

  85. 85.

    Vor diesem Hintergrund halten die Anhänger der Persönlichkeitsdoktrin der Rechtfertigungslösung der Rechtsprechung entgegen, diese sei konstruiert, um eine Arzthaftung über den Umweg der Aufklärungspflichtverletzung auch in den Fällen zu ermöglichen, in denen ein Behandlungsfehler nicht nachweisbar ist, Laufs,NJW 1969, 529, 533; vgl. hierzu Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 726.

  86. 86.

    BVerfG, Urt. v. 8.3.2000 – 1 BvR 1127/96 = NJW 2000, 2187 – 2189; BGH, Urt. v. 1.12.1999 – I ZR 49/97 = NJW 2000, 2195, 2197; BGH, Urt. v. 5.10.2004 – VI ZR 255/03 = NJW 2005, 215, 217; Sprau, in: Palandt, § 823 BGB, Rn. 124.

  87. 87.

    BGH, Urt. v. 22.1.1985 – VI ZR 28/83 = NJW 1985, 1617; Katzenmeier, in: NK-BGB, § 823 BGB, Rn. 246.

  88. 88.

    Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1244 f., § 103 Rn. 4.

  89. 89.

    Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 728.

  90. 90.

    Laufs,NJW 1969, 529, 531 f.

  91. 91.

    Laufs,NJW 1969, 529, 531 f.

  92. 92.

    Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 52; Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 166 (Fn. 8).

  93. 93.

    Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts II/2, S. 383 f., § 76 II 1 g; vgl. Brüggemeier,Deliktsrecht, S. 417, Rn. 696.

  94. 94.

    Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts II/2, S. 383 f., § 76 II 1 g.

  95. 95.

    Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 726; Katzenmeier, in: NK-BGB, § 823 BGB, Rn. 15.

  96. 96.

    Engisch/Hallermann,Die ärztliche Aufklärungspflicht, S. 19 f. Ähnlich bereits Geilen,Einwilligung und ärztliche Aufklärungspflicht, S. 29 f., 195 f.: Der Wille des Patienten sei nicht Rechtfertigungsgrund, sondern Rechtfertigungsschranke.

  97. 97.

    Brüggemeier,Deliktsrecht, S. 388, Rn. 634; Schiemann, in: Erman, § 823 BGB, Rn. 137.

  98. 98.

    Deutsch,NJW 1965, 1985, 1986; Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 4; Geilen,Einwilligung und ärztliche Aufklärungspflicht, S. 18 f.

  99. 99.

    Staudinger A., in: Nomos-HK-BGB, § 823 BGB, Rn. 5.

  100. 100.

    Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 52.

  101. 101.

    Deutsch,NJW 1965, 1985, 1989; ders.,AcP (192) 1992, 161, 165 f.; Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 165 f.; Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 52; Giesen,Arzthaftungsrecht, S. 171 f., Rn. 204, 211 f.; Nüßgens, in: RGRK, § 823 BGB Anh. II, Rn. 65; Teichmann, in: Jauernig, § 823 BGB, Rn. 3, Rn. 110; Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 77; Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 727.

  102. 102.

    Deutsch,NJW 1965, 1985, 1989; Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 165, Rn. 248 f. Zustimmend etwa Nüßgens,in: FS Hauß, S. 291.

  103. 103.

    Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 727.

  104. 104.

    Nüßgens,in: FS Hauß, S. 291.

  105. 105.

    BVerfG, Urt. v. 8.3.2000 – 1 BvR 1127/96 = NJW 2000, 2187 – 2189; BGH, Urt. v. 1.12.1999 – I ZR 49/97 = NJW 2000, 2195, 2197; BGH, Urt. v. 5.10.2004 – VI ZR 255/03 = NJW 2005, 215, 217; Sprau, in: Palandt, § 823 BGB, Rn. 124.

  106. 106.

    Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 728.

  107. 107.

    So die Begründung zum Regierungsentwurf des Patientenrechtegesetzes, BR-Drucks. 312/12, S. 24.

  108. 108.

    Zweifelnd Katzenmeier, in: NJW 2013, 817, 823, der im Gegenteil dem Deliktsrecht als „sedes materiae“ der Arzthaftung eine zunehmende Bedeutung im Hinblick auf die hier weiterhin bestehende Möglichkeit der richterlichen Rechtsfortbildung entsprechend den Verkehrsbedürfnissen vorhersagt: „Konnte bislang ein Gleichlauf der beiden Haftungsordnungen erzielt werden, so sind Friktionen nunmehr eine Frage der Zeit.“

  109. 109.

    Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 21.

  110. 110.

    Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 28.

  111. 111.

    BVerfG, Urt. v. 22.9.1993 – 2 BvR 1732/93 = BVerfGE 89, 120, 130 = NJW 1994, 1590, 1591; BGH, Urt. v. 9.12.1958 – VI ZR 203/57 = BGHZ 29, 46, 49 = NJW 1959, 811 f.; Steiner/Müller-Terpitz, in: Spickhoff, Art. 2 GG, Rn. 12; Starck, in: Mangoldt/Klein/Starck, Art. 2 Abs. 1 GG, Rn. 58, Art. 2 Abs. 2, Rn. 189, Rn. 193; Linzbach,Informed consent, S. 88; Voll,Die Einwilligung im Arztrecht, S. 48 ff., 51; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 63; Elzer,MedR 1998, 122, 125 f.; Rieger,Die klinische Prüfung nach dem AMG von 1976 und die Wertordnung des Grundgesetzes, S. 72 ff.; Quaas/Zuck,Medizinrecht, S. 32 f., § 2 Rn. 36; offen gelassen von Laufs, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 709, § 57 Rn. 15.

  112. 112.

    BVerfG, Beschl. v. 25.7.1979 – 2 BvR 878/74 = BVerfGE 52, 131 = NJW 1979, 1925, 1929 f.; Deutsch,AcP (192) 1992, 161, 166, 179; Amelung,Die Einwilligung in die Beeinträchtigung eines Grundrechtsgutes, S. 31; Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 32; Tag,Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex artis, S. 15.

  113. 113.

    Trockel,NJW 1970, 489.

  114. 114.

    Trockel,NJW 1970, 489.

  115. 115.

    Ohly,„Volenti non fit iniuria“, S. 63 ff.; Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 729.

  116. 116.

    Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 13.

  117. 117.

    Vgl. Kap. 2 A. I. 1.

  118. 118.

    Voll,Die Einwilligung im Arztrecht, S. 33.

  119. 119.

    Vgl. Kienapfel/Schroll,Strafrecht BT I, § 83 öStGB, Rn. 35.

  120. 120.

    Streicher,Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten für Behandlungsfehler und mangelnde Aufklärung, S. 5; Schmoller, in: Salzburger Kommentar, § 110 öStGB (5. Lfg. 1997), Rn. 6.

  121. 121.

    Eser,in: FS Hirsch, S. 474.

  122. 122.

    Schabel,Das Selbstbestimmungsrecht des Patienten in Österreich, S. 18.

  123. 123.

    Streicher,Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten für Behandlungsfehler und mangelnde Aufklärung, S. 5.

  124. 124.

    Vgl. Kap. 2 A. I. 1.

  125. 125.

    Vgl. Kap. 2 F. I.

  126. 126.

    Weissauer, in: Mazal, Grenzfragen der ärztlichen Behandlung, S. 11 f, 18 f.

  127. 127.

    Thommen,Medizinische Eingriffe an Urteilsunfähigen und die Einwilligung der Vertreter, S. 129 f.; Jossen,Ausgewählte Fragen zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten beim medizinischen Heileingriff, S. 44.

  128. 128.

    Bockelmann,ZStW 93 (1981), 103, 115; Eser,in: FS Hirsch, S. 482 f.

  129. 129.

    Schuhbarth, in: Schuhbarth-Kommentar, Art. 123 sStGB, Rn. 52; Stratenwerth/Wohlers, Handkommentar, S. 62; Noll,Schweizerisches Strafrecht BT I, S. 50 f.

  130. 130.

    Entwurf eines StGB 1962 sowie der Alternativentwurf 1970 und jüngst der Entwurf eines 6. StRG im Jahr 1996. Die in diesen Entwürfen vorgesehenen Strafandrohungen hatten eine bemerkenswerte Spannweite: Teils war lediglich eine Geldstrafe vorgesehen, teils eine Freiheitsstrafe von 3 Jahren, im Entwurf aus dem Jahr 1996 gar eine Freiheitsstrafe bis zu 3 bzw. bei schwerwiegenden Fällen von bis zu 10 Jahren.

  131. 131.

    Demgegenüber nimmt Hirsch bei der Suche nach einer Neuregelung die österreichische Vorschrift des § 110 öStGB in den Blick, vgl. Hirsch,in: GS Zipf, S. 366.

  132. 132.

    So im Ergebnis auch Tag,Der Körperverletzungstatbestand im Spannungsfeld zwischen Patientenautonomie und Lex artis, S. 454 f.; Cramer,in: FS Lenckner, S. 776.

  133. 133.

    Vgl. Kienapfel/Schroll,Strafrecht BT I, § 90 öStGB, Rn. 29.

  134. 134.

    Roth/Berkemeier, in: Basler Kommentar-Strafrecht, Vor Art. 122 sStGB, Rn. 27 f.; Eser,in: FS Hirsch, S. 45.

  135. 135.

    Vgl. zur Schwierigkeit der Abgrenzung aus österreichischer Sicht Burgstaller/Schütz,in: Wiener Kommentar, § 90 öStGB (50. Lfg.), Rn. 90.

  136. 136.

    Engljähringer,Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 74 ff., 76; Barth,Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen [zur Rechtslage vor dem KindRÄG 2001], S. 12; Cramer,in: FS Lenckner, S. 776.

  137. 137.

    Allerdings ist hier – im Gegensatz zu Österreich und der Schweiz – der Meinungsstreit, ob Heilbehandlungen schon nicht den Körperverletzungstatbestand erfüllen oder ob erst ein von der Einwilligung unabhängiger Rechtfertigungsgrund greift, von untergeordneter Bedeutung, vgl. Kap. 2 A. I. 1.

  138. 138.

    Zipf,in: FS Bockelmann, S. 579.

  139. 139.

    Regierungsentwurf des Bundesministeriums der Justiz und des Bundesministeriums für Gesundheit – Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten (Patientenrechtegesetz) vom 10.5.2012, BR-Drucks. 312/12.

  140. 140.

    Begründung zum Regierungsentwurf des Patientenrechtegesetzes, BR-Drucks. 312/12, S. 33.

  141. 141.

    Fischer/Lilie,Ärztliche Verantwortung im europäischen Rechtsvergleich, S. 5 ff., § 2 I; Wagner,Einflüsse der Dienstleistungsfreiheit auf das nationale und internationale Arzthaftungsrecht, S. 150. Rechtsvergleichend hierzu von Bar,Gemeineuropäisches Deliktsrecht, S. 317, Rn. 297.

  142. 142.

    Vgl. Kap. 2 A. I. 2 (Österreich), Kap. 3 A. I. 2 (Schweiz), Kap. 4 A. I. 2 (Deutschland).

  143. 143.

    Vgl. Giesen,Arzthaftungsrecht, S. 3 f., Rn. 3 m. w. N.

  144. 144.

    Aus österreichischer Sicht vgl. Kletečka-Pulker,in: Körtner/Kletečka-Pulker/Müller: Spiritualität, Religion und Kultur am Krankenbett, S. 120.

  145. 145.

    Streicher,Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Ärzten für Behandlungsfehler und mangelnde Aufklärung, S. 6; Schmoller, in Salzburger Kommentar, § 110 öStGB (5. Lfg. 1997), Rn. 8.

  146. 146.

    Kopetzki,in: Taupitz, Zivilrechtliche Regelungen zur Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens, S. 1, Rn. A 2. Zur Heranziehung des § 110 öStGB als Schutzgesetz zur Begründung der zivilrechtlichen Haftung vgl. bereits Kap. 2 A. I. 2b.

  147. 147.

    Vgl. hierzu aus deutscher Sicht Deutsch,in: FS Schreiber, S. 43 ff.

  148. 148.

    Weissauer, in: Mazal, Grenzfragen der ärztlichen Behandlung, S. 12.

  149. 149.

    Weissauer,in: Mazal, Grenzfragen der ärztlichen Behandlung, S. 12.

  150. 150.

    So etwa für den Bereich der klinischen Prüfung in §§ 20 Abs. 2 Nr. 1, 20 Abs. 4 Nr. 4 MPG bzw. §§ 40 Abs. 1 Nr. 3 lit. a AMG, 40 Abs. 4 Nr. 3 AMG; für die Sterilisation in § 1631c BGB; für die Kastration in § 2 Abs. 1 Nr. 3 KastrationsG; für die Transplantation in § 2 Abs. 2 Satz 3 TPG bzw. § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a TPG; für die Knochenmarkspende in § 8a TPG.

  151. 151.

    Zur vor Inkrafttreten des KindRÄG ganz vergleichbaren Rechtslage in Österreich vgl. Barth,Die Einwilligung bei medizinischen Eingriffen an Minderjährigen, S. 3.

  152. 152.

    Wölk,MedR 2001, 80.

  153. 153.

    § 219e Abs. 4 RegEnt-BGBIst die Schwangere noch nicht sechzehn Jahre alt, so ist neben ihrer eigenen Einwilligung diejenige ihres gesetzlichen Vertreters erforderlich […]. (RegE v. 15.5.1972, BT-Drucks. 6/3434, S. 3). Vgl. zum Regierungsentwurf Bosch, FamRZ 1973, 489, 507; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 99.

  154. 154.

    BT-Drucks. 6/3434, S. 30 f.

  155. 155.

    Sorgerechtsgesetz v. 18.7.1979 (BGBl I 1061 – SorgeRG). Vgl. zur Sorgerechtsreform Diederichsen,NJW 1980, 1 ff.; Knöpfel,FamRZ 1977, 600 ff.

  156. 156.

    Dölitzsch,Vom Kindesschutz zu Kindesrechten, S. 15 ff.; Badura, in: Maunz/Dürig, Art. 6 GG (64. Lfg. 2012), Rn. 133; Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 679 f., § 57 Rn. 23 ff.; Schwerdtner,AcP 173 (1973), 227, 248. Zur historischen Entwicklung Kühn,in: Kühn/Münder/Pfürtner/Raum: Selbstbestimmungsrecht des Jugendlichen im Spannungsfeld, S. 354 ff.; Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 43 – 48; Michalski/Döll, in: Erman, Vor § 1626 BGB, Rn. 1 ff.; Dethloff,Familienrecht, S. 279 f., § 9 Rn. 2 f.

  157. 157.

    Knöpfel,FamRZ 1977, 600, 605 ff.

  158. 158.

    BT-Drucks. 7/2060, Anlage 3, S. 65; vgl. hierzu Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 103.

  159. 159.

    BT-Drucks. 7/2060, Anlage 1, S. 17 f.; vgl. Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 141.

  160. 160.

    § 1626a RegEnt-BGB. Die Einwilligung in eine Heilbehandlung kann, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, das Kind nach Vollendung des vierzehnten Lebensjahres selbst erteilen, wenn es fähig ist, Grund und Bedeutung der Heilbehandlung einzusehen und seinen Willen hiernach zu bestimmen; die Befugnis der Eltern, in eine Heilbehandlung des Kindes einzuwilligen, bleibt unberührt (RegEnt. v. 2.5.1974, BT-Drucksache 7/2060, Anlage 1, S. 4). Vgl. hierzu auch Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 95.

  161. 161.

    Quambusch,ZBlJugR 1974, 138, 142 („Schizophrenie“); Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 130; Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 142; Knöpfel,FamRZ 1977, 600, 608; Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 76 f.

  162. 162.

    Kritisch etwa Bosch,FamRZ 1959, 202, 203; ders.,FamRZ 1973, 489, 506 f.: Es sei für die Ärzte eine „unglaubliche Zumutung“, dass diese vor Behandlungsbeginn die entsprechende Reife des Minderjährigen prüfen müssten. Bosch fordert daher eine starre Altersgrenze; Quambusch,ZBlfJR 1974, 138, 142; Reiserer,Das elterliche Erziehungsrecht und die Eigenentscheidung des heranwachsenden Minderjährigen, S. 99. Eine mangelnde Rechtssicherheit (allerdings zulasten des minderjährigen Patienten) beklagt auch Beitzke,ZBlJugR 1973, 121, 122 f.

  163. 163.

    Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 76.

  164. 164.

    Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drucks. 7/2060, Anlage 2, S. 51. Ebenso Quambusch,ZBlJugR 1974, 138, 142; Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 142; Becker,in: FS Bosch, S. 59.

  165. 165.

    Hollmann,in: Rehbinder/Rebe: Neues elterliches Sorgerecht, S. 121; Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 109 f.

  166. 166.

    BR-Drucks. 59/89, S. 229; vgl. hierzu Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 85.

  167. 167.

    § 1628 Abs. 1 Ent-BGB. (1) In eine ärztliche Behandlung kann das minderjährige Kind, welches das 16. Lebensjahr vollendet hat, nur selbst einwilligen. Das Gleiche gilt für die Zustimmung zum legalen Schwangerschaftsabbruch, unabhängig vom Alter der Minderjährigen. (2) Ein minderjähriges Kind, welches das 14. Lebensjahr vollendet hat, kann sich ohne Zustimmung der Eltern einer ärztlichen Behandlung unterziehen. Abgedruckt in Rehbinder/Rebe, Neues elterliches Sorgerecht, S. 14-24. Vgl. hierzu Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 136.

  168. 168.

    Regierungsentwurf des Bundesministeriums der Justiz und des Bundesministeriums für Gesundheit – Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten (Patientenrechtegesetz) vom 10.5.2012, BR-Drucks. 312/12.

  169. 169.

    BR-Drucks. 7/13 vom 11.01.2013.

  170. 170.

    Zur Entstehungsgeschichte des Patientenrechtegesetzes vgl. Deutsch, NJW 2012, 2009 ff.; Katzenmeier, NJW 2013, 817. Zum rechtspolitischen Hintergrund Spickhoff, VersR 2013, 267 f.

  171. 171.

    § 630d BGB n. F. Einwilligung. (1) Vor Durchführung einer medizinischen Maßnahme, insbesondere eines Eingriffs in den Körper oder die Gesundheit, ist der Behandelnde verpflichtet, die Einwilligung des Patienten einzuholen. Ist der Patient einwilligungsunfähig, ist die Einwilligung eines hierzu Berechtigten einzuholen, soweit nicht eine Patientenverfügung nach § 1901a Absatz 1 Satz 1 die Maßnahme gestattet oder untersagt. Weitergehende Anforderungen an die Einwilligung aus anderen Vorschriften bleiben unberührt. Kann eine Einwilligung für eine unaufschiebbare Maßnahme nicht rechtzeitig eingeholt werden, darf sie ohne Einwilligung durchgeführt werden, wenn sie dem mutmaßlichen Willen des Patienten entspricht. (2) Die Wirksamkeit der Einwilligung setzt voraus, dass der Patient oder im Fall des Absatzes 1 Satz 2 der zur Einwilligung Berechtigte vor der Einwilligung nach Maßgabe von § 630e Absatz 1 bis 4 aufgeklärt worden ist. (3) Die Einwilligung kann jederzeit und ohne Angabe von Gründen formlos widerrufen werden.

  172. 172.

    Vgl. hierzu Kap. 4 J. II. 1.

  173. 173.

    Bis zum Inkrafttreten der Reform des schweizerischen Erwachsenenschutzrechts im Jahr 2013 ist es eigentlich begrifflich exakter, bezogen auf das schweizerische Recht statt von „Minderjährigkeit“ von „Unmündigkeit“ zu sprechen. Um Verwechslungen mit dem abweichenden Begriff der Mündigkeit im österreichischen Recht (die bereits ab dem 14. Lebensjahr besteht) zu vermeiden, soll im rechtsvergleichenden Teil schon jetzt auch für die schweizerische Rechtslage der Begriff der „Minderjährigkeit“ herangezogen werden.

  174. 174.

    Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 45.

  175. 175.

    So etwa für den Bereich der klinischen Prüfung in §§ 20 Abs. 2 Nr. 1, 20 Abs. 4 Nr. 4 MPG bzw. §§ 40 Abs. 1 Nr. 3 lit. a AMG, 40 Abs. 4 Nr. 3 AMG; für die Sterilisation in § 1631c BGB; für die Kastration in § 2 Abs. 1 Nr. 3 KastrationsG; für die Transplantation in § 2 Abs. 2 Satz 3 TPG bzw. § 8 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 lit. a TPG; für die Knochenmarkspende in § 8a TPG.

  176. 176.

    Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 174; Wyttenbach,Grund- und Menschenrechtskonflikte zwischen Eltern, Kind und Staat, S. 41 f.

  177. 177.

    Zur Rechtshistorie des schweizerischen Art. 16 ZGB vgl. ausführlich Petermann,Urteilsfähigkeit, S. 16 f., Rn. 48 ff.

  178. 178.

    Rabel,in: Leser: Gesammelte Aufsätze I, S. 182, 190: „Wo endlich die größten Schwierigkeiten anfangen, in die sich das BGB mit besonderem Behagen zu versenken pflegt, hört das ZGB ganz zu reden auf.“ Vgl. auch Zweigert/Kötz,Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 171, § 13 II.

  179. 179.

    Zitelmann,Die Kunst der Gesetzgebung, S. 19 ff.

  180. 180.

    Rabel,in: Leser: Gesammelte Aufsätze I, S. 182 f.; Dölitzsch,Vom Kindesschutz zu Kindesrechten, S. 23.

  181. 181.

    Zweigert/Kötz,Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 171 ff., 175, § 13 II. Andeutungsweise auch Bosch,Grundsatzfragen des Beweisrechts, S. 43.

  182. 182.

    Rabel,in: Leser: Gesammelte Aufsätze I, S. 182 f.

  183. 183.

    Zweigert/Kötz,Einführung in die Rechtsvergleichung, S. 171, 173 f., § 13 II.

  184. 184.

    Nademleinski, in: Schwimann-Praxiskommentar, § 151 ABGB, Rn. 2 f.

  185. 185.

    RG, Urt. v. 19.2.1897 – 86/97 = RGSt 29, 398, 399 f.; RG, Urt. v. 3.7.1908 – V 420/08 = RGSt 41, 392, 394 f., 395; RG, Urt. v. 4.1.1926 – 591/25 = RGSt 60, 34 ff. Später auch BGH, Urt. v. 25.3.1955 – 5 StR 617/54 = BGHSt 7, 312 ff. = NJW 1955, 916 f.; BGH, Urt. v. 11.11.1955 – 1 StR 442/55 = BGHSt 8, 278 ff. = NJW 1956, 311 f.; BGH, Urt. v. 10.2.1959 – 5 StR 533/58 = BGHSt 12, 379, 382 = NJW 1959, 825 f.

  186. 186.

    Vgl. Amelung,ZStW (104) 1992, 525, 535 ff.; Pawlowski,in: FS Hagen, S. 9; Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 106. Vgl. hierzu jüngst Stief, Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht (nach Abschluss des Manuskripts erschienen).

  187. 187.

    RG, Urt. v. 19.2.1897 – 86/97 = RGSt 29, 398, 400.

  188. 188.

    RG, Urt. v. 19.2.1897 – 86/97 = RGSt 29, 398, 399 f.

  189. 189.

    RG, Urt. v. 3.7.1908 – V 420/08 = RGSt 41, 392 – 397; RG, Urt. v. 4.1.1926 – 591/25 = RGSt 60, 34 – 37; RG, Urt. v. 7.10.1937 – 5 D 364/37 = RGSt 71, 349 – 350; RG, Urt. v. 10.4.1941 – 2 D 69/41 = RGSt 75, 179, 180.

  190. 190.

    RG, Urt. v. 3.7.1908 – V 420/08 = RGSt 41, 392 ff.

  191. 191.

    RG, Urt. v. 3.7.1908 – V 420/08 = RGSt 41, 392 ff., 394.

  192. 192.

    RG, Urt. v. 3.7.1908 – V 420/08 = RGSt 41, 392 ff., 395.

  193. 193.

    RG, Urt. v. 3.7.1908 – V 420/08 = RGSt 41, 392 ff., 395 f.

  194. 194.

    Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 65.

  195. 195.

    BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811 = MDR 1959, 383 f. = FamRZ 1959, 200 ff. (m. Anm. Bosch).

  196. 196.

    Nebendahl,MedR 2009, 197, 197.

  197. 197.

    BGH, Urt. v. 22.1.1953 – 4 StR 373/52 = BGHSt 4, 88 – 94 = NJW 1953, 912 f.; BGH, Urt. v. 10.2.1959 – 5 StR 533/58 = BGHSt 12, 379, 382 = NJW 1959, 825 f. = FamRZ 1959, 158 = MDR 1959, 503 f.; BGH, Urt. v. 13.5.1969 – 2 StR 616/68 = NJW 1969, 1582, 1583 = JZ 1969, 609.

  198. 198.

    BGH, Urt. v. 22.1.1953 – 4 StR 373/52 = BGHSt 4, 88, 90 = NJW 1953, 912 f.

  199. 199.

    BGH, Urt. v. 22.1.1953 – 4 StR 373/52 = BGHSt 4, 88, 90 = NJW 1953, 912.

  200. 200.

    BGH, Urt. v. 12.11.1953 – 3 StR 713/52 = BGHSt 5, 362 – 364 = NJW 1954, 847.

  201. 201.

    BGH, Urt. v. 12.11.1953 – 3 StR 713/52 = NJW 1954, 847.

  202. 202.

    BGH, Urt. v. 25.3.1955 – 5 StR 617/54 = BGHSt 7, 312 ff. = NJW 1955, 916 f.; BGH, Urt. v. 11.11.1955 – 1 StR 442/55 = BGHSt 8, 278 – 283 = NJW 1956, 311 – 312; BGH, Urt. v. 14.5.1986 – 3 StR 504/85 = NJW 1986, 2442 f. = NStZ 1986, 453 f.

  203. 203.

    BGH, Urt. v. 14.8.1963 – 2 StR 181/63 = BGHSt 19, 135 – 140 = NJW 1965, 699 – 701.

  204. 204.

    BGH, Urt. v. 14.8.1963 – 2 StR 181/63 = NJW 1965, 699.

  205. 205.

    Amelung,ZStW (104) 1992, 525, 538 f.

  206. 206.

    BGH, Urt. v. 10.2.1959 – 5 StR 533/58 = BGHSt 12, 379-386 = NJW 1959, 825 f. = JR 1959, 185-187 = FamRZ 1959, 158 = VersR 1959, 319 = MDR 1959, 503.

  207. 207.

    BGH, Urt. v. 10.2.1959 – 5 StR 533/58 = BGHSt 12, 379-386 = NJW 1959, 825 f. = JR 1959, 185-187 = FamRZ 1959, 158 = VersR 1959, 319 = MDR 1959, 503.

  208. 208.

    Zustimmend Rönnau, in: LK-StGB, Vor §§ 32 ff. dStGB, Rn. 195.

  209. 209.

    BGH, Urt. v. 10.2.1959 – 5 StR 533/58 = NJW 1959, 825, 826 („verständiger Minderjähriger“).

  210. 210.

    RG, Urt. v. 21.6.1907 – III 465/06 = JW 1907, 505 ff.; RG, Urt. v. 30.6.1911 – 472/10 III = JW 1911, 748.; RG, Urt. v. 27.5.1908 – VI 484/07 = RGZ 68, 433, 431, 435 f. (Wirbelsäulenverkrümmung bei sechsjährigem Patienten: Bezeichnung der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters als Willenserklärung, Beurteilung nach den Vorschriften der §§ 164 ff., 157 BGB); RG, Urt. v. 19.6.1933 – VI 74/33 = RGZ 141, 262 ff. (Handeln auf eigene Gefahr beim Minderjährigen: Bezeichnung als rechtsgeschäftliche Willenserklärung, Anwendung der §§ 107 ff. BGB); RG, Urt. v. 3.12.1941 = RGZ 168, 210 (Krampfaderverödung: Einwilligung des Patienten als rechtsgeschäftliche Willenserklärung); BGH, Urt. v. 17.5.1951 – III ZR 5751 = BGHZ 2, 159, 162 f. = NJW 51, 916 (Handeln auf eigene Gefahr im Straßenverkehr: Einwilligung in Gefahr der Körperverletzung als Willenserklärung); BGH, Urt. v. 25.9.1952 – III ZR 322/51 = BGHZ 7, 198, 207 = NJW 1953, 700, 701 (Tod durch Schwangerschaftsabbruch: Einwilligung als rechtsgeschäftliche Willenserklärung).

  211. 211.

    Zitelmann,AcP 99 (1906), 1, 62 f.; Enneccerus/Nipperdey,Allgemeiner Teil II, S. 933, § 151 II 1e, Fn. 11, S. 1315, § 212 II 3.

  212. 212.

    RG, Urt. v. 21.6.1907 – III 465/06 = JW 1907, 505 ff.

  213. 213.

    RG Urt. v. 27.5.1908 – VI 484/07 = RGZ 68, 431, 436.

  214. 214.

    RG, Urt. v. 21.6.1907 – III 465/06 = JW 1907, 505 ff.

  215. 215.

    RG, Urt. v. 30.6.1911 – 472/10 III = JW 1911, 748.

  216. 216.

    RG, Urt. v. 30.6.1911 – 472/10 III = JW 1911, 748.

  217. 217.

    BGH, Urt. v. 17.5.1951 – III ZR 57/51 = BGHZ 2, 159 = NJW 1951, 916; BGH, Urt. v. 25.9.1952 – III ZR 322/51 = BGHZ 7, 198 = NJW 1953, 700.

  218. 218.

    BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811.

  219. 219.

    Wölk,MedR 2001, 80; Nebendahl,MedR 2009, 197.

  220. 220.

    OLG München v. 7.12.1956 – 3 U 1285/54 = NJW 1958, 633 f.: Noch vor Ergehen der Grundsatzentscheidung des BGHzu der Thematik erfolgte eine entscheidende Weichenstellung durch das OLG München. Dieses hatte zu beurteilen, ob die Einwilligung eines (nach damaligem Recht minderjährigen) 19-Jährigen in eine Operation wirksam und ausreichend war. Eine Einwilligung der Eltern lag nicht vor. Das OLG stellt hierzu fest: „Ein Minderjähriger kann zu einer Operation rechtswirksam seine Einwilligung geben, falls er die nötige Urteils- und Einsichtsfähigkeit hinsichtlich der Bedeutung des körperlichen Eingriffs besitzt und die erforderliche Aufklärung hierüber erhält.“ Ein urteilsfähiger Mensch müsse sämtliche Rechte, die ihm aufgrund seiner Persönlichkeit zustehen, frei ausüben können. Die besondere Bedeutung des Persönlichkeitsrechts verbiete eine analoge Anwendung des § 107 BGB. Das OLG schließt sich ausdrücklich der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen an mit dem Hinweis, die Einheit der Rechtsordnung gebiete einen einheitlichen Begriff der Rechtswidrigkeit. Das OLG geht also davon aus, dass ein urteilsfähiger Minderjähriger selbstständig und ohne Zustimmung der Eltern in einen operativen Eingriff einwilligen könne.

  221. 221.

    RG, Urt. v. 19.2.1897 – 86/97 = RGSt 29, 398, 400; RGSt 41, 392, 395; RG, Urt. v. 4.1.1926 – 591/25 = RGSt 60, 34 ff.

  222. 222.

    BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33, 36.

  223. 223.

    BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33, 35.

  224. 224.

    BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33, 35, 36.

  225. 225.

    Zustimmend Rosenthal/Kamnitzer/Bohnenberg, § 107 BGB, Rn. 3. Kritisch Bosch,FamRZ 1959, 202. Für Österreich etwa Kneihs,Grundrechte und Sterbehilfe, S. 420 f.; Edlbacher,ÖJZ 1982, 365, 368, 370.

  226. 226.

    Bosch,FamRZ 1959, 202, 203.

  227. 227.

    Pawlowski,in: FS Hagen, S. 12; Rothärmel/Dippold/Wiethoff/Wolfslast/Fegert,Patientenaufklärung, Informationsbedürfnis und Informationspraxis in der Kinder- und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie, S. 42; Boehmer,MDR 1959, 705, 707.

  228. 228.

    BGH, Urt. v. 24.4.1961 – III ZR 45/60 = VersR 1961, 632, 633 = MDR 1961, 666. So in der Folge auch BGH, Urt. vom 2.12.1963 – III ZR 222/62 = NJW 1964, 1177-1179 = MDR 1964, 298 f.

  229. 229.

    BGH, Urt. v. 24.4.1961 – III ZR 45/60 = VersR 1961, 632, 633.

  230. 230.

    BGH, Urt. v. 13.1.1970 – VI ZR 121/68 = NJW 1970, 511-513 = FamRZ 1970, 136 = VersR 1970, 324 = DB 1970, 538.

  231. 231.

    BGH, Urt. v. 13.1.1970 – VI ZR 121/68 = NJW 1970, 511.

  232. 232.

    BGH, Urt. v. 16.11.1971 – VI ZR 76/70 = NJW 1972, 335-338 = MDR 1972, 225-226 = FamRZ 1972, 89-90 = VersR 1972, 153-155.

  233. 233.

    Vgl. Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 107.

  234. 234.

    BGH, Urt. v. 16.11.1971 – VI ZR 76/70 = NJW 1972, 335 ff.

  235. 235.

    BGH, Urt. v. 16.11.1971 – VI ZR 76/70 = NJW 1972, 335, Leitsatz 1.

  236. 236.

    BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811 = MDR 1959, 383 f. = FamRZ 1959, 200 ff. (m. Anm. Bosch).

  237. 237.

    BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811: Nach Herabsetzung der Volljährigkeitsgrenze sei die Bejahung der alleinigen Einwilligungskompetenz vor Erreichen des 18. Lebensjahres generell nicht mehr vertretbar. Zwischen Minderjährigen im 21. und solchen im 17. Lebensjahr bestünden im Hinblick auf geistige Entwicklung und Reife regelmäßig gravierende Unterschiede.

  238. 238.

