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Retraites professionnelles d’entreprise et libertés économiques

  • Sylvie Hennion
Chapter

Occupational Company Pensions and Economic Freedom

Abstract

This article is to consider reconciling the exercise of economic freedom in European Union Law with the introduction of occupational pension schemes which can guarantee a secure and reliable system to beneficiaries.

This important question has already been the subject of Directive 2003/41/CE of June 3rd 2003 on the activities and supervision of institutions for occupational retirement provision.

But the system is seriously flawed due to various factors.

The first relates to differences in social legislation between member states. Occupational pension institutions, which carry out cross-border services in Europe, have great difficulty meeting the rules of labour law and social protection of the country where the services take place. Coordination between member states concerning the knowledge of these laws is still working very badly.

The second is due to differences in control and supervision systems of financial institutions among member states. These differences came to light during the economic crisis in 2008.

To respond to the dangers of financial imbalance, The European Union, as recently as November 2010, has adopted a European System of Financial Supervision, whose purpose is to identify and address systemic risks. This reform will level accounting and financial standards particularly in the field of insurance and occupational pensions. This positive development does not, however, solve all the difficulties.

Indeed, institutions for occupational retirement most often transfer the financial risk and sustainability of occupational pensions onto the “beneficiaries”. Institutions most often put the weight of the insolvency risks of their institutions onto employees or the self-employed and provide social protection systems with defined contributions rather than those with defined benefit.

For these reasons, the security of occupational pensions in Europe is still evolving.

Les retraites professionnelles se sont installées dans le paysage communautaire depuis la mise en place de la directive 2003/41/CE du 3 juin 2003 concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle.1

Les systèmes de retraites complémentaires dans l’Union européenne sont extraordinairement diversifiés. Une étude publiée par la Commission le 20 octobre 2008 donne certains éléments d’appréciation.2

La couverture des régimes obligatoire est variable. Elle s’étend de 25% en Italie à 100% en Suède.

En ce qui concerne les régimes de retraites professionnelles, le Danemark, les Pays Bas et la Suède affichent une couverture de 75% ou plus. Plusieurs pays enregistrent des taux allant de 40 à 75% (Belgique, Allemagne, Irlande, Chypre, R.U.). Mais nombre d’États n’affichent que des couvertures actuellement inférieures à 20% (Italie, Autriche, France, Espagne, Finlande, Luxembourg, Portugal et Pologne).

Les travaux du Comité européen de Protection sociale publiée en 20083 ainsi que le rapport de la Commission du 30 avril 2009 relatif à certains aspects de la directive 2003/ 41 /CE du 3 juin 2003 concernant les activités et la surveillance des institutions de retraites professionnelles4 permettent d’en témoigner.

Les retraites professionnelles peuvent être définies comme des mécanismes complémentaires ou sur complémentaires de retraite établis dans le cadre des entreprises selon un principe de financement fondé sur la capitalisation.

Mécanismes de protection sociale en pleine expansion qui relèvent dans leurs modalités d’application des droits nationaux, les retraites professionnelles présentent, sur l’ensemble du territoire de l’Union, des points communs.

La distinction entre régimes légaux de sécurité sociale,5 dits régimes de premier pilier, et les régimes complémentaires ou sur complémentaires dits de deuxième et de troisième piliers est bien connue.

La Cour de justice, bien avant toute disposition spéciale, a dissocié le statut des régimes de sécurité sociale « fondée sur le principe de solidarité nationale et dépourvue de tout but lucratif » dans l’arrêt Poucet et Pistre du 13 février 1993,6 des régimes de protection sociale fondée sur le principe de capitalisation.

Les institutions concernées ont alors la qualité d’entreprise et sont soumises aux normes issues du droit de la concurrence et des grandes libertés économiques. Les arrêts ultérieurs n’ont pas sur ce point varié. Les arrêts connus Albany, Bokken et Brenjen’s du 21 septembre 1999 ainsi que l’arrêt Pavlov du 1er septembre 2000 ont admis que l’instauration, par convention collective, d’un régime complémentaire d’assurance vieillesse, selon les principes de capitalisation, relève de la qualité d’entreprise.7

L’ensemble du dispositif s’intègre donc dans le champ du marché intérieur.

