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§ 10 Beweis- und prozessrechtliche Besonderheiten

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Die Haftung des Tierarztes im Zivilrecht

Part of the book series: MedR Schriftenreihe Medizinrecht ((MEDR))

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Zusammenfassung

Die Verteilung der Beweislast ist häufig bestimmend für den Ausgang eines tierärztlichen Haftungsprozesses, weshalb beweisrechtliche Fragen auch regelmäßig den „Dreh- und Angelpunkt“ des Prozesses selbst darstellen. Grund hierfür ist der Umstand, dass der Richter jenen den Anspruch begründenden Rechtssatz nur anwenden kann, wenn er vom Eintritt der Umstände, welche dessen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllen, tatsächlich überzeugt ist. Trotz der in § 138 Abs. 1 ZPO verankerten Bindung der Prozessparteien an die Wahrheit liegt ein solcher „sicherer Sachverhalt“ in der prozessualen Wirklichkeit häufig nicht vor. Gleichwohl besteht Einigkeit darüber, dass der Richter die Entscheidung des Rechtsstreits auch im Falle eines „non liquet“ nicht mangels gesicherter Tatsachengrundlage verweigern darf. Vielmehr hat er – anders als noch im römischen Recht – auch dann eine Sachentscheidung zu treffen, wenn er trotz Ausschöpfung aller prozessual zulässigen Beweismittel keine gesicherte Überzeugung vom Vorliegen des Tatbestands gewinnen konnte; dies folgt bereits aus dem grundgesetzlich verankerten Justizgewährungsanspruch als Gegenstück zum staatlichen Gewaltmonopol.

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Notes

  1. 1.

    Plewa, Pferdeheilkunde 2002, 173; Althaus/Ries/Schnieder/Großbölting, Praxishandbuch Tierarztrecht, S. 50; exemplarisch OLG Hamm, OLGR 2000, 173; ebenso verhält es sich im Arzthaftungsrecht, vgl. Katzenmeier, in: Baumgärtel, Beweislast, § 823 Anh. II Rn. 1; D. Franzki, Die Beweisregeln, S. 35; Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 107 ff.; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 417; Looschelders, Schuldrecht BT, Rn. 617; Terbille, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 1 Rn. 699; so bereits Uhlenbruck, NJW 1965, 1057.

  2. 2.

    So zur vergleichbaren Situation in der Arzthaftung Spickhoff, in: Spickhoff, MedR, ZPO Rn. 9; ders., in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 216; G. Müller, NJW 1997, 3029 ff.; Katzenmeier, in: Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, Kap. XI, Rn. 46; ders., Arzthaftung, S: 416 ff.; monographisch vgl. D. Franzki, Die Beweisregeln.

  3. 3.

    Rosenberg, Die Beweislast, S. 12; ders./Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 115 Rn. 7; Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 286 Rn. 93; ders., Gegenwartsprobleme, S. 118 f.; Musielak, Die Grundlagen der Beweislast, S. 3 f. sowie 19; Leipold, Beweislastregeln und gesetzliche Vermutungen, S. 22.

  4. 4.

    Heinrich, Die Beweislast, S. 5; Seibl, Die Beweislast, S. 7.

  5. 5.

    Hierzu mit Gründen Seibl, Die Beweislast, S. 7; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 517.

  6. 6.

    Rosenberg, Die Beweislast, S. 2; ders./Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 115 Rn. 1; Prütting, Gegenwartsprobleme, S. 124 ff.; ders., in: MünchKomm-ZPO, § 286 Rn. 93; Gottwald, Jura 1980, 225; Seibl, Die Beweislast, S. 102.

  7. 7.

    Dazu Kaser/Hackl, Das römische Zivilprozessrecht, § 19 I. 2. (S. 120 f.); Mayer-Maly, in: FS Matscher, S. 349 (351 ff.); Musielak, Die Grundlagen der Beweislast, S. 19 f. sowie insb. 199 f.

  8. 8.

    BVerfGE 85, 337 (345).

  9. 9.

    E. Schmidt, JuS 2003, 1007 (1008) mit Verweis auf BVerfGE 54, 277 (292).

  10. 10.

    Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 115 Rn. 2 sowie Rn. 42; Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 286 Rn. 93; D. Franzki, Die Beweisregeln, S. 25.

  11. 11.

    § 293 ZPO; Prütting, in: MünchKomm-BGB, § 139 Rn. 1; Bacher, in: BeckOK-ZPO, § 139 Rn. 1 f.

  12. 12.

    Frei übersetzt „Das Gericht kennt das Recht“, vgl. Zuck, ZRP 2010, 272; zum daraus folgenden Entscheidungszwang vgl. Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 293 Rn. 4 f.; M. Huber, in: Musielak, ZPO, § 293 Rn. 1.

  13. 13.

    Schumann, ZZP 81 (1968), 79 (91 ff.); Prütting, Gegenwartsprobleme, S. 133; Rosenberg, Die Beweislast, S. 9; ders./Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 115 Rn. 2.

  14. 14.

    Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 115 Rn. 2 f.; Foerste, in: Musielak, ZPO, § 286 Rn. 32; Bacher, in: BeckOK ZPO, § 284 Rn. 64.

  15. 15.

    Rosenberg, Die Beweislast, S. 12, 98 ff. sowie 105 f.; ders./Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 115 Rn. 10.

  16. 16.

    Vgl. dazu bereits § 4 D.

  17. 17.

    BGH, NJW 1982, 1327; KG Berlin, NJOZ 2005, 4632 (4633); OLG Celle, NJW-RR 1989, 539 (540); OLG Köln, Urt. v. 05.03.2003, Az. 5 U 86/02 (Kaufuntersuchung); zur Arzthaftung Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 218; Deutsch, JZ 2002, 588 (592); Spindler/Rieckers, JuS 2004, 272 (273); Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 122; Müller, NJW 1997, 3049; Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 107 Rn. 1; D. Franzki, Die Beweisregeln, S. 25; Hager, in: Staudinger, § 823 Rn. I 44; allg. dazu Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 286 Rn. 110 ff.; Foerste, in: Musielak, ZPO, § 286 Rn. 35.

  18. 18.

    Vgl. OLG Stuttgart, OLGR 2002, 158; OLG München, BeckRS 2007, 19140; OLG Celle, AgrarR 1993, 117 f.; OLG Saarbrücken, RuS 1990, 300 (301); Baur, VersR 2010, 406; vgl. für die Arzthaftung BVerfG, NJW 1979, 1925 (1927); Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 514; Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 218; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 420; ders., AnwK-BGB, § 823 Rn. 420; Müller, DRiZ 2000, 259 (262).

  19. 19.

    OLG Frankfurt, NJW-RR 2001, 893; OLG Naumburg, Urt. v. 22.01.2009, Az. 1 U 54/08 = BeckRS 2009, 09957; offen gelassen bei OLG Hamm, NJW-RR 1996, 736 (737).

  20. 20.

    BGH, NJW 1982, 1327; OLG Düsseldorf, RuS 1990, 374 (376); OLG Stuttgart, OLGR 2002, 158; OLG Hamm, OLGR, 2004, 62 (64); OLG Oldenburg, NJOZ 2007, 179 (180); OLG München, BeckRS 2007, 19140; OLG Frankfurt, NJW-RR 2011, 1246 (1247); OLG Düsseldorf, RuS 1990, 374 (376).

  21. 21.

    Vgl. dazu oben § 4 A. I. 1. – 3.

  22. 22.

    Vgl. zu den Beweiserleichterungen bis hin zur Umkehr der Beweislast unten § 10 C.

  23. 23.

    Ausführlich dazu vgl. oben § 6 A. II. 4. c) – f.; zur hier befürworteten Ausnahme hinsichtlich der haftungsbegründenden Kausalität vgl. § 8 E. III. Allg. zur entsprechenden Beweislastverteilung bei Aufklärungsfehlern vgl. aus der Rspr. zum Tierarzt BGH, NJW 1982, 1327; OLG München, VersR 2005, 1546; KG Berlin, NJOZ 2005, 4632 (4634); OLG Celle, NJW-RR 1989, 539 (540); OLG Frankfurt, NJW-RR 2001, 893; OLG Köln, Urt. v. 05.03.2003, Az. 5 U 86/02 – Juris Rn. 10; OLG Naumburg, BeckRS 2009, 09957 = Urt. v. 22.01.2009, Az. 1 U 54/08 – Juris Rn. 40; Rosbach, Pferderecht, Kap. 5 Rn. 120 (S. 169); a. A. Deipenbrock, Der praktische Tierarzt 1991, 29 (30); LG Kassel, BeckRS 2009, 2011.

  24. 24.

    BGH, NJW 2008, 371 (372); vgl. bereits BGHZ 126, 217 (225) = NJW 1994, 3295; BGHZ 166, 56 (60); BGH, NJW 1982, 1147; BGH, NJW 1987, 1322; BGH, NJW 1990, 1242; BGH, NJW 1993, 1139; BGH, NJW-RR 1999, 641; allg. dazu Unberath, in: Bamberger/Roth, § 280 Rn. 84; zur Rspr.-Änderung hins. der Beweislastverteilung bei der haftungsbegründenden Kausalität im Falle von Aufklärungs- und Beratungspflichtverletzungen vgl. oben § 8 E. III.

  25. 25.

    Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 286 Rn. 111; Foerste, in: Musielak, ZPO, § 286 Rn. 3 m.w.N.

  26. 26.

    Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 218; Hager, in: Staudinger, § 823 Rn. I 44; Müller, NJW 1997, 3029 (3050).

  27. 27.

    Hager, in: Staudinger, § 823 Rn. I 44 unter Verweis auf BGHZ 29, 176 (186); BGH, NJW 1987, 1481 (1482); BGH, NJW 1989, 1541 (1542); BGH, NJW 2005, 1718 (1719); BGH, NJW 2005, 2072 (2073); BGH, NJW-RR 2008, 263 (264); BGH, VersR 1969, 43 (44); BGH, VersR 1981, 677 (678).

  28. 28.

    Zur Frage der Beweislast in diesem Kontext vgl. § 8 E., insb. § 8 E. III.

  29. 29.

    OLG Frankfurt a. M. NJW-RR 2011, 1246; Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 75.

  30. 30.

    Foerste, in: Musielak, ZPO, § 286 Rn. 9 ff.; Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 186 Rn. 6 ff; Bacher, in: BeckOK ZPO, § 286 Rn. 5 ff.; Musielak, Die Grundlagen der Beweislast, S. 45; ausführlich dazu Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, § 286 Rn. 1 ff.

  31. 31.

    Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, § 286 Rn. 1 ff.; Bacher, in: BeckOK ZPO, § 286 Rn. 12.

  32. 32.

    § 286 Abs. 2 ZPO ermöglicht Beweisregeln „nur in durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen“, sodass diese entweder in der ZPO selbst oder in anderen Bundesgesetzen geregelt sein müssen. Ausgeschlossen sind damit landesrechtliche Regelungen, vgl. § 14 EGZPO, Bacher, in: BeckOK ZPO, § 286 Rn. 14 ff.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, § 286 Rn. 71.

  33. 33.

    Exemplarisch OLG Köln, Urt. v. 05.03.2003, Az. 5 U 86/02 – Juris Rn. 2 und 9; dies gilt selbst dann, wenn der Zeuge beeidigt ist BGH, VersR 1999, 994 (995); KG Berlin, VersR 2009, 1557 (1558); Foerste, in: Musielak, ZPO, § 286 Rn. 9.

  34. 34.

    Foerste, in: Musielak, ZPO, § 286 Rn. 9; Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 286 Rn. 13 ff.

  35. 35.

    So wird der Anscheinsbeweis überwiegend als Ausprägung der freien richterlichen Beweiswürdigung angesehen, vgl. dazu unten § 10 C. I.