    BGH, Urt. v. 16.11.1971 – VI ZR 76/70 = NJW 1972, 335-338 = MDR 1972, 225-226 = FamRZ 1972, 89-90 = VersR 1972, 153-155.

  239. 239.

    BGH, Urt. v. 16.11.1971 – VI ZR 76/70 = NJW 1991, 2344 = VersR 1991, 812 – 815 (mit Anm. Schlund).

  240. 240.

    BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 = NJW 2007, 217-220 = MedR 2008, 289-293 (m. Anm. Lipp) = FamRZ 2007, 130-133 = MDR 2007, 401-403 = VersR 2007, 66 – 69. Vgl. hierzu auch die ­Anmerkungen von Kern,LMK 2007, 220412; Ebert,jurisPR - BGHZivilR 52/2006, Anm. 3; Strücker - Pitz,VersR 2008, 752; zustimmend Lipp,MedR 2008, 289, 292 f.

  241. 241.

    BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 = NJW 2007, 217.

  242. 242.

    Kern,LMK 2007, 220412.

  243. 243.

    Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG),Stellungnahme zu Rechtsfragen bei der Behandlung Minderjähriger (Stand November 2011), S. 6. Zum Erfordernis einer einheitlichen Rechtswidrigkeitsbeurteilung siehe allerdings sogleich, Kap. 4 C. I. 2.

  244. 244.

    OLG Stuttgart, Urt. v. 16.11.2010 – 1 U 124/09 = NJW-RR 2011, 747.

  245. 245.

    BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811.

  246. 246.

    BGH, Urt. v. 13.1.1970 – VI ZR 121/68 = NJW 1970, 511-513.

  247. 247.

    BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 = NJW 2007, 217-220.

  248. 248.

    BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33, 35, 36.

  249. 249.

    Vgl. Huber, in: MüKo - BGB, § 1626 BGB, Rn. 40.

  250. 250.

    Spickhoff,in: FS Fischer, S. 507.

  251. 251.

    Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 15.

  252. 252.

    Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 13 ff.

  253. 253.

    Zur historischen Entwicklung vgl. Baldus,Die Einheit der Rechtsordnung.

  254. 254.

    Günther,Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, S. 90, 94, 99; Rüthers/Fischer/Birk,Rechtstheorie, S. 93, § 4 Rn. 145 und S. 461 ff., § 22 Rn. 774 ff.; Röhl/Röhl,Allgemeine Rechtslehre, S. 451 ff., Kap. 7, § 56.

  255. 255.

    Vgl. statt vieler Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 455; Schwerdtner,JuS 1970, 64, 66; Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 14 ff., 16; Sack,BB 1970, 1511, 1514; Günther,Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, S. 97.

  256. 256.

    Engisch,Die Einheit der Rechtsordnung, S. 53.

  257. 257.

    Felix,Einheit der Rechtsordnung, S. 142 ff.; Baldus,Die Einheit der Rechtsordnung, S. 13 f.; Günther,Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, S. 90 ff.; Schmidt,in: Einheit der Rechtsordnung – Realität? Aufgabe? Illusion?, S. 9 ff.

  258. 258.

    BVerfG, Urt. v. 24.1.1962 – 1 BvR 845/58 = BVerfGE 13, 331, 340 (Im Zusammenhang mit der Prüfung der Nichtigkeit von § 8 Nr. 6 Gewerbesteuergesetz berücksichtigt das Gericht im Interesse der Einheit der Rechtsordnung die Ordnungsstruktur des Zivilrechts auch im Steuerrecht).

  259. 259.

    BVerfG, Urt. v. 20.12.1960 – 1 BvL 21/60 = BVerfGE 12, 45, 54 (Im Hinblick auf die „Aufgabe der Verfassungsorgane […] die Einheitlichkeit der Rechtsordnung für alle Staatsbürger zu gewährleisten“ überträgt das Gericht die Auslegung des Gewissensbegriffs in Art. 4 Abs. 3 GG auf den des § 9 Wehrpflichtgesetz a. F.); BGH, Urt. v. 21.12.1962 = BGHZ 39, 333, 339 (Das Gericht sieht es aus Gründen der Einheit der Rechtsordnung als geboten an, dass § 41 Abs. 3 Patentgesetz und § 551 Nr. 7 ZPO „grundsätzlich in gleicher Weise ausgelegt werden“.); BGH, Beschl. v. 26.3.1954 – 1 StR 161/53 = BGHSt 6, 41, 49 = NJW 1954, 969, 970 (Das Gericht nimmt eine „einheitliche“ Auslegung des Begriffs der Geringwertigkeit in § 264a und § 248a dStGB vor.); Majewski,Auslegung der Grundrechte durch einfaches Gesetzesrecht?, S. 28 ff. (Einheit der Rechtsordnung als Auslegungsprinzip). Vgl. weiterhin für die Bedeutung des Prinzips der Einheit der Rechtsordnung auf dem Gebiet des Wettbewerbsrechts Köhler,NJW 1971, 118, 118, der aus dem Rechtsgedanken des Art. 95 GG folgert, dass das Grundgesetz vom Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung ausgeht; Meyer,NJW 1972, 1845, 1846 f. (Für eine einheitliche Auslegung des Begriffs der Rechtmäßigkeit einer Vollstrechungshandlung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts und des Strafrechts im Hinblick auf das „Prinzip der Einheit der Rechtsordnung als harmonisierendes Strukturprinzip der Gesamtrechtsordnung“); Sack,BB 1970, 1511, 1514 (Für einen einheitlichen Lauterkeitsbegriff in UWG und GWB, da „die Rechtsordnung nicht dasselbe Verhalten sowohl ethisch positiv als auch ethisch negativ werten kann“.).

  260. 260.

    Kirchhof,NJW 1985, 2977, 2983 f. (zur Parteispendenaffäre: Der Strafrichter dürfe nicht strafrechtlich missbilligen, was steuerrechtlich erlaubt sei).

  261. 261.

    RG, Urt. v. 11.3.1927 – I 105/26 = RGSt 61, 242, 247; BGH, Urt. v. 14.3.1961 – VI ZR 189/59 = BGHZ 34, 355 = NJW 1961, 655; BGH, Urt. v. 17.3.2003 – XII ZB 2/03 = NJW 2003, 1588 = MedR 2003, 512; OLG München, Urt. v. 7.12.1956 – 3 U 1285/54 = NJW 1958, 633, 634; OLG Tübingen, Urt. v. 13.4.1960 – 1S 1860 = NJW 1960, 1389, 1390; OLG Köln, Urt. v. 13.3.1973 – Ss115/72 = MDR 1973, 688. Vgl. hierzu Engisch,Die Einheit der Rechtsordnung, S. 56 ff.; Röhl/Röhl,Allgemeine Rechtslehre, S. 454 f., Kap. 7, § 56 III.

  262. 262.

    RG, Urt. v. 11.3.1927 – I 105/26 = RGSt 61, 242, 247: „Unter welchen Voraussetzungen Handlungen, die den äußeren Tatbestand einer Straftat erfüllen, als nicht rechtswidrig zu erachten sind, ist nicht nur aus dem Strafrecht, sondern aus der ganzen Rechtsordnung zu entnehmen.“

  263. 263.

    BGH, Urt. v. 14.3.1961 – VI ZR 189/59 = BGHZ 34, 355 = NJW 1961, 655.

  264. 264.

    BGH, Urt. v. 17.5.1951 – III ZR 57/51 = BGHZ 2, 159 = NJW 1951, 916.

  265. 265.

    BGH, Urt. v. 14.3.1961 – VI ZR 189/59 = NJW 1961, 655, 657.

  266. 266.

    OLG München, Urt. v. 7.12.1956 – 3 U 1285/54 = NJW 1958, 633, 634.

  267. 267.

    OLG München, Urt. v. 7.12.1956 – 3 U 1285/54 = NJW 1958, 633, 634. Kritisch zu dieser Begründung Kohte,AcP 185 (1985), 105, 158 ff.

  268. 268.

    OLG München, Urt. v. 7.12.1956 – 3 U 1285/54 = NJW 1958, 633, 634.

  269. 269.

    OLG München, Urt. v. 7.12.1956 – 3 U 1285/54 = NJW 1958, 633, 634.

  270. 270.

    OLG Tübingen, Urt. v. 13.4.1960 – 1 S 18/60 = NJW 1960, 1389, 1390.

  271. 271.

    BGH, Urt. v. 17.3.2003 – XII ZB 2/03 = NJW 2003, 1588 = MedR 2003, 512.

  272. 272.

    Vgl. zu dem Hintergrund der Neuschaffung dieses Begriffs Albrecht,DNotZ 2011, 34: Die bisherige Differenzierung zwischen der strafbaren aktiven Sterbehilfe und der straflosen passiven Sterbehilfe konnte im Hinblick auf die Neuregelung der §§ 1901a ff. BGB und mit Blick auf die Einheit der Rechtsordnung nicht mehr aufrechterhalten werden. Zur Begründung der Straflosigkeit hat der BGHden Begriff des Behandlungsabbruchs entwickelt, der sowohl Elemente des Handelns als auch des Unterlassens kombiniert.

  273. 273.

    BGH, Urt. v. 25.6.2010 – 2 StR 454/09 = BGHSt 55, 191-206 = MedR 2011, 32-36 (m. Anm. Duttge) = NJW 2010, 2963 – 2968 (Durchtrennung der Verbindungsschläuche einer PEG-Sonde); BGH, Beschl. v. 10.11.2010 – 2 StR 320/10 = NJW 2011, 161-163 = FamRZ 2011, 108 f. (Abschal­ten der Sauerstoffzufuhr).

  274. 274.

    BGH, Urt. v. 25.6.2010 – 2 StR 454/09 = NJW 2010, 2963. Kritisch hierzu Spickhoff,NJW 2011, 1651, 1652.

  275. 275.

    BGH, Beschl. v. 10.11.2010 – 2 StR 320/10 = NJW 2011, 162. Kritisch Verrel,NStZ 2011, 274, 277.

  276. 276.

    Gaede,NJW 2010, 2925, 2927; Ihrig,DNotZ 2011, 583, 583.

  277. 277.

    Hoyer, in: SK-StGB (130. Lfg. 2011),Vor § 32 dStGB, Rn. 7 – 15; Kohte,AcP 185 (1985), 105, 156 ff.; Lobe,in: FS Frank, S. 56; Hegler,in: FS Frank, S. 274, Fn. 2; Reuter,Kindesgrundrechte und elterliche Gewalt, S. 33 (Fn. 28), 212; Lesch,NJW 1989, 2309, 2310; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 94 f.; Schenke,Die Einwilligung des Verletzten im Zivilrecht, S. 5 ff.; Roxin,Strafrecht AT 1, S. 577 f., § 13 F Rn. 90; Albrecht,DNotZ 2011, 34, 549 ff.; Kirchhof,Unterschiedliche Rechtswidrigkeiten in einer einheitlichen Rechtsordnung, S. 37 f.; Ohly, „Volenti non fit iniuria“, S. 120 ff. Aus schweizerischer Sicht Noll,Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe, S. 15 f.

  278. 278.

    Reuter,Kindesgrundrechte und elterliche Gewalt, S. 213; Schenke,Die Einwilligung des Verletzten im Zivilrecht, S. 5 ff.; Kohte,AcP 185 (1985), 105, 156-158.

  279. 279.

    In Bezug auf die Einwilligung meint Reuter, dass diese aus strafrechtlicher Sicht keine Verfügung über ein Rechtsgut enthalte, sondern lediglich die Strafwürdigkeit einer Verletzung entfallen lasse, vgl. Reuter,Kindesgrundrechte und elterliche Gewalt, S. 213: „Rechtswidrig i. S. von strafwürdig ist etwas anderes als rechtswidrig i. S. von regreßwürdig“.

  280. 280.

    Olzen, in: MüKo-BGB, § 1666 BGB, Rn. 72.

  281. 281.

    Olzen, in: MüKo-BGB, § 1666, Rn. 72; Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 161; Reuter,Kindesgrundrechte und elterliche Gewalt, S. 213; Lesch,NJW 1989, 2309, 2310; Geerds,Einwilligung und Einverständnis des Verletzten, S. 61 ff., 208 ff.

  282. 282.

    Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 161, ferner S. 139.

  283. 283.

    Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 161. Ähnlich auch die Begründung von Schenke,Die Einwilligung des Verletzten im Zivilrecht, S. 88 ff.

  284. 284.

    Lesch,NJW 1989, 2309, 2310.

  285. 285.

    Geerds,Einwilligung und Einverständnis des Verletzten, S. 61 ff., 208 ff.

  286. 286.

    Geerds,Einwilligung und Einverständnis des Verletzten, S. 63.

  287. 287.

    Ohly,„Volenti non fit iniuria“, S. 122.

  288. 288.

    Reuter,Kindesgrundrechte und elterliche Gewalt, S. 212 ff., 213.

  289. 289.

    Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 94 f.

  290. 290.

    Engisch,Die Einheit der Rechtsordnung, S. 53 ff., 58; ders.,Die Relativität der Rechtsbegriffe, S. 334; Enneccerus/Nipperdey,Allgemeiner Teil II, S. 1278 f., § 209, 3 II; Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 455; Schwerdtner,AcP 173 (1973), 227, 246; Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 190; Rudolphi,in: GS Kaufmann, S. 376; Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts, S. 327; Steffen, in: RGRK, § 823, Rn. 377; Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 14 ff., 16; Sack,BB 1970, 1511, 1514; Schwerdtner,JuS 1970, 64, 66; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 10 f.; Köhler,NJW 1971, 118, 118; Krey/Esser,Strafrecht AT, S. 184, § 13 Rn. 449 f.; für die übergreifende Wirkung von Rechtfertigungsgründen auch Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht, S. 318, Rn. 640; Heck,Grundriß des Schuldrechts, S. 441, § 146. Vgl. auch Hollmann,Aufklärungspflicht des Arztes, S. 68, die im Hinblick auf die Einheit der Rechtsordnung eine einheitliche Beurteilung der ärztlichen Aufklärungspflicht vornimmt; relativierend Zitelmann,AcP 99 (1906), 1, 11 ff., 23, 56; tendenziell auch Arzt/Weber/Heinrich,Strafrecht BT, S. 170, § 6 Rn. 42.

  291. 291.

    RG, Urt. v. 11.3.1927 – I 105/26 = RGSt 61, 242, 247; BGH, Urt. v. 14.3.1961 – VI ZR 189/59 = BGHZ 34, 355 = NJW 1961, 655; OLG München, Urt. v. 7.12.1956 – 3 U 1285/54 = NJW 1958, 633, 634.

  292. 292.

    Krey/Esser,Strafrecht AT, S. 36, § 3 Rn. 94.

  293. 293.

    Krey/Esser,Strafrecht AT, S. 36, § 3 Rn. 94 und S. 184, § 13 Rn. 448 ff.

  294. 294.

    Enneccerus/Nipperdey,Allgemeiner Teil II, S. 1278 f., § 209, 3 II; Engisch,Die Einheit der Rechtsordnung, S. 53, 58; Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 455; Schwerdtner,AcP 173 (1973), 227, 246; Sack,BB 1970, 1511, 1514; Schwerdtner,JuS 1970, 64, 66; Köhler,NJW 1971, 118, 118; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 10 f.; Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 154 ff.

  295. 295.

    Steffen, in: RGRK, § 823 BGB, Rn. 376.

  296. 296.

    Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 14; Enneccerus/Nipperdey,Allgemeiner Teil II, S. 1278, § 209, 3 II.

  297. 297.

    Steffen, in: RGRK, § 823, Rn. 377.

  298. 298.

    Schwerdtner,AcP 173 (1973), 227, 246.

  299. 299.

    Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 14 ff., 16; Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 455; Schwerdtner,AcP 173 (1973), 227, 246.

  300. 300.

    Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 11.

  301. 301.

    Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 165; Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 190; Eisenbart,Patienten-Testament und Stellvertretung in Gesundheitsangelegenheiten, S. 108; im Ergebnis auch Vogel,MDR 1995, 337, 338; Geißendörfer,Die Selbstbestimmung des Entscheidungsunfähigen an den Grenzen des Rechts, S. 145 f. (für den Bereich der mutmaßlichen Einwilligung). In der Tendenz auch Arzt/Weber/Heinrich,Strafrecht BT, S. 170, § 6, Rn. 42, die eine Diskrepanz zwischen Straf- und Zivilrecht für unerfreulich halten, da von der Einheit der Rechtsordnung und Einheit der Rechtswidrigkeit auszugehen sei. Gleichzeitig warnen sie vor einer vorschnellen gegenseitigen Anpassung, weil es im Zivilrecht billig sein kann, dem Opfer zumindest teilweise Schmerzensgeld und Schadensersatz zuzusprechen (insbesondere im Falle von Versicherungsschutz), es aber gleichzeitig unbillig sein kann, den Täter zu bestrafen.

  302. 302.

    Hellmann,Die Anwendbarkeit der zivilrechtlichen Rechtfertigungsgründe im Strafrecht, S. 91 ff., 104 f.

  303. 303.

    Felix,Einheit der Rechtsordnung, S. 142 ff.; ebenso Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 162 ff.; Lenckner/Sternberg-Lieben,in: Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 32 ff. dStGB, Rn. 27 („Einheit der Rechtsordnung als Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung“); Schmidt,in: Einheit der Rechtsordnung – Realität? Aufgabe? Illusion?, S. 25. Vgl. auch Bub,in: FS Gauweiler, S. 591: Es könne nicht ein und dasselbe Verhalten „einerseits strafrechtlich geboten und zugleich zivilrechtlich haftungsbegründend sein“ und umgekehrt.

  304. 304.

    Jakobs,Strafrecht AT, S. 352, Rn. 4 ff., Rn. 5.

  305. 305.

    Günther,Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, S. 371.

  306. 306.

    Deutsch,Allgemeines Haftungsrecht, S. 173, Rn. 261.

  307. 307.

    Deutsch,Unerlaubte Handlungen, Schadensersatz und Schmerzensgeld, S. 50, § 8 Rn. 94; ders.,Allgemeines Haftungsrecht, S. 173, Rn. 261.

  308. 308.

    Deutsch,Allgemeines Haftungsrecht, S. 173, Rn. 261 verdeutlicht die Differenzierung anschaulich anhand folgender Beispiele: Wer auf einem fremden Grundstück mit Erlaubnis des Eigentümers baut, handelt gleichzeitig zivilrechtlich gerechtfertigt und baurechtlich rechtswidrig: Die Zustimmung des Eigentümers und das Fehlen der Baugenehmigung wirken nicht in das jeweils andere Rechtsgebiet hinein. Nimmt demgegenüber ein Polizist jemanden aufgrund Haftbefehls fest, besteht also eine Pflicht zum Eingriff, wirkt der Rechtfertigungsgrund universal. Andernfalls würde sich der Gesetzgeber dem Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens aussetzen, indem er zwei sich widerstreitende Pflichten aufstellen würde.

  309. 309.

    Deutsch,Allgemeines Haftungsrecht, S. 173, Rn. 261; ders.,in: FS Wahl, S. 347 f.; vgl. hierzu Spickhoff,in: FS Deutsch, S. 905.

  310. 310.

    Deutsch,in: FS Wahl, S. 348.

  311. 311.

    Deutsch,in: FS Wahl, S. 348.

  312. 312.

    Vgl. Kap. 4 A. III.

  313. 313.

    A.A. Reuter,Kindesgrundrechte und elterliche Gewalt, S. 215; Olzen, in: MüKo-BGB, § 1666 BGB, Rn. 72, der in Bezug auf die Behandlung Minderjähriger eine straf- bzw. zivilrechtlich unabhängige Betrachtung damit begründet, dass es im Strafrecht um die Rechtfertigung des Arztes gehe, während es im Zivilrecht um die Beschränkung der Personensorge gehe.

  314. 314.

    Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 165.

  315. 315.

    Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 161; Reuter,Kindesgrundrechte und elterliche Gewalt, S. 213; Lesch,NJW 1989, 2309, 2310; Olzen, in: MüKo-BGB, § 1666 BGB, Rn. 72.

  316. 316.

    Vgl. etwa Hirsch/Weißauer,Rechtliche Probleme des Schwangerschaftsabbruchs, S. 51.

  317. 317.

    Vgl. nur Bauer,Die strafrechtliche Beurteilung des ärztlichen Heileingriffs, S. 151 sowie Schmidt,Strafrecht AT, S. 177, Rn. 440, die in der strafrechtlichen Beurteilung der stellvertretenden Einwilligung ausdrücklich auf die zivilrechtlichen Regeln der §§ 1626, 1629 Abs. 1 BGB, § 1626a BGB bzw. §§ 1900, 1901 Abs. 2 dStGB zurückgreifen.

  318. 318.

    Zur Differenzierung nach Art des Rechtfertigungsgrundes Deutsch,Unerlaubte Handlungen, Schadensersatz und Schmerzensgeld, S. 50, § 8 Rn. 94; ders.,Allgemeines Haftungsrecht, S. 173, Rn. 261.

  319. 319.

    Vgl. hierzu oben, Kap. 4 C. I. 1a.

  320. 320.

    Vgl. hierzu oben, Kap. 4 C. I. 1b.

  321. 321.

    Bub,in: FS Gauweiler, S. 591.

  322. 322.

    Vgl. zur Schweigepflicht bei minderjährigen Patienten unten, Kap. 4 F. II. 2b.

  323. 323.

    BR-Drucks. 312/12, S. 33; BT-Drucks. 17/10488, S. 23. Vgl. Kap. 4 J. II. 1.

  324. 324.

    RG, Urt. v. 27.5.1908 – VI 484/07 = RGZ 68, 433, 431, 435 f. (Wirbelsäulenverkrümmung bei sechsjährigem Patienten: Bezeichnung der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters als Willenserklärung und Beurteilung nach §§ 164 ff., 157 BGB); RG, Urt. v. 19.6.1933 – VI 74/33 = RGZ 141, 262 ff. (Handeln auf eigene Gefahr beim Minderjährigen: Bezeichnung als rechtsgeschäftliche Willenserklärung und Anwendung der §§ 107 ff. BGB); RG, Urt. v. 3.12.1941 = RGZ 168, 210 (Krampfaderverödung: Einwilligung des Patienten als rechtsgeschäftliche Willenserklärung); BGH, Urt. v. 17.5.1951 – III ZR 5751 = BGHZ 2, 159, 162 f. = NJW 51, 916 (Handeln auf eigene Gefahr im Straßenverkehr: Einwilligung in Gefahr der Körperverletzung als Willenserklärung); BGH, Urt. v. 25.9.1952 – III ZR 322/51 = BGHZ 7, 198 ff., 207 = NJW 1953, 700, 701 (Tod durch Schwangerschaftsabbruch: Einwilligung als rechtsgeschäftliche Willenserklärung); Kohte,AcP 185 (1985), 105, 120; Zitelmann,AcP 99 (1906), 1, 47 ff., 53, 58, 62 f.; Enneccerus/Nipperdey,Allgemeiner Teil II, S. 933, § 151 II 1e, Fn. 11, S. 1315, § 212 II 3. Aus dem neueren Schrifttum Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 92; Ohly,„Volenti non fit iniuria“, S. 214; Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 105 BGB, Rn. 22.

  325. 325.

    BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33, 36; BGH, Urt. v. 28.6.1988 – VI ZR 288/87 = BGHZ 105, 45, 47 f. = NJW 1988, 2946, 2947.

  326. 326.

    Jescheck/Weigend,Lehrbuch des Strafrechts, S. 381; Roxin,Strafrecht AT 1, S. 574, § 13 E Rn. 85; Spickhoff,in: FS Fischer, S. 506; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1597, § 139 Rn. 43; Amelung,R&P 1995, 20; Tempel,NJW 1980, 609, 614; Schenke,Die Einwilligung des Verletzten im Zivilrecht, S. 5 ff.; Geerds,Einwilligung und Einverständnis des Verletzten, S. 61 ff., 69; Engisch,Die rechtliche Bedeutung der ärztlichen Operation, S. 14; Neyen,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht, S. 5 ff., 44 ff.; Moritz,JA 1981, 186, 187; Kern,FamRZ 1981, 738, 739; Deutsch,Unerlaubte Handlungen, Schadensersatz und Schmerzensgeld, S. 99, Rn. 180; Kindhäuser,Strafrecht BT I, S. 90, § 8 Rn. 5; Bichlmeier,JZ 1980, 53, 54; Bauer,Die strafrechtliche Beurteilung des ärztlichen Heileingriffs, S. 186 f.; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 40; Müller, in: Erman, § 107 BGB, Rn. 2 (ebenso bereits die Voraufl., vgl. Palm, in: Erman (12. Aufl. 2008), § 107 BGB, Rn. 2); Krey/Hellmann/Heinrich,Strafrecht BT I, S. 74, § 3 Rn. 203; Heide,Medizinische Zwangsbehandlung, S. 141 ff.

  327. 327.

    Amelung,R&P 1995, 20; Rönnau,Willensmängel bei der Einwilligung im Strafrecht, S. 14 ff.

  328. 328.

    BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33, 36. Vgl. Kohte,AcP 185 (1985), 105, 112.

  329. 329.

    BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33, 36.

  330. 330.

    BGH,Urt.v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33, 36. Bekräftigt in BGH, Urt. v. 16.11.1971 – VI ZR 76/70 = NJW 1972, 335 ff.

  331. 331.

    Kern,FamRZ 1981, 738, 739; Bichlmeier,JZ 1980, 53, 54; Heide,Medizinische Zwangsbehandlung, S. 141 f.; Hollmann,Aufklärungspflicht des Arztes, S. 65 ff.

  332. 332.

    Kohte,AcP 185 (1985), 105, 119 f.; Flume,Das Rechtsgeschäft, S. 220, § 13, 11 f.; Gernhuber,FamRZ 1962, 89, 94; Pawlowski,in: FS Hagen, S. 82; Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 90; Wölk,MedR 2001, 80, 82; Eisenbart,Patienten-Testament und Stellvertretung in Gesundheitsangelegenheiten, S. 96. Zustimmend dagegen Posselt-Wenzel,Medizinische Eingriffe bei geistig behinderten Menschen, S. 36.

  333. 333.

    Kohte,AcP 185 (1985), 105, 120; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 86.

  334. 334.

    Wölk,MedR 2001, 80, 81.

  335. 335.

    So zutreffend für den Bereich des Rechts am eigenen Bild BGH, Urt. v. 2.7.1974 – VI ZR 121/73 = NJW 1974, 1947 – 1950; OLG Karlsruhe, 31.3.1983 – 4 U 179/81 = FamRZ 1983, 742 ff. Vgl. Boehmer,MDR 1959, 705 ff.

  336. 336.

    Pawlowski,in: FS Hagen, S. 6 f.

  337. 337.

    Schenke,Die Einwilligung des Verletzten im Zivilrecht, S. 90 ff.; Knothe, in: Staudinger, Vorbem. zu §§ 104 – 115 BGB, Rn. 57; Wendtland, in: Bamberger/Roth, § 107 BGB, Rn. 2; Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 105 BGB, Rn. 22, ebenso bereits in der Vorauflage Gitter, in: MüKo-BGB (3. Aufl. 1993), Vor § 104 BGB, Rn. 89. Für eine direkte Anwendbarkeit der §§ 104 ff. BGB auch auf „geschäftsähnliche Handlungen, die einen starken höchstpersönlichen Einschlag haben“ ohne nähere Begründung Wendtland, in: Bamberger/Roth, § 107 BGB, Rn. 2.

  338. 338.

    Dalhoff,Die Einwirkung der Geschäftsfähigkeit auf nichtrechtsgeschäftliche Willensäußerungen, S. 160 ff.

  339. 339.

    Hollmann,Aufklärungspflicht des Arztes, S. 66; Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 697, § 57 VII 4 Rn. 79.

  340. 340.

    Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 105 BGB, Rn. 22; Wendtland, in: Bamberger/Roth, § 107 BGB, Rn. 2, wonach für den geschäftsunfähigen Patienten nur der gesetzliche Vertreter wirksam einwilligen könne, während der in der Geschäftsfähigkeit Beschränkte der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters bedürfe.

  341. 341.

    Knothe, in: Staudinger, Vorbem. zu §§ 104-115 BGB, Rn. 57; Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 105 BGB, Rn. 22; ebenso bereits in der Vorauflage Gitter, in: MüKo-BGB (3. Aufl. 1993), Vor § 104 BGB, Rn. 89.

  342. 342.

    Enneccerus/Nipperdey,Allgemeiner Teil II, S. 933, § 151 II 1e (Fn. 11); Pawlowski,in: FS Hagen, S. 19 f.; Scherer,FamRZ 1997, 589, 592.

  343. 343.

    Lipp,Freiheit und Fürsorge, S. 34; Pawlowski,in: FS Hagen, S. 13, 25; Flume,Das Rechtsgeschäft, S. 220, § 13 11 f.

  344. 344.

    Gitter, in: MüKo-BGB (3. Aufl. 1993), Vor § 104 BGB, Rn. 89.

  345. 345.

    Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 455 ff.; Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 697, § 57 VII 4 Rn. 79. Anders die ganz h.M. in der strafrechtlichen Literatur, die generell auf die Einwilligungsfähigkeit abstellt, vgl. statt vieler Roxin,Strafrecht AT 1, S. 577, § 13 E Rn. 90; Lenckner/Sternberg-Lieben,in: Schönke/Schröder, Vor §§ 32 ff. dStGB, Rn. 39 f. m. w. N. (in Abkehr von der Voraufl.). Eine detaillierte Erörterung dieser Differenzierung braucht hier nicht zu erfolgen, da es vorliegend ausschließlich um die Einwilligung in Eingriffe in die körperliche Integrität geht.

  346. 346.

    So die ganz herrschende Meinung: Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 168, Rn. 256; Caesar,Die Einwilligung zu ärztlichen Eingriffen an Kindern, S. 88 ff.; Laufs,NJW 1977, 1081, 1085; Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 38; Bauer,Die strafrechtliche Beurteilung des ärztlichen Heileingriffs, S. 186 f.; Schmidt,Strafrecht AT, S. 176 f., Rn. 436 ff.; Heide,Medizinische Zwangsbehandlung, S. 141; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 40; Fahse, in: Soergel, § 227 BGB, Rn. 19; Leptien, in: Soergel, § 164 BGB, Rn. 4; Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 137 ff.; Janda,Medizinrecht, S. 344; Krieter,Grenzfälle der Patienteneinwilligung in ärztliche Eingriffe, S. 21; Meyer,Die Unfähigkeit des erwachsenen Patienten zur Einwilligung in den ärztlichen Eingriff, S. 140, 143; Posselt-Wenzel,Medizinische Eingriffe bei geistig behinderten Menschen, S. 56 f.; Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 20; Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 19 ff.; Boiger,Der ärztliche Heileingriff in strafrechtlicher Sicht unter besonderer Berücksichtigung des minderjährigen Patienten, S. 62; Bernard,Der Schwangerschaftsabbruch aus zivilrechtlicher Sicht, S. 100 ff., 103; Frister,Strafrecht AT, S. 188, Kap. 15, Rn. 8 f.; Michael N.,Forschung an Minderjährigen, S. 36; Eisenbart,Patienten-Testament und Stellvertretung in Gesundheitsangelegenheiten, S. 116.

  347. 347.

    Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 129; Wölk,MedR 2001, 80, 82; Medicus,Allgemeiner Teil des BGB, S. 91, § 18 III 3 Rn. 200; Fahse, in: Soergel, § 227 BGB, Rn. 19; Ratzel/Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, 788, § 13 Rn. 381.

  348. 348.

    Wölk,MedR 2001, 80, 82; Meyer,Die Unfähigkeit des erwachsenen Patienten zur Einwilligung in den ärztlichen Eingriff, S. 143.

  349. 349.

    Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 19 ff.; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 91.

  350. 350.

    Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 138; Wölk,MedR 2001, 80, 82.

  351. 351.

    Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 168, Rn. 256; Heide,Medizinische Zwangsbehandlung, S. 146.

  352. 352.

    Vgl. Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 53; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 27.

  353. 353.

    Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1597, § 139, Rn. 43; Amelung,ZStW (104) 1992, 525; ders.,R&P 1995, 20; Engisch,ZStW 58 (1939), 1, 38; Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 454; Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 69; Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 22; Krieter,Grenzfälle der Patienteneinwilligung in ärztliche Eingriffe, S. 21.

  354. 354.

    Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 22; Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 55.

  355. 355.

    Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 55; Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 28; Amelung,ZStW (104) 1992, 525.

  356. 356.

    Laufs,NJW 1969, 529, 530; Laufs,NJW 1977, 1081, 1085; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 40; Frister/Lindemann/Peters,Arztstrafrecht, S. 7, Rn. 14.

  357. 357.

    BR-Drucks. 312/12, S. 33; BT-Drucks. 17/10488, S. 23.

  358. 358.

    BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33, 35, 36.

  359. 359.

    Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 76; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 185; Voll,Die Einwilligung im Arztrecht, S. 63; Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 42 f.; Amelung,R&P 1995, 20, 22. Zustimmend dagegen Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 29.

  360. 360.

    Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 697, § 57 VII 4; Krüger-Nieland, in: RGRK, § 106 BGB, Rn. 11; Wölk,MedR 2001, 80, 81 f.; Spranger,MedR 2001, 238, 239; Kern,FamRZ 1981, 738, 739; Moritz,JA 1981, 186, 187; Bichlmeier,JZ 1980, 53, 54; Kohl, in: AK-BGB, Vor § 104 BGB, Rn. 10; Laufs,NJW 1969, 529, 530; Rengier,Strafrecht AT, S. 212, § 23, Rn. 15.

  361. 361.

    Moritz,JA 1981, 186, 187.

  362. 362.

    Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 458; Kindhäuser,Strafrecht BT I, S. 90, § 8 Rn. 5; Krey/Esser,Strafrecht AT, S. 271, § 17 Rn. 660; Krey/Hellmann/Heinrich,Strafrecht BT I, S. 75, § 3 Rn. 203; Voll,Die Einwilligung im Arztrecht, S. 66; Dölling, in: Nomos-HK-StGB, § 228 dStGB, Rn. 5; Michalski/Döll, in: Erman, § 1626 BGB, Rn. 16a; Geiß/Greiner,Arzthaftpflichtrecht, S. 282, Kap. C, Rn. 115.