Si la gouvernance des retraites professionnelles s’exerce dans le respect des logiques du marché intérieur, elle doit pouvoir se réaliser en fonction de l’objet même poursuivi par l’instauration des retraites professionnelles.

Celles-ci ont pour finalité de constituer un revenu de remplacement versé une fois l’activité de travail achevée mais qui, au regard du droit de l’Union européenne, est assimilé à une rémunération.

En effet, toutes les formes de pensions professionnelles constituent un élément de rémunération au sens de l’article 157 TFUE (ex-art. 141 CE).8 L’ensemble des régimes conventionnels de pension d’entreprise relève de cette qualité sans qu’il y ait lieu, de distinguer selon que le financement est partiellement ou exclusivement supporté par l’employeur ou selon que le régime professionnel intervient ou non en complément des régimes légaux de sécurité sociale.9

L’objet des retraites professionnelles est, donc, de garantir un revenu sûr et viable dans les décennies à venir aux citoyens ou résidents de l’Union européenne.

La finalité économique des retraites se lie à sa finalité fondamentalement sociale : garantir un revenu suffisant aux retraités dans les différents États de l’Union en complément des régimes légaux de sécurité sociale.

Il est à remarquer que les fonds de pension en Europe, qui sont fondés sur une gestion à long terme, semblent avoir mieux résisté à la crise économique que le système bancaire. Les fonds de pension n’investissent, en effet, que leurs propres sources de financement. Ils n’ont pas d’emprunt à rembourser ou à refinancer. Ils ne sont donc pas tributaires de la disponibilité du crédit à la différence des mécanismes bancaires.

Mais les effets de la crise risquent d’imposer dans les années à venir un ajustement du montant des pensions qui sera d’autant plus douloureux que les systèmes relèvent d’un régime à cotisations déterminées plutôt que d’un régime à prestations déterminées.10

Les liens entre les retraites professionnelles et les normes financières sont suffisamment étroits pour que ce sujet ait été intégré dans les propositions de réforme de la Commission européenne tendant à une meilleure surveillance des institutions financières dans l’Union européenne.

Une directive 2010/78/UE du Parlement et du Conseil du 24 novembre 201011 a été publiée dans le cadre de la mise en place d’un réseau européen des risques systémiques (CERS) et d’un système de surveillance financière12 qui a pour objet principal d’accroître la collaboration entre les autorités nationales et européennes de surveillance

Il est donc nécessaire d’étudier, en premier lieu, les conséquences de l’ancrage des retraites professionnelles d’entreprise dans les libertés économiques (I), tant pour apprécier en quoi les retraites professionnelles peuvent constituer des produits financiers que d’envisager, aussi, le particularisme de ces fonds de retraite dans le cadre de la liberté de prestation de services, avant d’aborder, en second lieu, la fragilisation des retraites professionnelles par ces mêmes libertés économiques (II).

6.1 L’ancrage de la gouvernance des retraites professionnelles dans les libertés économiques

L’ancrage de la gouvernance des retraites professionnelles dans les libertés économiques est la conséquence de l’ensemble des directives sectorielles amenées à s’appliquer aux retraites professionnelles.

Peuvent, ainsi, être amenées à s’appliquer la directive 93/22/CEE du 10 mai 1993 concernant les services d’investissement dans le domaine des valeurs mobilières ou la directive 92/96/ CEE du 10 novembre 1992 portant coordination des dispositions législatives réglementaires et administratives concernant l’assurance directe sur la vie.13

Mais la directive 2003/41/CE du 3 juin 2003 constitue la directive principale et spéciale du secteur des retraites professionnelles dans le cadre général de la liberté de prestation de services.

La directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, qui représente le régime général de la liberté de prestation de services dans l’Union européenne, n’a pas modifié les données propres aux retraites professionnelles.

Cette directive horizontale, qui constitue le régime juridique de droit commun de la liberté de prestation de services, exclut expressément de son champ d’application, dans son article 2,§ 2,b, les services financiers dans lesquels sont intégrés, à côté des produits de banque et d’assurance « les retraites professionnelles et individuelles ». La directive renvoie, donc, pour les services et produits financiers à l’application des directives spéciales régissant ces sujets.

