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Medizinrecht pp 805–847Cite as

XXII. Natürliche und künstliche Körperteile; Organtransplantation

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Zusammenfassung

Das Grundgesetz und das Zivilrecht schützen die Persönlichkeit, definieren sie freilich nicht. Hingegen bezeichnet § 90 BGB „Sachen“ als körperliche Gegenstände. Der menschliche Körper wird gleichfalls grundgesetzlich und gesetzlich geschützt, aber ebensowenig wie die Persönlichkeit definiert. Bislang hat man ihn als Gesamtheit der zu einer Person zusammengefassten belebten Teile verstanden. Der Körper ist auch kein Recht, sondern ein Rechtsgut, da er weder einem Rechtsträger zugeordnet noch fungibel ist. Der Mensch ist nicht Gegenstand von Rechten, also auch keine Sache, ebensowenig die Leiche, denn sie ist Rückstand der Person. Allerdings kann die Beziehung der Leiche zur früheren Person vollständig gelöst sein, dann wird der Überrest als Sache angesehen, z. B. Moorleichen oder ein Skelett in der Anatomie.

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Notes

  1. 1.

    So jedenfalls die Umschreibungen zur „Verletzung des Körpers“ im Deliktsrecht, vgl. RGRK/ Steffen 12, § 823 BGB Rdnr. 8. Anders wohl BGHZ 124, 52, der überraschenderweise von der „Integrität der körperlichen Befindlichkeit“ spricht, womit er ein Moment der Beliebigkeit in den sonst abgegrenzten Tatbestand des § 823 Abs. 1 „Verletzung des Körpers“ bringt.

  2. 2.

    OLG Hamburg NJW 2012, 1601, 1603 (Strafsache); Staudinger/Jickeli/Stieper (2011), § 90 BGB Rdnr. 28; Soergel/Marly 13, § 90 BGB Rdnr. 5; anders MünchKommBGB/Holch 5, § 90 Rdnr. 32, der den Leichnam als Sache ansieht, aber nur für beschränkt verkehrsfähig hält (anders und wie die h. M. nun MünchKommBGB/Stresemann 6, § 90 Rdnr. 29.

  3. 3.

    So Ulpian, D. 9,2,13 pr.: An Körperteilen gibt es kein Eigentum. Ebenso Forkel, JZ 1974, 595; MünchKommBGB/Stresemann 6, § 90 Rdnr. 26; Schünemann, Rechte am menschlichen Körper, S. 11 ff. So auch zum englischen Recht Dobson v. North Tyneside Health Authority 1 W.L.R. (1997), 596 (Court of Appeal): „there was no property in a corps“.

  4. 4.

    Laufs/Reiling, NJW 1994, 775; Rohe, JZ 1994, 465; Peris, MedR 1994, 113; Taupitz, JR 1995, 22; ders., NJW 1995, 745. Anders Freund/Heubel, MedR 1995, 194.

  5. 5.

    Das ergibt sich auch schon aus der vom Bundesgerichtshof selbst festgesetzten Höhe des Schmerzensgeldes von DM 25.000,–. Wie hier insbesondere Taupitz, a.a.O.

  6. 6.

    Vgl. grundsätzlich Schünemann, Rechte am menschlichen Körper, S. 11 ff; Forkel, JZ 1974, 593; Taupitz, NJW 1995, 745 ff.

  7. 7.

    BGHZ 124, 52; ebenso OLG Frankfurt a. M. 2002, 183: Körper- oder Gesundheitsverletzung wegen Verlust der externen Zeugungsfähigkeit. Der an Hodenkrebs erkrankte Patient war vor einer Chemotherapie nicht auf die Möglichkeit der Kryokonservierung einer Samenspende hingewiesen worden.

  8. 8.

    AG Köln NJW-RR 2001, 1675.

  9. 9.

    MünchKommBGB/Stresemann 6 § 90 Rdnr. 26; anders bei zufällig entfernten Körperteilen, z. B. einem abgeschnittenen Daumen im Falle des OLG Celle VersR 1984, 90.

  10. 10.

    Taupitz, AcP 191 (1991), 208 f.

  11. 11.

    Fenner v. State of Maryland 354 A.2d 483 (Maryland 1976).