  363. 363.

    Janda,Medizinrecht, S. 344; Geiß/Greiner,Arzthaftpflichtrecht, S. 282, Kap. C, Rn. 115;; Lackner/Kühl,Vor § 32 dStGB, Rn. 16; Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 24; Neyen,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht, S. 45; Krieter,Grenzfälle der Patienteneinwilligung in ärztliche Eingriffe, S. 24; Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 458; Roxin,Strafrecht AT 1, S. 574, § 13 E Rn. 86; Kühl,StrafR AT, S. 280, § 9 Rn. 33; Wachenhausen,Medizinische Versuche und klinische Prüfung an Einwilligungsunfähigen, S. 85.

  364. 364.

    Heide,Medizinische Zwangsbehandlung, S. 147.

  365. 365.

    Neyen,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht, S. 44 f.; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 50.

  366. 366.

    Heide,Medizinische Zwangsbehandlung, S. 148; Helmchen/Lauter,Dürfen Ärzte mit Demenzkranken forschen?, S. 42 f.; Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 24 ff., 28.

  367. 367.

    Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 458; Kindhäuser,Strafrecht BT I, S. 90, § 8 Rn. 5; Krey/Hellmann/Heinrich,Strafrecht BT I, S. 75, § 3 Rn. 203; Dölling, in: Nomos-HK-StGB, § 228 dStGB, Rn. 5; Michalski/Döll, in: Erman, § 1626 BGB, Rn. 16a; Moritz,JA 1981, 186, 187; Rengier,Strafrecht AT, S. 212, Rn. 14; Kühl,StrafR AT, S. 280, § 9, Rn. 33.

  368. 368.

    So auch Heide,Medizinische Zwangsbehandlung, S. 152 f.; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 27 f.; 52; Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 30; Zimmermann,Die Auswirkungen des Betreuungsrechts in der ärztlichen Praxis, S. 152; Fischer,StGB, Vor § 32 dStGB, Rn. 3c; Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 616, § 39 Rn. 44. Zur Differenzierung zwischen Einsichts- und Steuerungsfähigkeit aus psychologischer Sicht Schepker,in: Häßler/Kinze/Nedopil, Praxishandbuch Forensiche Psychiatrie des Kindes-, Jugend-, und Erwachsenenalters, S. 95 f.

  369. 369.

    Heide,Medizinische Zwangsbehandlung, S. 152.

  370. 370.

    Aus schweizerischer Sicht Petermann, in: OFK-ZGB, Art. 16 ZGB, Rn. 7.

  371. 371.

    Heide,Medizinische Zwangsbehandlung, S. 152.

  372. 372.

    Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 27 f.

  373. 373.

    Taupitz,DJT 2000, A 58; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 184; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 51.

  374. 374.

    Amelung,ZStW (104) 1992, 525 ff., 551-558; ders.,in: Kopetzki/Amelung: Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 28 ff.

  375. 375.

    Amelung,ZStW (104) 1992, 525 ff., 558.

  376. 376.

    Amelung,ZStW (104) 1992, 525 ff., 551-558.

  377. 377.

    Für Deutschland: Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 127 ff.; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 186 f.; Michael N.,Forschung an Minderjährigen, S. 37. Für Österreich: Kopetzki,Grundriss des Unterbringungsrechts (Vorauflage 1997), S. 164, Rn. 622; Hinterhofer,Die Einwilligung im Strafrecht, S. 63. Kritisch dagegen Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 60 ff., der auf die Eingangsmerkmale der Minderjährigkeit oder der psychischen Störung verzichtet, damit diese nicht zu Verallgemeinerungen verleiten. Für die Schweiz: Seelmann, in: BSK-Strafrecht, Vor Art. 14 sStGB, Rn. 18; Mona/Ringelmann,in: Sprecher/Sutter, Das behinderte Kind im schweizerischen Recht, S. 297.

  378. 378.

    Kröber,Rechtsmedizin 1998, 41, 42. Kritisch Vollmann,Aufklärung und Einwilligung in der Psychiatrie, S. 51 im Hinblick auf die biologischen Eingangsmerkmale, die dieser für „zu starr und undifferenziert“ hält.

  379. 379.

    EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 54; vgl. auch Barth,in: Körtner/Kletecka-Pulker/Kopetzki: Das österreichische Patientenverfügungsgesetz, S. 110.

  380. 380.

    Helmchen/Lauter,Dürfen Ärzte mit Demenzkranken forschen?, S. 42; zustimmend Kröber,Rechtsmedizin 1998, 41, 42.

  381. 381.

    Amelung,MedR 2000, 520, 521 (Fn. 13).

  382. 382.

    Amelung,R&P 1995, 20, 26 (Hervorhebungen nicht im Original).

  383. 383.

    Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 45 ff., 61 f.

  384. 384.

    Bundesärztekammer,DÄBl 1997, 1011, 1012.

  385. 385.

    Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 185 befürchtet dies für den insofern sensiblen Bereich des Schwangerschaftsabbruchs.

  386. 386.

    BGH, Urt. v. 10.2.1959 – 5 StR 533/58 = BGHSt 12, 379, 383 („verständiger Minderjähriger“). Kritisch Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 48.

  387. 387.

    Vgl. Kap. 3 C. II. 2.

  388. 388.

    Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 29.

  389. 389.

    BR-Drucks. 312/12, S. 33; BT-Drucks. 17/10488, S. 23. Vgl. Kap. 4 J. II. 1.

  390. 390.

    So auch Bundesministerium der Justiz,Patientenautonomie, S. 6.

  391. 391.

    Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 178 f.; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1597, § 139, Rn. 44.

  392. 392.

    Laufs,NJW 1969, 529, 530.

  393. 393.

    BGH, Urt. v. 13.1.1970 – VI ZR 121/68 = NJW 1970, 511-513 = FamRZ 1970, 136 = VersR 1970, 324 = DB 1970, 538; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1598, § 139, Rn. 45; Rengier,Strafrecht AT, S. 212, § 23, Rn. 16; Krüger-Nieland, in: RGRK, § 106 BGB, Rn. 11.

  394. 394.

    BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811; BGH, Urt. v. 13.1.1970 – VI ZR 121/68 = NJW 1970, 511-513 = FamRZ 1970, 136 = VersR 1970, 324 = DB 1970, 538. Ebenso Roxin,Strafrecht AT 1, S. 574, § 13 E, Rn. 85; Engisch,Die rechtliche Bedeutung der ärztlichen Operation, S. 14.

  395. 395.

    BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1598, § 139, Rn. 45. Ebenso Roxin,Strafrecht AT 1, S. 574, § 13 E, Rn. 85.

  396. 396.

    Bundesärztekammer,DÄBl 1994, A 3204, A 3207.

  397. 397.

    Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG),Stellungnahme zu Rechtsfragen bei der Behandlung Minderjähriger (Stand November 2011), S. 9 (zur Verschreibung von Kontrazeptiva). Ebenso Harder von,Der Anaesthesist 2004, 1105, 1106; Harder von,Der Urologe 2005, 174, 176.

  398. 398.

    Als feste untere Altersgrenze wird das 14. Lebensjahr etwa angesehen von Voll,Die Einwilligung im Arztrecht, S. 68; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 128 ff.; Kern,NJW 1994, 753; Laufs, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 744, § 62 Rn. 9; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1598, § 139 Rn. 45. Demgegenüber geht Seizinger– unter Berufung auf die englische Regelung des Family Law Reform Act von 1969, section 8 – von einer (fixen) 16-Jahresgrenze aus, vgl. Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 97. A.A. Norouzi, in: Wenzel, S. 1678, Kap. 3 Rn. 39.

  399. 399.

    Taupitz,DJT 2000, A 60 f.; ders., in: Taupitz, Zivilrechtliche Regelungen zur Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens,316 f., D 81; Spickhoff,NJW 2000, 2297, 2300; Lipp,Freiheit und Fürsorge, S. 84 ff.; Rengier,Strafrecht AT, S. 212, § 23, Rn. 16; Laufs,in: Wiesing: Ethik in der Medizin, S. 435; Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 141; Wachenhausen,Medizinische Versuche und klinische Prüfung an Einwilligungsunfähigen, S. 65; Michael N.,Forschung an Minderjährigen, S. 38 f. Eine flexible Altersgrenze von 16 Jahren befürwortet Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 167.

  400. 400.

    Nedopil,Forensische Psychiatrie, S. 53; Lohaus,in: Keller: Lehrbuch Entwicklungspsychologie, S. 599 ff. Vgl. auch Bundesärztekammer,DÄBl 1994, A 3204, A 3207. Ebenso Eser/Koch,in: Huber/Hiersche, Praxis der Gynäkologie im Kindes- und Jugendalter, S. 20; Diepold,in: Dierks/Graf-Baumann/Lenard: Therapieverweigerung bei Kindern und Jugendlichen, S. 39 ff. (zur Einsichts- und Urteilsfähigkeit von Kindern aus psychologischer Sicht).

  401. 401.

    Vgl. Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 140.

  402. 402.

    Vgl. Rengier,Strafrecht AT, S. 212, § 23, Rn. 16; Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 141; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 140; auf die Altersvorgaben des Strafrechtsgesetzgebers verweist für die Selbstbestimmungsfähigkeit etwa Schroth,in: Hassemer: In dubio pro libertate, S. 723.

  403. 403.

    Zur festen unteren Altersgrenze von 16 Jahren im englischen Recht vgl. Gillick v. West Norfolk and Wisbech A.H.A. [1986] A.C: 112; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 200 ff.; Fischer/Lilie, Ärztliche Verantwortung im europäischen Rechtsvergleich, S. 38, § 3 I.

  404. 404.

    Bosch,FamRZ 1973, 489, 506. Ähnlich auch Knothe, in: Staudinger, Vorbem. zu §§ 104 – 115, Rn. 57.

  405. 405.

    Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 41 („Nur bei unbedeutenden Eingriffen wird man überhaupt davon ausgehen können, dass ein Minderjähriger überhaupt die nötige Einsichtsfähigkeit haben kann.“); Nüßgens, in: RGRK, § 823 BGB Anh. II, Rn. 71.

  406. 406.

    Norouzi, in: Wenzel, S. 1678, Kap. 3 Rn. 39; Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 120 ff., Kap. V B, Rn. 41.

  407. 407.

    Nebendahl,MedR 2009, 197, 202; Wölk,MedR 2001, 80, 82; Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 130; Lesch,NJW 1989, 2309, 2310.

  408. 408.

    Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 87.

  409. 409.

    Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 113.

  410. 410.

    Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 85 f.; Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 120 ff., Kap. V B, Rn. 41; ähnlich Momsen, in SSW, § 223 dStGB, Rn. 31.

  411. 411.

    Dies stellt bereits Seizinger fest, der allerdings in der Konsequenz eine starre Altersregelung fordert, vgl. Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 80, 82.

  412. 412.

    § 1626a RegEnt-BGB, BT-Drucks. 7/2060 (für die Einwilligung in Heilbehandlungen).

  413. 413.

    § 219e Abs. 4 RegEnt-StGB, RegEnt. v. 15.5.1972, BT-Drucks. 6/3434, S. 3 (für die Einwilligung bei Schwangerschaftsabbrüchen).

  414. 414.

    Vgl. Rothärmel/Dippold/Wiethoff/Wolfslast/Fegert,Patientenaufklärung, Informationsbedürfnis und Informationspraxis in der Kinder- und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie, S. 77 ff.; Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 130. Für die Statuierung einer festen Altersgrenze aber Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 132.

  415. 415.

    Kap. 2 C. V. 1.

  416. 416.

    Taupitz,in: Taupitz, Zivilrechtliche Regelungen zur Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens,316 f. D 81 f.

  417. 417.

    Norouzi, in: Wenzel, S. 1678, Kap. 3 Rn. 39, dies sei kein Paternalismus, sondern diene der Verwirklichung des Autonomieprinzips.

  418. 418.

    Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 128 ff., 131.

  419. 419.

    Taupitz,DJT 2000, A 60 f.; ders., in: Taupitz, Zivilrechtliche Regelungen zur Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens,316 f. , D 81; Bosch,Grundsatzfragen des Beweisrechts, S. 89.

  420. 420.

    Vgl. Nedopil,Forensische Psychiatrie, S. 53; Oerter/Montada,Entwicklungspsychologie, S. 272 ff.; Dettenborn,Kindeswohl und Kindeswille – Psychologische und rechtliche Aspekte, S. 71 f.; Grob,in: Hasselhorn/Schneider: Handbuch der Entwicklungspsychologie, S. 187 ff. (der allerdings die Phase des mittleren Jugendalters bei 15 – 17 Jahren ansetzt); Flammer/Alsaker,Entwicklungspychologie der Adoleszenz, S. 20 ff., 94 ff. Zur sozialen Entwicklung im Jugendalter vgl. Lohaus/Vierhaus/Maass,Entwicklungspsychologie des Kindes- und Jugendalters, S. 205 ff. Allgemein zur Adoleszenzforschung Bohleber,in: Bohleber: Adoleszenz und Identität, S. 7 ff. Bei der Lektüre der entwicklungspsychologischen Literatur ist allerdings eine Zurückhaltung festzustellen, sich auf ein bestimmtes Alter festzulegen.

  421. 421.

    Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 41; Linzbach,Informed consent, S. 97; wohl auch Momsen, in: SSW, § 223 dStGB, Rn. 31. Ähnlich auch Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 93; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 41.

  422. 422.

    BGH, Urt. v. 13.1.1970 – VI ZR 121/68 = NJW 1970, 511 – 513 = FamRZ 1970, 136 = VersR 1970, 324. Hier hat der BGH die Einsichts- und Urteilsfähigkeit einer 16-jährigen Patientin im Hinblick auf eine Blinddarmoperation verneint. Allerdings ist diese Entscheidung noch vor 1974 und damit auf Grundlage des Volljährigkeitsalters von 21 Jahren ergangen. Zustimmend Rönnau, in: LK-StGB, Vor §§ 32 ff. dStGB, Rn. 195. Ebenfalls auf die Schwere der Behandlung abstellend Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1597, § 139, Rn. 43; Kern,NJW 1994, 753, 755; Hartmann,Eigenmächtige und fehlerhafte Heilbehandlung, S. 95. A.A. Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 43 f.; Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 80 f.

  423. 423.

    Amelung,ZStW (104) 1992, 821, 833; Lenckner/Sternberg-Lieben,in: Schönke/Schröder, Vor §§ 32 ff. dStGB, Rn. 40; Bauer,Die strafrechtliche Beurteilung des ärztlichen Heileingriffs, S. 151; Rengier,Strafrecht AT, S. 212, § 23 Rn. 16. Zu den Anforderungen an die Einwilligungsfähigkeit in Bezug auf die Durchführung eines HIV-Tests vgl. Lesch,NJW 1989, 2309, 2311.

  424. 424.

    Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 35.

  425. 425.

    Neyen,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht, S. 66. A.A. Wölk,MedR 2001, 80, 87.

  426. 426.

    Rönnau, in: LK-StGB, Vor §§ 32 ff. dStGB, Rn. 195; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1597, § 139, Rn. 43.

  427. 427.

    Heide,Medizinische Zwangsbehandlung, S. 150. In Bezug auf die medizinische Indikation auch Roxin,Strafrecht AT 1, S. 574, § 13 E, Rn. 85; in Bezug auf das Bestehen mehrerer Behandlungsalternativen Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1597, § 139, Rn. 43.

  428. 428.

    Neyen,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht, S. 59; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 181; Belling/Eberl,FuR 1995, 287, 134.

  429. 429.

    Vgl. BGH, Urt. v. 16.11.1971 – VI ZR 76/70 = NJW 1972, 335, 337, wonach im Falle der Aufschiebbarkeit des Eingriffs höhere Anforderungen zu stellen seien als im Falle der Dringlichkeit. Ebenso Bundesärztekammer,DÄBl 1994, A 3204, A 3207; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1598, § 139, Rn. 45. Kritisch Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 107 f.; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 101; Wölk,MedR 2001, 80, 87.

  430. 430.

    So Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, 134; Neyen,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht, S. 59.

  431. 431.

    Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 101.

  432. 432.

    BGH, Urt. v. 10.2.1959 – 5 StR 533/58 = BGHSt 12, 379, 383 = NJW 1959, 825 f.

  433. 433.

    Roxin,Strafrecht AT 1, S. 574, § 13 E, Rn. 85; Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 463.

  434. 434.

    BGH, Urt. v. 10.2.1959 – 5 StR 533/58 = BGHSt 12, 379, 383 = NJW 1959, 825 f.

  435. 435.

    Kritisch Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 73.

  436. 436.

    Roxin,Strafrecht AT 1, S. 574, § 13 E, Rn. 85; ebenso für die Behandlung alter Menschen Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 76 f.

  437. 437.

    Zilkens,Zur Rechtfertigung lebensnotwendiger Operationen bei verweigerter Einwilligung, S. 152 f.; Ratzel/Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, 791, § 13 Rn. 393 f.; Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 45 sieht die Gefahr eines „gefährlichen Zirkelschlusses“.

  438. 438.

    Amelung,JR 1999, 45, 46. Ablehnend auch Lenckner/Sternberg-Lieben,in: Schönke/Schröder, Vor § 32 dStGB, Rn. 40; Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 73; Wachenhausen,Medizinische Versuche und klinische Prüfung an Einwilligungsunfähigen, S. 65.

  439. 439.

    Lenckner/Sternberg-Lieben,in: Schönke/Schröder, Vor § 32 dStGB, Rn. 40.

  440. 440.

    Amelung,ZStW (104) 1992, 525, 546 ff.; ders.,JR 1999, 45, 46 f. In diesem Sinne auch Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 3 f.

  441. 441.

    Anders allerdings noch die „Zahnextraktionsentscheidung“ des BGH, Urt. v. 22.2.1978 – 2 StR 372/77 = NJW 1978, 1206, die massive Kritik hervorgerufen hat, vgl. Amelung,ZStW (104) 1992, 525, 553; Lenckner/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, Vor § 32 dStGB, Rn. 40; Hirsch,in: FS BGH, S. 216 f.; Roxin,Strafrecht AT 1, S. 575, § 13 E, Rn. 87. Ebenso für die Behandlung alter Menschen Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 25.

  442. 442.

    Heide,Medizinische Zwangsbehandlung, S. 153 ff.

  443. 443.

    Obergericht Luzern, FamPra.ch 2008, 445, 447, E. 4.3.1.

  444. 444.

    Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 43. Faktisch bringt auch die Lehre von der bloßen „Vetomündigkeit“ einwilligungsfähiger Minderjähriger eine derartige Differenzierung mit sich: Dem Einwilligungsfähigen wird eine Einwilligungskompetenz nur hinsichtlich der Entscheidung gegen einen Eingriff zugesprochen. Zur Lehre von der „Vetomündigkeit“ vgl. Kap. 4 D. II. 1.

  445. 445.

    Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 115 f.

  446. 446.

    Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 115; Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 73 f.

  447. 447.

    So für die Schweiz: Michel,FamPra.ch 2008, 243 ff., 261.

  448. 448.

    Petermann,Urteilsfähigkeit, S. 32, Rn. 102.

  449. 449.

    Bzw. nach der Neuformulierung des Art. 16 ZGB im Zuge der Totalrevision des Vormundschaftsrechts ab 1. Januar 2013: „Urteilsfähig […] ist jede Person, der nicht wegen ihres Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäß zu handeln.“

  450. 450.

    BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811.

  451. 451.

    Obergericht Luzern, Entsch. v. 3.12.2007 – 300722 = FamPra.ch 2008, 445 ff.

  452. 452.

    So weist etwa Taupitz,DJT 2000, A 63 darauf hin, dass Einwilligungsfähigkeit nicht gleichbedeutend mit Einwilligungsbefugnis ist.

  453. 453.

    Kern,FamRZ 1981, 738, 740; ders.,NJW 1994, 753, 755; Kindhäuser,Strafrecht BT I, S. 90, § 8 Rn. 5 und S. 95, § 8 Rn. 30; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 221; Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 458 f.; Sternberg-Lieben,in: FS Lenckner, S. 364 f. Eser/Kochspricht von einer „Stellvertretung im Willen“, vgl. Eser/Koch,in: Huber/Hiersche, Praxis der Gynäkologie im Kindes- und Jugendalter, S. 20.

  454. 454.

    Hierauf weisen Rothärmel/Wolfslast/Fegert(MedR 1999, 293, 296) hin und fordern in der Konsequenz andere Schutzmechanismen, wie einen eigenständigen Informations- und Teilhabeanspruch.

  455. 455.

    BT-Drucks. 11/4528, S. 140; Geißendörfer,Die Selbstbestimmung des Entscheidungsunfähigen an den Grenzen des Rechts, S. 165.

  456. 456.

    Roxin,Strafrecht AT 1, S. 579 f., § 13 G Rn. 93 ff. mit Verweis auf Noll,Übergesetzliche Rechtfertigungsgründe, S. 125 f. (zur Schweiz); ähnlich auch Kern,NJW 1994, 753, 754.

  457. 457.

    Roxin,Strafrecht AT 1, S. 579 f., § 13 G Rn. 93 ff.

  458. 458.

    Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 32; Diederichsen,NJW 1980, 1, 3 f.; Kern,FamRZ 1981, 738, 739.

  459. 459.

    Dies gilt auch dann, wenn statt der Eltern ein Vormund oder Pfleger zur Entscheidung berufen ist. Kritisch hierzu Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG),Stellungnahme zu Rechtsfragen bei der Behandlung Minderjähriger (Stand November 2011), S. 7.

  460. 460.

    Veit, in: Bamberger/Roth, § 1626 BGB, Rn. 1 f.; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 2 ff.; Badura, in: Maunz/Dürig, Art. 6 GG (64. Lfg. 2012), Rn. 133.

  461. 461.

    Sorgerechtsgesetz v. 18.7.1979 (BGBl I 1061 – SorgeRG). Vgl. zur Sorgerechtsreform bereits oben, Kap. 4 A. II. 3.

  462. 462.

    Reipschläger, Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 86.

  463. 463.

    Huber, in: MüKo-BGB, § 1629 BGB, Rn. 9: Ist die elterliche Sorge etwa durch eine Teilmündigkeit des Minderjährigen zurückgedrängt, erfasst dies auch die Vertretungsmacht.

  464. 464.

    Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 61; Schwer/Hamdan B., in: jurisPK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 18; Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 459.

  465. 465.

    Coester M., in: Staudinger, § 1673 BGB, Rn. 5, Rn. 20; Hennemann, in: MüKo-BGB, § 1673 BGB, Rn. 2; Kemper, in: Nomos-HK-BGB, § 1675 BGB, Rn. 3.

  466. 466.

    Vgl. zur schwierigen Abgrenzung zwischen rechtlicher und tatsächlicher Sorge: Kern,MedR 2005, 628, 629; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 27; Rakete-Dombek, in: NK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 10; Rauscher,Familienrecht, S. 661, Rn. 963.

  467. 467.

    Vgl. zur Rechtsnatur der Einwilligung bereits oben, Kap. 4 C. II. 2a.

  468. 468.

    Huber, in: MüKo-BGB, § 1629 BGB, Rn. 7; Rauscher,Familienrecht, S. 661, Rn. 963, S. 726, Rn. 1047; Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 735, § 58 III 1 Rn. 29.

  469. 469.

    Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 459; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 98; Caesar,Die Einwilligung zu ärztlichen Eingriffen an Kindern, S. 45 ff. Für eine entsprechende Anwendung des § 1629 BGB auf die Einwilligung in Heileingriffe Kaiser, in: AK-BGB, § 1629 BGB, Rn. 12. A.A. Wenz, in: RGRK, § 1626 BGB, Rn. 20 f.

  470. 470.

    Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen minderjährigem Elternteil und ebenfalls sorgeberechtigtem Vater, Vormund bzw. Pfleger über die tatsächliche Personensorge ist zu differenzieren: Ist der andere Elternteil gesetzlicher Vertreter, sind beide gleichberechtigt. Ist der gesetzliche Vertreter dagegen Vormund oder Pfleger (§ 1673 Abs. 2 Satz 2 BGB), geht die Ansicht des minderjährigen Elternteils vor. Vgl. hierzu Kemper, in: Nomos-HK-BGB, § 1675 BGB, Rn. 3; Kern,MedR 2005, 628, 629; Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG)2008, S. 7.

  471. 471.

    Veit, in: Bamberger/Roth, § 1673 BGB, Rn. 4.1; Coester M., in: Staudinger, § 1673 BGB, Rn. 27; Rauscher,Familienrecht, S. 661, Rn. 963.

  472. 472.

    Kern,MedR 2005, 628, 630. Im Ergebnis ebenso Ollmann,ZBlJugR 1981, 45, 47. Offen gelassen bei Coester M., in: Staudinger, § 1673 BGB, Rn. 22.

  473. 473.

    Kern,MedR 2005, 628, 630 („partielle Elterngeschäftsfähigkeit“).

  474. 474.

    Katzenmeier,Arzthaftung, S. 340.

  475. 475.

    BGH, Urt. v. 15.6.2010 – VI ZR 204/09 = NJW 2010, 2430 ff. = MedR 2010, 857 ff. (m. Anm. Finn); OLG Stuttgart, Urt. v. 16.11.2010 – 1 U 124/09 = NJW-RR 2011, 747; Kern,NJW 1994, 753, 756.

  476. 476.

    Katzenmeier,Arzthaftung, S. 340.

  477. 477.

    BGH, Urt. v. 28.6.1988 – VI ZR 288/87 = BGHZ 105, 45, 49 f. = NJW 1988, 2946 = MDR 1989, 775 (m. Anm. Pawlowski); BGH, Urt. v. 15.2.2000 – VI ZR 48/99 = BGHZ 144, 1, 4 = NJW 2000, 1784 – 1788 = FamRZ 2000, 809-812; BGH, Urt. v. 15.6.2010 – VI ZR 204/09 = NJW 2010, 2430-2432 = MedR 2010, 857 ff. (m. Anm. Finn); ebenso OLG München, Urt. v. 23.1.1997 – 24 U 804/93 = NJW-RR 1997, 600.

  478. 478.

    BGH, Urt. v. 15.2.2000 – VI ZR 48/99 = BGHZ 144, 1, 4 = NJW 2000, 1784, 1785 (Routineimpfung). Zustimmend Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 107; Giesen,Arzthaftungsrecht, S. 217 f., Rn. 253; Kern,NJW 1994, 753, 756; Eser/Koch,in: Huber/Hiersche, Praxis der Gynäkologie im Kindes- und Jugendalter, S. 20.

  479. 479.

    BGH, Urt. v. 15.6.2010 – VI ZR 204/09 = NJW 2010, 2430, 2432 = MedR 2010, 857 ff. (Operation unter Anästhesie). Ebenso OLG Stuttgart, Urt. v. 16.11.2010 – 1 U 124/09 = NJW-RR 2011, 747. Im Ergebnis zustimmend Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 98.

  480. 480.

    BGH, Urt. v. 28.6.1988 – VI ZR 288/87 = BGHZ 105, 45, 49 f. = NJW 1988, 2946 f. (risikoreiche, lebensgefährliche Herzoperation). Vgl. zu dieser Entscheidung Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 502, Rn. 794.

  481. 481.

    Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 501 f., Rn. 793-794; Wellner, in: Spickhoff, §§ 823 ff. BGB, Rn. 276; Greiner, in: Spickhoff, §§ 823 ff. BGB, Rn. 296; Knauer/Brose, in: Spickhoff, § 223 dStGB, Rn. 50; Laufs, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 745; § 62 Rn. 13; Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 98; Geiß/Greiner,Arzthaftpflichtrecht, S. 281, Kap. C, Rn. 114; Katzenmeier,Arzthaftung, S. 340; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 67, Kap. III B, Rn. 15; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1599, § 139, Rn. 47; Michalski/Döll, in: Erman, § 1626 BGB, Rn. 16b; Diederichsen, in: Palandt, § 1629, Rn. 10; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 BGB, Rn. 639; Kern,NJW 1994, 753, 756; Eser/Koch,in: Huber/Hiersche, Praxis der Gynäkologie im Kindes- und Jugendalter, S. 20; Frister/Lindemann/Peters,Arztstrafrecht, S. 23 f., Rn. 50 ff. Vgl. auch Halstrick,Der Gynäkologe 2007, 835, 838; Harder von,Der Urologe 2005, 174, 176; dies.,Der Anaesthesist 2004, 1105, 1106.

  482. 482.

    Vgl. die Begründung in BGH, Urt. v. 28.6.1988 – VI ZR 288/87 = BGHZ 105, 45, 49 f. = NJW 1988, 2946, 2947; Kern,NJW 1994, 753, 756.

  483. 483.

    BGH, Urt. v. 28.6.1988 – VI ZR 288/87 = BGHZ 105, 45, 49 f. = NJW 1988, 2946 f.

  484. 484.

    Vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2010 – VI ZR 204/09 = NJW 2010, 2430 = MedR 2010, 857 ff. (m. Anm. Finn).

  485. 485.

    Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 98.

  486. 486.

    Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 45.

  487. 487.

    Schlüter,Familienrecht, S. 256, § 25 Rn. 365; Rakete-Dombek, in: NK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 25; Scherer,FamRZ 1997, 589, 591.

  488. 488.

    Art. 12 UNKRK.„(1) Die Vertragsstaaten sichern dem Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht zu, diese Meinung in allen das Kind berührenden Angelegenheiten frei zu äussern, und berücksichtigen die Meinung des Kindes angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner Reife. (…).“ Ein über das Gebot der Berücksichtigung der Meinung des Kindes hinausgehendes Recht zur Selbstbestimmung von urteilsfähigen Kindern kann demgegenüber aus der Vorschrift des Art. 12 UNKRK nicht abgeleitet werden, vgl. Dölitzsch,Vom Kindesschutz zu Kindesrechten, S. 302 f., 328.

  489. 489.

    BT-Drucks. 7/2060, S. 17; 8/2788, S. 45. Dies entspricht der einhelligen Auffassung in der Literatur, vgl. Diederichsen, in: Palandt, § 1626 BGB, Rn. 22; Schwer/Hamdan B., in: jurisPK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 24; Wölk,MedR 2001, 80, 83; Scherer,FamRZ 1997, 589, 591.

  490. 490.

    BVerfG, Urt. v. 29.7.1968 – 1 BvL 20/63, 1 BvL 31/66 = BVerfGE 24, 119 ff., 144 = FamRZ 1968, 578 ff., 584; vgl. hierzu Beitzke,FamRZ 1979, 8, 12.

  491. 491.

    Beitzke,FamRZ 1979, 8, 12; Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 6.

  492. 492.

    Verfassungsrechtliche Bedenken sind daher unbegründet. Vgl. hierzu Coester,FamRZ 1996, 1181, 1183; Bauer, in: jurisPK-BGB, § 1666 BGB, Rn. 1; Michalski/Döll, in: Erman, Vor § 1626 BGB, Rn. 19; Münder, in: AK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 12.

  493. 493.

    Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 44.

  494. 494.

    Michalski/Döll,in: Erman, § 1666 BGB, Rn. 4, Rn. 6. Zu den verschiedenen Aspekten des Kindeswohlbegriffs Dettenborn,Kindeswohl und Kindeswille – Psychologische und rechtliche Aspekte, S. 47 ff.

  495. 495.

    Coester,FamRZ 1996, 1181, 1183.

  496. 496.

    Rixecker,MedR 1997, 351, 353; Rixen,in: Wiesing: Ethik in der Medizin, S. 432 f.; ders.,MedR 1997, 351, 353 f.; Kern,NJW 1994, 753, 756.

  497. 497.

    Vgl. Kap. 4 I 2.

  498. 498.

    Büte, in: Johannsen/Henrich, § 1666 BGB, Rn. 20; Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 74; Zitelmann M., Kindeswohl und Kindeswille im Spannungsfeld von Pädagogik und Recht, S. 122 ff., 166 ff.

  499. 499.

    Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 214 f., Kap. VI B, Rn. 158; Kern,FamRZ 1981, 738, 739; Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 729. Im Ergebnis auch Boiger,Der ärztliche Heileingriff in strafrechtlicher Sicht unter besonderer Berücksichtigung des minderjährigen Patienten, S. 72. In Bezug auf lebensbedrohliche Erkrankungen Rixecker,MedR 1997, 351, 353; Rixen,in: Wiesing: Ethik in der Medizin, S. 432 f.; ders.,MedR 1997, 351, 353 f.

  500. 500.

    Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 214 f., Kap. VI B, Rn. 158; Olzen, in: MüKo-BGB, § 1666 BGB, Rn. 81.

  501. 501.

    Vgl. hierzu Kap. 4 I. II. 1.

  502. 502.

    Olzen, in: MüKo-BGB, § 1666 BGB, Rn. 77.

  503. 503.

    Schertzinger,in: Dierks/Graf-Baumann/Lenard: Therapieverweigerung bei Kindern und Jugendlichen, S. 120 f. (am Beispiel Hamburg).

  504. 504.

    OLG Hamm, Beschl. v. 24.5.2007 – 1 UF 78/07 = FamRZ 2007, 2098 = NJW 2007, 2704, 2705 (m. krit. Anm. Ballhoff); BVerfG, Beschl. v. 6.6.2007 – 1 BvO 18/07 = FamRZ 2007, 2046 ff. (m. Anm. Spickhoff); Laufs, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 745, § 62 Rn. 11. Vgl. Hierzu Kap. 4 I.

  505. 505.

    AG Nordenham, Urt. v. 8.6.2007 – 5Cs 135 Js 59229/04 (241/05) = MedR 2008, 225 f. (rechtfertigender Notstand bei Tetanus-Impfung); Roxin,Strafrecht AT 1, S. 579 f., § 13 G Rn. 93 ff.; Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 119; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1600, § 139 Rn. 49. Aus haftungsrechtlicher Sicht Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 729.

  506. 506.

    Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 461.

  507. 507.

    Bockelmann,Strafrecht des Arztes, S. 66, 80.

  508. 508.

    Knauer/Brose, in: Spickhoff, § 223 dStGB, Rn. 51.

  509. 509.