Mais l’assimilation des institutions de retraites professionnelles à des services financiers n’est pas sans conséquence et retiendra, en premier, notre attention avant d’aborder les conséquences générales de l’exercice de l’activité transfrontalière des institutions de retraite professionnelle.

L’assimilation des institutions de retraites professionnelles à un service financier

L’assimilation des institutions de retraites professionnelles à un service financier s’exprime dans le titre même de la directive sectorielle 2003/41/CE du 3 juin 2003 « concernant les activités et la surveillance des institutions de retraites professionnelles ». Il s’agissait, lors de la publication de cette directive, de prévoir une gouvernance minimale pour l’ensemble des États de l’Union en faisant respecter des normes prudentielles et de gestion afin, surtout, d’établir une séparation claire entre l’entreprise créatrice de la retraite professionnelle et l’institution qui gère les fonds.

Mais cette démarche minimale de contrôle est partiellement corrigée par les réformes en cours relatives à la surveillance financière.

La gouvernance issue de la directive 2003/41/CE du 3 juin 2003.

Les normes de gouvernance principales qui président à la gestion des retraites professionnelles en Europe peuvent être rapidement présentées. Si la compétence de constitution des institutions de retraite professionnelle dépend du droit national, des normes minimales ont été fixées par la directive. Toutefois les fonctions de contrôle relèvent à titre principal de l’État d’origine.

« La politique de placement d’une institution est un facteur décisif pour la sécurité des retraites professionnelles et leur accessibilité sur le plan financier. » (considérant 24).

Ainsi, chaque État membre, impose aux institutions établies sur son territoire l’obligation de limiter leurs activités aux opérations relatives aux prestations de retraite et aux activités qui en découlent (article 7 alinéa 1).

Ce principe de spécialité des institutions de retraites professionnelles est complété par celui de la séparation juridique entre les entreprises d’affiliation et les institutions de retraite.

Mais pour le reste des dispositions, la directive abonde plus en indications qu’en normes prudentielles.

À ce titre « Chaque État membre veille à ce qu’il existe une séparation juridique entre une entreprise d’affiliation et une institution de retraites professionnelles afin que, en cas de faillite de la première entreprise, les actifs de l’institution soient sauvegardés dans l’intérêt des affiliés et des bénéficiaires » (art. 8).

Les articles 9 à13 traitent des conditions de fonctionnement auxquelles l’État membre veille ou peut soumettre les institutions.

Chaque État veille (art. 9 §1) à ce que toute institution établie sur son territoire soit inscrite dans un registre national par l’autorité de surveillance ou soit agréée (a) ; soit effectivement gérée par des personnes honorables possédant des qualifications et l’expérience voulue ou employant des conseillers possédant ces deux qualités (b).

L’État membre d’origine doit aussi veiller au bon fonctionnement des règles conçues « de façon appropriée » telles que la détermination des droits et obligations des parties, les risques financiers et techniques ainsi que la nature et la répartition de ces derniers (c, e, f, i, ii, iii).

Les provisions techniques doivent « être calculées et certifiées par un actuaire, ou à défaut, par tout autre spécialiste de ce domaine, y compris un commissaire aux comptes » (d).

Un État membre peut prévoir (§2), en outre, conformément au principe de subsidiarité que la couverture des risques de longévité et d’invalidité soit offerte en option aux affiliés, à titre de prestations supplémentaires « si les employeurs et les travailleurs, ou leur représentants respectifs conviennent de le faire ».

Il peut, aussi, « soumettre les conditions de fonctionnement d’une institution établie sur son territoire à d’autres exigences, afin de garantir une protection adéquate des intérêts et des affiliés et des bénéficiaires » (§3).

Les articles ultérieurs du texte concernent les informations minimales que les institutions doivent faire parvenir tant aux États membres sur le territoire desquels elles sont établies (art. 10, 12, 13) qu’aux bénéficiaires et affiliés (art. 11).