  12. 12.

    Vgl. Taupitz, AcP 191 (1991), 209, Fn. 27 m.w.N. Ebenso offenbar auch Report of the Health Council of the Netherlands: Proper Use of Human Tissue: Policy Recommendation No. 11, in: Nuffield Council on Bioethics, a.a.O., S. 141 f.

  13. 13.

    Forkel, JZ 1974, 599.

  14. 14.

    Staudinger/Jickeli/Stieper (2011) § 90 BGB Rdnr. 21. Damit sind aber nicht die Bedenken dagegen beseitigt, einen Plasmaspender, ohne seine Gesundheit zu verbessern, zu hyperimmunisieren, sich danach um das Entgelt nicht zu kümmern und für den Fall eines Unfalls sich mit den sozialversicherungsrechtlichen Leistungen zufriedenzugeben, vgl. Richtlinien für die Herstellung von Plasma für besondere Zwecke (Hyperimmunplasma), DÄBl 1997, A 3293 ff.

  15. 15.

    Umfassend zu dieser Entscheidung und zu den Auswirkungen im deutschen Recht vgl. Taupitz, AcP 191 (1991), 201; ders., VersR 1991, 369.

  16. 16.

    MünchKommBGB/Stresemann 6 § 90 Rdnr. 26.

  17. 17.

    Ebenso das Health Council of the Netherlands und The Nuffield Council on Bioethics in Great Britain, Fn. 13.

  18. 18.

    Graf v. Westphalen, in: Foerste/Graf v. Westphalen (Hrsg.), Produkthaftungshandbuch, 3. Aufl. 2012, § 47 Rdnrn. 14, 18.

  19. 19.

    Näher dazu Kraßer, Patentrecht6, § 14.

  20. 20.

    Appel, Der menschliche Körper im Patentrecht, 1995.

  21. 21.

    Nachweise in Nuffield Council on Bioethics, a.a.O., S. 90, Fn. 12.

  22. 22.

    Näher dazu Kraßer, Patentrecht6, § 14 II (S. 202 ff).

  23. 23.

    Richtlinie 98/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juli 1998 über den rechtlichen Schutz biotechnologischer Erfindungen, ABl. L 213, S. 13.

  24. 24.

    Wie wenig das Ausschließlichkeitsrecht an menschlichem und tierischem lebenden Material der gegenwärtigen Auffassung entspricht, zeigt, dass man urplötzlich die ganz selten verwendete Zwangslizenz wieder heranzieht. Vgl. Nuffield Council on Bioethics, a.a.O., S. 96.

  25. 25.

    Benkhard/Melullis, PatG10 § 2 Rdnr. 7; zur Umsetzung auch Benkhard/Rogge, PatG10 Einl. PatG Rdnr. 38.

  26. 26.

    EPA Abl. 1989, 451; EPA Abl. 1990, 476: Krebsmaus/Harvard. Siehe auch Fuchs, JZ 1999, 597.

  27. 27.

    EuGH MedR 2012, 310 m. Anm. Stieper = NJW 2012, 293; dazu Verdier-Büschel, ZfL 2012, 120: Dederer, EuR 2012, 336.

  28. 28.

    BGH GRUR 2010, 212.

  29. 29.

    Stieper, MedR 2012, 314, 316.

  30. 30.

    MünchKommBGB/Stresemann 6, § 90 Rdnr. 28.

  31. 31.

    BGH bei Dallinger, MDR 1958, 739; OLG Stuttgart VersR 1987, 355; LG Mainz MedR 1984, 200; OLG Bamberg NJW 2008, 1543 (Strafsache); a. A. Görgens, JR 1980, 140.

  32. 32.

    Es führt nicht weiter, implantierte Sachen danach zu unterscheiden, ob sie als wesentliche Bestandteile gem. § 93 BGB anzusehen sind oder nicht. So aber Görgens, JR 1980, 140: Des Schrittmachers „Wegnahme zerstört den menschlichen Körper nicht… und führt auch zu keiner Wesensveränderung, so dass er… seine Sacheigenschaft behält.“

  33. 33.

    BGH bei Dallinger, MDR 1958, 739.

  34. 34.