  36. 36.

    BGH, NJW 2010, 3230 (3231); BGH, VersR 2009, 1406 = BeckRS 2009, 19514 Rn. 5.

  37. 37.

    Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 286 Rn. 28; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 113 Rn. 1; Foerste, in: Musielak, ZPO, § 286 Rn. 10.

  38. 38.

    Foerste, in: Musielak, ZPO, § 286 Rn. 17; Musielak, Grundkurs ZPO, Rn. 461; Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 286 Rn. 28.

  39. 39.

    Musielak, in: FS Kegel, S. 451 (455 ff.); Foerste, in: Musielak, ZPO, § 286 Rn. 17.

  40. 40.

    Heinrich, Die Beweislast, S. 7 f.; Seibl, Die Beweislast, S. 9.

  41. 41.

    Prütting, Gegenwartsprobleme, S. 79 ff.; ders., in: MünchKomm-BGB, § 286 Rn. 35; Greger, Beweis und Wahrscheinlichkeit, S. 104; Walter, Freie Beweiswürdigung, S. 174 ff.; Foerste, in: Musielak, ZPO, § 286 Rn. 17 f.

  42. 42.

    Vgl. Katzenmeier, MedR 2011, 201 (206 f.); Prütting, in: MünchKomm-BGB, § 286 Rn. 36 f.

  43. 43.

    Foerste, in: Musielak, ZPO, § 286 Rn. 17; ferner M. Huber, Das Beweismaß, S. 90.

  44. 44.

    BGHZ 53, 245 (255 f.) = NJW 1970, 946 (948); BGH, NJW 1982, 2874 (2875); BGH, NJW 1993, 935; OLG Saarbrücken, NJW-RR 2012, 285 (287); KG Berlin, BeckRS 2009, 25766; OLG Saarbrücken, NJW-RR 2010, 326 (327); LG Hildesheim, NJOZ 2010, 832; Foerste, in: Musielak, ZPO, § 286 Rn. 18; Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 286 Rn. 35 ff.; Greger, in: Zöller, ZPO, § 286 Rn. 19; Kessal-Wulf, in: BeckOK ZPO, § 546 Rn. 23; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 286 Rn. 2; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. E 5.

  45. 45.

    Vgl. Foerste, in: Musielak, ZPO, § 286 Rn. 19; dazu auch Seibl, Die Beweislast, S. 10 f.; Greger, Beweis und Wahrscheinlichkeit, S. 16 f., 121 f.

  46. 46.

    BGH, NJW 1987, 705 (706); Hager, in: Staudinger, § 823 Rn. I 44; G. Müller, NJW 1997, 3049 (3051); a. A. Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 220; ders., NJW 2008, 1636 (1641); vgl. auch ders., Gesetzesverstoß und Haftung, S. 311 ff.

  47. 47.

    OLG München, NJW-RR 1989, 988 (989); Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 220; G. Müller, NJW 1997, 3049 (3051); Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 107 Rn. 5.

  48. 48.

    BGH, MDR 2006, 1392 (1393); BGH, NJW 1992, 2694 (2695); BGH, NJW 1993, 734; dazu auch v. Hoyningen-Huene/Boemke, NJW 1994, 1757 (1759); Prütting, in: ZPO, § 287 Rn. 17; Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 220.

  49. 49.

    Vgl. BGH, NJW 1982, 1327 (1328); anschaulich auch OLG München, BeckRS 2007, 19140 = Urt. v. 22.11.2007, Az. 1 U 3161/07; OLG Celle, NJW-RR 1989, 539 (540); OLG Stuttgart, OLGR 2002, 158 (159); allg. dazu Weber, Der Kausalitätsbeweis im Zivilprozeß.

  50. 50.

    Dazu Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 286 Rn. 47 m.w.N.

  51. 51.

    Vgl. Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 220; ders., Gesetzesverstoß und Haftung, S. 311 ff., ders., NJW 2008, 1636 (1641), der für den Gesamtbereich der Kausalität das Beweismaß der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügen lassen will; vgl. auch E. Schmidt, MedR 2007, 693 (698); Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 513.

  52. 52.

    Vgl. Katzenmeier, MedR 2011, 201 (206 f.); Prütting, in: MünchKomm-BGB, § 286 Rn. 36 f.

  53. 53.

    Vgl. für die Humanmedizin BGH, NJW 1987, 705 (706); BGHZ 114, 284 (289) = NJW 1991, 1948 m. Anm. Deutsch, NJW 1991, 1937 f. sowie Spickhoff, JZ 1991, 756 (757).

  54. 54.

    So für die Humanmedizin Katzenmeier, MedR 2011, 201 (206 f.); vgl. auch Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 286 Rn. 47; zu den Beweiserleichterungen im Einzelnen vgl. unten § 10 C.

  55. 55.

    Bacher, in: BeckOK ZPO, § 284 Rn. 68.

  56. 56.

    Reischl, ZZP 116 (2003), 81 (102 ff.); Greger, in: Zöller, ZPO, Vor § 128 Rn. 10; Bacher, in: BeckOK ZPO, § 284 Rn. 68; zu Einschränkungen des Beibringungsgrundsatzes im Zivilprozess Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 77 Rn. 5.

  57. 57.

    Vgl. Stadler, in: Musielak, ZPO, § 139 Rn. 1; Stürner, Richterliche Aufklärung, Rn. 11; restriktiv auch Reischl, ZZP 116 (2003), 81 (85 sowie 102 ff.); Peters, Richterliche Hinweispflichten, S. 106 ff.; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 391 f.; von einer Durchbrechung sprechend aber Musielak, Grundkurs ZPO, Rn. 417; von einer praktischen Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes sprechend Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 114 Rn. 6.

  58. 58.

    Peters, Richterliche Hinweispflichten, S. 107; Stadler, in: Musielak, ZPO, § 139 Rn. 1; Smid, in: Wieczorek/Schütze, ZPO, § 139 Rn. 8 ff.

  59. 59.

    Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 75; zur Arzthaftung Katzenmeier, Arzthaftung, S. 390 ff. m.w.N.

  60. 60.

    Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 267 ff., insb. Rn. 271; ausführlich zu diesem als Kooperationsmaxime bezeichneten Verhältnis von Parteien und Gericht Katzenmeier, Arzthaftung, S. 390 ff. m.w.N.

  61. 61.

    So allg. Leipold, in: Stein/Jonas, ZPO, vor § 128 Rn. 102; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 394; zurückhaltend zur Tiermedizin Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 372.

  62. 62.

    Dessen bedarf es ebenfalls mangels Geltung des Amtsermittlungsgrundsatzes im Zivilprozess, vgl. dazu Musielak, Grundkurs ZPO, Rn. 416; Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 273 Rn. 3 mit Verweis auf BVerfG NJW 1994, 1210 f.

  63. 63.

    Wagner, in: MünchKomm-ZPO, § 139 Rn. 45 ff.; Stadler, in: Musielak, ZPO, § 139 Rn. 19.

  64. 64.

    Schmid, NJW 1994, 767 (768 ff.); v. Selle, in: BeckOK ZPO, § 144 Rn. 7 f.; Stadler, Musielak, ZPO, § 144 Rn. 6; krit. Birk, NJW 1985, 1489 (1492); dazu krit. Brinkmann, NJW 1985, 2460 f.

  65. 65.

    Vgl. BGH, NJW 2010, 1357 (1358); BGH, NJW-RR 1986, 60; Stadler, in: Musielak, ZPO, § 138 Rn. 10.

  66. 66.

    OLG Jena, Urt. v. 23.12.2009, Az. 4 U 805/08 – Juris Rn. 31 = BeckRS 2009, 45694; KG Berlin, NJOZ 2005, 4632 (4633); allg. zur Frage der bloße Äußerung von Vermutungen vgl. OLG Köln, NJW-RR 1999, 1154 f.; allg. zur Arzthaftung Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 783.

  67. 67.

    BGH, NJW 2005, 2614 (2615 f.); BGH, NJW-RR 2004, 989; Stadler, in: Musielak, ZPO, § 138 Rn. 10.

  68. 68.

    Vgl. allg. BGH, NJW 1996, 1826 (1827); BGH, NJW-RR 2001, 1294; BGH, NJW-RR, 1986, 60; BAG NJW 1999, 740 (741); Stadler, in: Musielak, ZPO, § 138 Rn. 10; zurückhaltend zur Tiermedizin Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 372.

  69. 69.

    Vgl. OLG Jena, Urt. v. 23.12.2009, Az. 4 U 805/08 – Juris Rn. 31 = BeckRS 2009, 45694; Vgl. zur Arzthaftung Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. E 2; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 783.

  70. 70.

    OLG Oldenburg, NJW-RR 1999, 1153 (1154); Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 783.

  71. 71.

    Exemplarisch für den Tierarzt vgl. KG Berlin, NJOZ 2005, 4632 (4633 f.).

  72. 72.

    Bacher, in: BeckOK ZPO, § 284 Rn. 84 f.; Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 286 Rn. 103; vgl. dazu aus der Rspr. BGH, NJW 2005, 2614 (2615 f.); BGH, NJW-RR 2004, 989 (990); BGH, NJW 2003, 1313 (1315); BGH, NJW 1999, 579 (580); BGH, NJW 1999, 1404 (1405 f.); BGH, NJW-RR 1999, 1152 f.; BGH, NJW-RR 1993, 746 (747); BGH, NJW 1987, 2008 f.

  73. 73.

    Dies gilt etwa auch im Falle eines vom Tierarzt ggü. dem Tierhalter gem. § 833 S. 1 BGB geltend gemachten Anspruch aufgrund einer Verletzung des Tierarztes durch den Tierpatienten während der Behandlung, vgl. BGH, VersR 2009, 693 (695); OLG Celle, Urt. v. 11.06.2012, Az. 20 U 38/11 – Juris Rn. 38.

  74. 74.

    Vgl. hierzu die Ausführungen zur tierärztlichen Dokumentation, wobei insb. die Differenzierung zw. der medizinisch gebotenen sowie der – hier angesprochenen – beweisrechtlich empfohlenen Dokumentation zu beachten ist, siehe dazu unten § 10 C. VI.

  75. 75.

    Vgl. dazu oben § 8 E. III. 2.

  76. 76.

    BGH, NJW 2005, 2395 (2397); Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 286 Rn. 103; Bacher, in: BeckOK ZPO, § 284 Rn. 84 f.

  77. 77.

    BGH, NJW 1986, 3193 (3194); OLG Köln, MDR 1975, 848; Leipold, in Stein/Jonas, ZPO, § 138 Rn. 39 sowie Rn. 41; Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 286 Rn. 103.

  78. 78.

    BGH, NJW 2008, 371 (372); vgl. bereits BGHZ 126, 217 (225) = NJW 1994, 3295; BGHZ 166, 56 (60); BGH, NJW 1982, 1147; BGH, NJW 1987, 1322; BGH, NJW 1990, 1242; BGH, NJW 1993, 1139; BGH, NJW-RR 1999, 641.

  79. 79.

    KG Berlin, NJOZ 2005, 4632 (4633 f.).

  80. 80.

    KG Berlin, NJOZ 2005, 4632 (4633 f.); vgl. allg. auch BGH, NJW 2008, 371 (372).

  81. 81.

    Foerste, in: Musielak, ZPO, § 286 Rn. 23; Leipold, in: Stein/Jonas, § 286 Rn. 128 ff.

  82. 82.

    So jedoch insb. noch Diederichsen, VersR 1966, 211 (214 f.).

  83. 83.

    Hierfür aber Leipold, in: Stein/Jonas, § 286 Rn. 133 ff.; Musielak, Die Grundlagen der Beweislast, S. 120 ff.; ders./Stadler, JuS 1980, 583 (587); Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 224; Walter, Freie Beweiswürdigung, S. 156, S. 183 sowie S. 206 ff.; Maassen, Beweismaßprobleme im Schadensersatzprozeß, S. 66.