Les articles 14 à 20 concernent les pouvoirs d’interventions de l’État membre d’origine sur lequel est établie l’institution professionnelle.

Ainsi, « l’État membre d’origine exige que chaque institution dispose à tout moment, pour la totalité des régimes de retraite qu’il gère, d’actifs suffisants et appropriés pour couvrir les provisions techniques. » (art. 16-1).

Le contrôle du financement des provisions techniques ainsi que l’existence de fonds propres réglementaires relèvent de cet État.

Toutefois le dispositif n’« interdit, toutefois, pas aux États membres d’imposer aux institutions établies sur leur territoire de détenir des fonds propres réglementaires ou d’établir des règles plus précises pour autant qu’elles se justifient d’un point de vue prudentiel » (Art. 17§3).

L’article 18 définit les règles de placement qui doivent être prises « au mieux des intérêts des affiliés et des bénéficiaires ». Mais le dispositif légal permet une large palette de choix de placement.

Il s’agit d’indications de gestion. Il est précisé, par exemple, que les actifs doivent principalement être placés sur des marchés réglementés.

Au titre des normes prudentielles, les placements en instruments émis par l’entreprise d’affiliation ne doivent pas dépasser 5 % de l’ensemble du portefeuille de l’institution de retraite (Art. 18,§1,f). Mais les incitations légales de prudence sont complétées par des informations apparemment contradictoires car l’article le 18 relatif aux règles de placement prévoit au point 4 que les États ne peuvent empêcher les institutions « de placer leurs actifs sur les marchés de capital-risque » (art. 18, §5, c).

Il revient à chaque État membre le soin de veiller à ce que les autorités compétentes soient dotées, à l’égard de toute institution établie sur son territoire, de pouvoirs et de moyens permettant d’avoir des informations sur la gestion des institutions et de contrôler les relations entre l’institution et d’autres entreprises dès lors que ces dernières ont une influence sur la situation financière de l’institution.

Des comptes annuels et des rapports annuels doivent pouvoir être délivrés à la demande.

La directive 2003/41 précise, aussi, les modes de financement des provisions techniques. Dans la mesure où, à l’article 21 de la directive, il est prévu une coopération étroite entre les États membres et la Commission européenne, différentes instances ont été établies au niveau européen14 pour permettre la publication de rapports réguliers sur l’application de cette directive. L’article 15 § 6 de la directive 2003/41 exige la publication d’un rapport régulier, au moins tous les deux ans, sur les règles relatives au calcul des provisions techniques. Son article 21 §4 prévoit, quant à lui, la présentation, dans les quatre années suivant l’entrée en vigueur de la directive, d’un rapport sur l’application des règles de placement et sur les progrès réalisés dans l’adaptation des systèmes nationaux de contrôle.

Ces obligations inscrites dans la directive ont suscité divers travaux et en particulier une réunion du Comité européen des Assurances et des Pensions Professionnelles du 5 avril 2006. Du fait du retard pris par de nombreux États dans la transposition de la directive,15 il a alors été convenu entre les États membres de reporter la présentation des rapports demandés en 2008. Ce rapport a été présenté par la Commission le 30 avril 2009.16 Mais l’actualité liée à la crise financière a modifié l’angle d’approche de la gouvernance des retraites professionnelles.

La gouvernance issue de la réforme de la surveillance financière européenne

Le rapport de la Commission européenne du 30 avril 2009 avait mis l’accent sur les conséquences positives de la directive dans la gestion des retraites professionnelles, notamment par une amélioration du cadre réglementaire des règles prudentielles dans de nombreux États. Mais le rapport démontrait principalement le manque de concepts financiers communs, comme la notion de marché de capital-risque et, en conséquence, les incertitudes qui en découlaient.

La Commission concluait à l’opportunité d’une future harmonisation des règles sur le calcul des provisions techniques et à l’utilité de surveiller le fonctionnement des règles de placement.

Mais il apparaissait, en même temps, opportun à la Commission de ne rien modifier immédiatement dans la mesure où l’établissement d’un marché intérieur des régimes de retraites professionnelles organisé à l’échelle européenne commençait seulement à se fixer.

