Zusammenfassung
Mit der Erfindung des Telegraphen und des Telefons im 19. Jahrhundert ergab sich eine Zäsur in der Entwicklung der verdeckten Ermittlungsmaßnahmen. Von dieser Zeit an konnte auch auf elektronische Fernkommunikation heimlich zugegriffen werden. Mit der Konsolidierung des deutschen Reiches wurden zudem einheitliche Regelungen in der jungen StPO von 1877 möglich. Der darzustellende Missbrauch der verdeckten Maßnahmen in der Diktatur des Nationalsozialismus im Dritten Reich und des Kommunismus in der DDR ist zudem für die Grundrechtsentwicklung in der Bundesrepublik entscheidend.
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- 1.
Vgl. § 8, III, 4, b).
- 2.
Die Kernvorschrift blieb, von kleinen sprachlichen Korrekturen abgesehen, bis heute unverändert. Vgl. Schäfer in: Löwe/Rosenberg, StPO25, § 99 vor Rdn. 1.
- 3.
RGBl. I S. 8, 1928.
- 4.
Am 31.12.1997.
- 5.
In der Gesetzesbegründung findet sich insoweit keine Differenzierung, vgl. Reichstag III/1924/27 Drucks. Nr. 3682 S. 9.
- 6.
Reichstag III/1924, Verhandlungen Bd. 394 S. 11719 und 11732; Stenographischer Bericht über die 346. Sitzung am 24. November 1927.
- 7.
Reichstag IV/1928, 30. Sitzung 2. Ausschuss (Reichsstrafgesetzbuch).
- 8.
Kommunistische Partei.
- 9.
Deutschnationale Volkspartei.
- 10.
Reichstag IV/1928, 30. Sitzung 2. Ausschuss (Reichsstrafgesetzbuch), Protokolle S. 4 ff. bei Schubert, Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozeßrechts, S. 325 ff.
- 11.
Dies Problem ist bis heute noch nicht zufriedenstellend gelöst, vgl. § 8, III, 6.
- 12.
Das FAG ist am 31.12.2001 außer Kraft getreten. Die Regelungen wurden aber nicht abgeschafft, sondern weiterentwickelt und ergeben sich nun aus dem TKG und der StPO. Vgl. unten § 5, IV, 2 a).
- 13.
Vgl. Welp, GA 2002, S. 536 m. w. N.
- 14.
Vgl. dazu BGHZ 13, 334, 337: „Das Reichsgericht glaubte, einen [allgemeinen] von dem Urheberrecht unabhängigen Persönlichkeitsschutz für Briefveröffentlichungen deshalb versagen zu müssen, weil die damals geltende deutsche Rechtsordnung keine positiven Gesetzesbestimmungen über ein allgemeines Persönlichkeitsrecht enthielt (RGZ 79, 397 [398]; 82, 333 [334]; 94, 1; 102, 134; 107, 277 [281]; 113, 414; 123, 312 [320]). Das Reichsgericht hat zwar in zahlreichen Entscheidungen über § 826 BGB Persönlichkeitsrechten Schutz zugebilligt (RGZ 72, 175; 85, 343; 115, 416; 162, 7), aber grundsätzlich Persönlichkeitsrechte mit der absoluten Wirkung der Ausschließlichkeitsbefugnis nur für bestimmte einzelne Persönlichkeitsgüter anerkannt. Im Schrifttum haben sich schon Gierke und Kohler für die Anerkennung eines umfassenden Persönlichkeitsrechts eingesetzt (Otto v. Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. 1, 707; Bd. 3, 887; Kohler, ‚Das Recht an Briefen‘ in Archiv für bürgerliches Recht, Bd. 7, 94 ff. [101]; für das schweizerische Recht vgl. Schweizer ZivGB Art. 28).“
- 15.
Ein Problem, das sich im Grundgesetz ganz ähnlich stellt, Kühne, S. 342, Fn. 103.
- 16.
Kühne, S. 342.
- 17.
Verordnung des Reichspräsidenten zum Schutz von Volk und Staat vom 28. Februar 1933.
- 18.
Peter Nitschke in: Paul/Mallmann, S. 278.
- 19.