    Zu der Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen auch das Unterlassen einer altersentsprechenden Informierung oder die fehlende Einbeziehung des Kindes in die Behandlungsentscheidung eine Gefährdung des Kindeswohls darstellt vgl. sogleich in Kap. 4 D. II. 2.

  510. 510.

    Roth A., in: Erman, § 1901 BGB, Rn. 25; Lipp,Freiheit und Fürsorge, S. 184 ff.; ders., in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 210, Kap. VI B, Rn. 145; Zimmermann,Die Auswirkungen des Betreuungsrechts in der ärztlichen Praxis, S. 291; Schwab,in: FS Henrich, S. 515; ders.,FamRZ 1992, 493, 503; ders., in: MüKo-BGB, § 1901 BGB, Rn. 20 und § 1902 BGB, Rn. 16; Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 98; Taupitz,DJT 2000, A 71.

  511. 511.

    Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 98; Schwab, in: MüKo-BGB, § 1901 BGB, Rn. 20.

  512. 512.

    Spickhoff,AcP 208 (2008), 345, 401 ff.; Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 116 f.; Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 209 f.

  513. 513.

    Spickhoff,AcP 208 (2008), 345, 403.

  514. 514.

    LG Köln, Urt. v. 7.5.2012 – 151 Ns 169/11 (Unwirksamkeit der als kindeswohlwidrig erachteten elterlichen Einwilligung zu einer nicht medizinisch indizierten Zirkumzision bei einem Vierjährigen und Bejahung einer tatbestandsmäßigen, rechtswidrigen Körperverletzung nach § 223 dStGB); Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 124, 126. Für das Strafrecht vgl. Frister,Strafrecht AT, S. 188, Kap. 15, Rn. 10; Lenckner/Sternberg-Lieben,in: Schönke/Schröder, Vor §§ 32 ff. dStGB, Rn. 41; Schlehofer, in: MüKo-StGB, Vor §§ 32 ff. dStGB, Rn. 141. Für das Zivilrecht Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 461; Engisch,ZStW 58 (1939), 1, 43. A.A. Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 99; sowie jüngst zur Thematik der Knabenbeschneidung Klinkhammer, FamRZ 2012, 1913, 1914.

  515. 515.

    Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 126. Zur Grundrechtsfähigkeit und Grundrechtsmündigkeit Minderjähriger vgl. im Einzelnen unten, Kap. 4 E. III. 2.

  516. 516.

    Leptien, in: Soergel, § 164 BGB, Rn. 4; Schramm, in: MüKo-BGB, § 164 BGB, Rn. 9; Stoffels, in: NK-BGB, § 164 BGB, Rn. 37; Gursky, in: Staudinger, Vorbem. §§ 182-185 BGB, Rn. 10. A.A. Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 105 BGB, Rn. 22. Unklar Winterstein, in: Jürgens, § 164 BGB, Rn. 1, der für das Betreuungsrecht erwägt, § 164 BGB seinem „Grundgedanken“ nach anzuwenden.

  517. 517.

    Vgl. Kap. 4 C. II.

  518. 518.

    Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 122 ff.

  519. 519.

    Meier-Reimer,in: Erman, Vor § 164 BGB, Rn. 2 ff.; Stoffels, in: NK-BGB, § 164 BGB, Rn. 4 ff.; Rn. 10; Rn. 37.

  520. 520.

    Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 124; Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 210.

  521. 521.

    Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 121.

  522. 522.

    Siehe hierzu bereits oben.

  523. 523.

    So für den Bereich des Betreuungsrechts Spickhoff,AcP 208 (2008), 345, 401.

  524. 524.

    BT-Drucks. 17/11295, S. 18: „Ergibt sich aus den besonderen Umständen des Einzelfalles eine Gefährdung des Kindeswohls, steht § 1631d Absatz 1 Satz 2 BGB-E der elterlichen Einwilligung entgegen.“

  525. 525.

    Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 126.

  526. 526.

    Vgl. hierzu Kap. 4 F. II. 1.

  527. 527.

    Spickhoff, VersR 2013, 267, 275.

  528. 528.

    Schwerdtner,AcP 173 (1973), 227, 247.

  529. 529.

    Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 165 ff.; Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 128 ff.; Ulsenheimer,Arztstrafrecht in der Praxis, S. 157 Rn. 110; Taupitz,DJT 2000, A 75 ff.; Neumann/Koch,in: Eser/Illhardt: Lexikon Medizin-Ethik-Recht, S. 604.

  530. 530.

    BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 = NJW 2007, 217-220 = MedR 2008, 289-292 = FamRZ 2007, 130-133 = MDR 2007, 401-403 = VersR 2007, 66-69.

  531. 531.

    Vgl. Rehborn/Schäfer,in: Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht: 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, S. 254. Im Ergebnis ebenso Spickhoff,NJW 2008, 1636, 1640 f.; Lipp,MedR 2008, 289, 293 f.; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 70, Kap. III C, Fn. 76; Kern,LMK 2007, 220412. Unzutreffend daher die Interpretation der Entscheidung von Gaibler,Der Gynäkologe 2009, 579, 582.

  532. 532.

    Was Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 736 in Erwägung zieht.

  533. 533.

    Rehborn/Schäfer,in: Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht: 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, S. 261.

  534. 534.

    Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 174; Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 128 ff.; Taupitz,DJT 2000, A 75 ff.; Neumann/Koch,in: Eser/Illhardt: Lexikon Medizin-Ethik-Recht, S. 603.

  535. 535.

    Ulsenheimer,in: Dierks/Graf-Baumann/Lenard: Therapieverweigerung bei Kindern und Jugendlichen, S. 88. Im Ergebnis ebenso Neumann/Koch,in: Eser/Illhardt: Lexikon Medizin-Ethik-Recht, S. 603 f.; Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 179. Ohne diese ausdrückliche Einschränkung Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 151 ff.; Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 128 ff., die die Vetofähigkeit lediglich durch Notstandskriterien (§§ 32, 34, 323c dStGB) begrenzt.

  536. 536.

    Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 154 („Einer näheren Definition der Vetofähigkeit bedarf es dabei nicht.“).

  537. 537.

    Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 198; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 153.

  538. 538.

    Wölk,MedR 2001, 80, 88; Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 140.

  539. 539.

    Zur Definition der natürlichen Willensfähigkeit vgl. Heide,Medizinische Zwangsbehandlung, S. 145.

  540. 540.

    Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 153.

  541. 541.

    Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 198 f., 223.

  542. 542.

    Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 198 f., 223.

  543. 543.

    Amelung,ZStW 1992, S. 821, 832. Dabei wird die Frage des Erfordernisses weiterer Voraussetzungen der Vetofähigkeit ausdrücklich offen gelassen: „Genaueres muß speziellen Untersuchungen dieses von der Rechtslehre kaum zur Kenntnis genommenen Instituts überlassen werden.“ (siehe ebd. S. 833).

  544. 544.

    Amelung,Vetorechte beschränkt Einwilligungsfähiger in Grenzbereichen medizinischer Intervention, S. 12 ff.

  545. 545.

    Taupitz,DJT 2000, A 75. Für ein „Vetorecht“ analog § 5 RelKEG für den Fall des Schwangerschaftsabbruchs Scherer,FamRZ 1997, 589, 593.

  546. 546.

    Amelung,in: Kopetzki/Amelung: Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 35.

  547. 547.

    Amelung,Vetorechte beschränkt Einwilligungsfähiger in Grenzbereichen medizinischer Intervention, S. 12 ff., 17 ff.; Taupitz,DJT 2000, A 75 ff. Vgl. hierzu Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 169 ff.; Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 166 ff.; Rehborn/Schäfer,in: Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht: 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, S. 258; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 151 ff.

  548. 548.

    Taupitz,DJT 2000, A 77: Im Bereich der Heilbehandlung Minderjähriger soll im Hinblick auf Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG „Einwilligungsfähigkeit und Vetofähigkeit zusammenfallen“.

  549. 549.

    Amelung,Vetorechte beschränkt Einwilligungsfähiger in Grenzbereichen medizinischer Intervention, S. 19 ff.; ders.,in: Kopetzki/Amelung: Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 35. Daneben sieht Amelung als dritte Gruppe von Vetorechten das Instrument des „Co-Consenses“, wenn die Einwilligung zweier Einwilligungsfähiger verlangt wird. Dieses soll als Sicherungsinstrument in Grenzfällen der Beurteilung der Einwilligungsfähigkeit dienen (vgl. ebd. S. 36).

  550. 550.

    So in der Konsequenz Amelung,Vetorechte beschränkt Einwilligungsfähiger in Grenzbereichen medizinischer Intervention, S. 17 ff.

  551. 551.

    Rehborn/Schäfer,in: Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht: 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, S. 261; Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 110.

  552. 552.

    Vgl. Amelung,in: Kopetzki/Amelung: Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 35, 36.

  553. 553.

    Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 173. Insofern konsequent die Differenzierung hinsichtlich der Anforderungen an die Vetofähigkeit bei Amelung,Vetorechte beschränkt Einwilligungsfähiger in Grenzbereichen medizinischer Intervention, S. 832.

  554. 554.

    Taupitz,DJT 2000, A 77; Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 223.

  555. 555.

    Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 225.

  556. 556.

    Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 151 f.; Wölk,MedR 2001, 80, 88 (bezogen auf den nicht indizierten Eingriff); Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 227 (für den Fall des Schwangerschaftsabbruchs). Ablehnend dagegen für den Bereich der Heilbehandlung Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 152: Durch die medizinisch indizierte, lege artis durchgeführte Heilbehandlung werde der einwilligungsunfähige Minderjährige nicht in seiner Menschenwürde verletzt. Die Heilbehandlung, die gerade der Wiederherstellung der Gesundheit als Grundlage der menschlichen Existenz dient, mache ihn keineswegs zum bloßen Objekt ärztlichen Handelns.

  557. 557.

    Laufs, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 252, Kap. VII, Rn. 79; ders., in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1599, § 139, Rn. 47; ders., Vetorechte beschränkt Einwilligungsfähiger in Grenzbereichen medizinischer Intervention, S. 17 ff.; ders.,in: Kopetzki/Amelung: Einwilligung und Einwilligungsfähigkeit, S. 34 ff.; Ulsenheimer,Arztstrafrecht in der Praxis, S. 157 Rn. 110; Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 169 ff., 223 f.; Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 151 f.; Neumann/Koch,in: Eser/Illhardt, Lexikon Medizin-Ethik-Recht, S. 604; Harder von,Der Urologe 2005, 174, 176 f.; dies.,Der Anaesthesist 2004, 1105, 1106 f.; Harder von/Erlinger,Der Gynäkologe 2004, 366, 367 f.; Sternberg-Lieben,in: FS Lenckner, S. 361; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 43; Ahrens,in: FS Fischer, S. 1; Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 121, Kap. V B Rn. 43. Eine dementsprechende Stellungnahme gab in der Vergangenheit auch die AG Medizinrecht des DGGG heraus, vgl. Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG),Der Frauenarzt (44) 2003, 1109, 1111.

  558. 558.

    Katzenmeier, in: Laufs/Kern, S. 1599, § 139, Rn. 47; ders., in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 121, Kap. V B Rn. 43 (Fn. 157: „Die Vetomündigkeit des Minderjährigen reicht weiter als die Einwilligungsfähigkeit“).

  559. 559.

    Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 170.

  560. 560.

    Ulsenheimer,in: Dierks/Graf-Baumann/Lenard: Therapieverweigerung bei Kindern und Jugendlichen, S. 88; Neumann/Koch,in: Eser/Illhardt: Lexikon Medizin-Ethik-Recht, S. 603 f.; Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 151 f.

  561. 561.

    Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 151 f.; Wölk,MedR 2001, 80, 88.

  562. 562.

    Rothärmel/Dippold/Wiethoff/Wolfslast/Fegert,Patientenaufklärung, Informationsbedürfnis und Informationspraxis in der Kinder- und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie, S. 33; Kuhlmann,Einwilligung in die Heilbehandlung alter Menschen, S. 215 ff.; Zilkens,Zur Rechtfertigung lebensnotwendiger Operationen bei verweigerter Einwilligung, S. 102 f.; wohl auch Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 97. Gegen ein Vetorecht des einwilligungsunfähigen Minderjährigen im Hinblick auf Art. 6 Abs. 2 GG und unter Hinweis auf die Unterschiede zum Betreuungsrecht auch Taupitz,DJT 2000, A 75 ff., 77.

  563. 563.

    Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 97

  564. 564.

    Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 173, spricht von der „Konturlosigkeit“ des Vetorechtsbegriffs.

  565. 565.

    Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 151 f.

  566. 566.

    Vgl. etwa Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1598, § 139, Rn. 47.

  567. 567.

    In diese Richtung geht wohl auch Schwerdtner, wenn er annimmt, dass sich der Minderjährige zwar nicht voll über den Willen seines gesetzlichen Vertreters hinwegsetzen könne, diesem aber ein Mitentscheidungsrecht zuzugestehen sei, vgl. Schwerdtner, AcP 173 (1973), 227, 247.

  568. 568.

    Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 170.

  569. 569.

    Taupitz,DJT 2000, A 75 ff., 77.

  570. 570.

    Taupitz,DJT 2000, A 77 f.; Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 194 f.

  571. 571.

    Der Wille des einwilligungsunfähigen Betreuten ist grundsätzlich vorrangig vor der Behandlungsentscheidung des Betreuers. Dies gilt auch, wenn er dessen objektiven Wohl zuwiderläuft. Die Grenze der Beachtlichkeit ist allerdings (in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 1906 Abs. 1 Nr. 1 BGB) dort anzusetzen, wo Lebensgefahr oder die Gefahr eines erheblichen Gesundheitsschadens besteht, vgl. Spickhoff, in: Spickhoff, § 1904 BGB, Rn. 5; Heitmann, in: NK-BGB, § 1904 BGB, Rn. 10; Lipp,Freiheit und Fürsorge, S. 166; Taupitz,DJT 2000, A 77. Nach der Gegenansicht soll demgegenüber die Entscheidung des Betreuers vorrangig sein, vgl. Bienwald, in: Staudinger, § 1904 BGB, Rn. 26.

  572. 572.

    Heitmann, in: NK-BGB, § 1904 BGB, Rn. 10; Taupitz,DJT 2000, A 70, 72.

  573. 573.

    Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 151.

  574. 574.

    Spickhoff,NJW 2000, 2297, 2300; Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 173.

  575. 575.

    Die durch den noch einwilligungsfähigen Patienten errichtete Patientenverfügung ist freilich auch in der nachfolgenden Phase der Einwilligungsunfähigkeit verbindlich, so dass diese die Vertretungsmacht des Arztes im Außenverhältnis einschränkt (§ 1901 Abs. 3 Satz 2 BGB). Vgl. hierzu Bienwald, in: Staudinger, § 1904 BGB, Rn. 24.

  576. 576.

    Damrau/Zimmermann, Betreuungsrecht, § 1904 BGB, Rn. 16 und § 1901BGB, Rn. 9; Heitmann, in: NK-BGB, § 1901 BGB, Rn. 7; Muscheler,Familienrecht, S. 459, § 46 Rn. 809; Schwab,FamRZ 1992, 493, 503; Schwab, in: MüKo-BGB, § 1901 BGB, Rn. 20 und § 1902 BGB, Rn. 16.

  577. 577.

    Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 192 f.

  578. 578.

    Michalski/Döll,in: Erman, § 1626 BGB, Rn. 25.

  579. 579.

    Vgl. zum Verhältnis von Kindeswohl und Kindeswille Zitelmann M., Kindeswohl und Kindeswille im Spannungsfeld von Pädagogik und Recht, S. 166 ff.

  580. 580.

    Schlehofer, in: MüKo-StGB, Vor §§ 32 ff. dStGB, Rn. 141.

  581. 581.

    Schlehofer, in: MüKo-StGB, Vor §§ 32 ff. dStGB, Rn. 141.

  582. 582.

    So aber offenbar Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 195. War für den Arzt die Unwirksamkeit der Einwilligung nicht erkennbar, ist allerdings an eine Rechtfertigung des Arztes aufgrund Erlaubnistatbestandsirrtums zu denken.

  583. 583.

    Vgl. hierzu ausführlich Kap. 4 F. II. 1. b.

  584. 584.

    Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 74; ders.,Das Kindeswohl als Rechtsbegriff, S. 255 ff.; Zitelmann M., Kindeswohl und Kindeswille im Spannungsfeld von Pädagogik und Recht, 166 f.

  585. 585.

    Vgl. zur Knabenbeschneidung ausführlich Kap. 4 H. I.

  586. 586.

    BT-Drucks. 17/11295, S. 18: „Ergibt sich aus den besonderen Umständen des Einzelfalles eine Gefährdung des Kindeswohls, steht § 1631d Absatz 1 Satz 2 BGB-E der elterlichen Einwilligung entgegen. Im Rahmen der Kindeswohlprüfung muss auch der Zweck der Beschneidung in den Blick genommen werden […]. Ebenso kann der entgegenstehende Wille eines nicht einsichts- und urteilsfähigen Kindes zu berücksichtigen sein.“

  587. 587.

    Zum Informations- und Aufklärungsanspruch des einwilligungsunfähigen Kindes vgl. Kap. 4 F. II. 1b.

  588. 588.

    Rothärmel/Wolfslast/Fegert,MedR 1999, 293, 298; Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 195 f.

  589. 589.

    Coester,Das Kindeswohl als Rechtsbegriff, S. 255.

  590. 590.

    Münder, in: AK-BGB, §§ 1626-1626a BGB, Rn. 29.

  591. 591.

    Vgl. Kap. 3 D. I. 1.

  592. 592.

    In Deutschland wurde der Begriff der „elterlichen Gewalt“ in § 1626 BGB durch die Reform des Kindschaftsrechts im Jahr 1980 abgelöst (vgl. hierzu Kap. 4 B. II. 2). In der Schweiz wurde die begriffliche Änderung in Art. 297 ZGB erst durch die Scheidungsrechtsrevision im Jahr 2000 vorgenommen (vgl. hierzu Breitschmid P., in: CHK, Art. 295 ZGB, Rn. 1).

  593. 593.

    Dethloff,Familienrecht, S. 282 f., § 9 Rn. 9 f. Beachtlich ist vor diesem Hintergrund, dass der Begriff der elterlichen Gewalt im europäischen Rechtsraum noch immer weit verbreitet ist, wie etwa in Spanien („patria potestad“) und in Frankreich („autorité parentale“), vgl. dies.,Familienrecht, S. 277, § 9 Rn. 10.

  594. 594.

    Vgl. zum Vorrang des Kindeswohls Art. 24 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union.

  595. 595.

    Insofern nähern sich Österreich und die Schweiz dem best-interest-Maßstabnach englischem Recht an, vgl. hierzu aus schweizerischer Sicht Michel,in: Dörr/Michel, Biomedizinrecht, S. 158 f.

  596. 596.

    Mit Blick auf die Schweiz Beitzke,FamRZ 1979, 8, 12.

  597. 597.

    Zum Verständnis des diesbezüglich herrschenden Streitstandes muss in begrifflicher Hinsicht Einwilligungsfähigkeit und Einwilligungsbefugnis bzw. -kompetenz unterschieden werden.

  598. 598.

    RG, Urt. v. 3.7.1908 – V 420/08 = RGSt 41, 392 ff., 395; BGH, Urt. v. 22.1.1953 – 4 StR 373/52 = BGHSt 4, 88, 90 f. = NJW 1953, 912 f.

  599. 599.

    Vgl. Kap. 4 C. I. 1b.

  600. 600.

    Kern,FamRZ 1981, 738, 739; Dunz,Aktuelle Fragen zum Arzthaftungsrecht, S. 33.

  601. 601.

    BGH, Urt. v. 16.11.1971 – VI ZR 76/70 = NJW 1972, 335-338 = MDR 1972, 225-226 = FamRZ 1972, 89-90 = VersR 1972, 153-155.

  602. 602.

    BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 = NJW 2007, 217-220 = MedR 2008, 289-292 = FamRZ 2007, 130-133 = MDR 2007, 401-403 = VersR 2007, 66-69. Vgl. zu dieser Entscheidung auch Kap. 4 C. I. 1b, bb.

  603. 603.

    BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 = NJW 2007, 217-220 = MedR 2008, 289-292 = FamRZ 2007, 130-133 = MDR 2007, 401-403 = VersR 2007, 66-69. Kritisch hierzu Spickhoff,AcP 208 (2008), 345, 389 f.

  604. 604.

    Demgegenüber hängt im österreichischen Recht die Rechtmäßigkeit des Eingriffs von der Einwilligung des einwilligungsfähigen Minderjährigen selbst ab (§ 146c Abs. 1 Satz 1, 1. Halbs.). Die nach § 146c Abs. 2 ABGB zusätzlich erforderliche Zustimmung bei schwerwiegenden Eingriffen stellt eine bloße Handlungsanleitung an den Arzt dar, deren Nichtbeachtung die rechtfertigende Wirkung der Einwilligung des Minderjährigen unberührt lässt, vgl. Kap. 2 E. II. 5.

  605. 605.

    Vgl. Spickhoff,NJW 2008, 1636.

  606. 606.

    BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 = NJW 2007, 217-220 = MedR 2008, 289-292 = FamRZ 2007, 130-133 = MDR 2007, 401-403 = VersR 2007, 66-69.

  607. 607.

    Anders jedoch Teile der unterinstanzlichen zivilrechtlichen Rechtsprechung: OLG München, Urt. v. 7.12.1956 – 3 U 1285/54 = NJW 1958, 633, 634; OLG Tübingen, Urt. v. 13.4.1960 – 1 S 1860 = NJW 1960, 1389, 1390. Vgl. hierzu bereits Kap. 4 C. I. 1b.

  608. 608.

    Zustimmend Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 70., Kap. III C, Fn. 76; ders.,MedR 2008, 289, 292 f.

  609. 609.

    Strafrechtliches Schrifttum: Lesch,NJW 1989, 2309, 2310; Lenckner,ZStW 72 (1960), 446, 462 f.; Kindhäuser,Strafrecht BT I, S. 90, § 8 Rn. 5; Roxin,Strafrecht AT 1, S. 574, § 13 E Rn. 85; Boiger,Der ärztliche Heileingriff in strafrechtlicher Sicht unter besonderer Berücksichtigung des minderjährigen Patienten, S. 71; Bauer,Die strafrechtliche Beurteilung des ärztlichen Heileingriffs, S. 150 f.; Hartmann,Eigenmächtige und fehlerhafte Heilbehandlung, S. 95; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 156; Krey/Esser,Strafrecht AT, S. 274 f., § 17 Rn. 667; Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 37; wohl auch Arzt/Weber/Heinrich,Strafrecht BT, S. 141, § 5, Rn. 60 und S. 169, § 6, Rn. 41; Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 76. Ebenso Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1598, § 139, Rn. 45 ff.; Knauer/Brose, in: Spickhoff, § 223 dStGB, Rn. 49.

  610. 610.

    Zivilrechtliches Schrifttum: Spickhoff,NJW 2000, 2297, 2300; ders., in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 106 f.; Deutsch,AcP 192 (1992), 161, 175; ders.,Unerlaubte Handlungen, Schadensersatz und Schmerzensgeld, S. 99, § 14 Rn. 180; Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 789; Taupitz,DJT 2000, A 64 ff.; Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 736; Wölk,MedR 2001, 80, 82 f., 84; Laufs, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 252, Kap. VII, Rn. 80; ders.,NJW 1969, 529, 530; Ratzel/Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, 795, § 13 Rn. 402 f.; Berger,JZ 2000, 797, 802; Bender,MedR 1999, 260, 264; Eberbach,MedR 1986, 14, 15; Voll,Die Einwilligung im Arztrecht, S. 70; Schwerdtner,NJW 1999, 1525, 1526; Kern,NJW 1994, 753, 755; ders.,FamRZ 1981, 738, 739; ders.,FamRZ 1981, 738, 739; Boehmer,MDR 1959, 705, 707; Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 136; Belling,FuR 1990, 68, 76; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 141; Bernard,Der Schwangerschaftsabbruch aus zivilrechtlicher Sicht, S. 107; Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 88 f.; Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 142; Krüger-Nieland, in: RGRK, § 106 BGB, Rn. 11; Wenz, in: RGRK, § 1626 BGB, Rn. 20; Michalski/Döll,in: Erman, § 1626 BGB, Rn. 3, Rn. 16; Kohl, in: AK-BGB, Vor § 104 BGB, Rn. 10; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 BGB, Rn. 638; Müller, in: Erman, § 107 BGB, Rn. 2 (ebenso bereits die Voraufl., vgl. Palm, in: Erman (12. Aufl. 2008), § 107 BGB, Rn. 2); Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 41 ff.; Veit, in: Bamberger/Roth, § 1626 BGB, Rn. 24.3; Schlund,JR 1999, 333, 335; Dethloff,Familienrecht, S. 397, § 13 Rn. 61; Diederichsen, in: Palandt, § 1629 BGB, Rn. 8 (anders dagegen für den Schwangerschaftsabbruch, vgl. ders., in: Palandt, § 1626 BGB, Rn. 12); ebenso Trockel,NJW 1972, 1493, 1496; Röver,Einflußmöglichkeiten des Patienten im Vorfeld einer medizinischen Behandlung, S. 96. Einschränkend Hollmann,Aufklärungspflicht des Arztes, S. 68 ff. (alleinige Einwilligungskompetenz des Minderjährigen nur bei leichten Eingriffen).

  611. 611.

    Ebenso Teile der unterinstanzlichen Rechtsprechung, vgl. OLG München, Urt. v. 7.12.1956 – 3 U 1285/54 = NJW 1958, 633, 634; OLG Tübingen, Urt. v. 13.4.1960 – 1 S 1860 = NJW 1960, 1389, 1390. Aus verfassungsrechtlicher Sicht Reuter,AcP 192 (1992), 108, 129 f.; ders.,Kindesgrundrechte und elterliche Gewalt, S. 212 ff., 215 (soweit die Einwilligung in die Operation eine lebensgestaltende Entscheidung darstellt); ders.,FamRZ 1969, 622, 625 (allgemein für den Bereich höchstpersönlicher Rechte).

  612. 612.

    Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG),Stellungnahme zu Rechtsfragen bei der Behandlung Minderjähriger (Stand November 2011), S. 4. Ebenso bereits in den Vorjahren, vgl. dies.,Der Frauenarzt (44) 2003, 1109 und dies.2008, S. 3 f.

  613. 613.

    Roxin,Strafrecht AT 1, S. 574, § 13 E, Rn. 85.

  614. 614.

    Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 697 f., § 57 VII, Rn. 79. Ähnlich Huber, in: MüKo-BGB, § 1629, Rn. 29 ff.

  615. 615.

    Wendtland, in: Bamberger/Roth, § 107 BGB, Rn. 2; Schmitt J., in: MüKo-BGB, Vor § 104 BGB, Rn. 21 f.; ebenso bereits in der Vorauflage Gitter, in: MüKo-BGB (3. Aufl. 1993), Vor § 104 BGB, Rn. 89; aus der älteren Literatur Zitelmann,AcP 99 (1906), 1, 62 f. Differenzierend allerdings Lipp,MedR 2008, 289, 293, der dem einsichts- und urteilsfähigen Minderjährigen entsprechend der zivilrechtlichen BGH-Rechtsprechung ein Vetorecht gegen die ärztliche Behandlung einräumt.

  616. 616.

    Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 736.

  617. 617.

    Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 97.

  618. 618.

    Wendtland, in: Bamberger/Roth, § 107 BGB, Rn. 2.

  619. 619.

    Schmitt J., in: MüKo-BGB, Vor § 104 BGB, Rn. 21 f.; ebenso bereits in der Vorauflage Gitter, in: MüKo-BGB (3. Aufl. 1993), Vor § 104 BGB, Rn. 89; Hefermehl, in: Soergel, § 107 BGB, Rn. 19; Knothe, in: Staudinger, Vorbem. zu §§ 104-115 BGB, Rn. 56 f.

  620. 620.

    So Wendtland, in: Bamberger/Roth, § 107 BGB, Rn. 2 (Grenze der alleinigen Einwilligungskompetenz soll aber die missbräuchliche Ausübung des Personensorgerechts sein, in diesem Falle soll es ausnahmsweise doch auf die Einwilligung des Minderjährigen ankommen); Bosch,Grundsatzfragen des Beweisrechts, S. 43; Bosch,FamRZ 1983, 744, 744 (allenfalls Mitwirkungsrechte seien „überlegenswert“). Offen gelassen bei Knothe, in: Staudinger, Vorbem. zu §§ 104 – 115 BGB, Rn. 56 f.

  621. 621.

    Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 105 BGB, Rn. 22.

  622. 622.

    Wendtland, in: Bamberger/Roth, § 107 BGB, Rn. 2.

  623. 623.

    Ablehnend Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 736.

  624. 624.

    Olzen, in: MüKo-BGB, § 1666 BGB, Rn. 78; Gitter, in: MüKo-BGB (3. Aufl. 1993), Vor § 104 BGB, Rn. 89; Hefermehl, in: Soergel, § 107 BGB, Rn. 19; Knothe, in: Staudinger, Vorbem. zu §§ 104 – 115 BGB, Rn. 58; Ellenberger, in: Palandt, Überbl. Vor § 104 BGB, Rn. 8; wohl auch Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 97 ff.; Rn. I 129; Wellner, in: Spickhoff, §§ 823 ff. BGB, Rn. 277; Pawlowski,in: FS Hagen, S. 19; ders.,JZ 2003, 66, 71; Reiserer,Das elterliche Erziehungsrecht und die Eigenentscheidung des heranwachsenden Minderjährigen, S. 110; Igl/Welti,Gesundheitsrecht, S. 336, § 43 Rn. 1174; Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 145 f.; Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 154; Schwerdtner,AcP 173 (1973), 227, 247; Beitzke,AcP 172 (1972), 240, 261; Medicus,Allgemeiner Teil des BGB, S. 91, § 18 III 3, Rn. 200; Nebendahl,MedR 2009, 197, 202.

  625. 625.

    Anders Ellenberger, in: Palandt, Überbl. Vor § 104 BGB, Rn. 8, der generell und ohne Differenzierung nach dem Schweregrad neben der Einwilligung des einwilligungsfähigen Minderjährigen auch die elterliche Zustimmung fordert.

  626. 626.

    Flume,Das Rechtsgeschäft, S. 220, § 13, 11 f.

  627. 627.

    Ohly,„Volenti non fit iniuria“, S. 321 ff.; Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 90 ff., Rn. 93.

  628. 628.

    Hefermehl, in: Soergel, § 107 BGB, Rn. 19.

  629. 629.

    Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 154, wobei auf die Parallele zu §§ 40, 41 AMG sowie auf § 7 Abs. 1 Nr. 1 TPG verwiesen wird.

  630. 630.

    Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 155 f. Reipschläger führt als Vorbild für das kumulative Zustimmungserfordernis die Regelungen zur klinischen Prüfung nach §§ 40, 41 AMG an. Diese seien Ausdruck des Gedankens, dass der Minderjährige bei gefährlichen Eingriffen eines besonderen Schutzes bedarf. Für die wirksame Einwilligung in eine klinische Prüfung von Arzneimitteln bzw. Medizinprodukten setzen § 40 Abs. 1 Nr. 3 lit. a AMG und § 20 Abs. 2 Nr. 1 MPG jeweils neben der Einwilligungsfähigkeit auch die Geschäftsfähigkeit des Einwilligenden voraus. Im Falle der Minderjährigkeit verlangen § 40 Abs. 4 Nr. 3 AMG sowie § 20 Abs. 4 Nr. 4 MPG sowohl die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters, als auch die des einsichts- und urteilsfähigen Minderjährigen. Ein Minderjähriger kann hiernach mangels Geschäftsfähigkeit niemals allein in eine klinische Arzneimittel- oder Medizinprodukteprüfung einwilligen. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass diesen Anwendungsfällen eine besondere Behandlungssituation zugrunde liegt, vgl. Wachenhausen,Medizinische Versuche und klinische Prüfung an Einwilligungsunfähigen, S. 143.

  631. 631.

    Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 97 (mit Ausnahme des Schwangerschaftsabbruchs: hier solle aufgrund der persönlichen Konfliktlage der Minderjährige selbst und allein entscheiden, vgl. Rn. I 97 a. E.).

  632. 632.

    Vgl. hierzu bereits Kap. 4 C. II. 1b.

  633. 633.

    BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 = NJW 2007, 217-220 = MedR 2008, 289-292 = FamRZ 2007, 130-133 = MDR 2007, 401-403 = VersR 2007, 66-69. Vgl. hierzu die zustimmende Anmerkung von Lipp,MedR 2008, 289, 293.

  634. 634.

    Lipp,MedR 2008, 289, 293. Weitergehend ders., in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 70, Kap. III C, Rn. 19, Fn. 76 ( Mitentscheidungsrecht).

  635. 635.

    Lipp,Freiheit und Fürsorge, S. 33 f.; Lipp,MedR 2008, 289, 293; Pawlowski,in: FS Hagen, S. 14, 19.

  636. 636.

    Vgl. etwa die Argumentation bei Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 149.

  637. 637.

    Knauf,Mutmaßliche Einwilligung und Stellvertretung bei ärztlichen Eingriffen an Einwilligungsunfähigen, S. 36 f.

  638. 638.

    Zu diesem Ergebnis kommt insofern konsequent Nebendahl,MedR 2009, 197, 204.

  639. 639.

    Vgl. Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 89; Wölk,MedR 2001, 80, 84; Roell,Die Geltung der Grundrechte für Minderjährige, S. 52; Schwerdtner,AcP 173 (1973), 227, 230, 239 f.

  640. 640.

    BVerfG, Urt. v. 14.7.1999 – 1BvR 2226/94, 2420/95, 2437/95. = NJW 2000, 55, 60 ff.; BVerfG, Urt. v. 21.12.2011 – 1BvR 2007/10 = NJW 2012, 1062, 1063 f.; Durner, in: Maunz/Dürig, Art. 10 GG (57. Lfg. 2010), Rn. 143 ff.

  641. 641.

    Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 58; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 131.

  642. 642.

    BVerfG v. 29.7.1968 – 1 BvL 20/63, 1 BvL 31/66 = BVerfGE 24, 119 = NJW 1968, 2233; Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 11; Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 8; Hohm,NJW 1986, 3107, 3107.