    OLG Hamburg NJW 2012, 1601, 1603: Strafsache; Zahngold nach Einäscherung im Krematorium entnommen; LG Mainz MedR 1984, 200; Staudinger/Jickeli/Stieper, § 90 BGB Rdnr. 39: Aneignungsrecht der Totenfürsorgeberechtigten, nicht der Erben (in OLG Hamburg aaO. insoweit offen gelassen); insoweit a. A. Görgens, JR 1980, 142.

  35. 35.

    OLG Hamburg NJW 2012, 1601; LG Mainz MedR 1984, 200; Weimar, JR 1979, 363 f.

  36. 36.

    Hess, DÄBl. 1985, 2242. Zum strafrechtlichen Aspekt Kaufmann, Die Entnahme und Wiederverwendung von Herzschrittmachern, in: Moderne Medizin und Strafrecht, 1989, 93.

  37. 37.

    Bringewat, MDR 1984, 93.

  38. 38.

    Umfangreiche Statistiken seit 1995 finden sich unter www.dso.de (Deutsche Stiftung Organtransplantation).

  39. 39.

    Pichlmayr, Arzt und Christ 1989/3.

  40. 40.

    Selbst das Credo im Konkordienbuch der lutherischen Kirche enthält den Passus „Carnis ressurrectionem“, Nirbt, Quellen zur Geschichte des Papsttums und des römischen Katholizismus § 16.

  41. 41.

    Leinmüller, DÄBl. 2000, A-2969.

  42. 42.

    Man spricht von Organverkauf ( Kohlhas, NJW 1971, 1872; Hahn, ZRP 1976, 80), Kommerzialisierung ( Schreiber, Internist 1974, 555; Linck, JZ 1973, 762) und Verschachern ( Hanack, Studium Generale 1970, 435). Abgewogene Erörterungen finden sich bei Carstens, Organtransplantation, 68 ff. u. Pichlmayr, Intensivmed 1991, 145. Wolfslast/Rosenau, NJW 1993, 2348 betrachten unfunktionell menschliches Organ und Gewebe als Arzneimittel.

  43. 43.

    Siehe aber auch OLG Köln MedR 2009, 736: Die Vergütung für eine Lebertransplantation nach der GOÄ (Nr. 3184) sei „nicht so unangemessen niedrig, dass diese Bestimmung ihren Regelungscharakter verloren hat“.

  44. 44.

    Siehe BVerfG v. 28.1.2013 (1 BvR 274/12); ferner den bei Burger, FAZ v. 3.6.2013, 3 geschilderten Fall sowie unten 16 a. E.

  45. 45.

    Zur damaligen Diskussion in der Presse vgl. Flöhl, FAZ v. 29.7.1994, S. 10; DÄBl. 1992, A-441; BÄK- INTERN vom 25.8.94; Schulz, der dialysepatient 1994, 16.

  46. 46.

    Zur früheren und heutigen Rechtsgeschichte vgl. Lemke, MedR 1991, 281; Wolfslast, DÄBl. 1995, A-39.

  47. 47.

    BT-Drucks. 16/3146.

  48. 48.

    BT Drucks. 16/5443.

  49. 49.

    Vgl. Wolfslast, DÄBl. 1995, A-39.

  50. 50.

    Siehe FAZ v. 14.7.1994, S. 4.

  51. 51.

    Weber/Lejune, NJW 1994, 2392; Nickel, MedR 1995, 139.

  52. 52.

    Weber/Lejune, NJW 1994, 2392.

  53. 53.

    BGBl. I, S. 2631.

  54. 54.

    BT-Drucks. 16/3146.

  55. 55.

    ABl EU Nr. L 102, S. 48.

  56. 56.

    Siehe dazu Pühler/Hübner/Middel, MedR 206, 16; Pannenbecker, PharmR 2006, 363.

  57. 57.

    BGBl. I, S. 1574.

  58. 58.

    Richtlinie 2010/53/EU über Qualitäts- und Sicherheitsstandards für zur Transplantation bestimmte menschliche Organe; dazu M. R. Otto, JURA 2012, 745, 749.

  59. 59.

    Dazu Weyd, JURA 2013, 437; Neft, MedR 2013, 82; Otto, JURA 2012, 745.

  60. 60.