  84. 84.

    So wohl bereits BGHZ 2, 1 (5) = NJW 1951, 653; BGHZ 100, 31 (33 f.) = NJW 1987, 2876; BGH, NJW 1998, 79 (81); OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 1086; Nüßgens, in: RGRK-BGB, § 823 Anh. II Rn. 293; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprotzessrecht, § 113 Rn. 16 sowie Rn. 32; Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 286 Rn. 50; ders., Gegenwartsprobleme, S. 107 ff.; Musielak, Die Grundlagen der Beweislast, S. 84 f.; Greger, in: Zöller, ZPO, Vor § 284 Rn. 29; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 517; Brehm, Bindung des Richters, S. 186 ff.; Hainmüller, Der Anscheinsbeweis, S. 25 sowie 46; Kraatz, Der Einfluss, S. 88 ff.; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 286 Rn. 13; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, Anh. § 286 Rn. 15; Metz, NJW 2008, 2806 (2807); Katzenmeier, Arzthaftung, S. 433; Grüneberg, in: Palandt, BGB, Vorb. § 249 Rn. 130.

  85. 85.

    Vgl. dazu bereits oben § 10 A. II.; sowie aus der Lit. Foerste, in: Musielak, ZPO, § 286 Rn. 9 ff.; Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 186 Rn. 6 ff; Bacher, in: BeckOK ZPO, § 286 Rn. 5 ff.

  86. 86.

    Metz, NJW 2008, 2806; Grüneberg, in: Palandt, BGB, Vorb. § 249 Rn. 130.

  87. 87.

    Vgl. Leipold, in: Stein/Jonas, § 286 Rn. 129; Musielak, Grundkurs ZPO, Rn. 463; Foerste, in: Musielak, ZPO, § 286 Rn. 23; Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 286 Rn. 48; Exemplarisch zu den Anforderungen vgl. BGH, NJW 2010, 1072 (1073); BGH, NJW-RR 1988, 789 (790).

  88. 88.

    Ausführlich zur erforderlichen Qualität des dem Anscheinsbeweis zugrunde liegenden Erfahrungssatzes Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 286 Rn. 56–63, m.w.N.

  89. 89.

    Bacher, in: BeckOK ZPO, § 284 Rn. 94.

  90. 90.

    Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 286 Rn. 54; dazu auch Oetker, in: MünchKomm-BGB, § 249 Rn. 496: „Der Anscheinsbeweis ist nichts anderes als ein Indizienbeweis bei typischen Sachverhaltsgestaltungen“.

  91. 91.

    Bacher, in: BeckOK ZPO, § 284 Rn. 94; Oetker, in: MünchKomm-BGB, § 249 Rn. 496; zur Frage der Abgrenzung auch Musielak, Die Grundlagen der Beweislast, S. 85 f. m.w.N. in Fn. 174.

  92. 92.

    Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 155; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 518; Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 224; Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 296.

  93. 93.

    Kraatz, Der Einfluss, S. 89; Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 155; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 518; Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 224; Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 296.

  94. 94.

    Vgl. allg. BGH, NJW-RR 1988, 789 (790); Musielak, Grundkurs ZPO, Rn. 463; zum Fahrlässigkeitsbegriff vgl. auch die Ausführungen bei § 4 D. sowie insb. § 7 A. I. 1.

  95. 95.

    BGH, VersR 1985, 361 (362); Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 231.

  96. 96.

    OLG Celle, RdL 1955, 44 (46 f.): MKS-Infizierung mittels Zwischenträger nur theoretische Möglichkeit.

  97. 97.

    OLG Hamm, Urt. v. 03.12.2003, Az. 3 U 108/02 – Juris Rn. 47 sowie 58 = OLGR 2004, 62 (66) – nur teilw. abgedruckt; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprotzessrecht, § 113 Rn. 36; Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 286 Rn. 65; Bacher, in: BeckOK ZPO, § 284 Rn. 98; Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 157; Greger, in: Zöller, ZPO, Vor § 284 Rn. 29.

  98. 98.

    Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 157; Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 108 Rn. 2; Metz, NJW 2008, 2806 (2807).

  99. 99.

    Vgl. exemplarisch OLG München, BeckRS 2007, 19140 = Urt. v. 22.11.2007, Az. 1 U 3161/07.

  100. 100.

    Den Anscheinsbeweis entsprechend ablehnend BGH, VersR 1959, 105 (106); OLG Saarbrücken, RuS 1990, 300 (301); OLG Celle, NJW 1989, 539 (549); OLG Stuttgart, OLGR 2002, 158; bejahend OLG Celle, RdL 1955, 44 (46 f.); zur Humanmedizin vgl. Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 157.

  101. 101.

    OLG Stuttgart, OLGR 2002, 158 unter Verweis auf BGH, MDR 1992, 749 = NJW 1992, 1560.

  102. 102.

    Hierzu G. Müller, NJW 1997, 3049 (3052); Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 108 Rn. 4; Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 158; ausführlich Katzenmeier, Arzthaftung, S. 433; differenzierend Lepa, in: FS Deutsch I, 635 ff.

  103. 103.

    Vgl. OLG Saarbrücken, RuS 1990, 300 (301); OLG Celle, NJW 1989, 539 (549); OLG Stuttgart, OLGR 2002, 158; so auch Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 298.

  104. 104.

    Vgl. Schulze, Die zivilrechtliche Haftung, S. 93 f.; Eikmeier, BMTW 1978, 68 (69).

  105. 105.

    So Eikmeier, BMTW 1978, 68 (69).

  106. 106.

    Vgl. OLG Celle, NJW 1989, 539 (549), wo ein Zusammenhang vom Sachverständigen als „spekulativ“ bezeichnet wurde, a. A. noch die Vorinstanz – allerdings ohne sachverständige Beratung.

  107. 107.

    Bei der MKS handelt es sich um eine hoch ansteckende Viruserkrankung, die insb. bei Rindern und Schweinen auftritt, ausführlich dazu Heckert, in: Busch/Methling/Amselgruber, Tiergesundheits- und Tierkrankheitslehre, S. 195 f.

  108. 108.

    BGH, VersR 1959, 105 (106); vgl. aber auch OLG Köln, NJW 1985, 1402 f., zum Anscheinsbeweis bei einem zahlreiche Patienten mit Hepatitis B infizierenden Zahnarztes.

  109. 109.

    OLG Celle, RdL 1955, 44 (46 f.); Schulze, Die zivilrechtliche Haftung, S. 143 f.

  110. 110.

    OLG Celle, RdL 1955, 44 (46 f.); Schulze, Die zivilrechtliche Haftung, S. 143 f.

  111. 111.

    Anders verhält es sich etwa im Falle der Einwilligungsunfähigkeit, vgl. dazu Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 17a Rn. 54; Wellner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 283 ff.

  112. 112.

    Zur Situation, welcher der Tierarzt selbst durch das Tier verletzt wird vgl. BGH, BeckRS 2009, 10839; OLG Celle, BeckRS 2012, 15264.

  113. 113.

    Freilich hat der Tierarzt im Rahmen der Nachsorge mögliche Vorkehrungen zu treffen, vgl. oben § 7 B. III.

  114. 114.

    OLG München, BeckRS 2007, 19140 = Urt. v. 22.11.2007, Az. 1 U 3161/07 – kein Anbinden oder einseitiges Fixieren eines Pferdes aufgrund der natürlichen Neigung zu Panikreaktionen.

  115. 115.

    Vgl. exemplarisch OLG Stuttgart, OLGR 2002, 158 f.

  116. 116.

    OLG Hamm, OLGR 2004, 62 (66), bezogen auf den Tierarzt; allg. vgl. BGH, NJW 1983, 1380; BGH, NJW 1984, 432 (433); BGH, NJW 1985, 1774 (1775); BGH, NJW 1987, 1694 (1695); BGH, NJW 1994, 945 (946); OLG München, VersR 1997, 314 (315); OLG Celle, NJW-RR 2003, 1536; OLG Karlsruhe, VersR 2002, 1385; OLG Hamm, NJW-RR 2008, 1349; Leipold, in: Stein/Jonas, § 286 Rn. 132; Greger, in: Zöller, ZPO, Vor § 284 Rn. 30; Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rn. 676; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 167; Rn. 28; Steffen, in: RGRK-BGB, § 823 Rn. 526.

  117. 117.

    Vgl. oben § 6 B. II. 5., insb. auch zur fraglichen Schutzgesetzeigenschaft des § 4 SchweinepestVO.

  118. 118.

    OLG Hamm, OLGR 2004, 62 (66); zum verneinten Anscheinsbeweis in einem ähnlich gelagerten Fall (Ausbruch von MKS auf einem Betrieb, nachdem der Tierarzt ein mit MKS erkranktes Tier behandelte) vgl. BGH, VersR 1959, 105; zum bejahten Anscheinsbeweis bei schuldhaft pflichtwidrig unterlassener Diagnose einer MKS vgl. indes OLG Celle, RdL 1955, 44 (46 f.).

  119. 119.

    Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rn 810.

  120. 120.

    Siehe hierzu etwa die Ausführungen zur Dokumentationspflicht bei § 10 C. VI.

  121. 121.

    Ausführlich zur Vergleichbarkeit vgl. insb. die Einleitung zu Teil IV dieser Arbeit (m.w.N.).

  122. 122.

    Sich daher für eine Anwendbarkeit des § 278 ZPO bereits mit Beginn der Beweisnöte des Patienten aussprechend Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 220 sowie Rn. 235.

  123. 123.

    Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rn. 807.

  124. 124.

    Vgl. bereits Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 76 II. 1. g) (S. 384); Ohly, Volenti non fit iniuaria, S. 390; krit. zum Schematismus der Indizierung der Rechtswidrigkeit auch Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, Rn. 255; ähnlich Laufs, NJW 1981, 1289 (1293); vgl. dazu vor dem Hintergrund der Beweislast bei der Aufklärungspflichtverletzung bereits oben § 6 A. II. 4. f).

  125. 125.

    RGZ 171, 168 (171), hinweisend auf RG, HRR 1937 NR. 1301 sowie RG, WarnR 1941 Nr. 14.

  126. 126.

    BGHZ 72, 132 (133 ff.); BGH, NJW 1981, 2513; BGH, NJW 1989, 2332 (2333); BGH, NJW 1992, 2692 (2693); BGH, NJW 1995, 778 (779); bis zu BGH, NJW 2004, 2011 (2012 f.).

  127. 127.

    Krit. dazu Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rn. 807 „Damit ist die Tür zu flexibleren Lösungen, etwa im Sinne einer Beweismaßreduktion oder gar einer Proportionalhaftung, zugeschlagen worden“.

  128. 128.

    OLG Hamm, VersR 2009, 691; dazu auch Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 240 m.w.N.

  129. 129.

    Vgl. BGH, NJW 2004, 2011 (2012 f.), m. Anm. Spickhoff (NJW 2004, 2345): „insofern kommt jedoch dem Begriff „Beweiserleichterungen” gegenüber der Beweislastumkehr keine eigenständige Bedeutung bei“.

  130. 130.

    BVerfG, NJW 1979, 1925 ff.

  131. 131.

    Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rn. 813; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 530; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 459 m.w.N.

  132. 132.

    Ausführlich Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 234 ff.; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 454 ff.

  133. 133.

    Musielak, Die Grundlagen der Beweislast, S. 153 ff.; dazu auch Katzenmeier, Arzthaftung, S. 456 f.

  134. 134.

    Giesen, JZ 1982, 448 (452).

  135. 135.

    So Matthies, Schiedsinstanzen im Bereich der Arzthaftung, S. 73; dazu auch Katzenmeier, Arzthaftung, S. 454 ff. m.w.N. der Lit. Zur Unbilligkeit einer Erfolgshaftung im Rahmen der Arzthaftung vgl. bereits oben § 4 A. I. 1. m.w.N.