Mais l’ampleur de la crise financière a démontré l’urgence d’une régulation à l’échelle européenne et d’une réforme portant notamment sur la mise en place d’un système de surveillance financière (SECF). Le 23 septembre 2009, la Commission européenne a présenté un ensemble de propositions législatives qui ont abouti à l’adoption (1) à un règlement n° 1092/2010 du 24 novembre 2010 du Parlement européen et du Conseil relatif à la surveillance macroprudentielle du système financier et instituant un comité européen du risque systémique (CERS)17; (2) un règlement n° 1096/2010 du 17 novembre 2010 du Conseil confiant à la banque centrale européenne des missions spécifiques relatives au fonctionnement du Comité européen des risques systémiques18; (3) un règlement n° 1095/2010 du 24 novembre 2010 du Parlement européen et du Conseil instituant une Autorité bancaire européenne19; (4) un règlement n° 1094/2010 du 24 novembre 2010 du Parlement européen et du Conseil instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles) de20 et (5) un règlement n° 1093/2010 du 24 novembre 2010 du Parlement européen et du Conseil instituant une Autorité européenne de surveillance (Autorité bancaire européenne).21

Le Système européen de surveillance financière (SESF) se compose du Conseil européen des risques systémiques (CERS), de l’Autorité bancaire européenne (ABE), de l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF) et de l’Autorité des assurances et pensions professionnelles (AEAPP), du comité mixte des autorités européennes et de surveillance, des autorités des États membres visées aux règlements ABE, AEMF et AEAPP.

Les règlements établissent, donc, des Autorités européennes de surveillance (AES) et prévoient une procédure uniforme d’adoption de normes techniques.

Les normes de gestion financières ne sont plus seulement laissées à la responsabilité de l’État d’origine de l’établissement financier.

La réforme impliquait, cependant que diverses modifications de législations sectorielles soient prises afin de permettre l’élaboration de normes techniques dans les secteurs considérés.

La directive 2010/78/UE du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 201022 prévoit une modification, en son article 4, de la directive 2003/41/CE des articles 9, 13, 14, 15 et 20 de la directive.

Cette réforme a d’abord pour finalité de combler des lacunes de la directive 2003/41/CE qui laissait une excessive liberté aux États membres et aux institutions professionnelles dans l’élaboration des règles provisionnelles. Les activités transfrontalières des institutions de retraite professionnelle doivent être communiquées à l’Autorité européenne de surveillance (AEAPP).

L’objectif est d’assurer l’application uniforme de la directive par l’élaboration de normes techniques d’exécution adoptées par la Commission pour 4 ans par délégation des Autorités de surveillance dont l’absence avait été précédemment déplorée par la Commission européenne.

L’inscription de la directive 2003/41/CE dans le régime des services financiers est accentuée mais celle-ci est amenée à devoir se concilier avec le respect des normes sociales (règlement n° 1094/2010, art. 1er § 4) qui sont, toutefois, particulièrement complexes à appliquer dans l’exercice de la liberté de prestation de services.

L’activité transfrontalière des institutions de retraites professionnelles

L’activité transfrontalière des institutions de retraite professionnelle s’exerce dans le cadre de la liberté de prestation de service en suscitant des conflits de gouvernance entre l’État d’origine de l’institution professionnelle et l’État d’accueil dans lequel s’exécute la prestation de service.

Ces conflits sont d’abord des conflits des modes de contrôles techniques et financiers sur les institutions. Mais leur résolution dépend des règles de conflits de lois applicables aux institutions de retraite professionnelle effectuant une prestation de service transfrontalière.

Les conflits de contrôle dans l’activité de prestation transfrontalière

« Les services financiers, au crédit, à l’assurance, aux retraites professionnelles ou individuelles, aux titres, aux fonds d’investissement, aux paiements et aux conseils en investissements » proposés dans le cadre d’une prestation de services transfrontalières sont exclus du champ d’application de la directive 2006/123/CE dans la mesure où ils relèvent de la directive sectorielle 2003/41.