    Siehe statt aller Burger, FAZ v. 3.6.2013, 3.

  61. 61.

    Näher OLG Braunschweig GesR 2014, 26 (der Täter soll offenbar etwas wollen, was sich objektiv so gut wie nie feststellen lässt); Kudlich, NJW 2013, 917, 918 ff.

  62. 62.

    Vgl. dazu Deutsch, VersR 1970, 715 ff. Vgl. auch H.-L. Schreiber, Festschr. f. Klug, 352.

  63. 63.

    Anders In re Y (1997) 2 W.L.R. 556: Eine erwachsene geistig behinderte Person, die in guten Beziehungen zu ihrer Familie lebt, soll zu Tests für eine Knochenmarkentnahme unter allgemeiner Anästhesie herangezogen werden. Das Gericht gibt dem Antrag statt, da die Spende des Knochenmarks sowohl das Leben der Mutter als auch das der Schwester verlängern und die Beziehungen in der Familie weiter verbessern würde.

  64. 64.

    Kritisch Deutsch, ZRP 1994, 181.

  65. 65.

    Rechtspolitisch kritisch und für eine erweitere Widerspruchslösung Schönberger, Postmortaler Persönlichkeitsschutz, 2011, S. 156 ff., 168f.

  66. 66.

    Vgl. Unger, MMW 1995, 510; Eisenmenger/Spann, MMW 1995, 508; Stapenhorst, EthikMed 1996, 79. Näher zum allgemeinen Todesbegriff und Todeszeitpunkt oben Kap. XVIII 5. Einen Fall der unrichtigen Berichterstattung über die (angeblich unkorrekte) Feststellung des Todes vor der Transplantation betrifft OLG Frankfurt ZfL 2013, 111 (Unterlassungsverfügung).

  67. 67.

    Anders (und kritisch gegenüber dem Hirntodkriterium, wenngleich dieses im Ergebnis als gesetzgeberischen Willen ansehend) Höfling/Rixen, § 3 TPG Rdnrn. 7 ff: Es sei zweifelhaft, „zu insinuieren, dass der unumkehrbare Herzstillstand nur deshalb als Anzeichen des Todes gelte, weil er auf den immer schon maßgeblichen irreversiblen Hirntod verweise“.

  68. 68.

    Miserok/Sasse/Krüger, § 3 TPG Rdnr. 10.

  69. 69.

    Walter, FamRZ 1998, 201, 207; anders Taupitz, JuS 1997, 203, 205; Heuer/Conrads, MedR 1997, 195, 198: kein eigenes Entscheidungsrecht des Angehörigen gegen den (mutmaßlichen) Willen des Verstorbenen. Zum nachwirkenden Persönlichkeitsrecht des Toten, das von den Angehörigen wahrgenommen wird vgl. BGHZ 15, 149 (Cosima Wagner); BGHZ 50, 133 (Mephisto).

  70. 70.

    Eingehend Miserok/Sasse/Krüger, § 4 TPG Rdnrn. 62 ff.

  71. 71.

    M. R. Otto, JURA 2012, 745, 746.

  72. 72.

    Kritisch daher Neft, MedR 2013, 82, 89.

  73. 73.

    Zur (im Transplantationsrecht ungeregelten) Rechtslage der Lebendspende in Österreich s. das Fallbeispiel von Müller m. Stellungnahmen von Mühlbacher und Kopetzki/Leischner, RdM 2009, 10 (Nierentransplantation unter eineiigen, 13-jährigen Zwillingen).

  74. 74.

    Aus ethischer Sicht hierzu Schlögel/Schlögl-Flierl, ZfmE 2007, 59, 60 f.

  75. 75.

    Siehe generell auch BGH VersR 2007, 66.

  76. 76.

    Im Ergebnis auch FAKomm-MedR/Th. Roth 2, § 8a TPG Rdnr. 10.

  77. 77.

    Keine verfassungsrechtlichen Zweifel äußern BSG MedR 2004, 330 = JZ 2004, 464 m. Anm. Schroth; Nickel/Preisigke, MedR 2004, 307 sowie das BVerfG, zit. bei U. Walter, in Spickhoff, Medizinrecht, Vorbem. § 8 TPG Rdnr. 1.