  136. 136.

    Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. II Rn. 235 sowie Rn. 220; ders., in: Karlsruher Forum 2007, 1 (82 f.); ders., NJW 2008, 1636 (1641); Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rn. 814; so bereits Musielak, JuS 1983, 609 (613 ff.); Fleischer, JZ 1999, 766 (773); ferner Hanau, NJW 1968, 2291; ders., Die Kausalität der Pflichtwidrigkeit, S. 132 ff.

  137. 137.

    Stoll, in: FS Steffen, S. 465 ff.; Koziol, in: FS Stoll, 233 (247 ff.); Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rn. 815; ders., in: Karlsruher Forum 2006, 80 ff.; krit. Fleischer, JZ 1999, 766 (773); vgl. allg. auch Spickhoff, NJW 2004, 2345 (2346).

  138. 138.

    Vgl. nur BGHZ 85, 212 (216 f.); BGH, NJW 1986, 1540; BGH, NJW 2004, 2011; vgl. auch Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 794: „die Praxis scheint jedoch feststehend zu sein“, ähnl. Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. II Rn. 235.

  139. 139.

    BVerfG, NJW 2004, 2079.

  140. 140.

    Vgl. § 630h Abs. 5 BGB seit in Kraft treten des Patientenrechtegesetzes, BT-Drucks. 17/11710S. 14; zum gleichlautenden Entwurf Spickhoff, ZRP 2012, 65 ff.; Deutsch, NJW 2012, 2009 ff.; Katzenmeier, SGb 2012, 125 ff.; ders., MedR 2012, 576 ff.; Hahn/Reuter, VuR 2012, 247 ff.; Wagner, VersR 2012, 789 ff.

  141. 141.

    Vielmehr sei hierfür auf die ausführliche Auseinandersetzung bei Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 232 ff.; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 529 ff.; Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rn. 813 ff.; sowie Katzenmeier, Arzthaftung, S. 459 ff. verwiesen, die jeweils zahlreiche weitere Nachweise enthalten.

  142. 142.

    Vgl. BGHZ 99, 391 (398); BGHZ 129, 6 (10); BGHZ 132, 47 (49); BGH, NJW 1988, 2949; BGH, NJW 1992, 2962 (2964); BGH, NJW 1994, 1594 (1595); BGH, NJW 1995, 1618; Spickhoff, in: Soergel, § 823 Rn. 218; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 289; Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rn. 801.

  143. 143.

    Ausnahmen gelten somit für die voll beherrschbaren Risiken, vgl. dazu unten § 10 C. IV.

  144. 144.

    Vgl. dazu bereits oben § 4 A. I. 1.

  145. 145.

    Nüßgens, in: RGRK-BGB, § 823 Anh. II Rn. 304; ders., in FS Hauß, S. 287 (299).

  146. 146.

    Nüßgens, in: RGRK-BGB, § 823 Anh. II Rn. 306; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 794; Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 234; Katzenmeier, JZ 2004, 10310 (1032); für eine Verlagerung der Darlegungs- und Beweislast auf die Seite des Arztes bereits im Falle des Nachweises eines einfachen Behandlungsfehlers daher Giesen, JZ 1982, 448 (452).

  147. 147.

    Nüßgens, in: RGRK-BGB, § 823 Anh. II Rn. 306.

  148. 148.

    Vgl. Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 236; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 460; vor diesem Hintergrund von einer „Strafbeweislast“ sprechend Kegel, in: FS Kronstein, S. 321 (341 f.) m.w.N. zum Begriff der „Strafbeweislast“.

  149. 149.

    So jüngst BGH, VersR 2012, 362 (363); ferner BGHZ 85, 212 (216); BGH, NJW 1968, 1185; BGH, NJW 1988, 2303 (2304); BGH, NJW 1992, 754 (755); BGH, NJW 1995, 778 (779); BGH, NJW 1997, 794 (795).

  150. 150.

    Katzenmeier, Arzthaftung, S. 466 f.

  151. 151.

    So die Erwägungen der Rspr., vgl. BGHZ 72, 132 (136); BGH, VersR 1983, 983; BGH, NJW 1996, 2429 (2431).

  152. 152.

    Katzenmeier, Arzthaftung, S. 464 ff.; ders. JZ 2004, 10310 (1032); Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 794; vgl. bereits v. Bar., Verkehrspflichten, S. 282; Nüßgens, in: RGRK-BGB, § 823 Anh. II Rn. 305.

  153. 153.

    Vgl. dazu bereits die einleitenden Worte zu Teil IV dieser Arbeit.

  154. 154.

    Steffen, ZVersWiss 1993, 13 (28 f.); Katzenmeier, Arzthaftung, S. 464; vgl. auch v. Bar, Verkehrspflichten, S. 282; Nüßgens, in: RGRK-BGB, § 823 Anh. II Rn. 305.

  155. 155.

    Ausführlich dazu Katzenmeier, Arzthaftung, S. 465 ff.

  156. 156.

    Deutsch, in: FS Larenz, S. 884 (901 f.); ders., NJW 1989, 1554; Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 236; dazu auch Prütting, Gegenwartsprobleme, S. 252 f.

  157. 157.

    Diese ist auch der Rspr. nicht fremd, vgl. etwa BGHZ 126, 124 (129) = NJW 1994, 2019 (2020); BGH, NJW 1994, 1880 (1881); vgl. ferner Ernst, in: MünchKomm-BGB, § 280 Rn. 141.

  158. 158.

    Vgl. bereits BGH, NJW 1977, 1102 (1103); ferner OLG Frankfurt, OLGR 1998, 258 (259); OLG Hamm, NJOZ 2003, 283; OLG Celle, NJW-RR 2011, 1357 (1358); OLG Düsseldorf, RuS 1990, 374 (376); OLG Stuttgart, OLGR 2002, 158; OLG Oldenburg, NJOZ 2007, 179 (180); OLG München, BeckRS 2007, 19140; OLG Frankfurt, NJW-RR 2011, 1246 (1247).

  159. 159.

    Exemplarisch OLG Celle, NJW-RR 1989, 539 (540); OLG Stuttgart, OLGR 2002, 158 (159); OLG München, BeckRS 2007, 19140 = Urt. v. 22.11.2007, Az. 1 U 3161/07.

  160. 160.

    Allg. zur Ausweitung der Rspr. auf andere Dienstleistungen Spickhoff, NJW 2004, 2345 (2347).

  161. 161.

    Vgl. bereits oben § 3 A.

  162. 162.

    OLG Oldenburg, NJW 1978, 594 (595); OLG Celle, VersR 1989, 714; OLG München, NJW-RR 1989, 988 (989); OLG Düsseldorf, RuS 1990, 374 (375); OLG Schleswig, OLGR 1998, 355 f.; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2000, 614; OLG Köln, OLGR 2003, 22; OLG Hamm, NJOZ 2003, 283 f.; OLG Oldenburg, NJOZ 2007, 179 (180); OLG Frankfurt, NJW-RR 2011, 1246; OLG Brandenburg, BeckRS 2012, 10031; LG Bochum, BeckRS 2005, 05231.

  163. 163.

    OLG Koblenz, VersR 2009, 1503 (1504) = BeckRS 2009, 14284; dabei setzt sich das Gericht in Widerspruch zur eigenen früheren Rspr., vgl. OLG Koblenz, NJW-RR 2000, 614; offen gelassen wurde die Frage vom LG Augsburg, VersR 1984, 993. Eine zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung vom OLG Frankfurt, infolge des abweichenden Urteils des OLG Koblenz gem. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zugelassene Revision wurde nicht eingelegt, sodass es bis heute an einem Urteil des BGH fehlt, vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 2011, 1246 f.

  164. 164.

    So OLG Koblenz, VersR 2009, 1503 (1504) = BeckRS 2009, 14284; welches dabei auf eine Fundstelle im Palandt (§ 823 Rn 252) sowie auf BGH, NJW 1982, 1327 verweist. Bereits dieser Verweis geht indes ersichtlich fehl, besprechen beide Fundstellen doch einzig die Frage der Übertragung der Grundsätze zur Einwilligungsaufklärung, nicht jedoch zum Behandlungsfehler; vgl. auch Baur, VersR 2010, 406 f.

  165. 165.

    Steffen, RGRK-BGB, § 823 Rn. 524; s. auch Spickhoff, ZRP 20120, 65 (69); aus der Rspr. vgl. BGH, NJW 1971, 243; BGH, NJW 1962, r959; OLG Braunschweig, VersR 1987, 76; allg. vgl. Heinemann, NJW 1990, 2345 (2351 f.).

  166. 166.

    Zur begrenzten Bedeutung der Regelungen in § 90a BGB sowie in Art. 20a GG vgl. bereits § 3 B. II.

  167. 167.

    Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 27; vgl. auch OLG München, NJW.RR 1989, 988 (989).

  168. 168.

    BGH, NJW 1977, 1102 f.

  169. 169.

    Vgl. bereits oben § 10 C. II. 2.

  170. 170.

    Vgl. hierzu ausführlich oben § 3 B. II.

  171. 171.

    Die Rspr. spricht im Zusammenhang vielfach von maßgeblichen „wirtschaftlichen Erwägungen“, vgl. BGH, NJW 1977, 1102 f.; BGH, NJW 1980, 1904 (1905); BGH, NJW-RR 1986, 899 (900); OLG Oldenburg, NJW 1978, 594.; OLG München, VersR 2005, 1546.

  172. 172.

    Vgl. dazu die Begründung der Beweislastumkehr unter § 10 C. II. 2.

  173. 173.

    Vgl. Katzenmeier, Arzthaftung, S. 466.

  174. 174.

    Ausführlich dazu Katzenmeier, Arzthaftung, S. 465 ff.

  175. 175.

    Deutsch, in: FS Larenz, S. 884 (901 f.); ders., NJW 1989, 1554; Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 236; Prütting, Gegenwartsprobleme, S. 253.

  176. 176.

    So die auf Steffen zurückgehende Definition vgl. Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, Rn. 515.

  177. 177.

    So BGH, NJW 1967, 1508.

  178. 178.

    OLG München, NJW-RR 1989, 988 (989).

  179. 179.

    Im Ergebnis ebenso OLG Hamm, OLGR 2004, 62 (64 f.); OLG Köln, OLGR 2003, 22; OLG München, NJW-RR 1989, 988 (989); OLG Frankfurt, NJW-RR 2011, 1246; Baur, VersR 2010, 406 f.; Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 305; Schulze, Die zivilrechtliche Haftung, S. 144 f.

  180. 180.

    OLG Hamm, VersR 2009, 691; zum (fehlenden) Schmerzensgeldanspruch bei Tierleiden AG Wiesbaden, NJW-RR 2012, 227 (228); vgl. auch AG Frankfurt a. M., NJW-RR 2001, 17 (18).

  181. 181.

    Keine Auswirkungen hat die Rspr. auf die Beweislast hinsichtlich der haftungsausfüllenden Kausalität, vgl. OLG Hamm, VersR 2009, 691 a.E.; vgl. auch OLG Jena, Urt. v. 23.12.2009, Az. 4 U 805/08 – Juris Rn. 43 f.; hierfür gelten freilich die geringeren Anforderungen des § 287 ZPO, vgl. Göertz, BKR 2012, 375 (376 f.); Bacher, in: BeckOK ZPO, § 287 Rn. 5.

  182. 182.

    So zur Humanmedizin jüngst Deutsch, NJW 2012, 2009 (2012); ein Versuch findet sich bei ders., VersR 1988, 1.

  183. 183.

    Maßgeblich ist demnach eine objektive Sicht, aus derer das Vorgehen nicht mehr verständlich erscheinen muss, vgl. BGH, MDR 2011, 1285 (1286); ausführlich auch Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 169 ff.