Mais cette exclusion est loin de régler l’articulation des modes de contrôle des activités des institutions de retraite professionnelles

La directive 2003/41 du 3 juin 2003 est fortement marquée par l’esprit initial voulu par la Commission en matière de liberté de prestation de services selon lequel l’ensemble des normes applicables à l’institution de retraites professionnelles relève de la loi de l’État du pays d’origine.

La directive est fondée sur le principe que tout État d’établissement d’une institution de retraite professionnelle a le pouvoir et la capacité de contrôler les conditions financières et d’honorabilité de cette entreprise.

L’autorité compétente de l’État membre d’origine détient le pouvoir d’agrément de l’institution de retraite professionnelle non seulement pour effectuer des prestations sur son territoire mais aussi détient le pouvoir d’agrément pour l’exercice des prestations transfrontalières. Cette primauté de la loi du pays d’origine, qui a été fortement amendée dans la directive générale 2006/123/CE, permet dans son principe, de grandes disparités de gouvernances entre les droits des États membres et recèle des dangers de gestion laxiste des institutions de retraites professionnelles qui peuvent être amenées à s’établir volontairement dans les États membres peu enclins à édicter des normes prudentielles strictes.

Pour éviter de tels écueils, la directive 2010/78/UE du 24 novembre 2010 prévoit une politique d’uniformisation des normes techniques prudentielles en cas de prestations de services transfrontalières (art. 4§5) :« “Les États membres communiquent à l’AEAPP leurs dispositions nationales de nature prudentielle relatives aux régimes de retraite professionnelle qui ne sont pas couvertes par la référence aux dispositions nationales du droit social et du droit du travail figurant au paragraphe 1.

Les États membres mettent ces informations à jour régulièrement, et au moins tous les deux ans, et l’AEAPP les publie sur son site internet.

Afin d’assurer des conditions uniformes d’application du présent paragraphe, l’AEAPP élabore des projets de normes techniques d’exécution précisant les procédures à suivre et les formats et modèles à utiliser par les autorités compétentes pour la transmission des informations pertinentes à l’AEAPP et leur mise à jour. (art. 20 §11 modifié directive 2003/41).

Ce n’est qu’en cas de récidive, lorsque l’institution « continue à enfreindre les dispositions applicables du droit social ou du droit du travail de l’État membre d’accueil », que ce dernier État, après information de l’État d’origine « peut prendre des mesures appropriées afin de prévenir ou sanctionner de nouvelles irrégularités », y compris en empêchant l’institution de « fournir des services à l’entreprise d’affiliation dans l’État membre d’accueil » (Art. 20§10).

Le régime du contrôle de l’activité transfrontalière des institutions de retraite professionnelle est donc profondément soumis à une conception libérale de la libre prestation de service transfrontalière puisque l’application et le contrôle des lois du pays d’accueil dépendent en grande partie de la « vigilance » d’un autre État, l’État membre d’origine de l’établissement de l’institution de retraite professionnelle.

Les statistiques européennes sur les activités transfrontalières de retraites professionnelles montrent que si ces activités sont encore relativement faibles, elles sont en augmentation. Ainsi le CECAPP a révélé que l’on dénombrait 70 cas d’activité transfrontalière dans l’Espace Economique européen, 21 pays faisant office d’États d’accueil.23

La liberté de prestation de services entre les États membres exige qu’aucune entrave n’y soit tolérée et qu’en conséquence aucun privilège ne soit réservé aux institutions de retraite nationales.

La Cour de justice a pu, dans un recours en manquement, condamner le Danemark, dans un arrêt du 30 janvier 2007 pour avoir réservé des mécanismes de déduction fiscale des cotisations de retraites aux seuls contrats de pension vieillesse conclus avec des institutions de retraite établies au Danemark.24

Dans un arrêt du 15 juillet 2010, la République fédérale d’Allemagne a été jugée comme ayant manqué à ses obligations en attribuant directement sans appel d’offre des contrats de service d’assurance vieillesse d’entreprise qui concernaient certaines administrations communales et entreprises municipales de procéder dans le cadre d’appels d’offre européens.25

Enfin la mobilité des travailleurs ne doit pas être entravée par des régimes de retraites professionnels ou privés qui ne confèrerait pas les mêmes avantages sociaux selon leur lieu de résidence. Ce principe du respect de l’égalité de traitement des citoyens et de leur liberté de circulation et de séjour a été appliqué dans le cas de pensions Riester au bénéfice de travailleurs transfrontaliers qui n’étaient pas intégralementassujettis à l’impôt en Allemagne.26

Les conflits de lois découlant des activités transfrontalières

L’activité transfrontalière des institutions de retraite professionnelle suscite non seulement des difficultés dans la répartition des modes de contrôle entre les États membres mais aussi des conflits de lois entre la loi du pays d’assurance et de la loi sociale du pays du bénéficiaire.