  643. 643.

    Vgl. hierzu ausführlich Umbach,in: FS Geiger, S. 362 ff.; Roth,Die Grundrechte Minderjähriger, S. 63 ff.; Hohm,NJW 1986, 3107, 3109 ff.; Bindzus/Musset, Grundzüge des Jugendrechts, S. 22 f., Rn. 40 ff. (jeweils m. w. N.).

  644. 644.

    Ein Überblick über den Streitstand findet sich bei Hohm,NJW 1986, 3107, 3108 ff.

  645. 645.

    Olzen, in: MüKo-BGB, § 1666 BGB, Rn. 73: „Der in diesem Zusammenhang verwendete Begriff der Grundrechtsmündigkeit führt iRd. § 1666 nicht weiter. Man versteht darunter eine allmählich einsetzende Fähigkeit des Kindes, seine Grundrechte selbst wahrzunehmen. Der Begriff ist jedoch weder im Grundgesetz verankert noch allgemein anerkannt.“; Diederichsen(FamRZ 1978, 461, 462) spricht vom „Mythos der Grundrechtsmündigkeit“; Umbach(in: FS Geiger, S. 364) hält die Begrifflichkeit der Grundrechtsmündigkeit für „verwirrend“; auch Marten(NJW 1987, 2561, 2562) spricht von einer „weitreichenden Begriffsverwirrung.“ In diesem Sinne ferner auch Scherer,FamRZ 1997, 589, 591; Rehborn/Schäfer,in: Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht: 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, S. 264 f.; Quambusch,Die Persönlichkeit des Kindes als Grenze der elterlichen Gewalt, S. 34 ff.

  646. 646.

    Verfassungsrechtlich unzulässig ist insbesondere die Knüpfung der Selbstausübung von Grundrechten an die Volljährigkeitsgrenzen vgl. Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 13 f.

  647. 647.

    Rehborn/Schäfer,in: Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht: 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, S. 265.

  648. 648.

    Hohm,NJW 1986, 3107, 3112, 3115.

  649. 649.

    Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 124; Reinicke,Der Zugang des Minderjährigen zum Zivilprozess,S. 36.

  650. 650.

    Allgemein zur mittelbaren Drittwirkung: BVerfG, Urt. v. 15.1.1958 – 1 BvR 400/51 = BVerfGE 7, 198, 205 = NJW 1958, 257 ( Lüth-Urteil); BVerfG, Urt. v. 26.2.2008 – 1 BvR 1602/07, 1 BvR 1606/07, 1 BvR 1626/07 = BVerfGE 120, 180-223 = NJW 2008, 1793-1801 = ZUM 2000, 149-160 ( Caroline v. Monaco). Zur mittelbaren Drittwirkung im Eltern-Kind-Verhältnis: Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 17; Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 122 f.

  651. 651.

    BT-Drucks. 7/2060, Anlage 1, S. 18; Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 122 f.

  652. 652.

    Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 134 ff.; Boehmer,MDR 1959, 705, 707; Bosch,FamRZ 1959, 202, 203.

  653. 653.

    Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 134 ff.

  654. 654.

    BVerfG, Urt. v. 9.2.1982 – 1 BvR 845/79 = BVerfGE 59, 360, 387 (E. 90).

  655. 655.

    Reuter, AcP 192 (1992), 108, 119.

  656. 656.

    Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 736.

  657. 657.

    BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 = NJW 2007, 217-220 = MedR 2008, 289-292 = FamRZ 2007, 130-133 = MDR 2007, 401-403 = VersR 2007, 66-69.

  658. 658.

    Spickhoff,NJW 2008, 1636, 1640 f.; Kern,LMK 2007, 220412; Strücker-Pitz,VersR 2008, 752, 754 f.

  659. 659.

    Rehborn/Schäfer,in: Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht: 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, S. 255; Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 145; Wölk,MedR 2001, 80, 84.

  660. 660.

    Lipp,MedR 2008, 289, 293; Reiserer,FamRZ 1991, 1136, 1140 f.; Medicus,Allgemeiner Teil des BGB, S. 91, § 18 III 3, Rn. 200.

  661. 661.

    Wendtland, in: Bamberger/Roth, § 107 BGB, Rn. 2.

  662. 662.

    Knothe, in: Staudinger, Vorbem. zu §§ 104-115 BGB, Rn. 56; Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 105 BGB, Rn. 22.

  663. 663.

    Pawlowski,in: FS Hagen, S. 7; Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 105 BGB, Rn. 22.

  664. 664.

    Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 105 BGB, Rn. 21 (der dies nicht nur für den Fall der medizinischen Heilbehandlung, sondern auch für den des Schwangerschaftsabbruchs annimmt). Ebenso bereits in der Vorauflage Gitter, in: MüKo-BGB (3. Aufl. 1993), Vor § 104 BGB, Rn. 89.

  665. 665.

    Vgl. Kap. 4 B. II. 2 und Kap. 4 D. I. 2.

  666. 666.

    OLG Karlsruhe, Beschl. v. 2.6.1989 – 5 Wx 1/89 = DAVorm. 1989, 700, 701 = NJW 1989, 2398, 2399; Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 123; Rakete-Dombek, in: NK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 26; Reuter,Kindesgrundrechte und elterliche Gewalt, S. 81 f.; Schwab,Familienrecht, S. 314, Rn. 578; Bernard,Der Schwangerschaftsabbruch aus zivilrechtlicher Sicht, S. 104; Bosch,FamRZ 1973, 489, 506: „Die „elterliche Sorge“ ist, je älter das Kind wird, zum allmählichen Absterben verurteilt. Je mehr Teilmündigkeiten das Kind nach und nach erlangt, desto schwächer wird die rechtliche Stellung und […] die rechtliche Verantwortung der Eltern“; Gernhuber,FamRZ 1962, 89, 95: „[…] die Reife des Kindes nimmt der Elternmacht im Einzelfall ihren Sinn.“

  667. 667.

    BVerfG, Urt. v. 9.2.1982 – 1 BvR 845/79 = BVerfGE 59, 360, 387 (E. 90): „Das Elternrecht dient als pflichtgebundenes Recht dem Wohle des Kindes; es muß seinem Wesen und Zweck nach zurücktreten, wenn das Kind ein Alter erreicht hat, in dem es eine genügende Reife zur selbständigen Beurteilung der Lebensverhältnisse und zum eigenverantwortlichen Auftreten im Rechtsverkehr erlangt hat. Als ein Recht, das um des Kindes und dessen Persönlichkeitsentfaltung willen besteht, liegt es in seiner Struktur begründet, daß es in dem Maße, in dem das Kind in die Mündigkeit hineinwächst, überflüssig und gegenstandslos wird.“

  668. 668.

    Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 156; Belling,FuR 1990, 68, 71; Reuter/Säcker,NJW 1965, 2037, 2038 f.; Caesar,Die Einwilligung zu ärztlichen Eingriffen an Kindern, S. 91.

  669. 669.

    Rothärmel/Dippold/Wiethoff/Wolfslast/Fegert,Patientenaufklärung, Informationsbedürfnis und Informationspraxis in der Kinder- und Jugendpsychiatrie und Psychotherapie, S. 76 f.; Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 125; Reuter,Kindesgrundrechte und elterliche Gewalt, S. 81 f.; Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 120; Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 77; Rosener,Die Einwilligung in Heileingriffe, S. 137; Boehmer,MDR 1959, 705, 707; Hartmann,Eigenmächtige und fehlerhafte Heilbehandlung, S. 97; Caesar,Die Einwilligung zu ärztlichen Eingriffen an Kindern, S. 93; Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 156; Schwerdtner,NJW 1999, 1525, 1526. A.A. Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 141 f.; Scherer,FamRZ 1997, 589, 591.

  670. 670.

    Reuter/Säcker,NJW 1965, 2037, 2038 ff. bezogen auf die Kollision zwischen Glaubens- und Gewissensfreiheit des Kindes und elterlichem Aufenthaltsbestimmungsrecht.

  671. 671.

    Laufs,NJW 1969, 529, 530.

  672. 672.

    Schwab,Familienrecht, S. 314 f., § 58 Rn. 654 f.; Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 696, § 57 VII Rn. 78.

  673. 673.

    Münder, in: AK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 8 f.; Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 696, § 57 VII Rn. 78 (vgl. dort die Auflistung der bisher gesetzlich statuierten Teilmündigkeitsregelungen).

  674. 674.

    Schwab,Familienrecht, S. 314, § 58 Rn. 654.

  675. 675.

    Rakete-Dombek, in: NK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 26.

  676. 676.

    BVerfG, Urt. v. 9.2.1982 – 1 BvR 845/79 = BVerfGE 59, 360, 382 (E. 77). Vgl. hierzu Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 139.

  677. 677.

    Kap. 4 B II 1, Kap. 4 B II 2.

  678. 678.

    Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 697, § 57 VII Rn. 79.

  679. 679.

    Diederichsen, in: Palandt, § 1626 BGB, Rn. 22; Schwer/Hamdan B., in: jurisPK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 24; Wölk,MedR 2001, 80, 83; Scherer,FamRZ 1997, 589, 591; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 109 f.

  680. 680.

    Vgl. Kap. 4 I. II.

  681. 681.

    Huber, in: MüKo-BGB, § 1629 BGB, Rn. 29 ff., Rn. 31; Kern,MedR 2005, 628, 629; Bender,MedR 1997, 7, 14; Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 697, § 57 VII Rn. 78 ff.; Schröder,Auskunftsanspruch der Eltern minderjähriger Kinder gegen den Arzt, S. 125 f.; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 136 f. A.A. Lüderitz,AcP 178 (1978), 263, 277 (Fn. 84), wonach das Abstellen auf die Einsichtsfähigkeit „allein durch das Strafrecht bestimmt“ wird.

  682. 682.

    Lipp,MedR 2008, 289, 293; Lipp,Freiheit und Fürsorge, S. 29 ff., 33 f.; Pawlowski,in: FS Hagen, S. 13 ff.

  683. 683.

    Lipp,Freiheit und Fürsorge, S. 34; Pawlowski,in: FS Hagen, S. 15 ff.

  684. 684.

    Zu den Grundlagen der Rechtsfortbildung vgl. Jachmann, in: Maunz/Dürig, Art. 95 GG (63. Lfg. 2011), Rn. 13-16.

  685. 685.

    BVerfG, Beschl. v. 8.8.1979 – 2 BvL 8/77 = BVerfGE 49, 89, 126 = NJW 1979, 359, 360. Zur „Wesentlichkeitstheorie“ vgl. Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 20 GG, Rn. 47; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Art. 20 GG (Rechtsstaat), Rn. 113 ff., 119.

  686. 686.

    BVerfG, Beschl. v. 8.8.1978 – BvL 8/77 = BVerfGE 49, 89 = NJW 1979, 359; BVerfG, Beschl. v. 27.11.1990 – 1 BvR 402/87 = BVerfGE 83, 130; Herzog/Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Art. 20 GG (51. Lfg. 2007), Rn. 107; Sommermann, in: Mangoldt/Klein/Starck, Art. 20 Abs. 3 GG, Rn. 275.

  687. 687.

    Schröder,Auskunftsanspruch der Eltern minderjähriger Kinder gegen den Arzt, S. 127 f.

  688. 688.

    BVerfG, Urt. v. 9.2.1982 – 1 BvR 845/79 = BVerfGE 59, 360, 387 (E. 90); Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 140.

  689. 689.

    BVerfG, Urt. v. 28.5.1993 – 2 BvF 2/90, 2 BvF 4/92, 2 BvF 5/92 = BVerfGE 88, 203 ff. = NJW 1993, 1751, 1764. Vgl. hierzu Schlund,JR 1999, 333, 336.

  690. 690.

    Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 130 ff.; Schröder,Auskunftsanspruch der Eltern minderjähriger Kinder gegen den Arzt, S. 126.

  691. 691.

    Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 58.

  692. 692.

    Vgl. hierzu bereits die Ausführungen zur Rechtsnatur der Einwilligung in Kap. 4 C II 1a.

  693. 693.

    So ausdrücklich Schlund,JR 1999, 333, 1529; Huber, in: MüKo-BGB, § 1629, Rn. 31.

  694. 694.

    Spickhoff,AcP 208 (2008), 345, 389.

  695. 695.

    Müller, in: Bamberger/Roth, § 1904 BGB, Rn. 7.

  696. 696.

    BT-Drucks. 11/4528, S. 70, 140 f. Damrau/Zimmermann, Betreuungsrecht, § 1904BGB, Rn. 12; Karliczek,Wille, Wohl und Wusch des Betreuten und des Einwilligungsunfähigen in der Gesundheitsfürsorge, S. 35; Dethloff,Familienrecht, S. 518 f., § 17 Rn. 26; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1904 BGB, Rn. 8; Posselt-Wenzel,Medizinische Eingriffe bei geistig behinderten Menschen, S. 59.

  697. 697.

    OLG Hamm, Urt. v. 3.2.2003 – 15 W 457/02 = NJW 2003, 2392 f.; Damrau/Zimmermann, Betreuungsrecht, § 1904 BGB, Rn. 16; Spickhoff, in: Spickhoff, § 1904 BGB, Rn. 4; Karliczek,Wille, Wohl und Wusch des Betreuten und des Einwilligungsunfähigen in der Gesundheitsfürsorge, S. 36; Muscheler,Familienrecht, S. 915, § 41 V Rn. 1292; Bienwald, in: Staudinger, § 1904 BGB, Rn. 17; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1904 BGB, Rn. 3 ff., Rn. 9; Schwab, in: MüKo-BGB, § 1904 BGB, Rn. 11; Taupitz,DJT 2000, A 67 f. A.A. Holzhauer, NJW 1992, 2325, 2329 (kumulative Einwilligungskompetenz von Betreuer und einwilligungsfähigem Betreutem aus Gründen der Rechtssicherheit).

  698. 698.

    Kemper, in: Nomos-HK-BGB, § 1904 BGB, Rn. 5; Taupitz,DJT 2000, A 67 f.

  699. 699.

    Pawlowski,JZ 2003, 66, 71.

  700. 700.

    Spickhoff,AcP 208 (2008), 345, 389; ders., in: Spickhoff, § 1904 BGB, Rn. 4; Schwab, in: MüKo-BGB, § 1904 BGB, Rn. 11; Müller, in: Bamberger/Roth, § 1904 BGB, Rn. 8.

  701. 701.

    Spickhoff,AcP 208 (2008), 345, 389 f.; Taupitz,DJT 2000, A 64.

  702. 702.

    Abl. auch Taupitz,DJT 2000, A 64.

  703. 703.

    Spickhoff, in: Spickhoff, § 1904 BGB, Rn. 4.

  704. 704.

    Vgl. aus deutscher Sicht Spickhoff,NJW 2000, 2297, 2300; Wölk,MedR 2001, 80, 84.

  705. 705.

    Kern,NJW 1994, 753, 755; ders.,FamRZ 1981, 738, 739; Voll,Die Einwilligung im Arztrecht, S. 69 f.

  706. 706.

    Kneihs,Grundrechte und Sterbehilfe, S. 426. Zustimmend Noll,in: Kern/Mazal: Grenzen der Selbstbestimmung, S. 89. Mit diesem Argument ebenso noch zur Rechtslage vor Inkrafttreten des KindRÄG 2001: Maleczky,ÖJZ 1994, 681, 684.

  707. 707.

    Vgl. Kap. 2 E. II.

  708. 708.

    Vgl. Kap. 3 E. II., III.

  709. 709.

    Zur familienrechtlichen Rechtsvergleichung vgl. Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 13, § 2 I, Rn. 1 ff.: Ein „Tunnelblick” bzw. ein „Rosinenpicken“ verbiete sich bei der Rechtsvergleichung auf dem Gebiet des Familienrechts noch mehr als bei der Rechtsvergleichung auf anderen Rechtsgebieten.

  710. 710.

    Anderes gilt in Deutschland und Österreich für den rechtsgeschäftlichen Bereich: Hier wird der Rechtssicherheit durch Statuierung festgelegter, reifeunabhängiger Altersgrenzen der Vorrang vor dem Selbstbestimmungsrecht eingeräumt.

  711. 711.

    Bucher,Natürliche Personen und Persönlichkeitsschutz, S. 33, Rn. 157.

  712. 712.

    BVerfG, Urt. v. 9.2.1982 – 1 BvR 845/79 = BVerfGE 59, 360, 387 (E. 90); Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 140.

  713. 713.

    Vgl. für Deutschland Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 13, § 57 VII, Rn. 79.

  714. 714.

    EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 54: „Diese Konsequenz ergibt sich aus dem Grundsatz, dass Fremdbestimmung nur dort zulässig ist, wo Selbstbestimmung (mangels Handlungsfähigkeit) nicht möglich ist.“

  715. 715.

    Intention des österreichischen Gesetzgeber bei der Schaffung des § 146c ABGB war es, die autonome Ausübung der Patientenrechte von Minderjährigen so wenig wie möglich, aber so weit wie nötig zu beschränken und eine Balance zu finden zwischen Autonomie und Fürsorge, vgl. EBzRV 296 Blg Nr. 21 GP 54.

  716. 716.

    Vgl. Kap. 4 E. III.

  717. 717.

    BGE 134 II 235 ff. = Pra 2009 Nr. 31 (Steißbeinbehandlung).

  718. 718.

    Obergericht Luzern, Urt. v. 3.12.2007 – 300722 = FamPra.ch 2008, 445 ff. (Tumorpatient). Die ganz herrschende Lehre folgt dieser Auffassung, vgl. Kap. 3 E III 1a, Kap. 3 E III 2a.

  719. 719.

    EBzRV 296 Blg Nr. 21. GP 30.

  720. 720.

    Spickhoff,NJW 2005, 1694, 1698; ders.,NJW 2001, 1757, 1760. Vgl. Vgl. Steffen,Neue Entwicklungslinien der BGH-Rechtsprechung zum Arzthaftungsrecht,S. 96 ff.

  721. 721.

    BGH, Urt. v. 25.11.1975 – VI ZR 122/73 = NJW 1976, 365 f.; BGH, Urt. v. 4.4.1995 – VI ZR 95/94 = NJW 1995, 2410 f.

  722. 722.

    BGH, Urt. v. 9.12.1958 – VI ZR 203/57 = BGHZ 29, 46-62 = NJW 1959, 811-813; BGH, Urt. v. 7.2.1984 – VI ZR 174/82 = BGHZ 90, 103-113 = NJW 1984, 1397-1399 (m. Anm. Deutsch); BGH, Urt. v. 14.2.1989 – VI ZR 65/88 = BGHZ 106, 391, 397 f. = NJW 1989, 1533, 1535 = MedR 1989, 188, 191.

  723. 723.

    Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 76.

  724. 724.

    BGH, Urt. v. 16.1.1959 – VI ZR 179/57 = BGHZ 29, 176, 180; BGH, Urt. v. 29.6.1995 – 4 StR 760/94 = MedR 1996, 22 f. Zur Entwicklung der Rechtsprechung zur ärztlichen Aufklärungspflicht vgl. Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 101 ff., Kap. V A Rn. 1 ff.; Tempel,NJW 1980, 609.

  725. 725.

    Deutsch,NJW 1980, 1305, 1305 f.

  726. 726.

    BT-Drs. 17/10488.

  727. 727.

    Spickhoff, ZRP 2012, 65, 68, ders., VersR 2013, 267, 281; Lechner, MedR 2013, 429, 430, 432. Zum Prinzip der Einheit des Rechtswidrigkeitsurteils vgl. bereits ausführlich Kap. 4 C. I.

  728. 728.

    § 630e BGB n. F. Aufklärungspflichten. (1) Der Behandelnde ist verpflichtet, den Patienten über sämtliche für die Einwilligung wesentlichen Umstände aufzuklären. Dazu gehören insbesondere Art, Umfang, Durchführung, zu erwartende Folgen und Risiken der Maßnahme sowie ihre Notwendigkeit, Dringlichkeit, Eignung und Erfolgsaussichten im Hinblick auf die Diagnose oder die Therapie. Bei der Aufklärung ist auch auf Alternativen zur Maßnahme hinzuweisen, wenn mehrere medizinisch gleichermaßen indizierte und übliche Methoden zu wesentlich unterschiedlichen Belastungen, Risiken oder Heilungschancen führen können. (2) Die Aufklärung muss 1. mündlich durch den Behandelnden oder durch eine Person erfolgen, die über die zur Durchführung der Maßnahme notwendige Ausbildung verfügt; ergänzend kann auch auf Unterlagen Bezug genommen werden, die der Patient in Textform erhält, 2. so rechtzeitig erfolgen, dass der Patient seine Entscheidung über die Einwilligung wohlüberlegt treffen kann, 3. für den Patienten verständlich sein. Dem Patienten sind Abschriften von Unterlagen, die er im Zusammenhang mit der Aufklärung oder Einwilligung unterzeichnet hat, auszuhändigen. (3) Der Aufklärung des Patienten bedarf es nicht, soweit diese ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände entbehrlich ist, insbesondere wenn die Maßnahme unaufschiebbar ist oder der Patient auf die Aufklärung ausdrücklich verzichtet hat. (4) Ist nach § 630d Absatz 1 Satz 2 die Einwilligung eines hierzu Berechtigten einzuholen, ist dieser nach Maßgabe der Absätze 1 bis 3 aufzuklären. (5) Im Fall des § 630d Absatz 1 Satz 2 sind die wesentlichen Umstände nach Absatz 1 auch dem Patienten entsprechend seinem Verständnis zu erläutern, soweit dieser aufgrund seines Entwicklungsstandes und seiner Verständnismöglichkeiten in der Lage ist, die Erläuterung aufzunehmen, und soweit dies seinem Wohl nicht zuwiderläuft. Absatz 3 gilt entsprechend.

  729. 729.

    Olzen/Metzmacher, JR 2012, 271, 274.

  730. 730.

    Vgl. zur Bedeutung für „Neulandverfahren“ Olzen/Metzmacher, JR 2012, 271, 274.

  731. 731.

    Dies entspricht der allgemeinen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, wonach der Patient „über den Verlauf des Eingriffs, seine Erfolgsaussichten, seine Risiken und mögliche Behandlungsalternativen mit wesentlichen anderen Belastungen, Chancen und Gefahren im Großen und Ganzen“ aufgeklärt werden muss ( BGH, Urt. v. 14.3.2006 – VI ZR 279/04 = BGHZ 166, 336, 339 = NJW 2006, 2108). Zum Umfang der Aufklärungspflicht vgl. Geiß/Greiner,Arzthaftpflichtrecht, S. 222 ff., Kap. C, Rn. 4 ff.; Tempel,NJW 1980, 609.

  732. 732.

    BT-Drs. 17/10488, S. 24; vgl. hierzu Katzenmeier, MedR 2012, 576, 582.

  733. 733.

    Kritisch zur Aufklärung „in Textform“ Spickhoff, ZRP 2012, 65, 68, der in diesem Zusammenhang von einem „Patientenrechteverringerungsgesetz“ spricht.

  734. 734.

    Katzenmeier, MedR 2012, 576, 582.

  735. 735.

    § 630c BGB n. F. Mitwirkung der Vertragsparteien; Informationspflichten. (1) Behandelnder und Patient sollen zur Durchführung der Behandlung zusammenwirken. (2) Der Behandelnde ist verpflichtet, dem Patienten in verständlicher Weise zu Beginn der Behandlung und, soweit erforderlich, in deren Verlauf sämtliche für die Behandlung wesentlichen Umstände zu erläutern, insbesondere die Diagnose, die voraussichtliche gesundheitliche Entwicklung, die Therapie und die zu und nach der Therapie zu ergreifenden Maßnahmen. Sind für den Behandelnden Umstände erkennbar, die die Annahme eines Behandlungsfehlers begründen, hat er den Patienten über diese auf Nachfrage oder zur Abwendung gesundheitlicher Gefahren zu informieren. Ist dem Behandelnden oder einem seiner in § 52 Absatz 1 der Strafprozessordnung bezeichneten Angehörigen ein Behandlungsfehler unterlaufen, darf die Information nach Satz 2 zu Beweiszwecken in einem gegen den Behandelnden oder gegen seinen Angehörigen geführten Straf- oder Bußgeldverfahren nur mit Zustimmung des Behandelnden verwendet werden. (3) Weiß der Behandelnde, dass eine vollständige Übernahme der Behandlungskosten durch einen Dritten nicht gesichert ist oder ergeben sich nach den Umständen hierfür hinreichende Anhaltspunkte, muss er den Patienten vor Beginn der Behandlung über die voraussichtlichen Kosten der Behandlung in Textform informieren. Weitergehende Formanforderungen aus anderen Vorschriften bleiben unberührt. (4) Der Information des Patienten bedarf es nicht, soweit diese ausnahmsweise aufgrund besonderer Umstände entbehrlich ist, insbesondere wenn die Behandlung unaufschiebbar ist oder der Patient auf die Information ausdrücklich verzichtet hat.

  736. 736.

    Katzenmeier, MedR 2012, 576, 580.

  737. 737.

    Spickhoff, ZRP 2012, 65, 67; ders., VersR 2013, 267, 272 f.; zustimmend Katzenmeier, NJW 2013, 817, 818.

  738. 738.

    Katzenmeier, NJW 2013, 817, 819 m. w. N.

  739. 739.

    BGH, Urt. v. 15.10.2003 – 1 StR 300/03 = JZ 2004, 799, 800; Krey/Hellmann/Heinrich, Strafrecht BT I, S. 76, § 3 Rn. 208.

  740. 740.

    Zur Problematik des „Blankoverzichts“ vgl. Olzen/Metzmacher, JR 2012, 271, 275.

  741. 741.

    Spickhoff, VersR 2013, 267, 275.

  742. 742.

    Vgl. zum therapeutischen Privileg in der deutschen Rechtsprechung Deutsch,NJW 1980, 1305.

  743. 743.

    BGH, Urt. v. 15.5.1979 – VI ZR 70/77 = NJW 1979, 1933, 1934.

  744. 744.

    Vgl. zur ärztlichen Aufklärungspflicht in Österreich Kap. 2 F. I.

  745. 745.

    BGH, Urt. v. 23.11.1982 – VI ZR 222/79 = BGHZ 85 327 = NJW 1983, 328 f.

  746. 746.

    Diese Formulierung wird in der deutschen Literatur als zu eng kritisiert, vgl. Tempel,NJW 1980, 609, 614 ff.; Deutsch,NJW 1980, 1305, 1306; Ulsenheimer,Arztstrafrecht in der Praxis, S. 104, § 1 Rn. 63b. Zustimmend dagegen Voll,Die Einwilligung im Arztrecht, S. 133 f.

  747. 747.

    BGH, Urt. v. 9.12.1958 – VI ZR 203/57 = BGHZ 29, 46, 55 ff. = NJW 1959, 811 (Zweites Elektroschock-Urteil); BGH, Urt. v. 16.1.1959 – VI ZR 179/57 = BGHZ 29, 176, 182 ff. = NJW 1959, 814 f.; BGH, Urt. v. 7.2.1984 – VI ZR 188/82 = BGHZ 90, 96, 99 f. = NJW 1984, 1395, 1396 f.

  748. 748.

    BGH, Urt. v. 22.6.1971 – VI ZR 230/69 = NJW 1971, 1887 f.

  749. 749.

    BT-Drs. 17/10488.

  750. 750.

    § 630e BGB n. F. Aufklärungspflichten. […] (4) Ist nach § 630d Absatz 1 Satz 2 die Einwilligung eines hierzu Berechtigten einzuholen, ist dieser nach Maßgabe der Absätze 1 bis 3 aufzuklären.

  751. 751.

    Geiß/Greiner,Arzthaftpflichtrecht, S. 281, Kap. C, Rn. 114.

  752. 752.

    Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 29; Geiß/Greiner,Arzthaftpflichtrecht, S. 281, Kap. C, Rn. 114.

  753. 753.

    Ulsenheimer,Arztstrafrecht in der Praxis, S. 436, § 8 Rn. 367.

  754. 754.

    Ulsenheimer,Arztstrafrecht in der Praxis, S. 436, § 8 Rn. 367.

  755. 755.

    Rothärmel/Wolfslast/Fegert,MedR 1999, 293, 211, 293; Fegert/Kölch,FPR 2007, 76, 77.

  756. 756.

    Roßner, Begrenzung der Aufklärungspflicht des Arztes bei Kollision mit anderen ärztlichen Pflichten, S. 75. Kritisch Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 199.

  757. 757.

    Eisner,Die Aufklärungspflicht des Arztes, S. 107. Kritisch Rothärmel/Wolfslast/Fegert,MedR 1999, 293, 297.

  758. 758.

    Fegert/Kölch, FPR 2007, 76, 77. Vor diesem Hintergrund wurde in der Vergangenheit eine klarstellende Statuierung von Informationsansprüchen gefordert, die über das Konzept des informed consent hinausgehen (vgl. Laufs, NJW 2000, 1757, 1760; Taupitz, DJT 2000, A 59 f., 79 („informed assent“: Billigung nach Aufklärung); Rothärmel/Wolfslast/Fegert, MedR 1999, 293, 298; tendenziell auch Wölk, MedR 2001, 80, 88 f.).

  759. 759.

    Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 199, Rn. 317, Rn. 317 und S. 501, Rn. 792 („Doppelaufklärung“); Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 199 ff., 216 f.; Eberbach,MedR 1986, 14, 15.

  760. 760.

    Wölk,MedR 2001, 80, 88; Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 204 f.

  761. 761.

    Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 501, Rn. 792.

  762. 762.

    BVerfGE, Urt. v. 23.03.2011 – 2 BvR 882/09 = NJW 2011, 2113, 2116 (Rn. 59).

  763. 763.

    Katzenmeier, NJW 2013, 817, 820.

  764. 764.

    § 630e BGB n. F. Aufklärungspflichten. […] (5) Im Fall des § 630d Absatz 1 Satz 2 sind die wesentlichen Umstände nach Absatz 1 auch dem Patienten entsprechend seinem Verständnis zu erläutern, soweit dieser aufgrund seines Entwicklungsstandes und seiner Verständnismöglichkeiten in der Lage ist, die Erläuterung aufzunehmen, und soweit dies seinem Wohl nicht zuwiderläuft. Absatz 3 gilt entsprechend.

  765. 765.

    BT-Drs. 17/11710, S. 39.

  766. 766.

    Katzenmeier, NJW 2013, 817, 820.

  767. 767.

    Eberbach,MedR 1986, 14, 15.

  768. 768.

    Eberbach,MedR 1986, 14, 15.

  769. 769.

    Spickhoff, NJW 2013, 267, 275.

  770. 770.

    Eberbach,MedR 1986, 14, 15 (Fn. 10a).

  771. 771.

    Voll,Die Einwilligung im Arztrecht, S. 70.

  772. 772.

    Vgl. BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 = NJW 2007, 217-220 = MedR 2008, 289-292 = FamRZ 2007, 130-133 = MDR 2007, 401-403 = VersR 2007, 66-69.

  773. 773.

    Vgl. BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 = NJW 2007, 217-220 = MedR 2008, 289-292 = FamRZ 2007, 130-133 = MDR 2007, 401-403 = VersR 2007, 66-69.

  774. 774.

    Bernard,Der Schwangerschaftsabbruch aus zivilrechtlicher Sicht, S. 107; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 42; Ratzel/Luxenburger, Handbuch Medizinrecht, 796, § 13 Rn. 405; Wölk,MedR 2001, 80, 84; Belling,FuR 1990, 68, 76. Für eine Informationspflicht in dringend indizierten Fällen Harder von,Der Urologe 2005, 174, 178; Harder von,Der Anaesthesist 2004, 1105, 1110.

  775. 775.

    Wölk,MedR 2001, 80, 84.

  776. 776.

    Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 42.

  777. 777.

    AG Saarbrücken, Urt. v. 4.5.2004 – 42 C 283/03 = NJW-RR 2004, 1302 f. = FamRZ 2005, 797, 798: Das Gericht statuiert, dass „sämtliche Ansprüche aus dem Behandlungsvertrag […], mithin auch der Nebenanspruch auf Einsichtnahme in die Behandlungsakten“ den Eltern als Vertragspartner zustünden. Becker,in: FS Bosch, S. 60 erwägt im Falle der Zahlungsverpflichtung einen vertraglichen Auskunftsanspruch der Eltern. Abl. Schröder,Auskunftsanspruch der Eltern minderjähriger Kinder gegen den Arzt, S. 19 ff., 41 ff., die dies als zu formale Lösung kritisiert.

  778. 778.

    Vgl. Kap. 2 E III 5.

  779. 779.

    Beitzke/Lüderitz, Familienrecht, S. 302, § 27 I.1.a).

  780. 780.

    Belling,FuR 1990, 68, 76.

  781. 781.

    Wölk,MedR 2001, 80, 84.

  782. 782.

    Schlund, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 793, § 71, Rn. 35 ff.

  783. 783.

    Im Ergebnis ebenso Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 110.

  784. 784.

    Eine zivilrechtliche Niederlegung der ärztlichen Schweigepflicht wurde im Rahmen der Neuregelung der §§ 630a ff. BGB versäumt. Kritisch im Hinblick auf die Bedeutung der Schweigepflicht für das Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient Katzenmeier, MedR 2012, 576, 579.

  785. 785.

    Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1599, § 139, Rn. 47; Ulsenheimer,Arztstrafrecht in der Praxis, S. 436, § 8 Rn. 367; Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 38; Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 110.

  786. 786.

    Zur Unterscheidung zwischen dem Behandlungsvertrag als Vertrag zugunsten Dritter bzw. als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter vgl. Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 67, Kap. III B, Rn. 15; Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 13; sowie unten Kap. 4 G. II. 1a.

  787. 787.

    Schröder,Auskunftsanspruch der Eltern minderjähriger Kinder gegen den Arzt, S. 104 f., 146 f., 171.

  788. 788.

    Vgl. Kap. 4 E. III.

  789. 789.

    Ulsenheimer,Arztstrafrecht in der Praxis, S. 437, § 8 Rn. 367; vgl. hierzu auch Schröder,Auskunftsanspruch der Eltern minderjähriger Kinder gegen den Arzt, S. 171.

  790. 790.