  184. 184.

    Maßgeblich sind somit objektive Umstände, nicht hingegen die subjektive Vorwerfbarkeit, vgl. BGH, NJW 2012, 227 (228); BGH, VersR 1992, 238 (239).

  185. 185.

    OLG Hamm, VersR 2009, 691; so auch die st. Rspr. zur Humanmedizin, vgl. BGH, VersR 2001, 1115; BGH, MDR 2011, 1285 (1286); Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 169 ff.

  186. 186.

    OLG Frankfurt, NJW-RR 2011, 1246; OLG Celle, VersR 1989, 714; OLG München VersR 1989, 714 f.; OLG Schleswig, OLGR 1998, 355 (356); OLG Düsseldorf, VersR 1990, 867 f.; OLG Köln, OLGR 2003, 22; OLG Hamm, VersR 2009, 691; Baur, VersR 2010, 406 f.; a. A. OLG Koblenz, VersR 2009, 1503; vgl. zur entsprechenden st. Rspr. in der Humanmedizin jüngst BGH, NJW 2012, 227 (228); ferner BGH, NJW 1981, 2513 f.; BGH, NJW 1983, 2080 (2081); BGH, NJW 1998, 1780; BGH, NJW 2001, 2794 f.; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, Rn. 522 m.w.N.

  187. 187.

    So OLG München, NJW-RR 1989, 988 (989).

  188. 188.

    BGH, MDR 2011,1285 (1286); BGH, VersR 1986, 366 (367); BGH, MDR 2000, 1074; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, Rn. 252; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, Rn. 640; Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 237.

  189. 189.

    BGH, NJW 1996, 2429 (2431); BGH, NJW 1994, 1594 (1595); BGH, NJW 1971, 241; G. Müller, NJW 1997, 3049 (3053).

  190. 190.

    BGH, NJW 1987, 2291 (2292); ferner Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 237; G. Müller, NJW 1997, 3049 (3052).

  191. 191.

    Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 531; Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 170; Nüßgens, in: RGRK-BGB, § 823 Anh. II Rn. 299; Steffen, in: RGRK-BGB, § 823 Rn. 524; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 441; Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 237.

  192. 192.

    OLG Hamm, VersR 2009, 691; vgl. auch zur Humanmedizin Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 173, insb. Rn. 175; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 531 sowie Rn. 529: Zusammenschau auch bei mehreren Fehlern verschiedener Ärzten im selben Krankenhaus; G. Müller, NJW 1997, 3049 (3052).

  193. 193.

    OLG Frankfurt, NJW-RR 2011, 1246 f.; zur Humanmedizin vgl. BGHZ 85, 212 (216 f.); BGH, NJW 1983, 333; BGH, NJW 1986, 1540 (1541) m. krit. Anm. Deutsch; BGH, NJW 1997, 796 (797 f.); BGH, NJW 2005, 427 (428); OLG Stuttgart, VersR 1991, 821 f.; OLG Frankfurt, VersR 1996, 584 (585).

  194. 194.

    Vgl. dazu oben § 10 C. I.

  195. 195.

    OLG Hamm, OLGR 2004, 62 (64); OLG Köln, OLGR 2003, 22; OLG Brandenburg, BeckRS 2012, 10031; OLG Düsseldorf, RuS 1990, 374 (375); zur Humanmedizin vgl. OLG Hamm, VersR 2004, 1321; OLG Koblenz, MedR 2005, 358; Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 235 f. „selbst feststehende Unwahrscheinlichkeit wirkt nicht enthaftend“; etwas zurückhaltender Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 794: „der Gegenbeweis dürfte bereits gelungen sein“; vgl. auch Katzenmeier, JZ 2004, 1030 (1032); G. Müller, NJW 1997, 3049 (3052).

  196. 196.

    OLG Brandenburg, BeckRS 2012, 10031: 10-prozentige Wahrscheinlichkeit ungenügend.

  197. 197.

    Vgl. nur Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 239; zum Begriff und zum Erreichen der vollen richterlichen Überzeugung vgl. § 10 A. III.

  198. 198.

    So OLG Hamm, VersR 2009, 691; OLG Stuttgart, VersR 1992, 979 f.; OLG Oldenburg, NJOZ 2007, 179 f.; vgl. auch OLG Schleswig, OLGR 1998, 355 f.; OLG Jena, Urt. V. 23.12.2009, Az. 4 U 805/08 = BeckRS 2009, 45694.

  199. 199.

    So etwa im Falle des OLG Frankfurt, NJW-RR 2011, 1246 f. wo bereits im diesem zugrunde liegenden, unveröffentlichten Urteil des LG Limburg (Urt. v. 30.04.2010, Az. 2 O 81/08) der grobe Behandlungsfehler – für das OLG Frankfurt bindend – festgestellt wurde.

  200. 200.

    OLG Stuttgart, OLGR 2002, 158 f.; vgl. zum Standard bereits oben § 7 A. I.

  201. 201.

    Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 241; zur Zeitbezogenheit des Standards vgl. ferner Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 213; ferner Spickhoff, NJW 2001, 1757 (1764).

  202. 202.

    Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 241.

  203. 203.

    LG Bochum, Urt. v. 16.03.2005, Az. 6 O 82/03 – Juris Rn. 32 f.; in der Berufung aufgrund des nachgewiesenen Kausalzusammenhangs offen gelassen von OLG Hamm, VersR 2009, 691 ff.

  204. 204.

    OLG Celle, VersR 1989, 714.

  205. 205.

    OLG Brandenburg, Urt. v. 26.04.2012, Az. 12 U 166/10 – Juris Rn. 17 = BeckRS 2012, 10031.

  206. 206.

    OLG Düsseldorf, RuS 1990, 374 (375) = VersR 1990, 867 f.

  207. 207.

    Vgl. dazu die Ausführungen oben bei § 7 B. I. 1. a).

  208. 208.

    So OLG Saarbrücken, RuS 1990, 300 (301).

  209. 209.

    OLG Celle, VersR 1989, 714.

  210. 210.

    OLG Köln, Urt. v. 31.07.2002, Az. 5 U 46/02 – Juris Rn. 5 = OLGR 2003, 22.

  211. 211.

    OLG München, NJW-RR 1989, 988 (989) = VersR 1989, 714 f.

  212. 212.

    Vgl. dazu bereits die Ausführungen oben unter § 7 B. I. 2.

  213. 213.

    Vgl. zur Humanmedizin Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 41 sowie Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, Rn. 154, jeweils m.w.N. der Rspr.; Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 82.

  214. 214.

    OLG München, NJW-RR 1989, 988 (989) = VersR 1989, 714 f.

  215. 215.

    OLG Hamm, OLGR 2004, 62 (64 ff.).

  216. 216.

    LG Augsburg, VersR 1984, 993.

  217. 217.

    Vgl. zur Wahl der sichersten Methode im Kontext der Therapiefreiheit oben § 7 A. IV.) sowie insb. zur Wahl der sichersten Methode § 7 A. VI. 2.

  218. 218.

    OLG Oldenburg, NJW 1978, 594 (595).

  219. 219.

    OLG Stuttgart, VersR 1996, 1029 (1030).

  220. 220.

    Vgl. zur vergleichbaren Situation in der Humanmedizin Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 248; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 526; G. Müller, NJW 1997, 3049 (3053).

  221. 221.

    Vgl. zur Humanmedizin BGH, NJW 1996, 779 (780); BGHZ 132, 47 = NJW 1996, 1589 ff.; Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 132; G. Müller, NJW 1997, 3049 (3053); Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 811; Spickhoff, in: Soergel, § 823 Rn. 249.

  222. 222.

    Welche nunmehr in § 630 h Abs. 5 S. 2 BGB entsprechend dem Entwurf des Patientenrechtegesetzes kodifiziert wurde in bereits in Kraft getreten ist, vgl. Spickhoff, ZRP 2012, 65 (69).

  223. 223.

    Vgl. zur Humanmedizin BGHZ 138, 1 (6;) BGH, NJW 1998, 1782 (1784); OLG Stuttgart, VersR 1998, 1550 (1552); Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 809.

  224. 224.

    Vgl. aus der Rspr. zur Tiermedizin OLG Celle, NJW-RR 2011, 1357 (1358); OLG Hamm, OLGR 2003, 62 (65); OLG Hamm, OLGR 2004, 62 (65); OLG Schleswig, BeckRS 2011, 18128 Rn. 59; OLG Brandenburg, Urt. v. 26.04.2012, Az. 12 U 166/10 – Juris Rn. 17; zur vergleichbaren Situation in der Humanmedizin vgl. Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 526; Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 248; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 808; Schiemann, in: Erman, § 823 Rn. 141 jeweils m.w.N.

  225. 225.

    Erforderlich ist somit – entsprechend wie bei § 287 ZPO – eine Wahrscheinlichkeit von über 50 Prozent vgl. OLG Brandenburg, Urt. v. 26.04.2012, Az. 12 U 166/10 – Juris Rn. 17 = BeckRS 2012, 10031; OLG Schleswig, BeckRS 2011, 18128 Rn. 57; so auch i.R.d. Humanmedizin Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 526; Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 195.

  226. 226.

    Vgl. aus der Humanmedizin BGHZ 138, 1 (5) = NJW 1998, 1780 (1781 f.); BGH, NJW 1999, 3408 (3410 f.); BGH, NJW 1999, 860 (861 f.); BGH, NJW 2004, 1871 (1872); BGH, NJW 2004, 2011 (2013); Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 110 Rn. 18; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 813 Rn. 809; Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 248.

  227. 227.

    Vgl. zur Humanmedizin BGHZ 132, 47 = NJW 1996, 1589 ff.; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 811; vertieft dazu vgl. Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rn. 819.

  228. 228.

    So für die Humanmedizin BGH, NJW 1996, 779 (780 f.); vgl. auch BGHZ 138, 1 (4 f.) = NJW 1998, 1780 (1781); sowie Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rn. 819, der diese Aufbewahrung jedoch der Dokumentationspflicht zuordnet.

  229. 229.

    OLG Celle, NJW-RR 2011, 13575 (1358); vgl. für die Humanmedizin G. Müller, NJW 1997, 3049 (3053); Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 810.

  230. 230.

    Anschaulich dazu Spickhoff, NJW 2004, 2345 (2346); Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 196; vgl. ferner BGHZ 138, 1, 4 f. = NJW 1998, 1780 (1781 f.); BGH, NJW 2004, 1871 (1872); anders noch BGHZ 99, 391 (399) = NJW 1987, 1482 ff.

  231. 231.

    Vgl. G. Müller, NJW 1997, 3049 (3053 f.).

  232. 232.

    OLG Celle, NJW-RR 2011, 1357 (1359); vgl. auch OLG Hamm, NJOZ 2003, 283 (284 f.); für die Humanmedizin vgl. BGHZ 132, 47 (50 f.) = NJW 1996, 1589 ff. hins. der Pflicht zur Befundsicherung; vgl. dazu insb. Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 810 m.w.N. der Lit. zur Humanmedizin.

  233. 233.

    OLG Celle, NJW-RR 2011, 1357 (1358).

  234. 234.

    Denkbar wäre auch eine Pflicht zur Vornahme der Untersuchung bei jeder Besamung als Teil des Standards. Diese Frage offen lassend und einem einzuholenden Sachverständigengutach-ten zuweisend OLG Jena, Urt. v. 23.12.2009, Az. 4 U 805/08 – Juris Rn. 56; zur Trächtigkeits-untersuchung aus veterinärmedizinischer Sicht vgl. Aurich/Brückner/Scheibenpflug, in: Reproduktionsmedizin beim Pferd, S. 354; für eine Pflicht zur Aufklärung OLG Celle, NJW-RR 2011, 1357 ff.