In der rechtsgeschichtlichen Forschung wird zwischen „Maßnahmenstaat“ und „Normenstaat“ der NS-Zeit unterschieden, vgl. Fraenkel, S. 21. Mit diesem Konzept wird impliziert, dass Maßnahmen aufgrund von Geheimerlassen auch nach streng rechtspositivistischer Anschauung Unrecht waren. Die Maßnahmen der Polizei zur Verbrechensbekämpfung gehörten zum Maßnahmenstaat, da sie in geheimen Richtlinien und Erlassen, nicht aber „gesetzlich“ geregelt waren, vgl. Werle, S. 619. A. a. O. S. 618 findet allerdings zwischen Strafrechtsverordnungen und geheimem Polizeierlass wenig Unterscheidungskriterien: „Markiert [der Unterschied zwischen Erlaß und Verordnung] die Grenze zwischen Recht und Nicht-Recht? In Ansehung der ‚Rechtsverbindlichkeit‘ der erteilten Instruktionen ergeben sich in einem System, das ‚geheimes Recht‘ kennt, keine praktisch fassbaren Unterschiede. Gesetzförmige Verordnungen und geheimer Polizeierlass werden vollzogen und von den staatlichen Instanzen als maßgebliche Funktionsmodi anerkannt.“ Für die verdeckten strafprozessualen Ermittlungsmaßnahmen ist dies insofern bedeutend, als zu der Geheimhaltung der Maßnahme nun auch noch die Geheimhaltung ihrer Rechtsgrundlage hinzukam. Der geheime Erlass war eine neue verdeckte Regelungsform der Ermittlungen. Damit wurde nicht (nur) die einzelne Maßnahme, sondern die Ermittlung als solche geheim.
- 20.
Siehe zum Beispiel die Entwürfe der kleinen (1933–1935) und großen Strafrechtskommission (1936–1938). Der Entwurf von 1939 sah für das FAG vor, dass eine Auskunftspflicht der Post auf den gesamten Post-, Postscheck-, Postsparkassen- und Fernmeldeverkehr ausgedehnt werden sollte. Im selben Entwurf war die so genannte Postsperre vorgesehen. Sie hätte darin bestanden, dass alle Sendungen, die an den Beschuldigten gerichtet sind oder von ihm herrühren, zunächst aus der Post an die beantragende Behördendienststelle weiterzuleiten sind. Schubert, Quellen zur Reform des Straf- und Strafprozeßrechts, S. 487.
- 21.
Diewald-Kerkmann in: Paul/Mallmann, S. 290 ff.
- 22.
Dies ist insoweit richtig, als es keine entsprechende strafprozessuale Generalklausel gab. Diewald-Kerkmann in: Paul/Mallmann, S. 296: „Heydrichs Vorhaben einer allgemeinen Anzeigepflicht, die jeden ‚Volksgenossen‘ durch Strafdrohung dazu zwingen sollte, alle Verbrechen und Vergehen anzuzeigen, die nach ‚gesundem Volksempfinden‘ geeignet waren, die Geschlossenheit und den Kampfwillen […] des deutschen Volkes […] zu zersetzen […]“ (Entwurf einer Verordnung über den Volksmeldedienst, BAK, R 43 II/1264 a, Bl. 104 f.) wurde wegen Bedenken, dass die Verordnung eher das Gegenteil bewirken könnte, nicht umgesetzt.“
- 23.
Mallmann/Paul in: Paul/Mallmann, S. 107.
- 24.
Diewald-Kerkmann in: Paul/Mallmann, S. 305.
- 25.
Paul in: Paul/Mallmann, S. 172 f.
- 26.
Mallmann in: Paul/Mallmann, S. 274 ff.
- 27.
Fraenkel, S. 21.
- 28.
Vgl. zur Denunziation im engsten Familienkreis Hornung, S. 226 f.
- 29.
Helfritz, S. 266.
- 30.
Worst, S. 110 f.
- 31.
Pingel-Schliemann/Greven, S. 362 f.
- 32.
Pingel-Schliemann/Greven, S. 415.
- 33.
In der Sprache der DDR-StPO: Überwachung des „Fernmelders“.
- 34.
Fricke, S. 1136.
- 35.
Vgl. zur weiteren Entwicklung Vgl. §§ 88 Abs. 2 Nr. 2 StPO der DDR vom 12.1.1968 (GBl. der DDR I 1968, S. 49) und Marxen in: Engelmann/Vollnhals, S. 18.
- 36.
Eine Dichotomie zwischen Normen- und Maßnahmenstaat, vgl. Fraenkel, S. 21, liegt also im Vergleich zur Zeit des Nationalsozialismus in abgeschwächtem Maße vor.
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Daher ist das Erfordernis des Regelungsprimats des Gesetzgebers und das der gesetzlichen Bestimmtheit bei den Regelungen der verdeckten strafprozessualen Ermittlungsmaßnahmen heute nicht leichter Hand zu übergehen, vgl. unten § 9, I. Gesetzliche Unbestimmtheit und Delegation auf die Verwaltung sind mit dem Fehlen von Recht verwandt.
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Bode, T.A. (2012). § 4 Entwicklung von 1871 bis in die Zeit nach dem zweiten Weltkrieg. In: Verdeckte strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen. Schriftenreihe der Juristischen Fakultät der Europa-Universität Viadrina Frankfurt (Oder). Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-642-32661-5_4
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