    Kern,NJW 1994, 753, 755; Kern,FamRZ 1981, 738, 739.

  791. 791.

    Vgl. zu Österreich Kap. 2 F. I. bzw. zu Deutschland Kap. 4 F. I.

  792. 792.

    Vgl. zur Schweiz Kap. 3 F. I.

  793. 793.

    Zur ärztlichen Aufklärungspflicht in Europa von Bar,Gemeineuropäisches Deliktsrecht, S. 327 f., Rn. 304 (ärztliche Aufklärungspflicht als „Europäisches Gemeingut“).

  794. 794.

    Vgl. Kap. 4 F. I.

  795. 795.

    Vgl. Kap. 2 F. I.

  796. 796.

    Beppel,Ärztliche Aufklärung in der Rechtsprechung, S. 170.

  797. 797.

    Während die Begrenzung der Aufklärungspflicht durch therapeutische Umstände von der deutschen Judikatur zwar erwogen, aber nur unter sehr engen Voraussetzungen und in der Praxis kaum tatsächlich angenommen wird, kommt ihr in der Rechtsprechungspraxis von Österreich und der Schweiz durchaus praktische Bedeutung zu (vgl. Fischer/Lilie,Ärztliche Verantwortung im europäischen Rechtsvergleich, S. 47, § 3 II). In der Konsequenz treten Konstellationen auf, in denen österreichische und vor allem schweizerische Gerichte von einem Wegfall der Aufklärungspflicht ausgehen, während deutsche Gerichte eine Haftung des Arztes infolge mangelnder Aufklärung bejahen würden. Insofern ist die österreichische wie auch die schweizerische Rechtsprechung durchaus arztfreundlicher als die deutsche.

  798. 798.

    Vgl. aus österreichischer Sicht Fleisch,ÖJZ 1965, 421, 431.

  799. 799.

    Vgl. zur Aufklärung im europäischen Rechtsvergleich Fischer/Lilie,Ärztliche Verantwortung im europäischen Rechtsvergleich, S. 45 ff., § 3 II. Aus schweizerischer Sicht mit Blick auf die deutsche Rechtsprechung Hinderling,Persönlichkeit und subjektives Recht, S. 51 ff., 67; aus deutscher Sicht mit Blick auf die österreichische Rechtsprechung Voll,Die Einwilligung im Arztrecht, S. 137 f.; aus österreichischer Sicht mit Blick auf die deutsche Rechtsprechung Engljähringer,Ärztliche Aufklärungspflicht vor medizinischen Eingriffen, S. 217.

  800. 800.

    Vgl. Kap. 2 F. I. (Österreich), Kap. 3 F. I. (Schweiz), Kap. 4 F. I. (Deutschland).

  801. 801.

    Vgl. Kap. 2 G.

  802. 802.

    Vgl. Kap. 3 G.

  803. 803.

    Veit, in: Bamberger/Roth, § 1626 BGB, Rn. 26.1; Kohl,in: AK-BGB, Vor § 104 BGB, Rn. 10.

  804. 804.

    Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG), Der Frauenarzt (44) 2003, 1109, 1110.

  805. 805.

    Quaas/Zuck,Medizinrecht, S. 266, § 13, Rn. 21; Spickhoff, in: Spickhoff, §§ 611, 613, 631 BGB, Rn. 6.

  806. 806.

    Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 616, § 39 Rn. 24 (Fn. 1).

  807. 807.

    Die Eltern sind in der Konsequenz berechtigt, durch die medizinische Behandlung entstandenen Schäden als eigenen Schaden in Form des Mehraufwands für Pflege und Versorgung geltend zu machen, soweit sich dieser als vermehrte Unterhaltslast niederschlägt, vgl. BGH, Urt. v. 10.1.1984 – VI ZR 158/82 = BGHZ 89, 264 = NJW 1984, 1400; Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 616, § 39 Rn. 24.

  808. 808.

    Spickhoff, in: Spickhoff, §§ 611, 613, 631 BGB, Rn. 6.

  809. 809.

    Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 68, Kap. III B, Rn. 16. § 1357 BGB setzt gerade nicht voraus, dass der erschienene Elternteil als Ehegatte gegenüber dem Arzt auftritt, sondern greift auch dann ein, wenn der Arzt nichts von der Ehe weiß.

  810. 810.

    Brudermüller, in: Palandt, § 1357 BGB, Rn. 19; Berger/Mansel, in: Jauernig, § 1357 BGB, Rn. 3.

  811. 811.

    Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG),Der Frauenarzt (44) 2003, 1109, 1109; Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 618, § 39 Rn. 28.

  812. 812.

    BGH, Urt. v. 28.4.2005 – III ZR 351/04 = BGHZ 163, 42, 51 = NJW 2005, 2069, 2071 f.; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 68, Kap. III B, Rn. 17; Roth in: MüKo-BGB, § 1357 BGB, Rn. 36; Kemper, in: Nomos-HK-BGB, § 1357 BGB, Rn. 9.

  813. 813.

    BGH, Urt. v. 27.11.1991 – XII ZR 226/90 = BGHZ 114, 74 = NJW 1992, 909, 910; Hahn, in: Bamberger/Roth, § 1357 BGB, Rn. 24; Roth in: MüKo-BGB, § 1357 BGB, Rn. 36; Gamillscheg, in: Erman § 1357 BGB, Rn. 16.

  814. 814.

    Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 68, Kap. III B, Rn. 17.

  815. 815.

    Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 616, § 39 Rn. 24.

  816. 816.

    Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 618, § 39 Rn. 30. Die Annahme eines eigenen Hauptleistungsanspruchs des minderjährigen Patienten liegt insbesondere nahe bei älteren Kindern und Jugendlichen bzw. bei Dauerbehandlungen.

  817. 817.

    Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 67, Kap. III B, Rn. 15.

  818. 818.

    Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 13.

  819. 819.

    Jedenfalls ist der Abschluss eines „faktischen Vertrags“ allein durch die bewusste Inanspruchnahme der ärztlichen Leistung abzulehnen. Zum einen ist die Rechtsfigur des „faktischen Vertrages“ als solche grundsätzlich abzulehnen. Zum anderen wird die Annahme des faktischen Vertrages begrenzt auf den Bereich des Massenverkehrs; das Arzt-Patientenverhältnis gehört dem Massenverkehr jedenfalls nicht an. Vgl. Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 68, Rn. 99.

  820. 820.

    Eser/Koch,in: Huber/Hiersche, Praxis der Gynäkologie im Kindes- und Jugendalter, S. 19.

  821. 821.

    BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811. Vgl. Leipold,BGB I, S. 122 f., Rn. 11. Zustimmend Michalski/Döll,in: Erman, § 1626 BGB, Rn. 16b.

  822. 822.

    BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811. Ebenso Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 45; Hefermehl, in: Soergel, § 107 BGB, Rn. 19; Michalski/Döll,in: Erman, § 1626 BGB, Rn. 16b; Schwer/Hamdan B.,in: jurisPK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 18; Nüßgens, in: RGRK, § 823 BGB Anh. II, Rn. 70.

  823. 823.

    LG München I, Beschl. v. 24.7.1978 – 13 T 8767/78. = NJW 1980, 646 = FamRZ 1979, 850; vgl. hierzu die kritische Anmerkung von Moritz,JA 1981, 186.

  824. 824.

    LG München I, Beschl. v. 24.7.1978 – 13 T 8767/78. = NJW 1980, 646 = FamRZ 1979, 850; vgl. hierzu die kritische Anmerkung von Moritz,JA 1981, 186.

  825. 825.

    AG Neunkirchen, Beschl. v. 22.12.1987 – 15 VII 161/80 = FamRZ 1988, 876 f. (m. krit. Anm. Luthin).

  826. 826.

    Vgl. aus deutscher Sicht Bosch,FamRZ 1973, 489, 507; Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 140; Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 108 f.; Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 103; Veit, in: Bamberger/Roth, § 1626 BGB, Rn. 26.1.

  827. 827.

    Wölk,MedR 2001, 80, 85.

  828. 828.

    Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 103.

  829. 829.

    Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 147; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 45.

  830. 830.

    Wendtland, in: Bamberger/Roth, § 107 BGB, Rn. 4; Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 107 BGB, Rn. 10.

  831. 831.

    Hefermehl, in: Soergel, § 107 BGB, Rn. 1.

  832. 832.

    Vgl. hierzu ausführlich Knothe, in: Staudinger, § 107 BGB, Rn. 5 ff. m. w. N.

  833. 833.

    Vgl. Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG),Stellungnahme zu Rechtsfragen bei der Behandlung Minderjähriger (Stand November 2011), S. 3; dies.,Der Frauenarzt (44) 2003, 1109.

  834. 834.

    Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 12; Quaas/Zuck,Medizinrecht, S. 266, § 13, Rn. 21; Schröder,Auskunftsanspruch der Eltern minderjähriger Kinder gegen den Arzt, S. 26 ff., 37; Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 698, § 57 VII 4, Rn. 80; Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 616, § 39 Rn. 24; Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG),Der Frauenarzt (44) 2003, 1109, 1109; wohl auch Reiserer,Das elterliche Erziehungsrecht und die Eigenentscheidung des heranwachsenden Minderjährigen, S. 119; wohl auch Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 149 f.; zurückhaltend Olzen, in: MüKo-BGB, § 1666 BGB, Rn. 74; offen bei Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 106 und Veit, in: Bamberger/Roth, § 1626 BGB, Rn. 26.2.

  835. 835.

    Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 327; Moritz,Die (zivil-)rechtliche Stellung der Minderjährigen und Heranwachsenden, S. 368 f.; Bernard,Der Schwangerschaftsabbruch aus zivilrechtlicher Sicht, S. 110; Rothärmel,Einwilligung, Veto, Mitbestimmung, S. 59 f., 71; Bender,MedR 1997, 7, 8 f.

  836. 836.

    Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 328.

  837. 837.

    Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 67, Rn. 97; Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 12; Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 617, § 39 Rn. 24; Quaas/Zuck,Medizinrecht, S. 266 f., § 13 Rn. 20 ff.

  838. 838.

    Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 82 f., Kap. III E, Rn. 49; Quaas/Zuck,Medizinrecht, S. 261, § 13 Rn. 4 ff., Rn. 9 und S. 266 f., § 13 Rn. 20 ff. Für den Fall des Schwangerschaftsabbruchs vgl. Moritz,ZfJ 1999, 92, 95.

  839. 839.

    Ries/Schnieder/Voß/Großbölting/Althaus,Arztrecht, S. 19; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 82 f., Kap. III E, Rn. 49 f.; Schröder,Auskunftsanspruch der Eltern minderjähriger Kinder gegen den Arzt, S. 33.

  840. 840.

    Medicus/Lorenz,Schuldrecht II, S. 245, § 102 Rn. 684; Müller/Glöge, in: MüKo-BGB, § 611 BGB, Rn. 84; vgl. auch Seewald, in Kasseler Kommentar, § 11 SGB I (73. Lfg. 2012), Rn. 8.

  841. 841.

    BGH, Urt. v. 10.1.1984 – VI ZR 297/81 = BGHZ 89, 250, 251 ff.; BGH, Urt. v. 9.5.2000 – VI ZR 173/99 = NJW 2000, 3429 f. = MedR 2001, 41 (LS ); Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 82 f., Kap. III E, Rn. 50.

  842. 842.

    Vgl. hierzu auch Waschull, in: Krauskopf, § 36 SBG I (73. Lfg.), Rn. 15 ff., Rn. 17. Zum Umfang der Einschränkungsfreiheit des gesetzlichen Vertreters vgl. Coester,FamRZ 1985, 982, 986 f.

  843. 843.

    Schröder,Auskunftsanspruch der Eltern minderjähriger Kinder gegen den Arzt, S. 33 f. A.A. Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 69, Kap. III B, Rn. 19, Fn. 70.

  844. 844.

    Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 12. Zur Irrelevanz von bloß mittelbaren Nachteilen i. R. d. § 107 BGB vgl. allgemein Knothe, in: Staudinger, § 107 BGB, Rn. 5 ff.; Dörner, in: Nomos-HK-BGB, § 107 BGB, Rn. 3.

  845. 845.

    Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 616, § 39 Rn. 24.

  846. 846.

    Schmitt,Die Handlungsfähigkeit im Sozialrecht, S. 77 f.; Schröder,Auskunftsanspruch der Eltern minderjähriger Kinder gegen den Arzt, S. 36. A.A. Bender,MedR 1997, 7, 8.

  847. 847.

    Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 12; Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 67, Rn. 97.

  848. 848.

    Sog. „Versorgungskonzeption“: BSG, Urt. v. 19.11.1985 – 6 RKa 14/83 = BSGE 59, 172 = NJW 1986, 1574, 1575; Auktor, in: NK-SGB V, § 76 SGB V, Rn. 19 ff.; Bender,MedR 1997, 7, 8 f. Die herrschende privatrechtliche Meinung geht demgegenüber von der sog. „Vertragskonzeption“ aus und nimmt den Abschluss eines privatrechtlichen Behandlungsvertrages zwischen Vertragsarzt und Kassenpatient an, vgl. BGH, Urt. v. 18.3.1980 – VI ZR 247/78 = BGHZ 76, 259, 261 = NJW 1980, 1452, 1453; Müller/Glöge, in: MüKo-BGB, § 611 BGB, Rn. 84; Quaas/Zuck,Medizinrecht, S. 259, § 13, Rn. 4; Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 628, § 40 Rn. 15. § 76 Abs. 4 SGB V setzt ausdrücklich fest, dass die Übernahme der Behandlung den Kassenarzt zur Sorgfalt nach den Vorschriften des Bürgerlichen Rechts verpflichtet, weshalb vorliegend der „Vertragskonzeption“ gefolgt wird.

  849. 849.

    Bender,MedR 1997, 7, 8 f.; vgl. auch Waschull, in: Krauskopf, § 36 SBG I (73. Lfg.), Rn. 7.

  850. 850.

    LG Braunschweig, Urt. v. 12.10.1951 – 9 S 411/51 = NJW 1952, 546; Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 13; Spickhoff, in: Spickhoff, §§ 611, 613, 631 BGB, Rn. 6; Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 67, Rn. 97. A.A. Quaas/Zuck,Medizinrecht, S. 266, § 13, Rn. 21, der auch bei privat versicherten Minderjährigen einen lediglich rechtlichen Vorteil i. S. v. § 107 BGB annimmt.

  851. 851.

    Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 12; Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 67, Rn. 97; Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 698, § 57 VII 4, Rn. 80; Bender,MedR 1997, 7, 9; Bernard,Der Schwangerschaftsabbruch aus zivilrechtlicher Sicht, S. 109.

  852. 852.

    Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 616, § 39 Rn. 24.

  853. 853.

    Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG), Der Frauenarzt (44) 2003, 1109, 1109.

  854. 854.

    Kern, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 616, § 39 Rn. 24; Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 110 BGB, Rn. 5.

  855. 855.

    Wendtland, in: Bamberger/Roth, § 110 BGB, Rn. 6; Jauernig, in: Jauernig, § 110 BGB, Rn. 4.

  856. 856.

    AG Freiburg, Urt. v. 24.10.1997 – 51 C 3570 – 97 = NJW-RR 1997, 637, 638; Müller, in: Erman, § 110 BGB, Rn. 3; Hefermehl, in: Soergel, § 110 BGB, Rn. 4.

  857. 857.

    Knothe, in: Staudinger, § 110 BGB, Rn. 14; Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 110 BGB, Rn. 27.

  858. 858.

    § 1628 Abs. 5 JurBEnt ist abgedruckt in Rehbinder/Rebe, Neues elterliches Sorgerecht, S. 14. Ebenso bereits der Vorschlag von Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 112. Zustimmend Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 152; kritisch dagegen Lüderitz,AcP 178 (1978), 263, 279.

  859. 859.

    Vgl. Rehbinder/Rebe, Neues elterliches Sorgerecht, S. 14, 39. Vgl. zu diesem Alternativentwurf des Juristinnenbundes Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 104. Rouka erwägt, de lege lata eine derartige „kindliche Schlüsselgewalt“ mit einer analogen Anwendung von § 113 BGB begründen, vgl. Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 152. Hiergegen Bender,MedR 1997, 7, 9 (Fn. 30); Lüderitz,AcP 178 (1978), 263, 279.

  860. 860.

    Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 698, § 57 VII 4, Rn. 80; Spickhoff, in: Soergel, § 823 BGB Anh. I, Rn. 13; Bender,MedR 1997, 7, 9.

  861. 861.

    So etwa Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 149; Wölk,MedR 2001, 80, 84.

  862. 862.

    Insofern zutreffend Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 149; Wölk,MedR 2001, 80, 84.

  863. 863.

    Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 698, § 57 VII 4, Rn. 80.

  864. 864.

    A.A. Kubella, Patientenrechtegesetz, S. 124, wonach „die Nachteile einer solchen Regelung zu überwiegen scheinen.“

  865. 865.

    Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 698, § 57 VII 4, Rn. 80.

  866. 866.

    Coester-Waltjen,in: Neues Sorgerecht, S. 67, 83.

  867. 867.

    Vgl. § 1628 Abs. 5 EFrakt (abgedruckt in: Rehbinder/Rebe, Neues elterliches Sorgerecht, S. 14). Zustimmend zu diesem Vorschlag einer „kindlichen Schlüsselgewalt“ Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 152. Kritisch dagegen Lüderitz,AcP 178 (1978), 263, 279.

  868. 868.

    So für das schweizerische Recht Nägeli,Die ärztliche Behandlung handlungsunfähiger Patienten aus zivilrechtlicher Sicht, S. 87, 182.

  869. 869.

    Vgl. Kap. 2 G. II. 3.

  870. 870.

    Schenke,Die Einwilligung des Verletzten im Zivilrecht, S. 98.

  871. 871.

    Vgl. Kap. 4 B. III.

  872. 872.

    Vgl. Kap. 2 G. (Österreich), Kap. 3 G. (Schweiz), Kap. 4 G. (Deutschland).

  873. 873.

    Vgl. aus deutscher Sicht Coester,FamRZ 1985, 982, 986 f.

  874. 874.

    Vgl. aus deutscher Sicht Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 140; Bosch,FamRZ 1973, 489, 507; Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 147.

  875. 875.

    Eine gewisse Autonomie gewährt allerdings die allgemeine Regelung der partiellen Geschäftsfähigkeit nach § 151 Abs. 2 ABGB, wonach der mündige Minderjährige über Sachen, die ihm zur freien Verfügung überlassen wurden sowie über eigenes Erwerbseinkommen selbstständig verfügen kann, wenn hiermit keine Gefährdung seines Unterhalts einhergeht. Vgl. hierzu Kap. 2 G. II. 3.

  876. 876.

    Vgl. Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 187. So aber der Vorschlag von Ohly, der erwägt, in § 107 BGB einen Absatz entsprechend dem Vorbild des Art. 19 Abs. 2 ZGB einzuführen, vgl. Ohly,„Volenti non fit iniuria“, S. 325; ebenso Dölitzsch,Vom Kindesschutz zu Kindesrechten, S. 333; ähnlich auch bereits Reuter, FamRZ 1969, 622, 625; ders. AcP 192 (1992), 108, 150.

  877. 877.

    Vgl. Kap. 2 G. III.

  878. 878.

    BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811; LG München I, Beschl. v. 24.7.1978 – 13 T 8767/78. = NJW 1980, 646 = FamRZ 1979, 850; AG Neunkirchen, Beschl. v. 22.12.1987 – 15 VII 161/80 = FamRZ 1988, 876 f. m. krit. Anm. Luthin.

  879. 879.

    LG München I, Beschl. v. 24.7.1978 – 13 T 8767/78. = NJW 1980, 646 = FamRZ 1979, 850.

  880. 880.

    BGH, Beschl. v. 15.12.2004 – XII ZB 166/03 = NJW 2005, 672-674; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 25.5.2009 – 5 UF 224/08 = NJW 2009 3521, 3522 f.; Exner,Sozialadäquanz im Strafrecht, S. 186 f.; Jerouschek,NStZ 2008, 313, 316; Valerius,JA 2010, 481, 485. Insbesondere legitimiert die Neuregelung des § 1631d BGB nach ihrem eindeutigen Wortlaut lediglich die Beschneidung männlicher Kinder, vgl. hierzu sogleich.

  881. 881.

    Valerius,JA 2010, 481, 484; Jerouschek,NStZ 2008, 313; Herzberg,JZ 2009, 332; Exner,Sozialadäquanz im Strafrecht – Zur Knabenbeschneidung; Putzke,in: FS Herzberg, S. 673 ff.; ders.,NJW 2008, 1568; Schwarz,JA 2008, 1125; Rohe,JZ 2007, 801; Veit, in: Bamberger/Roth, § 1626 BGB, Rn. 24.1.

  882. 882.

    LG Köln, Urt. v. 7.5.2012 – 151 Ns 169/11 = NJW 2012, 2128-2129 = JZ 2012, 805-806 = NStZ 2012, 449-450 = FamRZ 2012, 1421-1422 = JR 2012, 434-436 = MedR 2012, 680-68.

  883. 883.

    Vgl. zur Neuregelung des § 1631d BGB sogleich.

  884. 884.

    Putzke,NJW 2008, 1568, 1570.

  885. 885.

    LG Frankenthal, Urt. v. 14.9.2004 – 4 O 11/02 = MedR 2005, 243-245.

  886. 886.

    OLG Frankfurt, Beschl. v. 21.8.2007 – 4 W 12/07 = NJW 2007, 3580-3582.

  887. 887.

    Vgl. Valerius,JA 2010, 481, 484 (Fn. 38).

  888. 888.

    Nach Exner soll zwar die stellvertretende Einwilligung durch die Eltern des einwilligungsunfähigen Kindes als kindeswohlwidrig unwirksam sein, der ärztliche Eingriff aber dennoch infolge Sozialadäquanz straflos sein, vgl. Exner,Sozialadäquanz im Strafrecht, S. 168 ff., 190 [unter Berufung auf Fischer, StGB (55. Aufl. 2008) § 223 dStGB, Rn. 6b, der sich allerdings hiervon zwischenzeitlich ausdrücklich distanziert hat, vgl. Fischer,StGB, § 223 dStGB, Rn. 6c]. Kritisch zum Argument der Sozialadäquanz LG Köln, Urt. v. 7.5.2012 – 151 Ns 169/11: „Nach richtiger Auffassung kommt der Sozialadäquanz neben dem Erfordernis tatbestandspezifischer Verhaltensmissbilligung keine selbstständige Bedeutung zu. Die Sozialadäquanz eines Verhaltens ist vielmehr lediglich die Kehrseite dessen, dass ein rechtliches Missbilligungsurteil nicht gefällt werden kann. Ihr kommt nicht die Funktion zu, ein vorhandenes Missbilligungsurteil aufzuheben.“

  889. 889.

    Exner,Sozialadäquanz im Strafrecht, S. 190 unter Rückgriff auf die Sozialadäquanzlehre Welzels (ZStW 58 (1939), 491, 516 ff.). Kritisch zu dieser Argumentation Herzberg,MedR 2012, 169, 171; Putzke,MedR 2012, 229. Kritisch auch die Rezension von Pardey, MedR 2012, 229-230.

  890. 890.

    Exner,Sozialadäquanz im Strafrecht, S. 190. Unbeantwortet bleibt dabei die Frage, ob die Konsequenz der Straflosigkeit auch dann gelten soll, wenn die religiös motivierte Beschneidung ohne oder gegen den Willen der Eltern erfolgt. Kritisch insofern Herzberg,MedR 2012, 169, 172.

  891. 891.

    Jerouschek,NStZ 2008, 313, 317.

  892. 892.

    Jerouschek,NStZ 2008, 313, 317; Putzke,NJW 2008, 1568, 1569.

  893. 893.

    Fischer,StGB, Vorbem. §§ 32 ff. dStGB, Rn. 12; Jerouschek,NStZ 2008, 313, 317.

  894. 894.

    Korte, in: MüKo-StGB, § 333 dStGB, Rn. 23 in Bezug auf die Annahme geringwertiger Geschenke im Rahmen der Vorteilsannahme.

  895. 895.

    Putzke,in: FS Herzberg, S. 679 ff.; Putzke,NJW 2008, 1568, 1569.

  896. 896.

    Vgl. Kap. 4 D. I. 2b, bb.

  897. 897.

    Lenckner/Sternberg-Lieben,in: Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 32 ff. dStGB, Rn. 41; Bender,MedR 1999, 260, 265.

  898. 898.

    Spickhoff, FamRZ 2012, 1421, 1423.

  899. 899.

    Steinbach, NVwZ 2013, 550 f.

  900. 900.

    Valerius,JA 2010, 481, 485. Hiergegen angesichts der Risiken, Folgen und der Behandlungsfehlerquote Putzke,in: FS Herzberg, S. 677 ff.

  901. 901.

    Schwarz,JA 2008, 1125, 1128; Gropp,Strafrecht Allgemeiner Teil, S. 252, § 6 Rn. 231; zustimmend Rohe,JZ 2007, 801, 802 (Fn. 7).

  902. 902.

    Spickhoff, FamRZ 2012, 1421, 1423.

  903. 903.

    So die wohl h.M. im Schrifttum: Schlehofer, in: MüKo-StGB, Vor §§ 32 ff. dStGB, Rn. 143 f.; Herzberg,JZ 2009, 332, 339; Putzke,in: FS Herzberg, S. 673 ff.; ders.,NJW 2008, 1568, 1569.

  904. 904.

    LG Köln, Urt. v. 7.5.2012 – 151 Ns 169/11; Schlehofer, in: MüKo-StGB, Vorbem. §§ 32 ff. dStGB, Rn. 143; Putzke,in: FS Herzberg, S. 677 f.

  905. 905.

    Schlehofer, in: MüKo-StGB, Vorbem. §§ 32 ff. dStGB, Rn. 143; Herzberg,JZ 2009, 332, 333.

  906. 906.

    Herzberg,JZ 2009, 332, 334; Pardey, MedR 2012, 229 f. Gem. Art. 24 UNKRK sind die Vertragsstaaten verpflichtet, „alle wirksamen und geeigneten Maßnahmen [zu treffen], um überlieferte Bräuche, die für die Gesundheit der Kinder schädlich sind, abzuschaffen“.

  907. 907.

    AG Düsseldorf, Urt. v. 17.11.2004 – 411 Ds 60 Js 3518/00 (Unwirksamkeit der Einwilligung infolge Irrtums über hygienische Zustände); LG Frankenthal, Urt. v. 14.9.2004 – 4 O 11/02 = MedR 2005, 243-245 (Unwirksamkeit der elterlichen Einwilligung aufgrund Kindeswohlgefährdung bei unsterilem Eingriff); OLG Frankfurt, Beschl. v. 21.8.2007 – 4 W 12/07 = NJW 2007, 3580-3582 (Unwirksamkeit der Einwilligung jedenfalls aufgrund fehlender Einwilligungskompetenz des nicht sorgeberechtigten Vaters). Vgl. hierzu den Rechtsprechungsüberblick bei Jerouschek,NStZ 2008, 313, 313 ff.

  908. 908.

    LG Köln, Urt. v. 7.5.2012 – 151 Ns 169/11.

  909. 909.

    LG Köln, Urt. v. 7.5.2012 – 151 Ns 169/11.

  910. 910.

    Zustimmend etwa Putzke, MedR 2012, 621 – 625 („ein großes Urteil einer kleinen Strafkammer“); aus ethischer Sicht Kreß, MedR 2012, 682 ff. Kritisch vor dem Hintergrund der eigenen (positiven) Religionsfreiheit des Kindes Spickhoff, FamRZ 2012, 1421, 1423 f. Kritisch im Hinblick auf die Untergewichtung des elterlichen Erziehungsrechts Rox, JZ 2012, 806 ff.; Wiater, NVwZ 2012, 1379 ff. Kritisch im Hinblick auf die Verkennung familienrechtlicher Aspekte Klinkhammer, FamRZ 2012, 1913 ff.

  911. 911.

    Kritisch insoweit Mandla, FPR 2013, 244. Vgl. hierzu Rixen, NJW 2013, 257, 262.

  912. 912.

    Gesetz v. 20.12.2012 (BGBl I, 2749), vgl. BT-Drs. 17/11295; BT-Drs. 17/11800, BT-Drs. 17/11814.

  913. 913.

    Kritik an der Hast des Gesetzgebers übte bereits frühzeitig Hassemer, ZRP 2012, 179, 180.

  914. 914.

    Mandla, in: FPR 2013, 244. Mandla bezeichnet die systematische Stellung des § 1631d BGB n.F. nahe dem Recht auf gewaltfreie Erziehung (§ 1631 Abs. 2 Satz 2 BGB), der Pflicht zur Rücksichtnahme auf Eignung und Neigung des Kindes bei der Berufswahl (§ 1631 a BGB), dem Verbot der Freiheitsentziehung (§ 1631 b BGB) und unmittelbar nach dem Sterilisationsverbot (§ 1631c BGB) als „bizzar“.

  915. 915.

    Vgl. hierzu bereits allgemein Kap. 4 C. I.

  916. 916.

    BT-Drs. 17/11295, S. 16; Spickhoff, FamRZ 2013, 337, 343.

  917. 917.

    1631d BGB n. F. Beschneidung des männlichen Kindes. (1) Die Personensorge umfasst auch das Recht, in eine medizinisch nicht erforderliche Beschneidung des nicht einsichts- und urteilsfähigen männlichen Kindes einzuwilligen, wenn diese nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt werden soll. Dies gilt nicht, wenn durch die Beschneidung auch unter Berücksichtigung ihres Zwecks das Kindeswohl gefährdet wird. (2) In den ersten sechs Monaten nach der Geburt des Kindes dürfen auch von einer Religionsgesellschaft dazu vorgesehene Personen Beschneidungen gemäß Absatz 1 durchführen, wenn sie dafür besonders ausgebildet und, ohne Arzt zu sein, für die Durchführung der Beschneidung vergleichbar befähigt sind.

  918. 918.

    Zur vergleichbaren Regelung nach schwedischem Recht, die allerdings im Falle von nicht approbierten Beschneidern ein weitergehendes Genehmigungserfordernis der Sozialverwaltung voraussetzt, vgl. Ring, NJ 2013, 148, 153; Ring/Olsen-Ring, FPR 2012, 522 ff.

  919. 919.

    Mandla, FPR 2013, 244, 245.

  920. 920.

    Diese mangelnde Differenzierung hat im juristischen Schrifttum – auch unter den Befürwortern der religiösen Knabenbeschneidung – für einige Skepsis gesorgt. Kritisch insofern Steinbach, NVwZ 2013, 550, 551.

  921. 921.

    BT-Drucks. 17/11295, S. 18: „Im Rahmen der Kindeswohlprüfung muss auch der Zweck der Beschneidung in den Blick genommen werden […]. Ebenso kann der entgegenstehende Wille eines nicht einsichts- und urteilsfähigen Kindes zu berücksichtigen sein.“ Vgl. auch Germann, MedR 2013, 412, 416; Steinbach, NVwZ 2013, 550, 551.

  922. 922.

    Zur Offenheit des Normtextes und dem damit einhergehenden Auslegungesspielraum vgl. Spickhoff, FamRZ 2013, 337, 341 f., ders., NJW 2013, 1714 f.

  923. 923.

    BT-Drs. 17/11295, S. 18. Diese Einschränkungen stehen freilich in gewissem Widerspruch zu der Überlegung, Beschneidungen seien im Hinblick auf die Harmlosigkeit des Eingriffs zuzulassen ( Mandla, FPR 2013, 244, 245).

  924. 924.

    Spickhoff, FamRZ 2012, 1421, 1424.

  925. 925.

    Spickhoff, FamRZ 2012, 1421, 1424; ders., FamRZ 2013, 337. Zu den diesbezüglich bestehenden Unterschieden in Judentum und Islam vgl. auch Wiater, NVwZ 2012, 1379, 1381.

  926. 926.

    BT-Drs. 17/11295, S. 7.

  927. 927.

    So Putzke, MedR 2008, 268, 269 m. w. N. Demgegenüber geht Rox (JZ 2012, 805, 807) davon aus, dass die Beschneidung nicht zu einer Beeinträchtigung oder Funktionsänderung führt.

  928. 928.

    BT-Drs. 17/11295, S. 9.

  929. 929.

    BT-Drs. 17/11295, S. 17.

  930. 930.

    Mandla, in: FPR 2013, 244, 247.

  931. 931.

    BT-Drs. 17/11295, S. 9.

  932. 932.

    Die Verfassungsmäßigkeit des § 1631d BGB bejahen Germann, MedR 2013, 412-424; Rixen, NJW 2013, 257-262. Eine diesbezüglich bereits eingelegte Verfassungsbeschwerde eines im Jahr 1991 beschnittenen Muslim wurde mangels Betroffenheit i. S. v. § 90 Abs. 1 BVerfGG nicht angenommen, vgl. hierzu BVerfG, Beschl. v. 08.02.2013 – 1 BvR 102/13.

  933. 933.

    Vgl. Kap. 4 A.

  934. 934.

    BGH, Urt. v. 10.7.1954 – VI ZR 45/54 = NJW 1956, 1106-1108; Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 729.

  935. 935.

    BGH, Urt. v. 28.11.1957 – 4 StR 525/57 = BGHSt 11, 114 = NJW 1958, 267; vgl. hierzu Füllmich,NJW 1990, 2301, 2301.

  936. 936.

    RG, Urt. v. 19.6.1963 – III 298/35 = RGZ 151, 349, 356; BGH, Urt. v. 28.11.1957 – 4 StR 525/57 = BGHSt 11, 114 = NJW 1958, 267; BGH, Urt. v. 17.2.1998 – VI ZR 42/97 = NJW 1998, 1784, 1785; Bender,MedR 1999, 260, 261; Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 43; Fischer G.,in: FS Deutsch, S. 554; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1605, § 139 Rn. 62; Tiebe,Strafrechtlicher Patientenschutz, S. 248.

  937. 937.

    BVerfG, Beschl. v. 6.6.2007 – 1 BvO 18/07 = FamRZ 2007, 2046 ff. (m. Anm. Spickhoff); OLG Brandenburg, Beschl. v. 17.2.2000 – 10 UF 45/99 = NJW 2000, 2361; Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 97; Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 106; Diederichsen, in: Palandt, § 1626 BGB, Rn. 10.