  235. 235.

    Umfassend dazu, auch unter dem Aspekt der Trächtigkeitsuntersuchung, vgl. § 7 B. V.

  236. 236.

    Dazu beim Tierarzt KG Berlin, NJOZ 2005, 4632 (4634): keine Vermutung für aufklärungsrichtiges Verhalten bei mehreren denkbaren Behandlungsalternativen.

  237. 237.

    Zur entsprechenden Vermutung für aufklärungsgemäßes Verhalten vgl. oben § 8 E. I.

  238. 238.

    OLG Celle, NJW-RR 2011, 1357 (1358).

  239. 239.

    Vgl. zur Notwendigkeit einer Trächtigkeitsuntersuchung oder zumindest eines Hinweises auf deren Durchführung oben § 7 B. V. 2.

  240. 240.

    So zu Recht OLG Celle, NJW-RR 2011, 1357 (1359).

  241. 241.

    OLG Celle, NJW-RR 2011, 1357 (1358).

  242. 242.

    OLG Celle, NJW-RR 2011, 1357 (1359).

  243. 243.

    Zu den Fällen, in denen es auch hier zu einer Umkehr der Beweislast kommt vgl. sogleich bei § 10 C. III. 3.

  244. 244.

    Dies ist bei der im konkreten Fall betroffenen Zuchtstute bei einer vorherigen Zwillingsträchtigkeit auch bereits gelungen vgl. OLG Celle, NJW-RR 2011, 1357 (1359).

  245. 245.

    Vgl. Aurich/Brückner/Scheibenpflug, in: Reproduktionsmedizin beim Pferd, S. 354.

  246. 246.

    Vgl. dazu oben § 10 A. III. Mangels Anerkennung eines Schadensersatzanspruchs für den Verlust einer Chance fehlt es somit an einer für den Ersatzanspruch erforderlichen Gewissheit; vgl. dazu etwa Fleischer, JZ 1999, 766 ff.; monographisch zur Frage des Schadensersatzes für den Verlust einer Chance im Arzthaftungsrecht Kasche, Verlust von Heilungschancen.

  247. 247.

    OLG Brandenburg, Urt. v. 26.04.2012, Az. 12 U 166/10 – Juris Rn. 17 = BeckRS 2012, 10031; zur vergleichbaren Situation in der Humanmedizin vgl. BGH, VersR 1998, 457; Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 192.

  248. 248.

    Vgl. oben § 10 C. II., insb. § 10 C. II. 4.

  249. 249.

    Erforderlich ist somit – entsprechend wie bei § 287 ZPO – eine Wahrscheinlichkeit von über 50 Prozent, OLG Brandenburg, Urt. v. 26.04.2012, Az. 12 U 166/10 – Juris Rn. 17 = BeckRS 2012, 10031; OLG Schleswig, BeckRS 2011, 18128 Rn. 57; so auch i.R.d. Humanmedizin Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 526; Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 195.

  250. 250.

    OLG Brandenburg, Urt. v. 26.04.2012, Az. 12 U 166/10 – Juris Rn. 17 = BeckRS 2012, 10031; zur vergleichbaren Situation in der Humanmedizin vgl. OLG Köln, VersR 2004, 247; OLG München, MedR 2007, 361; Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 193.

  251. 251.

    OLG Celle, NJW-RR 2011, 1357 (1358); OLG Hamm, OLGR 2003, 62 (65); OLG Hamm, NJOZ 2003, 283; offen gelassen bei OLG Stuttgart, BeckRS 1991, 31209721 unter I. 1. b) = VersR 1992, 979 f.; zur vergleichbaren Situation in der Humanmedizin jüngst BGH, NJW 2011, 2508 f.; vgl. bereits BGHZ 132, 47 (51 f.) = NJW 1996, 1589; BGHZ 159, 48 (56) = NJW 2004, 2011; BGH, VersR 1999, 60 (61); BGH, VersR 1999, 231 (232); BGH, VersR 2004, 790 (792).

  252. 252.

    BGHZ, 159, 48 (54 f.) = NJW 2004, 2011 (2012); Spickhoff, NJW 2004, 2345 f.; Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 110 Rn. 18.

  253. 253.

    Vgl. soeben unter § 10 C. III. 2.

  254. 254.

    OLG Brandenburg, Urt. v. 26.04.2012, Az. 12 U 166/10 – Juris Rn. 17 = BeckRS 2012, 10031; OLG Schleswig, BeckRS 2011, 18128 Rn. 57; so auch i.R.d. Humanmedizin Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 526; Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 195; ein Erreichen des Wahrscheinlichkeitsmaßes von 50 % nicht für erforderlich haltend OLG Zweibrücken, NJW-RR 2008, 539 (540).

  255. 255.

    Vgl. zu den Anforderungen oben § 10 C. II. 4.

  256. 256.

    BGHZ 159, 48 (54 f.) = NJW 2004, 2011 (2012); Spickhoff, NJW 2004, 2345 (2346); Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 110 Rn. 19.

  257. 257.

    Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 198; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 663; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 526.

  258. 258.

    Siehe hierzu oben § 10 C. II.

  259. 259.

    Vgl. für die Humanmedizin Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 197.

  260. 260.

    Zur Humanmedizin vgl. Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 109 Rn. 1; Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 164; Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 39 sowie Rn. 250 f.; ders. in: Spickhoff, MedR, §§ 278, 280 Rn. 5.

  261. 261.

    Vgl. dazu bereits oben § 4 B. II.

  262. 262.

    So auch Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 291; Schulze, Die zivilrechtliche Haftung, S. 150.

  263. 263.

    Vgl. zu den routinemäßig durchgeführten Hygiene- und Desinfektionsmaßnahmen in einer Tierklinik etwa OLG Celle, AgrarR 1993, 117 (118).

  264. 264.

    Im Zusammenhang mit der tierärztlichen Tätigkeit die maßgebliche Bedeutung der „wirtschaftlichen Erwägungen“ hervorhebend etwa: BGH, NJW 1977, 1102 f.; BGH, NJW 1980, 1904 (1905); BGH, NJW-RR 1986, 899 (900); OLG Oldenburg, NJW 1978, 594.; OLG München, VersR 2005, 1546.

  265. 265.

    BGH, NJW 1998, 2737; BGH, NJW 1993, 2991; BGH, NJW 1992, 1561; BGH, NJW 1984, 656; OLG Schleswig, NJW 1997, 3098; OLG Zweibrücken, VersR 1988, 165.

  266. 266.

    BGH, VersR 2007, 1416; BGH, NJW 1994, 1595; BGH, NJW 1978, 584 (585); BGH, VersR 1981, 462; OLG Hamm, NJW 1999, 1787 (1790); OLG Köln, VersR 2000, 974 (975); OLG Karlsruhe, MDR 2003, 1233.

  267. 267.

    BGH, NJW 1995, 1618; BGH, NJW 1984, 1404; OLG Hamm, MedR 2002, 196; OLG Jena, GesR 2007, 405; OLG Hamm, VersR 1998, 1243; OLG Oldenburg, VersR 1995, 1194; OLG Köln, VersR 1991, 696.

  268. 268.

    BGHZ 171, 358 = VersR 2007, 847; BGH, NJW 1991, 1542; BGH, NJW 1982, 699; BGH, NJW 1971, 243; OLG Hamm, MedR 2008, 217 (218 f.); OLG München, VersR 2011, 885 (887).

  269. 269.

    Vgl. etwa zur beschränkten Möglichkeit der Fixierung des Tierpatienten OLG München, BeckRS 2007, 19140 = Urt. v. 22.11.2007, Az. 1 U 3161/07– kein Anbinden oder einseitiges Fixieren eines Pferdes aufgrund der natürlichen Neigung zu Panikreaktionen.

  270. 270.

    OLG Celle, NJW-RR 1989, 539 (540); Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 308.

  271. 271.

    Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 286 Rn. 80; Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, § 115 Rn. 21; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 286 Rn. 17.

  272. 272.

    Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 528; Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 107 Rn. 29.

  273. 273.

    Vgl. dazu BGH, NJW 1996, 779 (780 f.); Bacher, in: BeckOK ZPO, § 284 Rn. 89.1.

  274. 274.

    Bacher, in: BeckOK ZPO, § 284 Rn. 89; Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 286 Rn. 80; Reichold, in: Thomas/Putzo, ZPO, § 286 Rn. 18.

  275. 275.

    BGH, NJW-RR 2005, 1051 (1052); BGH, NJW 2008, 982 (985); Bacher, in: BeckOK ZPO, § 284 Rn. 89; die genaue Rechtsfolge ist in der Literatur freilich sehr umstritten, umfassend dazu Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 286 Rn. 84 ff.

  276. 276.

    Vgl. dazu OLG Celle, NJW-RR 1989, 539 (540 f.) = RdL 2011, 123.

  277. 277.

    Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 286 Rn. 83; Foerste, in: Musielak, ZPO, § 286 Rn. 65; vgl. auch BGH, NJW 2004, 222.

  278. 278.

    BGH, NJW 1994, 1594 (1595); BGH, NJW 2004, 222; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 482; Prüt-ting, in: MünchKomm-ZPO, § 286 RN. 83; Adolphsen, in: Terbille, MAH MedizinR, § 12 Rn. 308.

  279. 279.

    Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 312.

  280. 280.

    So OLG Celle, NJW-RR 1989, 539 (541) = RdL 2011, 123; OLG Hamm, NJOZ 2003, 283 (284): keine Hinweispflicht bei feststehendem Todesgrund; zur Offenbarungspflicht des Arztes bei Be-handlungsfehlern Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 633; Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rn, 821; umfassend Taupitz, Die zivilrechtliche Pflicht, S. 56 ff.; ders., NJW 1992, 713 ff.

  281. 281.

    Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 312; Oexmann/Wiemer, Forensische Probleme, S. 38; abl. bei feststehender Todesursache: OLG Hamm, NJOZ 2003, 283 (284).

  282. 282.

    Michalski, NJW 1991, 2069 (2070); Prütting, in: MünchKomm-ZPO, § 286 Rn. 82; Oberheim, JuS 1997, 61 (63); vgl. dazu auch den Fall des BSG, NJW 1994, 1303; Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 312.

  283. 283.

    OLG Celle, NJW-RR 1989, 539 (541) = RdL 2011, 123; vgl. auch OLG Hamm, NJOZ 2003, 283 (284); ferner BSG, NJW 1994, 1303.

  284. 284.

    So BSG, NJW 1994, 1303.

  285. 285.

    So für die Humanmedizin Hohloch, NJW 1982, 2577 (2581).

  286. 286.

    Zur dortigen auch als Dokumentationspflicht bezeichneten Hauptleistungspflicht vgl. oben § 9 C. III. 1. d).

  287. 287.

    Zu dieser weniger relevanten Folge vgl. unten § 10 C. VI. 4. b).

  288. 288.

    Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 147.

  289. 289.

    Offen gelassen: OLG Saarbrücken, VersR 1988, 850 (851); OLG Koblenz, VersR 2009, 1503 (1504); vgl. auch Bemmann, Pferdeheilkunde 2004 353 (356); ders., VersR 2005, 760 (763).

  290. 290.

    A. Bender, VersR 1997, 918 ff.; Sommer/Brinkmann, MedR 1985, 151 (152); Katzenmeier, Arzthaftung, S. 472; vgl. ferner Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 608; Schlund, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 55 Rn. 1; sowie BGHZ 99, 391 (397) = VersR 1987, 1089 (1091), wo – neben anderem – auch das Persönlichkeitsrecht des Patienten herangezogen wird, weshalb Rechenschaft über den Gang der ärztlichen Behandlung geschuldet wird.

  291. 291.

    Vgl. zu dieser Frage bereits oben § 3 B. II.

  292. 292.