  78. 78.

    LSG NRW NWVBl. 2001, 401.

  79. 79.

    BSG MedR 2004, 330 = JZ 2004, 464 m. Anm. Schroth; dazu näher Nickel/Preisigke, MedR 2004, 307.

  80. 80.

    Nachweise zu den Landesgesetzen bei Teubner, Aufgaben und Umfang der Tätigkeit der Lebendspendekommission, S. 13 f.

  81. 81.

    Teubner, Aufgaben und Umfang der Tätigkeit der Lebendspendekommission, S. 96 ff.

  82. 82.

    Gutmann, MedR 1997, 147, 151; Höfling/Esser, § 8 TPG Rdnr. 113.

  83. 83.

    OVG Lüneburg MedR 2007, 254.

  84. 84.

    Urt. v. 15.5.2012 (B 2 U 16/11 R).

  85. 85.

    Näher hierzu Neft, MedR 2013, 82, 88 f.

  86. 86.

    Zur wohl zu bejahenden Verfassungsgemäßheit dieser Regelung Neft, MedR 2013, 82, 85.

  87. 87.

    BVerwG MedR 2002, 586; dazu Nickel, MedR 2002, 578.

  88. 88.

    VG Sigmaringen MedR 2003, 696: Universitätsklinikum Ulm.

  89. 89.

    Conrads, Rechtliche Genzen der Organallokation, 2000, S. 205.

  90. 90.

    Neft, MedR 2013, 82, 86; siehe bereits Lilie, Festschr. f. Deutsch, 2009, S. 331, 335 ff.

  91. 91.

    M. R. Otto, JURA 2012, 745, 748.

  92. 92.

    M. R.Otto, JURA 2012, 745, 748.

  93. 93.

    Höfling, § 12 TPG Rdnrn. 13–15.

  94. 94.

    Richtlinien für die Warteliste und für die Organvermittlung liegen mittlerweile vor: DÄBl. 2000, A-396. Hierzu Schreiber/Haverich, DÄBl. 2000, A-385. Zum Local-Donor-Prinzip Lilie, in: Dierks/Neuhaus/Wienke, Die Allokation von Spenderorganen, S. 53 ff.

  95. 95.

    Ebenso Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler, TPG § 16 Rdnr. 20.

  96. 96.

    Im Ergebnis ebenso Neft, MedR 2013, 82, 87 ff.; Weyd, JURA 2013, 437, 443 f.; Quaas/Zuck, Medizinrecht2, § 68 Rdnr. 149: „Der parlamentarische Gesetzgeber, der diese Entscheidung nicht der Bundesärztekammer überlassen darf, muss in nachvollziehbarer Weise entscheiden, welche Vorstellungen von Verteilungsgerechtigkeit er hat“; Höfling, in: Lilie/Bernat/Rosenau (Hrsg.), Standardisierung in der Medizin als Rechtsproblem, 2009, S. 105, 108 ff.; Spickhoff , ebd., S. 119, 123 f.; anders Rosenau, Festschr. f. Deutsch, 2009, S. 435, 442 f; noch offengelassen in BVerfG v. 28.1.2013 (1 BvR 274/12).

  97. 97.

    Carstens, Organtransplantation, S. 130 ff.; BGE 101 II, 177, 195 f.

  98. 98.

    Sehr str.; näher u. m. w. N. Diettrich, Organentnahme und Rechtfertigung durch Notstand; Höfling/Rixen, § 18 TPG Rdnrn. 11, 12, 16; König, Strafbarer Organhandel, S. 203 ff; Schroth, JZ 1997, 1149, 1151 (zur insoweit widersprüchlichen Gesetzesbegründung); Schönke/Schröder/Lenckner 27, § 168 StGB Rdnr. 8 a. E.

  99. 99.

    McFall v. Shimp (berichtet in Shapiro/Spece, Bioethics and the Law [1981], 819).

  100. 100.

    BT-Drucks. 13/4355, S. 16.

  101. 101.

    Begründung zum RefE eines Strafrechtsänderungsgesetzes – Organhandel, S. 4. Vgl. dazu auch Deutsch, ZRP 1994, 181.

  102. 102.