  938. 938.

    BT-Drucks. 11/4528, S. 72. Vgl. hierzu OLG Brandenburg, Beschl. v. 17.2.2000 – 10 UF 45/99 = NJW 2000, 2361, 2362.

  939. 939.

    OLG Brandenburg, Beschl. v. 17.2.2000 – 10 UF 45/99 = NJW 2000, 2361, 2362.

  940. 940.

    OLG Brandenburg, Beschl. v. 17.2.2000 – 10 UF 45/99 = NJW 2000, 2361; Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 97; Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 106; Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 112.

  941. 941.

    Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 214 f., Kap. VI B, Rn. 158; Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 121, Kap. V B Rn. 43.

  942. 942.

    Zum Begriff des Kindeswohls im medizinischen Bereich vgl. bereits oben, Kap. 3 D. I. 2b, bb.

  943. 943.

    Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 736; Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 112. Vgl. hierzu die Stellungnahme des Wissenschaftlichen Beirats der Bundesärztekammer,DÄBl 1994, A 3204, A 3207 f.

  944. 944.

    BGH, Beschl. v. 15.12.2004 – XII ZB 166/03 = NJW 2005, 672, 673 (Entziehung des Aufenthaltsbestimmungsrechts wegen drohender Beschneidung eines Mädchens in Gambia); OLG Karlsruhe, Beschl. v. 25.5.2009 – 5 UF 224/08 = NJW 2009 3521, 3522 f. (Sorgerechtsentzug bei Gefahr der Genitalverstümmelung bei Reise der Tochter nach Äthiopien); Hoffmann,Personensorge, S. 157, Rn. 90.

  945. 945.

    Vgl. bereits oben, Kap. 4 D. I. 2b, bb.

  946. 946.

    Zilkens,Zur Rechtfertigung lebensnotwendiger Operationen bei verweigerter Einwilligung, S. 157.

  947. 947.

    Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 112; Ulsenheimer,in: Dierks/Graf-Baumann/Lenard: Therapieverweigerung bei Kindern und Jugendlichen, S. 85 f.

  948. 948.

    Kap. 4 A. I.

  949. 949.

    Diepold,in: Dierks/Graf-Baumann/Lenard: Therapieverweigerung bei Kindern und Jugendlichen, S. 42 ff.

  950. 950.

    Diepold,in: Dierks/Graf-Baumann/Lenard: Therapieverweigerung bei Kindern und Jugendlichen, S. 45.

  951. 951.

    Diepold,in: Dierks/Graf-Baumann/Lenard: Therapieverweigerung bei Kindern und Jugendlichen, S. 44 f.

  952. 952.

    Spickhoff,NJW 2001, 1757, 1760.

  953. 953.

    Bender,MedR 1999, 260, 265; Hoffmann,Personensorge, S. 170, Rn. 26.

  954. 954.

    Lenckner/Sternberg-Lieben,in: Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 32 ff. dStGB, Rn. 41; Bender,MedR 1999, 260, 265.

  955. 955.

    Laufs, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 745, § 62 Rn. 11.

  956. 956.

    OLG Celle, Beschl. v. 21.2.1994 – 17 W 8/94 = NJW 1995, 792, 793. Erst recht kann die bloße Zugehörigkeit eines Elternteils zu den Zeugen Jehovas in einem Sorgerechtsverfahren kein maßgebliches Kriterium sein. Anknüpfungspunkt für eine Kindeswohlgefährdung kann nicht eine abstrakte Auffassung, sondern nur ein tatsächliches Erziehungsverhalten sein. Vgl. hierzu Hessler, NJW 1997, 2930, 2931.

  957. 957.

    Stuttgart, Urt. v. 19.4.1994 – 15 UF 53/94 = FamRZ 1995, 1290; OLG Frankfurt, Beschl. v. 2.12.1993 – 6 UF 105/93 = FamRZ 1994, 920, 921; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 10.11.1995 – 6 WF 72/95 = FamRZ 1996, 561, 562; OLG Oldenburg, Beschl. v. 7.11.1996 – 11 UF 131/96 = NJW 1997, 2962 (vgl. hierzu die zust. Anm. von Hessler, NJW 1997, 2930, m. w. N.); AG Meschede, Beschl. v. 28.1.1997 – 7 F 276/95 = NJW 1997, 2962 = FamRZ 1997, 958. Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 82 und Rn. 102; Diederichsen, in: Palandt, § 1666 BGB, Rn. 10.

  958. 958.

    Vgl. Ulsenheimer, in: Dierks/Graf-Baumann/Lenard: Therapieverweigerung bei Kindern und Jugendlichen, S. 78 ff.

  959. 959.

    OLG Hamm, Urt. v. 10.10.1967 – 3 Ss 1150/67 = NJW 1968, 212 – 215; OLG Celle, Beschl. v. 21.2.1994 – 17 W 8/94 = NJW 1995, 792, 793; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1.7.1992 – 3 Wx 217/92 = DAVorm 1992, 878. Ebenso die herrschende Meinung in der Literatur: Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, S. 502 f., Rn. 795; Bender, MedR 1999, 260, 265; Bender, MedR 2000, 422, 422; Bauer, Die strafrechtliche Beurteilung des ärztlichen Heileingriffs, S. 152; Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 102; Olzen, in: MüKo-BGB, § 1666 BGB, Rn. 80; Diederichsen, in: Palandt, § 1666 BGB, Rn. 10.

  960. 960.

    Hessler/Glockentin, MedR 2000, 419.

  961. 961.

    Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 214 f., Kap. VI B, Rn. 158; Olzen, in: MüKo-BGB, § 1666 BGB, Rn. 81.

  962. 962.

    Bleiler,Strafbarkeitsrisiken des Arztes bei religiös motiviertem Behandlungsveto, S. 163 f.

  963. 963.

    Bender,MedR 1999, 260, 265. A.A. Hessler/Glockentin,MedR 2000, 419, 420 mit der Begründung, dass die Grenzen zwischen Heilbehandlung und Heilversuch fließend seien und sich im Falle der Bluttransfusion nie eine absolute Aussage über die Notwendigkeit treffen lasse.

  964. 964.

    Bender,MedR 1999, 260, 266.

  965. 965.

    Deutsch/Spickhoff,Medizinrecht, S. 502, Rn. 797; Bleiler,Strafbarkeitsrisiken des Arztes bei religiös motiviertem Behandlungsveto, S. 163.

  966. 966.

    Bender,MedR 1999, 260, 266; zustimmend Bleiler,Strafbarkeitsrisiken des Arztes bei religiös motiviertem Behandlungsveto, S. 163.

  967. 967.

    Bleiler,Strafbarkeitsrisiken des Arztes bei religiös motiviertem Behandlungsveto, S. 163; Bender,MedR 1999, 260, 266.

  968. 968.

    Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1605, § 139 Rn. 62; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 158; Kern,NJW 1994, 753, 756.

  969. 969.

    Bender,MedR 1999, 260, 265.

  970. 970.

    Allgemein zur Problematik des Abbruchs lebenserhaltender Maßnahmen Spickhoff,NJW 2011, 1651, 1652 m. w. N. zur neueren Rechtsprechung; Karliczek,Wille, Wohl und Wusch des Betreuten und des Einwilligungsunfähigen in der Gesundheitsfürsorge, S. 109 ff. Zum Begriff der „passiven Sterbehilfe“ vgl. Schumann, in: Duttge, Ärztliche Behandlung am Lebensende, S. 3.

  971. 971.

    Vgl. Spickhoff,in: FS Fischer, S. 509.

  972. 972.

    OLG Hamm, Beschl. v. 24.5.2007 – 1 UF 78/07 = FamRZ 2007, 2098 = NJW 2007, 2704, 2705 (m. krit. Anm. Ballhoff); BVerfG, Beschl. v. 6.6.2007 – 1 BvO 18/07 = FamRZ 2007, 2046 ff. (m. Anm. Spickhoff).

  973. 973.

    Roxin,Strafrecht AT 1, S. 579, § 13 F Rn. 92. A.A. offenbar Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 84.

  974. 974.

    Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 106.

  975. 975.

    Coester,FPR 2009, 549, 550; Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 106; Füllmich,NJW 1990, 2301, 2301.

  976. 976.

    OLG Brandenburg, Beschl. v. 17.2.2000 – 10 UF 45/99 = NJW 2000, 2361 – 2363 = FamRZ 2000, 1033. Vgl. hierzu Schwer/Hamdan B.,in: jurisPK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 14; Veit, in: Bamberger/Roth, § 1626 BGB, Rn. 24. Ebenso Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 106.

  977. 977.

    Coester,FPR 2009, 549, 550; Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 106

  978. 978.

    Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 141; Hoffmann,Personensorge, S. 169, Rn. 25. Für die Feststellung des Kindeswohls sind nicht nur objektive Kriterien maßgeblich, sondern auch der Kindeswille. Zwar ist im Grundsatz der Wille des Minderjährigen stets nur ein von den Eltern zu berücksichtigendes Entscheidungskriterium, siehe hierzu bereits oben Kap. 4 D. II. 2. Die Entscheidung des Kindes für das Leben unter Inkaufnahme der mit der Behandlung verbunden Strapazen kann durch die Eltern nicht übergangen werden. Würden die Eltern den Lebenswillen des Kindes nicht beachten, würden sie die Subjektstellung des Kindes missachten.

  979. 979.

    BVerfG, Beschl. v. 6.6.2007, Az. 1 BvQ 18/07 = FamRZ 2007, 2046-2049; zuvor OLG Hamm, Beschl. v. 24.5.2007 – 1 UF 78/07 = FamRZ 2007, 2098 = NJW 2007, 2704 f.; AG Minden, Beschl. v. 13.3.2007, Az. 32 F 53/07. Vgl. zu diesem Fall Spickhoff,in: FS Fischer, S. 509, Spickhoff,FamRZ 2007, 2047, 2047; Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 166 f.

  980. 980.

    AG Minden, Beschl. v. 13.3.2007, Az. 32 F 53/07.

  981. 981.

    OLG Hamm, Beschl. v. 24.5.2007 – 1 UF 78/07 = FamRZ 2007, 2098 = NJW 2007, 2704, 2705 (m. krit. Anm. Ballhoff). Vgl. hierzu Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 166 f.; Hoffmann,Personensorge, S. 169, Rn. 24.

  982. 982.

    OLG Hamm, Beschl. v. 24.5.2007 – 1 UF 78/07.

  983. 983.

    BVerfG, Beschl. v. 6.6.2007, Az. 1 BvQ 18/07 = FamRZ 2007, 2046-2049 (m. Anm. Spickhoff); Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 166.

  984. 984.

    Spickhoff,NJW 2000, 2297, 2299; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 204, Kap. VI B, Rn. 121 f.; Fischer G.,in: FS Deutsch, S. 554 ff.; Holzhauer,FamRZ 2006, 518, 525 f. A.A. Lorenz,JZ 2009, 57, 61; Höfling/Rixen,JZ 2003, 884, 892 f.

  985. 985.

    Spickhoff,NJW 2000, 2297, 2299; Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 139; Berger,JZ 2000, 797, 798 f.

  986. 986.

    Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 141.

  987. 987.

    Schwer/Hamdan B.,in: jurisPK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 16.

  988. 988.

    Hoffmann,Personensorge, S. 169, Rn. 22. Kritisch insofern Schumann, Dignitas, Voluntas, Vita, S. 71, wonach die Außenperspektive des den mutmaßlichen Willen ermittelnden Dritten im Wesentlichen durch den „Geist der Zeit“ und die „Vorstellungen der Mehrheitsgesellschaft“ geprägt sei.

  989. 989.

    Schwer/Hamdan B.,in: jurisPK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 16 unter Bezugnahme auf AG Minden, Urt. v. 13.3.2007 – 32 F 53/07.

  990. 990.

    Spickhoff,FamRZ 2007, 2047, 2048.

  991. 991.

    So auch BGH, Urt. v. 17.3.2003 – XII ZB 2/03 = JZ 2003, 732, 735; vgl. hierzu Höfling/Rixen,JZ 2003, 884, 892 f. Ebenso Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 167.

  992. 992.

    Baltz,Lebenserhaltung als Haftungsgrund, S. 167. Im Ergebnis ebenso Schumann, in: Albers, Patientenverfügungen, S. 238, wonach statt eines Rückgriffs auf den mutmaßlichen Patientenwillen oder auf einen den allgemeinen Wertvorstellungen entsprechenden Willen derartige Aspekte bereits bei der medizinischen Indikation zu berücksichtigen seien: „Bei der Ermittlung des Patientenwohls sind dabei auch Kriterien wie etwa die Schmerzfreiheit oder das allgemeine Wohlbefinden des Patienten zugrunde zu legen, die im Einzelfall die Lebensverlängerungsoption auch einschränken können.“

  993. 993.

    Hoffmann,Personensorge, S. 169, Rn. 24.

  994. 994.

    Die Patientenverfügung beinhaltet keine Verfügung von Todes wegen i. S. v. § 1937 BGB, sondern stellt eine Erklärung für die Zeit vor dem Tod dar. Zu den Begrifflichkeiten vgl. Eisenbart,Patienten-Testament und Stellvertretung in Gesundheitsangelegenheiten, S. 16.

  995. 995.

    Zur Normengeschichte des § 1901a BGB vgl. Heitmann, in: NK-BGB, § 1901a BGB, Rn. 2; Olzen,JR 2009, 354, 356. Zur Entwicklung der zur Patientenverfügung ergangenen Rechtsprechung vgl. Geißendörfer,Die Selbstbestimmung des Entscheidungsunfähigen an den Grenzen des Rechts, S. 195 – 261. Vgl. zur Thematik jüngst Bichler, Zwischen Selbstbindung und Bevormundung – die zivilrechtliche Behandlung der Patientenverfügung (nach Abschluss des Manuskripts erschienen).

  996. 996.

    BGH, Beschl. v. 17.3.2003 – XII ZB 2/03 = BGHZ 154, 205, 210 f. = NJW 2003, 1588, 1589; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 206, Kap. VI B, Rn. 129 f.; ders., in: Lipp, Handbuch der Vorsorgeverfügungen, 374, § 17 Rn. 96 f.; Geißendörfer,Die Selbstbestimmung des Entscheidungsunfähigen an den Grenzen des Rechts, S. 66, 331 f.; Berger,JZ 2000, 797, 800, 805.

  997. 997.

    Spickhoff, in: Spickhoff, § 1901a BGB, Rn. 4; Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 206, Kap. VI B, Rn. 130; Berger,JZ 2000, 797, 800, 805. Allerdings soll die Patientenverfügung auch ohne ärztliche Aufklärung wirksam sein, da der Patient auf diese wirksam verzichten könne, vgl. Olzen,JR 2009, 354, 357. Kritisch zum generellen Verzicht auf das Aufklärungserfordernis unter Hinweis auf die Vorzüge der österreichischen Regelung des § 5 öPatVG Schumann, Dignitas, Voluntas, Vita, S. 66 ff.

  998. 998.

    Kemper, in: Nomos-HK-BGB, § 1901a BGB, Rn. 9.

  999. 999.

    Berger,JZ 2000, 797, 802; Golbs,Das Vetorecht eines einwilligungsunfähigen Patienten, S. 210. Allgemein für den Bereich der antizipierten Behandlungserklärung des Minderjährigen auf die Einsichts- und Urteilsfähigkeit abstellend auch Röver,Einflußmöglichkeiten des Patienten im Vorfeld einer medizinischen Behandlung, S. 95 ff.; 100; Hoffmann,Personensorge, S. 166, § 10 Rn. 9; Karliczek,Wille, Wohl und Wusch des Betreuten und des Einwilligungsunfähigen in der Gesundheitsfürsorge, S. 141 ff.

  1000. 1000.

    Eisenbart,Patienten-Testament und Stellvertretung in Gesundheitsangelegenheiten, S. 116; 127 ff., insb. S. 131 f. Auch Quaas/Zuck,Medizinrecht, S. 895, § 68 Rn. 165 verlangten für die wirksame Errichtung eines Patiententestamentes die Geschäftsfähigkeit (§ 105 BGB) des Erklärenden.

  1001. 1001.

    Eisenbart,Patienten-Testament und Stellvertretung in Gesundheitsangelegenheiten, S. 131 f.

  1002. 1002.

    Vgl. Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1513, § 132, Rn. 41.

  1003. 1003.

    Spickhoff, in: Spickhoff, § 1901a BGB, Rn. 5; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1513, § 132 Rn. 41; Kemper, in: Nomos-HK-BGB, § 1901a BGB, Rn. 9; Muscheler,Familienrecht, S. 468, § 48 Rn. 824; Igl/Welti,Gesundheitsrecht, S. 393, § 47 Rn. 1346; Beermann,FPR 2010, 252, 253.

  1004. 1004.

    Kritisch etwa Spickhoff, in: Spickhoff, § 1901a BGB, Rn. 5; Kahlert, in: NK-Medizinrecht, § 1901a BGB, Rn. 5; Wietfeld,Selbstbestimmung und Selbstverantwortung – Die gesetzliche Regelung der Patientenverfügung, S. 237 f.; Wassem,In dubio pro vita? Die Patientenverfügung, S. 92 f.; Albrecht/Albrecht,Die Patientenverfügung, S. 54, Rn. 152 f.; Müller,DNotZ 2010, 169, 182; Lange,ZEV 2009, 537, 539.

  1005. 1005.

    Sternberg-Lieben/Reichmann, NJW 2012, 257, 260.

  1006. 1006.

    Spickhoff, in: Löhnig/Schwab/Henrich/Gottwald/Kroppenberg, Vorsorgevollmacht und Erwachsenenschutz in Europa, S. 38; ders., in: Spickhoff, § 1901a BGB, Rn. 5; Heitmann, in: NK-BGB, § 1901a BGB, Rn. 10; Albrecht/Albrecht,Die Patientenverfügung, S. 55, Rn. 153; Putz,FPR 2012, 13, 16; Müller,DNotZ 2010, 169, 182 (Fn. 62).

  1007. 1007.

    Wietfeld,Selbstbestimmung und Selbstverantwortung – Die gesetzliche Regelung der Patientenverfügung, S. 237 (Fn. 979). Ebenso Sternberg-Lieben/Reichmann,NJW 2012, 257: Es sei „wenig plausibel“, der Patientenverfügung zunächst über § 1896 Abs. 1 BGB die Wirksamkeit und damit die Verbindlichkeit abzusprechen und ihr anschließend über den „Umweg“ des Abs. 2 doch wieder Geltung zu verschaffen.

  1008. 1008.

    Heitmann, in: NK-BGB, § 1901a BGB, Rn. 10.

  1009. 1009.

    BT-Drucks. 16/8442, S. 8. Vgl. hierzu Sternberg-Lieben/Reichmann,NJW 2012, 257, 259.

  1010. 1010.

    Sternberg-Lieben/Reichmann, NJW 2012, 257, 262.

  1011. 1011.

    Albrecht/Albrecht,Die Patientenverfügung, S. 55, Rn. 154.

  1012. 1012.

    Dies räumen auch Sternberg-Lieben/Reichmann ein, vgl. Sternberg-Lieben/Reichmann, NJW 2012, 257, 262.

  1013. 1013.

    Wietfeld,Selbstbestimmung und Selbstverantwortung – Die gesetzliche Regelung der Patientenverfügung, S. 237 f.; zurückhaltender Müller,DNotZ 2010, 169, 182 („verfassungsrechtlich problematisch“).

  1014. 1014.

    BVerfG, Beschl. v. 8.3.1972 – 2 BvR 28/71 = BVerfGE 32, 373, 383 f. = NJW 1972, 1123, 1125; BVerfG, Beschl. v. 9.8.1978 – 2 BvR 831/76 = BVerfGE 49, 184, 157 = NJW 1979, 151; Sternberg-Lieben/Reichmann,NJW 2012, 257, 261.

  1015. 1015.

    BVerfG, Beschl. v. 26.4.1994 – 1 BvR 1299/89, 1 BvL6/90 = NJW 1994, 2475, 2476; BVerfGE 90, 263, 275 = NJW 1994, 2475, 2476; Sternberg-Lieben/Reichmann,NJW 2012, 257, 261; Hassemer/Kargl, in: NK-StGB, § 1 dStGB, Rn. 110.

  1016. 1016.

    BT-Drucks. 16/8442.

  1017. 1017.

    Rieger,FamRZ 2010, 1601, 1603; Lange,ZEV 2009, 537, 539.

  1018. 1018.

    Olzen,JR 2009, 354, 356; Albrecht/Albrecht,Die Patientenverfügung, S. 54, Rn. 153.

  1019. 1019.

    BT-Drucks. 16/11360.

  1020. 1020.

    BT-Drucks. 16/11493.

  1021. 1021.

    Rieger,FamRZ 2010, 1601, 1603.

  1022. 1022.

    BT-Drucks. 16/8442, S. 9. Sternberg-Lieben/Reichmann,NJW 2012, 257, 258.

  1023. 1023.

    So Sternberg-Lieben/Reichmann, NJW 2012, 257, 261.

  1024. 1024.

    Kahlert, in: NK-Medizinrecht, § 1901a BGB, Rn. 5.

  1025. 1025.

    Führer,in: Borasio/Heßler/Jox/Meier, Patientenverfügung, S. 116; Rieger,FamRZ 2010, 1601, 1603.

  1026. 1026.

    Rieger,FamRZ 2010, 1601, 1603.

  1027. 1027.

    Konsequenz ist, dass eine vorweggenommene Einwilligungsentscheidung des minderjährigen Patienten bereits in der Phase der Minderjährigkeit ihre Wirksamkeit entfalten kann und nicht etwa erst mit Erreichen der Volljährigkeit zum Einsatz kommen kann. So aber wohl Schwab, in: MüKo-BGB, § 1901a BGB, Rn. 10.

  1028. 1028.

    Zur entsprechenden Einsichts- und Urteilsfähigkeit von chronisch kranken Kindern vgl. Putz,FPR 2012, 13, 16.

  1029. 1029.

    Quaas/Zuck,Medizinrecht, S. 271, § 13 Rn. 32.

  1030. 1030.

    Hirsch, in: LK-StGB, § 228 dStGB, Rn. 44.

  1031. 1031.

    Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 50b.

  1032. 1032.

    Hirsch, in: LK-StGB, § 228 dStGB, Rn. 44; Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 50b.

  1033. 1033.

    Bejaht wird die medizinische Indikation etwa bei Schielaugen, abstehenden Ohren oder einem Klumpfuß, vgl. Quaas/Zuck,Medizinrecht, S. 271, § 13 Rn. 32.

  1034. 1034.

    BGH, Urt. v. 6.11.1990 – VI ZR 8/90 = NJW 1991, 2349; Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 50b.

  1035. 1035.

    Vgl. hierzu bereits BT-Drucks. 16/6779.

  1036. 1036.

    Ein Vorschlag zur Regelung von Schönheitsoperationen bei Minderjährigen findet sich bei Hennig, Tattos, Piercings, Schönheitsoperationen, S. 179 ff. (nach Abschluss des Manuskripts erschienen).

  1037. 1037.

    Caesar,Die Einwilligung zu ärztlichen Eingriffen an Kindern, S. 101; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 269 ( arg. ex § 1627 BGB); Kern,NJW 1994, 753, 756.

  1038. 1038.

    Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 102.

  1039. 1039.

    So Coester M., in: Staudinger, § 1666BGB, Rn. 102.

  1040. 1040.

    Paeffgen,in: NK-StGB, § 228 dStGB, Rn. 99; Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 59.

  1041. 1041.

    Veit, in: Bamberger/Roth, § 1631c BGB, Rn. 1; Huber, in: MüKo-BGB, § 1631c BGB, Rn. 1; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1375, § 126, Rn. 6.

  1042. 1042.

    Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, § 223 dStGB, Rn. 62; Veit, in: Bamberger/Roth, § 1631c BGB, Rn. 1.

  1043. 1043.

    Veit, in: Bamberger/Roth, § 1631c BGB, Rn. 2.

  1044. 1044.

    Veit, in: Bamberger/Roth, § 1631c BGB, Rn. 2; Salgo, in: Staudinger, § 1631c BGB, Rn. 4.

  1045. 1045.

    Huber, in: MüKo-BGB, § 1631c BGB, Rn. 2; Salgo, in: Staudinger, § 1631c BGB, Rn. 4.

  1046. 1046.

    Salgo, in: Staudinger, § 1631c BGB, Rn. 5 f. Kritisch für den Fall der geistigen Behinderung des Minderjährigen Kern/Hiersche,MedR 1995, 463, 466 f.

  1047. 1047.

    Huber, in: MüKo-BGB, § 1631c BGB, Rn. 4. Von der Geltung des Sterilisationsverbots auch im Falle der absoluten Indikation gehen aber wohl Kern/Hiersche,MedR 1995, 463, 467 aus.

  1048. 1048.

    Rothärmel,MedR 2006, 274, 282.

  1049. 1049.

    Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1384, § 127, Rn. 1.

  1050. 1050.

    Vgl. zu den Voraussetzungen der Kastration im Einzelnen Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1384 ff., § 127, Rn. 2 ff.

  1051. 1051.

    Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1386, § 127, Rn. 6.

  1052. 1052.

    Ugowski,Rechtsfragen der Lebendspende von Organen, S. 81 ff., 85.

  1053. 1053.

    Regelungen zur Entnahme von Organen und Geweben beim toten Spender finden sich in §§ 3-7 TPG. Für die Rechtfertigung der Organtransplantation vom Verstorbenen ist nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 TPG grundsätzlich eine lebzeitige Einwilligung des Spenders erforderlich. Hinsichtlich der Einwilligungsfähigkeit Minderjähriger sieht § 2 Abs. 2 Satz 3 TPG eine differenzierte Regelung vor. Hiernach können Heranwachsende die Bereitschaft zur Organspende ohne elterliche Mitwirkung ab dem vollendeten 16. Lebensjahr wirksam erklären. Ab der Vollendung des 14. Lebensjahres können sie ihr wirksam widersprechen. Kritisch hierzu Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 258 f.

  1054. 1054.

    Walter, in: FamRZ 1998, 201, 203; Hoffmann,Personensorge, S. 156, Rn. 84.

  1055. 1055.

    Lipp, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 174, Kap. VI A, Rn. 39; Walter, in: Spickhoff, § 8a TPG, Rn. 1. Vgl. hierzu die insofern ähnlich eng umgrenzten Voraussetzungen für die Entnahme von regenerierbarem Gewebe beim einwilligungsunfähigen Spender in Art. 20 Abs. 2 Bioethikkonvention.

  1056. 1056.

    Gesetz zur Regelung des Transfusionswesens v. 1. Juli 1998.

  1057. 1057.

    Im Hinblick auf die überschaubaren Risiken sind keine hohen Anforderungen an die Einwilligungsfähigkeit zu stellen.

  1058. 1058.

    Esser, in: Höfling, § 8 TPG, Rn. 27; Kern,NJW 1994, 753, 756.

  1059. 1059.

    Deutsch/Bender/Albrecht/Zimmermann, Transfusionsrecht, S. 151, Kap. 13.8, Rn. 491; Rixen, in: Höfling, § 1 TPG, Rn. 49; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 261.

  1060. 1060.

    Rixen, in: Höfling, § 1 TPG, Rn. 49.

  1061. 1061.

    Bundeszentrale für Gesundheitliche Aufklärung,Jugendsexualität 2010, S. 6 ff., 160 f. Vgl. zur praktischen Bedeutung Anthuber,Der Gynäkologe 2006, 690, 692.

  1062. 1062.

    BGH, Urt. v. 10.10.2006 – VI ZR 74/05 = NJW 2007, 217-220 = MedR 2008, 289-292 (m. Anm. Lipp) = FamRZ 2007, 130-133.

  1063. 1063.

    So aber auch Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 166 f. Kritisch dagegen Rehborn/Schäfer,in: Arbeitsgemeinschaft Rechtsanwälte im Medizinrecht: 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft – 25 Jahre Arzthaftung, S. 254.

  1064. 1064.

    Zu den Vor- und Nachteilen, wie insbesondere den möglichen Nebenwirkungen oraler Kontrazeptiva vgl. Anthuber,Der Gynäkologe 2006, 690, 692.

  1065. 1065.

    Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1598, § 139 Rn. 46. A.A. Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 166 f.

  1066. 1066.

    Laufs, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 252 f., Kap. VII, Rn. 82 f.

  1067. 1067.

    Bundesärztekammer,DÄBl 1970, 2907, 2908. Kritisch zu den dort statuierten Altersgrenzen bereits damals Grömig,NJW 1971, 233, 234, Fn. 7.

  1068. 1068.

    Bundesärztekammer,DÄBl 1984, 3170, 3170. Vgl. hierzu Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG),Der Frauenarzt (44) 2003, 1109, 1113; dies.,Stellungnahme zu Rechtsfragen bei der Behandlung Minderjähriger (Stand November 2011), S. 9; Eser/Koch,in: Huber/Hiersche, Praxis der Gynäkologie im Kindes- und Jugendalter, S. 24.

  1069. 1069.

    Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1598, § 139, Rn. 46.

  1070. 1070.

    Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG),Stellungnahme zu Rechtsfragen bei der Behandlung Minderjähriger (Stand November 2011), S. 9; Halstrick,Der Gynäkologe 2007, 835, 838; Anthuber,Der Gynäkologe 2006, 690, 692; Fenger/Entezami,Der Gynäkologe 2009, 573, 574.

  1071. 1071.

    Seizinger,Der Konflikt zwischen dem Minderjährigen und seinem gesetzlichen Vertreter, S. 133.

  1072. 1072.

    Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG),Der Frauenarzt (44) 2003, 1109, 1113; Diedrich,Gynäkologie und Geburtshilfe, S. 145 f.; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1598, § 139, Rn. 46.

  1073. 1073.

    Zu den möglichen Nebenwirkungen vgl. Anthuber,Der Gynäkologe 2006, 690, 692.

  1074. 1074.

    Vgl. zur praktischen Bedeutung des Schwangerschaftsabbruchs bereits die Einleitung.

  1075. 1075.

    Halstrick,Der Gynäkologe 2007, 835, 839; Herrmann/Banaschak/Dettmeyer/Thyen,Kindesmisshandlung, S. 252; Kaufmann/Costa/Scharl,Die Gynäkologie, S. 835; Anthuber,Der Gynäkologe 2006, 690, 692.

  1076. 1076.

    Herrmann/Banaschak/Dettmeyer/Thyen,Kindesmisshandlung, S. 252 (kritisch zu der Stellungnahme des DGGG).

  1077. 1077.

    Eser/Koch,in: Huber/Hiersche, Praxis der Gynäkologie im Kindes- und Jugendalter, S. 24 f.; Möller,in: Distler, Praxis der Kinder- und Jugendgynäkologie, S. 106 lässt auch das Rezeptieren von Ovulationshemmern an eine 13-jährige, in ihrer Einsichts- und Urteilsfähigkeit voll entwickelte, Minderjährige ausdrücklich zu. A.A. Herrmann/Banaschak/Dettmeyer/Thyen,Kindesmisshandlung, S. 251 f.

  1078. 1078.

    Perron/Eisele, in: Schönke/Schröder, § 176 dStGB, Rn. 8; Lackner/Kühl,§ 174 dStGB, Rn. 13.

  1079. 1079.

    Grömig,NJW 1971, 233, 234; Odenwald,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht unter besonderer Hervorhebung ärztlichen Handelns, S. 250; Laufs, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 251, Kap. VII, Rn. 77.

  1080. 1080.

    Deutsche Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe e. V. (DGGG), Der Frauenarzt (44) 2003, 1109, 1113.

  1081. 1081.

    Anthuber,Der Gynäkologe 2006, 690, 692.

  1082. 1082.

    Daten nach der Gesundheitsberichterstattung des Bundes, abrufbar unter http://www.gbe-bund.de/oowa921-install/servlet/oowa/aw92/dboowasys921.xwdevkit/xwd_init?gbe.isgbetol/xs_start_neu/&p_aid = i&p_aid = 11872415&nummer = 238&p_sprache = D&p_indsp = -&p_aid = 70660251 (zuletzt abgerufen am 15.07.2012). Vgl. zur praktischen Relevanz auch Haerty/Hasbargen/Huber/Anthuber,Der Gynäkologe 2004, 786, 788; Eser/Koch,in: Huber/Hiersche, Praxis der Gynäkologie im Kindes- und Jugendalter, S. 28.

  1083. 1083.

    § 218a dStGB Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs.(1) Der Tatbestand des § 218 ist nicht verwirklicht, wenn 1. die Schwangere den Schwangerschaftsabbruch verlangt und dem Arzt durch eine Bescheinigung nach § 219 Abs. 2 Satz 2 nachgewiesen hat, daß sie sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff hat beraten lassen, 2. der Schwangerschaftsabbruch von einem Arzt vorgenommen wird und 3. seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind. (2) Der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommene Schwangerschaftsabbruch ist nicht rechtswidrig, wenn der Abbruch der Schwangerschaft unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nach ärztlicher Erkenntnis angezeigt ist, um eine Gefahr für das Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren abzuwenden, und die Gefahr nicht auf eine andere für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann. (3) Die Voraussetzungen des Absatzes 2 gelten bei einem Schwangerschaftsabbruch, der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommen wird, auch als erfüllt, wenn ärztlicher Erkenntnis an der Schwangeren eine rechtswidrige Tat nach den §§ 176 bis 179 des Strafgesetzbuches begangen worden ist, dringende Gründe für die Annahme sprechen, daß die Schwangerschaft auf der Tat beruht, und seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind. […].

  1084. 1084.

    Knauer/Brose, in: Spickhoff, §§ 218 – 219 dStGB, Rn. 19; Quaas/Zuck,Medizinrecht, S. 929, § 73, Rn. 10; Gaidzik, in: NK-Medizinrecht, § 219b dStGB, Rn. 8 f.; Wessels/Hettinger,Strafrecht BT I, S. 71, § 3, Rn. 233 f.

  1085. 1085.