    Bemmann, Pferdeheilkunde 2004 353 (356); ders., VersR 2005, 760 (763); offen gelassen von OLG Saarbrücken, VersR 1988, 850 (851); sowie OLG Koblenz, VersR 2009, 1503 (1504).

  293. 293.

    Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 147; Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rn. 818.

  294. 294.

    Nüßgens, in: RGRK-BGB, § 823 Anh. II Rn. 262; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 737; Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 124; Hager, in: Staudinger, § 823 Rn. I 71; Steinhilper, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 25 Rn. 29; Schlund, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 55 Rn. 5; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 472.

  295. 295.

    Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 124; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 801 sowie Rn. 737; Zoll, MedR 2009, 569 (572); Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 111 Rn. 6; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 473; Strohmaier, VersR 1998, 416 ff.; Muschner, VersR 2006, 621 ff.; für eine Beweissicherungspflicht indes Peter, NJW 1988, 751 f.; Bender, VersR 1997, 918 ff.

  296. 296.

    Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 147; Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rn. 818: „in vielen Haftungsprozessen […] unverzichtbar“.

  297. 297.

    Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rn. 818; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 470.

  298. 298.

    Vgl. Giesen, JZ 1982, 448 (452); vgl. auch Katzenmeier, Arzthaftung, S. 473.

  299. 299.

    Vgl. bereits BGH, NJW 1978, 2337 (2339); vgl. auch BGH, VersR 1989, 512 (513); BGH, VersR 1993, 836 (837); BGH, NJW 1999, 3408 (3409); Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 111 Rn. 3; Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 124; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 801; Groß, VersR 1996, 657 (663); Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, Rn. 457; Zoll, MedR 2009, 569 (572).

  300. 300.

    Vgl. OLG Köln, Urt. v. 31.07.2002, Az. 5 U 46/02 = OLGR 2002, 22 (entsprechende Passage dort nicht abgedruckt); OLG Jena, Urt. v. 23.12.2009, Az. 4 U 805/08 – Juris Rn. 40 = BeckRS 2009, 45694, welches zur genaueren Bewertung des Sachverhalts die bislang nicht bei der Gerichtsakte befindliche Behandlungsdokumentation anfordert; vgl. zu den Beweisschwierigkeiten ferner BGH, NJW 1982, 1327 (1328).

  301. 301.

    So für den Tierarzt Althaus/Ries/Schnieder/Großbölting, Praxishandbuch Tierarztrecht, S. 53 entspr. der allg. Meinung und st. Rspr. in der Humanmedizin vgl. nur BGH, NJW 1993, 2375 (2376); BGH, NJW 1999, 3408 (3409); sowie G. Müller, NJW 1997, 3049 (3054); Katzenmeier, Arzthaftung, S. 473. Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 801.

  302. 302.

    So i.E. OLG Hamm, VersR 2003, 1139; OLG Stuttgart, VersR 1996, 1029 (1030).

  303. 303.

    Vgl. dazu bereits die obigen Ausführungen a. E. der Einleitung zu Teil IV dieser Arbeit.

  304. 304.

    Oexmann, Pferdekauf, S. 120 f.; Wohllebe, Veterinär-Spiegel 2011, 42 ff.

  305. 305.

    Vgl. LG Hildesheim, NJW-RR 1992, 415 (416); ferner OLG Brandenburg, Urt. v. 26.04.2012, Az. 12 U 166/10 – Juris Rn. 16 = BeckRS 2012, 10031: fehlende Dokumentation kann zur Fehleinschätzung des Krankheitsstatus führen; ferner ebenda Rn. 24: aus früheren Dokumentationrn wurden Informationen über die Vorerkrankung gewonnen.

  306. 306.

    Eikmeier, in: Lehrbuch Tierheilkunde, S. 86; Schulze, Die zivilrechtliche Haftung, S. 53; Schulze/Hensellek, TU 1980, 618 (622); Eikmeier, Der praktische Tierarzt 1978, 310 (312).

  307. 307.

    OLG Stuttgart, VersR 1996, 1029 (1030); OLG Frankfurt, OLGR 1998, 258 (259); OLG Frankfurt, NJW-RR 2001, 893; OLG Hamm, NJOZ 2003, 283 f.; OLG Brandenburg, BeckRS 2012, 10031; OLG Köln, OLGR 2002, 22; zust. auch Schulze, Die zivilrechtliche Haftung, S. 53; Bemmann, Pferdeheilkunde 2004 353 (357); ders., VersR 2005, 760 (764); Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 153; offen lassend OLG Saarbrücken, VersR 1988, 850 (851); OLG Koblenz, VersR 2009, 1503 (1504).

  308. 308.

    Vgl. für die Humanmedizin Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 740; vgl. auch Bergmann, VersR 1996, 810 (815), insb. zur Notwendigkeit entsprechender Dienstanweisungen.

  309. 309.

    OLG Hamm, NJOZ 2003, 283 = VersR 2003, 1139; Bemmann, Pferdeheilkunde 2004 353 (354); ders., VersR 2005, 760 (762); für die Kaufuntersuchung vgl. Althaus/Ries/Schnieder/Großbölting, Praxishandbuch Tierarztrecht, S. 75; Berger, Die tierärztliche Kaufuntersuchung, S. 67; Althaus/Genn, Die Kaufuntersuchung, S. 19.

  310. 310.

    Vgl. zu dieser Hauptpflicht bereits oben § 9 C. III. 1. d).

  311. 311.

    Vgl. nur § 2 Abs. 2 Ziff. 4 BOTÄ Nds.: „Alle Tierärztinnen und Tierärzte sind verpflichtet […] über in Ausübung ihres Berufes gemachte Feststellungen und getroffene Maßnahmen Aufzeichnungen zu fertigen […].“ Ähnl. sieht es die Musterberufsordnung vor, vgl. § 5 Abs. 1 MBO-TÄ.

  312. 312.

    Weiter in Betracht kommen § 147 Abs. 1 AO sowie § 42 StrlSchV; vgl. Bemmann, Pferdeheilkunde 2004 353 (355); ders., VersR 2005, 760 (761).

  313. 313.

    A. Bender, VersR 1997, 918; Bemmann, Pferdeheilkunde 2004 353; ders., VersR 2005, 760; für ein extensives Verständnis auch Wasserburg, NJW 1980, 617 (619) m.w.N.

  314. 314.

    Ausführlich dazu in der Humanmedizin Schmid, NJW 1987, 681 (682); ferner Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 739; Schlund, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 55 Rn. 12; etwas enger Hager, in: Staudinger, § 823 Rn. I 71, der für eine „sofortige Erstellung“ plädiert.

  315. 315.

    So für die Humanmedizin Katzenmeier, Arzthaftung, S. 475.

  316. 316.

    Entsprechend für die Humanmedizin Wasserburg, NJW 19780, 617 (619); Katzenmeier, Arzthaftung, S. 475 m.w.N. auch der Rspr.

  317. 317.

    Katzenmeier, Arzthaftung, S. 475 m.w.N. Ausführlich zum Inhalt und Umfang bezogen auf die Humanmedizin Schmid, NJW 1987, 681 (682 ff.).

  318. 318.

    Vgl. für die Humanmedizin Katzenmeier, Arzthaftung, S. 474; Groß, Ärztlicher Standard, S. 12 f.; a. A. aber A. Bender, VersR 1997, 918 (920).

  319. 319.

    Vgl. etwa Bostedt/Nolte/Arlt/Blaschzik/Blendinger/Braun/Günzel-Apel/Röcken/Steidl/Wehrend/ Wendland, Deutsches Tierärzteblatt 2009, 774 ff.: „Empfehlungen zur Aufklärung und Dokumentation der Hündin und Katze in der Geburt“; sowie die Leitlinien des Bundesverbands Praktizierender Tierärzte (bpt): Leitlinien für die Durchführung einer „Tierärztlichen Bestandsbetreuung“ in Beständen Kleiner Wiederkäuer; Leitlinien für die Durchführung einer „Tierärztlichen Bestandsbetreuung“ in Rinderbeständen; „Leitlinien für die Durchführung einer „Tierärztlichen Bestandsbetreuung“ in Schweinebeständen“; „Leitlinien für die Durchführung einer „Tierärztlichen Bestandsbetreuung“ in Geflügelbeständen“; diese und weitere sind abrufbar unter http://www.tieraerztekammer-hamburg.de/leitlinien-und-standards.html (Abrufdatum 23.07.2013); GPM/BTK, Der praktische Tierarzt 2006, 704 f.: Leitlinien zur Aufklärungspflicht in der Pferdepraxis.

  320. 320.

    Vgl. auch Bemmann, Pferdeheilkunde 2004 353 (356); ders., VersR 2005, 760 (763); Althaus/Ries/Schnieder/Großbölting, Praxishandbuch Tierarztrecht, S. 53; Oexmann, Pferdekauf, S. 121.

  321. 321.

    So mit Blick auf die technischen Möglichkeiten 1992 bereits Oexmann, Pferdekauf, S. 121.

  322. 322.

    Und nicht vorrangig der forensischen Beweissicherung, vgl. bereits oben § 10 C. VI. 1.; dazu auch Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 111 Rn. 3 sowie Katzenmeier, Arzthaftung, S. 473 jeweils m.w.N.

  323. 323.

    LG Paderborn, RdL 2011, 179 f.; Bemmann, Pferdeheilkunde 2004 353 (356); ders, VersR 2005, 760 (763).

  324. 324.

    Bemmann, Pferdeheilkunde 2004 353 (356); ders, VersR 2005, 760 (763); OLG Stuttgart, OLGR 2002, 158 (159).

  325. 325.

    OLG Hamm, NJOZ 2003, 283 = VersR 2003, 1139; Althaus/Ries/Schnieder/Großbölting, Praxishandbuch Tierarztrecht, S. 53; nach Berger (Die tierärztliche Kaufuntersuchung, S. 67) muss insb. bei der Kaufuntersuchung auch die Durchführung der Untersuchungsschritte erkennbar sein.

  326. 326.

    OLG Stuttgart, OLGR 2002, 158 (159); OLG Brandenburg, Urt. v. 26.04.2012, Az. 12 U 166/10 – Juris Rn. 16 = BeckRS 2012, 10031.

  327. 327.

    OLG Brandenburg, Urt. v. 26.04.2012, Az. 12 U 166/10 – Juris Rn. 16 = BeckRS 2012, 10031.

  328. 328.

    OLG Stuttgart, VersR 1996, 1029 (1030); etwas weiter Bemmann, Pferdeheilkunde 2004 353 (356) sowie ders, VersR 2005, 760 (763), der von „aufklärungspflichtige[n] Umstände[n]“ spricht, was aber auch nicht medizinisch gebotene Tatsachen erfassen kann, evident ist dies bei der wirtschaftlichen Aufklärung.

  329. 329.

    Vgl. etwa OLG Brandenburg, Urt. v. 26.04.2012, Az. 12 U 166/10 – Juris Rn. 16 = BeckRS 2012, 10031.

  330. 330.

    Bemmann, Pferdeheilkunde 2004, 353 (356); ders., VersR 2005, 760 (763); so auch für die Humanmedizin Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 524.

  331. 331.

    So für die Humanmedizin BGH, NJW 1985, 2193 (2194); Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rn. 818; Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 129; vgl. zur Anfängerbehandlung auch oben § 7 A. VII.

  332. 332.

    Vgl. Berger, Die tierärztliche Kaufuntersuchung, S. 26.

  333. 333.

    Exemplarisch OLG Brandenburg, Urt. v. 26.04.2012, Az. 12 U 166/10 – Juris Rn. 16 = BeckRS 2012, 10031.

  334. 334.