    OLG Koblenz MedR 2013, 300: Nierentransplantation 14 Tage nach Augen-OP nicht ohne Weiteres fehlerhaft; OLGR Stuttgart 2003, 289: Indikation einer Lebertransplantation; OLG Hamm, AHRS 1840/105 und AHRS 4250/105: Linsenimplantation bei beginnendem Grauen Star (Behandlungsfehler und Aufklärung).

  103. 103.

    LG Bonn AHRS 0457/2 (1970).

  104. 104.

    OLG Karlsruhe AHRS Nr. 2420/3 (1986): Entnahme eines Transplantates aus dem linken Zeigefinger zur plastischen Abdeckung der linken Daumenkuppe; OLG Düsseldorf AHRS 2420/6 (1991): Ausgleich von Defekten der Nasenscheidewand und der Nasenflügel mit Hilfe von eigenem Knorpelmaterial.

  105. 105.

    BGH AHRS 4265/1 (1956): Transplantation von Bauchspeicheldrüsengewebe eines Kalbes.

  106. 106.

    ÄrzteZeitung v. 29.3.2004 (Uniklinikum Jena).

  107. 107.

    Höfling/Lang, § 10 TPG Rdnr. 121: Verstoß gegen die Anforderungen des § 10 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TPG.

  108. 108.

    OLG Stuttgart VersR 1992, 1134; weiter OLG Köln VersR 2013, 907: Unterlassen der Vorstellung eines Patienten zur Lebertransplantation im Einzelfall behandlungsfehlerhaft (auch zur zweifelhaften Kausalität); Nickel/Schmidt-Preisigke/Sengler, § 10 TPG Rdnr. 8 und § 13 TPG Rdnr. 4 m.w.N.

  109. 109.

    Süddeutsche Zeitung v. 27.1.2006, S. 1: Der Patient lag in einem Münchener Krankenhaus, das Organ stand in Leipzig bereit.

  110. 110.

    Vgl. BGH NJW 1982, 635, 637: der Verpflichtete trägt das Risiko seines Irrtums über die Rechtslage selbst; Rittner, Festschr. f. v. Hippel, 1967, S. 391, 415.

  111. 111.

    Soergel/Spickhoff 13 § 823 BGB Rdnr.16 unter Hinweis auf § 13 StGB.

  112. 112.

    Tag, in: Dölling/Duttge/Rössner (Hrsg.), GesStrafR2 2011, § 13 StGB Rdnr. 20.

  113. 113.

    Vgl. z. B. BGHZ 57, 25; 63, 189; BGH NJW 1990, 2885.

  114. 114.

    Vgl. dazu die oben geschilderten Entscheidungen Urbansky v. Patel 84 D.L.R. 3d, 650 (Manitoba Queens-Bench 1978).

  115. 115.

    Näher zum Ganzen Schroth, JZ 1997, 1149.

  116. 116.

    Jedenfalls hat er keinen Anspruch auf Erstattung für Aufwendungen, die ihm durch Selbstbeschaffung eines zu transplantierenden Organs entstehen, BSG ArztR 1997, 233; Kopp, MedR 1997, 544.

  117. 117.

    BSG MedR 2004, 330 = JZ 2004, 464 m. Anm. Schroth; ebenso zuvor bereits LSG NRW NWVBl. 2001, 401.

  118. 118.

    BSG ArztR 1997, 233.

  119. 119.

    Vgl. dazu die Referate auf dem Kongress „Legal Regulations of Bioethics“ in Siena, 9.-11. Juni 1994: Bernat, Marketing of Human Organs? u. Hansmann, Markets for Human Organs, die beide für eine gewisse Aufhebung des Banns gegen die Kommerzialisierung eintreten.

  120. 120.

    Pichlmayr, Nds.ÄBl. Juli 1997, 6 ff.; Vesting/Müller, MedR 1997, 203.

  121. 121.

    Siehe BGH AHRS 4265/1 (1956): Transplantation von Bauchspeicheldrüsengewebe eines Kalbes.

  122. 122.

    Hammer, DÄBl. 1995, A-133.

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Deutsch, E., Spickhoff, A. (2014). XXII. Natürliche und künstliche Körperteile; Organtransplantation. In: Medizinrecht. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-38149-2_22

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