    Darüber hinaus enthält § 218a Abs. 4 dStGB eine Privilegierung der Schwangeren in Form eines persönlichen Strafausschließungsgrundes für den Fall eines nach Beratung durchgeführten ärztlichen Abbruchs bis zur 22. Schwangerschaftswoche (Satz 1) sowie in Form der Möglichkeit des Absehens von Strafe im Falle einer Notsituation der Schwangeren (Satz 2).

  1086. 1086.

    Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1692, § 143, Rn. 32; Eser, in: Schönke/Schröder, § 218a dStGB, Rn. 36; Merkel, in: NK-StGB, § 218a dStGB, Rn. 77 m. w. N.

  1087. 1087.

    BVerfG, Urt. v. 25.2.1975 – 1 BvF 1 – 6/74 = BVerfGE 39, 1, 36 ff.; BVerfG, Urt. v. 28.5.1993 – 2 BvF 2/90, 2 BvF 4/92, 2 BvF 5/92 = BVerfGE 88, 203 ff., 251 ff., 257, 272 = NJW 1993, 1751. Kritisch hierzu Wessels/Hettinger,Strafrecht BT I, S. 70 ff., § 3 Rn. 231 f., 236 f.; Eser, in: Schönke/Schröder, § 218a dStGB, Rn. 3, Rn. 13 ff.; Gaidzik, in: NK-Medizinrecht, § 219b dStGB, Rn. 7.

  1088. 1088.

    Eser, in: Schönke/Schröder, § 218a dStGB, Rn. 9.

  1089. 1089.

    Merkel,in: Roxin/Schroth, Handbuch des Medizinstrafrechts, S. 341.

  1090. 1090.

    OLG Köln, Beschl. v. 23.1.2009 – 5 U179/08 = MedR 2010, 41-44; AG Dorsten, Beschl. v. 9.11.1977 – 4 X 351/77 = DAV 1978, 131-136.Vgl. auch Eser/Koch,in: Huber/Hiersche, Praxis der Gynäkologie im Kindes- und Jugendalter, S. 28.

  1091. 1091.

    OLG Köln, Beschl. v. 23.1.2009 – 5 U179/08 = MedR 2010, 41-44.

  1092. 1092.

    Fischer,StGB, § 218a dStGB, Rn. 30; Eser, in: Schönke/Schröder, § 218a dStGB, Rn. 26, Rn. 51.

  1093. 1093.

    Bernard,Der Schwangerschaftsabbruch aus zivilrechtlicher Sicht, S. 110.

  1094. 1094.

    Hirsch/Weißauer,Rechtliche Probleme des Schwangerschaftsabbruchs, S. 49 f.

  1095. 1095.

    AG Dorsten, Beschluss v. 9.11.1977 – 4 X 351/77 = DAVorm 1978, 131-136. Vgl. zu dieser Entscheidung Scherer,FamRZ 1997, 589.

  1096. 1096.

    BVerfG, Urt. v. 28.5.1993 – 2 BvF 2/90, 2 BvF 4/92, 2 BvF 5/92 = BVerfGE 88, 203 ff. = NJW 1993, 1751 ff.

  1097. 1097.

    BVerfG, Urt. v. 28.5.1993 – 2 BvF 2/90, 2 BvF 4/92, 2 BvF 5/92 = NJW 1993, 1751, 1764.

  1098. 1098.

    BVerfG, Urt. v. 28.5.1993 – 2 BvF 2/90, 2 BvF 4/92, 2 BvF 5/92 = NJW 1993, 1751, 1764.

  1099. 1099.

    Krieter,Grenzfälle der Patienteneinwilligung in ärztliche Eingriffe, S. 66 folgert hieraus weitergehend die Aussage, dass die Eltern der Schwangeren keine Rechtsmacht hätten, den von der Tochter gewünschten Schwangerschaftsabbruch zu verhindern. Tatsächlich aber bleibt im Dunkeln, ob das Gericht im Hinblick auf die Betonung der eigenen Verantwortlichkeit der Schwangeren deren Einwilligung ausreichen lässt oder ob die geforderte Einbeziehung der Eltern so weit geht, dass diese dem Abbruch ebenfalls zustimmen müssen.

  1100. 1100.

    Scherer,FamRZ 1997, 589, 590; Scherer/Siedhoff,FamRZ 1998, 8, 10; Reiserer,FamRZ 1991, 1136, 1140; Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 169; Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 98 f.; Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 99; Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 736; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 48; Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 158; Fenger/Entezami,Der Gynäkologe 2009, 573, 573; Bernard,Der Schwangerschaftsabbruch aus zivilrechtlicher Sicht, S. 111; Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 116; Belling,FuR 1990, 68, 75; Eser, in: Schönke/Schröder, § 218a dStGB, Rn. 61; Gropp, in: MüKo-StGB, § 218a dStGB, Rn. 19. A. A. Beulke,FamRZ 1976, 596, 598.

  1101. 1101.

    Fischer,StGB, § 218a dStGB, Rn. 16a; Eser, in: Schönke/Schröder, § 218a dStGB, Rn. 61; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1692, § 143, Rn. 33; Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 158.

  1102. 1102.

    Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 47.

  1103. 1103.

    Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 149; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 48.

  1104. 1104.

    Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1692, § 143, Rn. 33; Jäger,Mitspracherechte Jugendlicher bei persönlichkeitsrechtlichen Entscheidungen, S. 158; Fischer,StGB, § 218a dStGB, Rn. 16 f.; Gropp, in: MüKo-StGB, § 218a dStGB, Rn. 19.

  1105. 1105.

    Oftmals ist hier die Rede von einem „Vetorecht“ der minderjährigen Schwangeren, vgl. Hirsch/Weißauer,Rechtliche Probleme des Schwangerschaftsabbruchs, S. 58; Rouka,Das Selbstbestimmungsrecht des Minderjährigen bei ärztlichen Eingriffen, S. 16.

  1106. 1106.

    Eser, in: Schönke/Schröder, § 218a dStGB, Rn. 61.

  1107. 1107.

    Scherer,FamRZ 1997, 589, 590 ff.

  1108. 1108.

    Vgl. Kap. 4 D. I. 2b, bb.

  1109. 1109.

    Scherer,FamRZ 1997, 589, 593 f.

  1110. 1110.

    Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 108 f. Etwas anders gilt freilich für die zwangsweise Durchsetzung der (an sich gültigen) elterlichen Einwilligungsentscheidung. Einer Zwangsabtreibung steht der Persönlichkeitsschutz als absolute Grenze entgegen.

  1111. 1111.

    Wölk,MedR 2001, 80, 81.

  1112. 1112.

    OLG Hamm, Beschl. v. 16.7.1998-15 W 274-98 = NJW 1998, 3424 f.; vgl. hierzu die kritischen Anmerkungen von Moritz,JA 1981, 186, Schlund,JR 1999, 333, Schwerdtner,NJW 1999, 1525.

  1113. 1113.

    AG Celle, Beschl. v. 9.2.1987 – 25 VII K 3470 SH = NJW 1987, 2307-2310 = FamRZ 1987, 738 ff.; vgl. hierzu die insofern zustimmende Anmerkung von Geiger,FamRZ 1987, 1177. Kritisch dagegen Vennemann, FamRZ 1987, 1068, 1069. Neyen,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht, S. 114, 116 f.; Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 101.

  1114. 1114.

    AG Celle, Beschl. v. 9.2.1987 – 25 VII K 3470 SH = NJW 1987, 2307, 2308. Vgl. hierzu Gaidzik, in: NK-Medizinrecht, § 219b dStGB, Rn. 12. Kritisch Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1692, § 143, Rn. 32 („entspricht nicht der Lebenswirklichkeit“).

  1115. 1115.

    OLG Hamm, Beschl. v. 16.7.1998 – 15 W 274 - 98 = NJW 1998, 3424 f.; vgl. hierzu die kritischen Anmerkungen von Moritz,JA 1981, 186, Schlund,JR 1999, 333, Schwerdtner,NJW 1999, 1525.

  1116. 1116.

    BGH, Urt. v. 16.11.1971 – VI ZR 76/70 = NJW 1972, 335, 336.

  1117. 1117.

    BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33 ff. = NJW 1959, 811 = FamRZ 1959, 200 ff. (m. Anm. Bosch).

  1118. 1118.

    OLG Naumburg, Beschluss v. 19.11.2003 – 8 WF 152/03 = FamRZ 2004, 1806.

  1119. 1119.

    Schlund,JR 1999, 333 zur Entscheidung des OLG Hamm. Kritisch auch Schwerdtner,NJW 1999, 1525; Moritz,ZfJ 1999, 92.

  1120. 1120.

    LG München I, Beschl. v. 24.7.1978 – 13 T 8767/78. = NJW 1980, 646 = FamRZ 1979, 850. Allerdings verneint das Gericht die Fähigkeit zum selbstständigen Abschluss des Behandlungsvertrages, vgl. bereits oben.

  1121. 1121.

    AG Neunkirchen, Beschl. v. 22.12.1987 – 15 VII 161/80 = FamRZ 1988, 876 f. (m. krit. Anm. Luthin).

  1122. 1122.

    AG Schlüchtern, Beschl. v. 29.4.1997 – X 17/97 = NJW 1998, 832.

  1123. 1123.

    LG Berlin, Beschl. v. 20.11.1979 – 83 T 395/79 = FamRZ 1980, 285-287.

  1124. 1124.

    LG München I, Beschl. v. 24.7.1978 – 13 T 8767/78. = NJW 1980, 646 = FamRZ 1979, 850.

  1125. 1125.

    AG Neunkirchen, Beschl. v. 22.12.1987 – 15 VII 161/80 = FamRZ 1988, 876 f. (m. krit. Anm. Luthin).

  1126. 1126.

    AG Schlüchtern, Beschluss v. 29.4.1997 – X 17/97 = NJW 1998, 832.

  1127. 1127.

    LG Berlin, Beschl. v. 20.11.1979 – 83 T 395/79 = FamRZ 1980, 285-287.

  1128. 1128.

    Knauer/Brose, in: Spickhoff, §§ 218-219 dStGB, Rn. 19; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1692, § 143, Rn. 32; Neyen,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht, S. 121; Fischer,StGB, § 218a dStGB, Rn. 12, Rn. 16, Rn. 16a; Eschelbach, in: Heintschel-Heinegg § 218a dStGB, Rn. 9; Rössner/Wenkel, in: Nomos-HK-StGB, § 218a dStGB, Rn. 14; Eser, in: Schönke/Schröder, § 218a dStGB, Rn. 61; Gropp, in: MüKo-StGB, § 218a dStGB, Rn. 19; Rengier,Strafrecht AT, S. 212, § 23 Rn. 18.

  1129. 1129.

    Scherer,FamRZ 1997, 589, 592; Trockel,NJW 1972, 1493, 1496.

  1130. 1130.

    Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 147; Schlund,JR 1999, 333; Belling/Eberl,FuR 1995, 287, 290.

  1131. 1131.

    Bernard,Der Schwangerschaftsabbruch aus zivilrechtlicher Sicht, S. 125: Die Indikationenlage bringe um Ausdruck, dass es der Minderjährigen unzumutbar ist, die Schwangerschaft auszutragen. Im Falle der Indikation sei deshalb stets der Minderjährigen (unabhängig von Reife und Alter) die alleinige Entscheidungsmacht zuzugestehen.

  1132. 1132.

    LG Berlin, Beschl. v. 20.11.1979 – 83 T 395/79 = FamRZ 1980, 285, 286; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 193; Bernard,Der Schwangerschaftsabbruch aus zivilrechtlicher Sicht, S. 122 f.; Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 98.

  1133. 1133.

    LG München I, Beschl. v. 24.7.1978 – 13 T 8767/78 = NJW 1980, 646 = FamRZ 1979, 850.

  1134. 1134.

    AG Neunkirchen, Beschl. v. 22.12.1987 – 15 VII 161/80 = FamRZ 1988, 876 f. m. krit. Anm. Luthin.

  1135. 1135.

    LG München I, Beschl. v. 24.7.1978 – 13 T 8767/78 = NJW 1980, 646 = FamRZ 1979, 850.

  1136. 1136.

    LG München I, Beschl. v. 24.7.1978 – 13 T 8767/78 = NJW 1980, 646 = FamRZ 1979, 850. Kritisch hierzu Moritz,JA 1981, 186, 187 f.

  1137. 1137.

    AG Schlüchtern, Beschluss v. 29.4.1997 – X 17/97 = NJW 1998, 832.

  1138. 1138.

    Arzt/Weber/Heinrich,Strafrecht BT, S. 141, § 5, Rn. 60 und S. 169, § 6, Rn. 41; Neyen,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht, S. 116 ff.; Fischer,StGB, § 218a dStGB, Rn. 12, Rn. 16, Rn. 16a; Lackner/Kühl, § 218a dStGB, Rn. 7; Eschelbach, in: Heintschel-Heinegg, § 218a dStGB, Rn. 9; Rössner/Wenkel, in: Nomos-HK-StGB, § 218a dStGB, Rn. 14; Ulsenheimer, in: Laufs/Kern, Handbuch des Arztrechts, S. 1692, § 143, Rn. 32; Eser, in: Schönke/Schröder, § 218a dStGB, Rn. 61; Gropp, in: MüKo-StGB, § 218a dStGB, Rn. 19. Einschränkend im Hinblick auf das Erziehungsrecht der Eltern dagegen Merkel, in: NK-StGB, § 218a dStGB, Rn. 28 ff.

  1139. 1139.

    Veit, in: Bamberger/Roth, § 1626 BGB, Rn. 25.1; Knauer/Brose, in: Spickhoff, §§ 218-219 dStGB, Rn. 19; Schwerdtner,NJW 1999, 1525, 1526; Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 107; Peschel-Gutzeit, in: Staudinger, § 1626 BGB, Rn. 98 f.; Deutsch,AcP (192) 1992, 161, 161, 175; Bernard,Der Schwangerschaftsabbruch aus zivilrechtlicher Sicht, S. 114 f.; Moritz,JA 1981, 186, 1526; wohl auch Laufs, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 243, Kap. VII, Rn. 53.

  1140. 1140.

    Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 97; Diederichsen, in: Palandt, § 1626 BGB, Rn. 13; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 47; Trockel,NJW 1972, 1493, 1496; Reipschläger,Die Einwilligung Minderjähriger in ärztliche Heileingriffe und die elterliche Personensorge, S. 163; Reiserer,FamRZ 1991, 1136, 1140 f. (die allerdings die Zustimmung eines Elternteils für ausreichend hält); wohl auch Olzen, in: MüKo-BGB, § 1666 BGB, Rn. 71.

  1141. 1141.

    Lüderitz,AcP 178 (1978), 263, 278 f.

  1142. 1142.

    Schmitt J., in: MüKo-BGB, § 105 BGB, Rn. 21; ebenso bereits in der Vorauflage Gitter, in: MüKo-BGB (3. Aufl. 1993), Vor § 104 BGB, Rn. 89: Das Persönlichkeitsrecht des Minderjährigen konkurriere mit dem vorrangigen Personensorgerecht der Eltern (§§ 1629 Abs. 1, 1631 Abs. 1 BGB). Dies habe zur Folge, dass die alleinige Einwilligung des Minderjährigen jedenfalls nicht ausreicht, sondern es auf jeden Fall der Einwilligung der Eltern bedarf. Dies gelte auch für den Schwangerschaftsabbruch.

  1143. 1143.

    Diederichsen, in: Palandt, § 1629 BGB, Rn. 8.

  1144. 1144.

    Diederichsen, in: Palandt, § 1626 BGB, Rn. 13; ebenso die Differenzierung bei Trockel,NJW 1972, 1493, 1496.

  1145. 1145.

    Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 97; Huber, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 47.

  1146. 1146.

    Hager, in: Staudinger, § 823 BGB, Rn. I 97.

  1147. 1147.

    Eser, in: Schönke/Schröder, § 218a dStGB, Rn. 61; Gropp, in: MüKo-StGB, § 218a dStGB, Rn. 19.

  1148. 1148.

    Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 738.

  1149. 1149.

    Moritz,JA 1981, 186, 187; ders.,ZfJ 1999, 92, 96.

  1150. 1150.

    Moritz,JA 1981, 186, 187.

  1151. 1151.

    Maurach/Schroeder/Maiwald,Strafrecht BT I, S. 93, § 6 IV, Rn. 41; Eschelbach, in: Heintschel-Heinegg, § 218a dStGB, Rn. 9; Gropp, in: MüKo-StGB, § 218a, Rn. 19. A. A. Wagner, in: MüKo-BGB, § 823 BGB, Rn. 736, eine stellvertretende Entscheidung durch die Eltern sei ausgeschlossen, da die höchstpersönliche Konfliktentscheidung nur von der Schwangeren selbst, nicht aber stellvertretend durch den gesetzlichen Vertreter gelöst werden könne.

  1152. 1152.

    Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 112; Veit, in: Bamberger/Roth, § 1626 BGB, Rn. 25.2.

  1153. 1153.

    Merkel,in: Roxin/Schroth, Handbuch des Medizinstrafrechts, S. 353. A.A. Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 232 (gegen das Erfordernis einer ausdrücklichen Billigung).

  1154. 1154.

    OLG Hamm, Beschl. v. 16.7.1998 – 15 W 274-98 = NJW 1998, 3424 f.; AG Celle, Beschl. v. 9.2.1987 – 25 VII K 3470 SH = NJW 1987, 2307-2310 = FamRZ 1987, 738 ff.; vgl. hierzu die zustimmende Anmerkung von Geiger,FamRZ 1987, 1177. Ebenso Schwer/Hamdan B., in: jurisPK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 17.

  1155. 1155.

    OLG Hamm, Beschl. v. 16.7.1998 – 15 W 274 - 98 = NJW 1998, 3424 f. Kritisch Moritz,ZfJ 1999, 92, 93.

  1156. 1156.

    AG Celle, Beschl. v. 9.2.1987 – 25 VII K 3470 SH = NJW 1987, 2307-2310 = FamRZ 1987, 738 ff.

  1157. 1157.

    Schwer/Hamdan B., in: jurisPK-BGB, § 1626 BGB, Rn. 17; Scherer,FamRZ 1997, 589, 592 f. Für die Bestellung eines Betreuers generell im Falle des § 218a dStGB Ulsenheimer, in: Laufs/Kern: Handbuch des Arztrechts, S. 1692, § 143, Rn. 33.

  1158. 1158.

    Scherer,FamRZ 1997, 589, 592 f. Kritisch zur dieser Auffassung Siedhoff,vgl. die Diskussion Scherer/Siedhoff,FamRZ 1998, 8, 10; Moritz,ZfJ 1999, 92, 98.

  1159. 1159.

    Veit, in: Bamberger/Roth, § 1626 BGB, Rn. 25.2; Olzen, in: MüKo-BGB, § 1626 BGB, Rn. 78; Moritz,ZfJ 1999, 92, 98; Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 253.

  1160. 1160.

    LG München I, Beschl. v. 24.7.1978 – 13 T 8767/78 = NJW 1980, 646 = FamRZ 1979, 850.

  1161. 1161.

    LG Berlin, Beschl. v. 20.11.1979 – 83 T 395/79 = FamRZ 1980, 285-287.

  1162. 1162.

    LG Berlin, Beschl. v. 20.11.1979 – 83 T 395/79 = FamRZ 1980, 285, 287. Zustimmend Siedhoff in der Diskussion Scherer/Siedhoff,FamRZ 1998, 8, 10.

  1163. 1163.

    OLG Hamm, Beschl. v. 16.7.1998 – 15 W 274 - 98 = NJW 1998, 3424 f.

  1164. 1164.

    Moritz,ZfJ 1999, 92, 98.

  1165. 1165.

    Veit,FPR 2008, 598, 599 f.

  1166. 1166.

    Bernard,Der Schwangerschaftsabbruch aus zivilrechtlicher Sicht, S. 114 f.

  1167. 1167.

    Kap. 4 C. II. 3.

  1168. 1168.

    Vgl. Neyen,Die Einwilligungsfähigkeit im Strafrecht, S. 116.

  1169. 1169.

    LG Köln, Urt. v. 7.5.2012 – 151 Ns 169/11 = NJW 2012, 2128-2129 = JZ 2012, 805-806 = NStZ 2012, 449-450 = FamRZ 2012, 1421-1422 = JR 2012, 434-436 = MedR 2012, 680-68.

  1170. 1170.

    Vgl. hierzu bereits Kap. 2 H. 4.

  1171. 1171.

    Gefordert wird dabei jeweils eine vorherige ärztliche Beratung der Frau. Zu den Unterschieden bei der vorhergehenden Beratung im Rahmen der Fristenregelungen vgl. Schwarz,Der Schwangerschaftsabbruch, S. 36, 112 ff.; Schmoller, in: Salzburger Kommentar, Vorbem. zu §§ 96-98 öStGB (1. Lfg. 1992), Rn. 12.

  1172. 1172.

    Während das österreichische Strafgesetzbuch eine embryopathische Indikation vorsieht – wobei für die eugenische Indikation die „ernste Gefahr“ einer schweren Schädigung des Ungeborenen ausreicht – , wurde die embryopathische Indikation im Zuge der Neufassung der deutschen Strafbestimmungen ersatzlos gestrichen. Allerdings kann der Fall der embryopatischen Indikation im deutschen Recht als medizinische Indikation auf Seiten der Schwangeren erfasst sein, wenn diese etwa unter schweren Depressionen leidet.

  1173. 1173.

    Im Gegensatz zur österreichischen Regelung begrenzt die deutsche wie auch die schweizerische Rechtsordnung die Möglichkeit des straflosen Schwangerschaftsabbruchs bei Vorliegen einer Indikation – mit Ausnahme der medizinischen – spätestens durch die selbstständige Lebensfähigkeit des Fötus (22-Wochengrenze in § 218 Abs. 7 dStGB). Im Gegensatz hierzu kann in Österreich etwa ein behindertes Kind bis zum Einsetzen der Eröffnungswehen straflos abgetrieben werden.

  1174. 1174.

    Kritisch zur österreichischen Regelung Schmoller, in: Salzburger Kommentar, Vor § 96-98 öStGB (1. Lfg. 1992), Rn. 2 sowie speziell zur zeitlich unbefristeten Indikation der Unmündigkeit § 97 öStGB, Rn. 35.

  1175. 1175.

    Vgl. hierzu AG Dorsten, Beschl. v. 9.11.1977 – 4 X 351/77 = DAV 1978, 131-136; OLG Köln, Beschl. v. 23.1.2009 – 5 U179/08 = MedR 2010, 41-44.

  1176. 1176.

    Vgl. Fischer, StGB, § 218a dStGB, Rn. 31.

  1177. 1177.

    Schwarz,Der Schwangerschaftsabbruch, S. 112 ff.

  1178. 1178.

    Zum Ansatz Thommens einer teleologischen Reduktion des § 119 sStGB und den hierzu bestehenden Bedenken im Hinblick auf das Legalitätsprinzip vgl. Kap. 3 H. VIII. 2b, bb.

  1179. 1179.

    Vgl. hierzu bereits Kap. 4 D. I. und Kap. 4 H. II. 1a.

  1180. 1180.

    BT-Drucks. 11/4528, S. 72. Vgl. hierzu OLG Brandenburg, Beschl. v. 17.2.2000 – 10 UF 45/99 = NJW 2000, 2361, 2362.

  1181. 1181.

    Spickhoff,NJW 2000, 2297, 2300; Taupitz,DJT 2000, A 92 ff.; ders., in: Taupitz, Zivilrechtliche Regelungen zur Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens,345, Rn. D 135; Paino-Staber,Gesetzliche Stellvertretung naher Angehöriger im Bereich der Gesundheitssorge, S. 154.

  1182. 1182.

    Rakete-Dombek, in: NK-BGB, § 1666 BGB, Rn. 25.

  1183. 1183.

    FamRMaßnErlG v. 4.7.2008, BGBl I., 1188.

  1184. 1184.

    Schwab,Familienrecht, S. 338, § 64 Rn. 708.

  1185. 1185.

    Vgl. BT-Drs 16/6815, S. 9 ff.; Gernhuber/Coester-Waltjen,Familienrecht, S. 707, § 57 IX, Rn. 104; Büte, in: Johannsen/Henrich, § 1666 BGB, Rn. 20; Meysen,NJW 2008, 2673; Beitzke,FamRZ 1979, 8, 9.

  1186. 1186.

    Veit,FPR 2008, 598, 599; Rakete-Dombek, in: NK-BGB, § 1666 BGB, Rn. 2; Michalski/Döll,in: Erman, § 1666 BGB, Rn. 4, Rn. 11.

  1187. 1187.

    Zu Begriff und Inhalt des Kindeswohls vgl. bereits oben, Kap. 4 D. I. 2.

  1188. 1188.

    BGH, Beschl. v. 15.12.2004 – XII ZB 166/03 = NJW 2005, 672, 673.

  1189. 1189.

    BVerfG, Beschl. v. 17.6.2009 – 1 BvR 467/09 (Rn. 39) = NJW-Spezial 2009, 629 = FamRZ 2009, 1472 – 1475; Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 82.

  1190. 1190.

    BT-Drucks. 16/6815, S. 14 f. Zur Problematik der Vorverlagerung staatlicher Einwirkungs- und Kontrollmöglichkeiten bei einer bloß „möglichen“ Kindeswohlgefährdung im Hinblick auf Art. 6 GG vgl. Schumann, in: Lipp/Schumann/Veit, Reform des familiengerichtlichen Verfahrens, S. 233 ff.

  1191. 1191.

    BGH, Beschl. v. 15.12.2004 – XII ZB 166/03 = NJW 2005, 672, 673; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 25.5.2009 – 5 UF 224/08 = NJW 2009 3521, 3522 f.; Hoffmann,Personensorge, S. 157, Rn. 90.

  1192. 1192.

    AG Meschede, Beschl. v. 28.1.1997 – 7 F 276/95 = NJW 1997, 2962 = FamRZ 1997, 958; Bauer, in: jurisPK-BGB, § 1666 BGB, Rn. 32.

  1193. 1193.

    BayObLG, Beschl. v. 10.4.1984 – BReg 1 Z 13/84 = FamRZ 1984, 933, 934; Hoffmann,Personensorge, S. 157, Rn. 90.

  1194. 1194.

    Schwab,Familienrecht, S. 341, § 64 Rn. 716; Muscheler,Familienrecht, S. 350, § 36 Rn. 601.

  1195. 1195.

    Veit,FPR 2008, 598, 600.

  1196. 1196.

    Vogel,FPR 2008, 617, 617; Diederichsen,in: Dierks/Graf-Baumann/Lenard: Therapieverweigerung bei Kindern und Jugendlichen, S. 98 f.

  1197. 1197.

    Vogel,FPR 2008, 617, 617. Abzulehnen ist daher die Ansicht von Baldus, der für den Fall des Schwangerschaftsabbruchs ein Eingreifen des Familiengerichts auch bei Einwilligungsfähigkeit der minderjährigen Schwangeren für möglich hält, vgl. Baldus, in: NK-BGB, § 107 BGB, Rn. 9.

  1198. 1198.

    Reuter,AcP 192 (1992), 108, 121.

  1199. 1199.

    Belling/Eberl/Michlik,Das Selbstbestimmungsrecht Minderjähriger bei medizinischen Eingriffen, S. 138; Krieter,Grenzfälle der Patienteneinwilligung in ärztliche Eingriffe, S. 59.

  1200. 1200.

    AG Schlüchtern, Beschl. v. 29.4.1997 – X 17/97 = NJW 1998, 832. Im Hinblick auf die bestehende Rechtsunsicherheit bejahte das Gericht auch ein Feststellungsinteresse. Kritisch zu dieser Entscheidung Taupitz,DJT 2000, A 62 aufgrund von Bedenken, dass dies im Ergebnis dem abgeschafften Institut der Entmündigung nahe kommt, indem umgekehrt die Einwilligungsfähigkeit positiv festgestellt wird.

  1201. 1201.

    BT-Drucks. 7/2060, S. 29; Dölitzsch,Vom Kindesschutz zu Kindesrechten, S. 50, 52 ff. Coester M., in: Staudinger, § 1666 BGB, Rn. 262, hält das formelle Antragsrecht im Hinblick auf die Möglichkeit der Beschwerde (§ 60 FamFG) des 14-jährigen Kindes gegen die erstinstanzliche Entscheidung für verschmerzbar. Im Falle der bloßen Untätigkeit des Familiengerichts kann sich das Fehlen eines eigenständigen Antragsrechts des Minderjährigen aber dennoch auswirken, vgl. Olzen, in MüKo-BGB, § 166 BGB, Rn. 214.

  1202. 1202.

    Hegnauer,Grundriss des Kindesrechts und des übrigen Verwandtschaftsrechts, S. 206 f., Rn. 27.14. Die Eingriffsschwelle ist insofern niedriger als in Deutschland, vgl. Dölitzsch,Vom Kindesschutz zu Kindesrechten, S. 40, 51 f.

  1203. 1203.

    Kritisch Spickhoff, VersR 2013, 267, 275; ders., ZRP 2012, 65, 67 f.; Preis/Schneider, NZS 2013, 281, 284.

  1204. 1204.

    BR-Drucks. 312/12, S. 33; BT-Drucks. 17/10488, S. 23.

  1205. 1205.

    BR-Drucks. 312/12, S. 33; BT-Drucks. 17/10488, S. 23.

  1206. 1206.

    BGH, Urt. v. 5.12.1958 – VI ZR 266/57 = BGHZ 29, 33, 35, 36.

  1207. 1207.

    Begründung zum Regierungsentwurf des Patientenrechtegesetzes, BR-Drucks. 312/12, S. 33 (unter Verweis auf Nebendahl,MedR 2009, 197, 197 ff.).

  1208. 1208.

    Kritisch Spickhoff, ZRP 2012, 65, 67 f.

  1209. 1209.

    BVerfGE, Urt. v. 23.03.2011 – 2 BvR 882/09 = NJW 2011, 2113, 2116 (Rn. 59).

  1210. 1210.

    Vgl. hierzu Kap. 4 F. II. 1. b.

  1211. 1211.

    § 630e BGB n. F. Aufklärungspflichten. […] (5) Im Fall des § 630d Absatz 1 Satz 2 sind die wesentlichen Umstände nach Absatz 1 auch dem Patienten entsprechend seinem Verständnis zu erläutern, soweit dieser aufgrund seines Entwicklungsstandes und seiner Verständnismöglichkeiten in der Lage ist, die Erläuterung aufzunehmen, und soweit dies seinem Wohl nicht zuwiderläuft. Absatz 3 gilt entsprechend.

  1212. 1212.

    BT-Drs. 17/11710, S. 39.

  1213. 1213.

    Katzenmeier, NJW 2013, 817, 820.

  1214. 1214.

    So etwa Knothe, in: Staudinger, Vorbem. zu §§ 104-115 BGB, Rn. 58.

  1215. 1215.

    Vgl. zur korrespondierenden Rechtslage in Österreich bereits Kap. 2 C. I.

  1216. 1216.

    Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, S. 120 ff., Kap. V B Rn. 41.

  1217. 1217.

    Zur generellen Einholung auch der elterlichen Einwilligung jedenfalls bei schwereren Eingriffen raten aufgrund der rechtlichen Unwägbarkeiten etwa Giesen,Arzthaftungsrecht, S. 215 f., Rn. 250 und Katzenmeier,Arzthaftung, S. 339 f., § 6 II.

  1218. 1218.

    Zur Geltung der ärztlichen Schweigepflicht gegenüber den Eltern eines minderjährigen Patienten vgl. Kapitel 3 F. II. 2b.

  1219. 1219.

    BT-Drucks. 7/2060, Anlage 1, S. 17 f.

  1220. 1220.

    So bereits Quambusch,ZBlJugR 1974, 138, 142 kritisch zum Regelungsentwurf des § 1626 Entw-BGB.

  1221. 1221.

    Vgl. diesbezüglich die Diskussion in der österreichischen Rechtswissenschaft zum Anwendungsbereich des § 146c ABGB.

  1222. 1222.

    So für das schweizerische Recht Nägeli,Die ärztliche Behandlung handlungsunfähiger Patienten aus zivilrechtlicher Sicht, S. 87, 182.

  1223. 1223.

    Vgl. hierzu bereits oben, Kap. 3 G. II. 2c, aa.

  1224. 1224.

    In Anlehnung an die die durch das Patientenrechtegesetz eingeführte Neuregelung des § 630d BGB unter Streichung der betreuungsrechtlichen Regelung des § 1901a BGB sowie unter Betonung der Maßgeblichkeit der Einsichts- und Urteilsfähigkeit auch beim minderjährigen Patienten.

  1225. 1225.

    Vgl. Link,Schwangerschaftsabbruch bei Minderjährigen, S. 364.

  1226. 1226.

    Zur Bedeutung der Fähigkeit zum selbstständigen Vertragsabschluss für die faktische Ausübbarkeit der Einwilligungskompetenz und den damit einhergehenden Nachteilen vgl. Kap. 4 G. I., III.

  1227. 1227.

    Zur negativen Definition der Einwilligungsfähigkeit nach dem Vorbild Amelungs sowie den Regelungen zur Einwilligungsfähigkeit in § 20 Abs. 2 Nr. 1 MPG, § 40 Abs. 1 Nr. 3 lit. a AMG vgl. bereits oben, Kap. 4 C. II. 2.

  1228. 1228.

    In Anlehnung an die österreichischen Regelungen der §§ 146c, 154b ABGB.

  1229. 1229.

    Zum Erfordernis der Klarstellung eines rechtlich verbindlichen Aufklärungsanspruches vgl. Kap. 4 F. II. 1b.

  1230. 1230.

    In Anlehnung an die durch das Patientenrechtegesetz eingeführte Neuregelung des § 630d BGB.

  1231. 1231.

    In Anlehnung an die durch das Patientenrechtegesetz eingeführte Neuregelung des § 630d BGB.

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  1. Frankfurt a. M., Deutschland

    Elisabeth Gleixner-Eberle

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Gleixner-Eberle, E. (2014). Kapitel 4: Deutschland und Rechtsvergleich. In: Die Einwilligung in die medizinische Behandlung Minderjähriger. MedR Schriftenreihe Medizinrecht. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-41931-7_4

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