    OLG Hamm, VersR 2003, 1139 = NJOZ 2003, 283; Althaus/Ries/Schnieder/Großbölting, Praxishandbuch Tierarztrecht, S. 53; Bemmann, Pferdeheilkunde 2004, 353 (356); ders., VersR 2005, 760 (763); so auch für die Humanmedizin Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 125; Katzenmeier, Arzthaftung, S. 475 m.w.N.

  335. 335.

    OLG Hamm, VersR 2003, 1139 = NJOZ 2003, 283; Althaus/Ries/Schnieder/Großbölting, Praxishandbuch Tierarztrecht, S. 53; Bemmann, Pferdeheilkunde 2004, 353 (356); ders., VersR 2005, 760 (763).

  336. 336.

    Vgl. dazu oben § 9 C. III. 1. a).

  337. 337.

    Bezogen auf die Kaufuntersuchung Lauk, in: Dietz/Huskamp, Handbuch Pferdepraxis, S. 1030 (1031); Althaus/Ries/Schnieder/Großbölting, Praxishandbuch Tierarztrecht, S. 75; Althaus/Genn, Die Kaufuntersuchung, S. 16; vgl. zum Problem der Bestimmung des Untersuchungsumfangs bereits oben § 9 C. II. 1.

  338. 338.

    Schüle, Pferdeheilkunde 2002, 255 (257 f.).

  339. 339.

    Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 223; vgl. auch GPM/BTK, Der praktische Tierarzt 2006, 704 f.; zurückhaltender Bemmann, Pferdeheilkunde 2004 353 (356); ders., VersR 2005, 760 (763): Aufklärung dokumentieren, wenn Auftraggeber den Empfehlungen nicht folgt.

  340. 340.

    Vgl. bereits BGH, NJW 1978, 2337 (2339); vgl. auch BGH, VersR 1989, 512 (513); BGH, VersR 1993, 836 (837); BGH, NJW 1999, 3408 (3409); Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 111 Rn. 3 f.; Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 124; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 801; Strohmaier, VersR 1998, 416 ff.; Muschner, VersR 2006, 421 ff.

  341. 341.

    Ausführlich dazu Katzenmeier, Arzthaftung, S. 473 m.w.N.

  342. 342.

    BGH, NJW 1989, 2330 (2331): „Die ärztliche Dokumentation dient vor allem therapeutischen Belangen. Ihr Inhalt und Umfang richtet sich indessen nicht danach, wie am besten Beweise für einen späteren Arzthaftungsprozeß zu sichern sind“; vgl. ferner BGH, NJW 1993, 2375 (2376); BGH, NJW 1995, 1611; BGH, NJW 1999, 3408 (3409); OLG Köln, NJW 1999, 1790 (1791); G. Müller, NJW 1997, 3049 (3054); Katzenmeier, Arzthaftung, S. 473; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 801; Zoll, MedR 2009, 569 (572); Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 125.

  343. 343.

    So auch Althaus/Ries/Schnieder/Großbölting, Praxishandbuch Tierarztrecht, S. 53.

  344. 344.

    Vgl. § 10 A. I. sowie ferner oben § 6 A. II. 4. f); Ausnahmen können allenfalls im Falle einer nachgewiesenen Aufklärungspflichtverletzung für die Kausalitätsfrage bestehen, vgl. § 10 C. VII.; ausführlich dazu § 8 E., insb. § 8 E. III.

  345. 345.

    So Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 223.

  346. 346.

    Dies folgt für die Humanmedizin bereits aus BGH, NJW 1399; so auch Bender, VersR 1997, 918 f.; Muschner, VersR 2006, 621 (622); entsprechend zurückhaltend Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 738 sowie Rn. 806.

  347. 347.

    Vgl. zur Humanmedizin OLG Naumburg, MedR 2012, 529; OLG Oldenburg, NJOZ 2008, 69 (75); OLG Düsseldorf, BeckRS 2005, 07029; zum Tierarzt Althaus/Ries/Schnieder/Großbölting, Praxishandbuch Tierarztrecht, S. 58 f.; zur Humanmedizin vgl. auch Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 247 a.E.; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 803.

  348. 348.

    Schüle, Pferdeheilkunde 2002, 255 (257); Althaus/Ries/Schnieder/Großbölting, Praxishandbuch Tierarztrecht, S. 75 sowie S. 58 f., die mit Blick auf eine sicherheitshalber umfassendere Dokumentation anmerken, dass im Vorhinein häufig nicht klar ist, was später einmal wichtig ist; vgl. auch Oexmann/Wiemer, Forensische Probleme, S. 37.

  349. 349.

    So zur Humanmedizin Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 330.

  350. 350.

    Insoweit wohl anderer Auffassung Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 223: „Die Aufklärung zählt zum erforderlichen Umfang der Dokumentation“.

  351. 351.

    Vgl. dazu BGHZ 99, 391 (397); BGH, NJW 1987, 1482 (1483); BGH, NJW 1989, 2330 (2331); BGH, NJW 1999, 3408; ferner Laufs/Kern, in: Laufs/Kern, HdB ArztR, § 111 Rn. 4 und Rn. 6; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, Rn. 457; Katzenmeier, Arzthaftungsrecht, S. 473; Taupitz, ZZP 100 (1987), 287 (312); Groß, VersR 1996, 657 (663); Strohmaier, VersR 1998, 416 ff.

  352. 352.

    Vgl. hierzu etwa das Fallbeispiel von Ulsperger, RDG 2011, 198 (199).

  353. 353.

    BGH, NJW 2006, 1429 (1430) zur (nicht bestehenden) Pflicht eines Kreditinstituts zur schriftlichen Dokumentation des Beratungs- und Aufklärungsgesprächs; dabei weist der BGH auch auf die gleichfalls abzulehnende Dokumentationspflicht bei Rechtsanwälten und Steuerberatern hin; vgl. dazu auch BGH, NJW 1992, 1695 f.

  354. 354.

    Siehe hierzu bereits die Ausführungen oben unter § 6 A. II. 4. f).

  355. 355.

    OLG Stuttgart, VersR 1996, 1029 (1030); vgl. auch OLG Hamm, NJOZ 2003, 283 f.; OLG Köln, Urt. v. 31.07.2002, Az. 5 U 46/02 – Juris Rn. 5; krit. Bemmann, VersR 2005, 760 (764); ders., Pferdeheilkunde 2004 353 (357) mit Blick auf die gleich (vgl. § 10 C. VI. 4. b)) betrachteten materiellrechtlichen Konsequenzen.

  356. 356.

    Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rn. 819; zu den Ausnahmen siehe sogleich unter § 10 C. VI. 4. b); einschränkend daher auch Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, Rn. 464.

  357. 357.

    OLG Brandenburg, Urt. v. 26.04.2012, Az. 12 U 166/10 – Juris Rn. 16; OLG Stuttgart, VersR 1996, 1029 (1030); OLG Stuttgart, OLGR 2002, 158 (159); OLG Hamm, NJOZ 2003, 283; vgl. zur Humanmedizin Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 247; Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 123, 128 sowie Rn. 167; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 802; Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rn. 819; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, Rn. 465; Zoll, MedR 2009, 569 (572) jeweils m.w.N: der Rspr.

  358. 358.

    Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rn. 819; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 737.

  359. 359.

    Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 802 m.w.N.

  360. 360.

    OLG Hamm, NJOZ 2003, 283; zur Humanmedizin Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 128 und Rn. 167; Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 247; Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rn. 819; Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, Rn. 466; Strohmaier, VersR 1998, 416 (419).

  361. 361.

    Vgl. zu den Voraussetzungen insb. oben § 10 C. II. 2. und 3.

  362. 362.

    OLG München, BayObLGR 2002, 330 (331); OLG Brandenburg, Urt. v. 26.04.2012, Az. 12 U 166/10 – Juris Rn. 16.

  363. 363.

    BGH, NJW 1984, 1408 (1409); Greiner, in: Spickhoff, MedR, §§ 823 ff. Rn. 130; Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 247; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 802; Schmid, NJW 1994, 767 (772).

  364. 364.

    Für den Tierarzt: OLG Hamm, NJOZ 2003, 283 = VersR 2003, 1139; Althaus/Ries/Schnieder/Großbölting, Praxishandbuch Tierarztrecht, S. 55; entsprechend zur Humanmedizin Hager, in: Staudinger, § 823 Rn. I 72; Wagner, in: MünchKomm-BGB, § 823 Rn. 819; Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 802; Spickhoff, in: Soergel, § 823 Anh. I Rn. 427; G. Müller, NJW 1997, 3049 (3054); weiter indes Rigizahn, MedR 1995, 391 ff. sowie Wasserburg, NJW 1980, 617 (620), der eine selbständig einklagbare Leistungspflicht mit Haftungsansprüchen im Falle einer Verletzung ähnlich einem Behandlungsfehler herleitet.

  365. 365.

    So ist es auch nur nachvollziehbar, dass mit Blick auf diesen Aspekt eine Übertragung der humanmedizinischen Grundsätze auch als „falsch“ bezeichnet wird, so Bemmann, VersR 2005, 760 (764); ders., Pferdeheilkunde 2004 353 (357).

  366. 366.

    Zu den dennoch denkbaren Fällen Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, Rn. 462, ferner Katzenmeier, Arzthaftung, S. 475 f.

  367. 367.

    Vgl. dazu bereits oben § 9 C. III. 1. d).

  368. 368.

    Vgl. OLG Köln, Urt. v. 21.12.2009, Az. 5 U 77/09 = BeckRS 2010, 12732; vgl. ferner die einleitenden Ausführungen zu den finanziellen Dimensionen im Pferdehandel bei § 9.

  369. 369.

    Bemmann, VersR 2005, 760 (764); ders., Pferdeheilkunde 2004 353 (357); Adolphsen, in: Terbille, MAH Medizinrecht, § 12 Rn. 153; vgl. für die Humanmedizin Katzenmeier, Arzthaftung, S. 475 f.; Hart, Jura 2000, 64 (68); Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, Rn. 462; zu weitgehend indes die Forderung von Rigizahn, MedR 1995, 391 ff.

  370. 370.

    Vgl. zur Humanmedizin Hohloch NJW 1982, 2577 (2581 f.); Spindler, in: Bamberger/Roth, § 823 Rn. 739, vgl. auch Rigizahn, MedR 1995, 391 (392); Wasserburg, NJW 1980, 617 (619).

  371. 371.

    Vgl. § 8 E. III.; vgl. zum Ganzen, insb. zum bisherigen Vorgehen der Rspr. § 8 E.

  372. 372.

    Vgl. dazu § 8 E. III. 2.

  373. 373.

    BGH, NJW 1982, 1327; KG Berlin, NJOZ 2005, 4632 (4633); OLG München, VersR 2005, 1546 (1547 f.); noch nicht berücksichtigt wurde hierbei freilich die jüngst erfolgte Rspr.-Änderung hinsichtlich einer Umkehr der Beweislast bei Verletzungen der Aufklärungspflicht einer Bank, vgl. BGH, NJW 2012, 2427 (2430); zust. dazu Schwab, NJW 2012, 3274 (3276); so bereits auch Heinemann, NJW 1990, 2345 (2353); krit. dazu Göertz, BKR 2012, 375 (376) m.w.N.; zweifelnd auch Möllers, NZG 2012, 1019 (1021 f.).

  374. 374.

    OLG München, VersR 2005,1546 (1548); OLG Hamm, NJW-RR 1996, 736 (737) (für die Ankaufsuntersuchung); vgl. auch OLG Hamm, OLGR 2000, 173: Eingriff wäre auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung durchgeführt worden; vgl. ferner KG Berlin, NJOZ 2005, 4632 (4634); ausführlich zum Ganzen vgl. oben § 8 E.

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Bleckwenn, E. (2014). § 10 Beweis- und prozessrechtliche Besonderheiten. In: Die Haftung des Tierarztes im Zivilrecht. MedR Schriftenreihe Medizinrecht. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-40678-2_10

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