Mais si les réformes sociales survenues dans l’État des affiliés au régime de retraites professionnelles entraînent un déséquilibre du contrat initialement conclu, l’institution professionnelle établie dans un autre État membre sera amenée, parfois, à résilier le contrat ou à demander sa révision pour imprévision financière.

Le contentieux potentiel entre la loi applicable dans le pays du siège de l’institution professionnelle et la loi applicable dans l’État d’accueil va créer de redoutables difficultés pour l’avenir. En effet, le règlement n° 593/ 2008 du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I),27 qui va rentrer en application, comme la directive « services », en décembre 2009, prévoit des règles de conflits de lois différentes en matière de contrats d’assurance et en matière de contrats individuels de travail.

Selon l’article 7, 2 relatif au contrat d’assurance il est précisé que « à défaut de choix par les parties de la loi applicable, le contrat d’assurance est régi par la loi du pays où l’assureur à sa résidence habituelle ». Peu importe dans ce cas que le risque couvert soit situé ou non dans un État membre.

Les contrats collectifs de travail ne sont pas pris en compte dans le règlement du 17 juin 2008. Seuls les contrats individuels de travail sont visés dans le règlement n° 593/2008.

Selon l’article 8 du règlement 593/2008 le contrat individuel de travail est régi par la loi choisie par les parties. « Ce choix ne peut toutefois avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé par accord en vertu de la loi » qui, à défaut de choix, est la loi du pays d’exécution du contrat.

Dans la mesure où les droits à prestations de retraite sont assimilés à la notion de rémunération en tant que contrepartie différée de l’activité de prestation de travail, depuis l’arrêt de la CJCE Barber du 17 mai 1990, les prestations de retraites professionnelles ont la qualité de créances salariales et relèvent, à ce titre, de l’application du règlement 593/2008 relatif à la loi applicable aux obligations contractuelles.

Ces conflits redoutables assortis de la détermination des juridictions compétentes pour connaître des contentieux qui en découlent risquent d’inciter les partenaires sociaux à ne pas faire appel à des prestataires transfrontaliers et à préférer des mesures nationales de gestion des fonds de retraite, contrairement au principe de liberté de prestation de service.

Le lien consubstantiel entre la dimension financière et assurantielle des retraites professionnelles avec leur dimension sociale devrait amener à une collaboration particulièrement étroite entre les acteurs intéressés dans le cadre de la méthode ouverte de coordination.

En effet, nombre de partenaires sociaux peuvent ressentir la fragilisation de la gouvernance des retraites professionnelles par les libertés économiques.

Il s’agira d’aborder ce deuxième point de l’exposé afin de savoir si cette fragilisation est réelle et sur quels domaines l’amélioration de la gouvernance devrait se porter.

6.2 La fragilisation de la gouvernance des retraites professionnelles par les libertés économiques

Cette fragilisation tient à la fois, au caractère incomplet du dispositif communautaire à l’égard des affiliés au régime de retraite professionnelles et aux incertitudes des modes de création des retraites dans l’entreprise par convention collective ou engagement unilatéral par l’employeur. Les dimensions sociales du dispositif s’avèrent moins avancées que le volet financier. Le système présent crée une entrave à la libre circulation des travailleurs.

Mais, au-delà du caractère non abouti du régime des retraites professionnelles, leurs logiques économiques impliqueraient, à la lumière de la crise économique, d’envisager les glissements actuels des régimes applicables qui transfèrent les risques économiques du fournisseur au travailleur.

Les entraves à la libre circulation des travailleurs

La question de l’adéquation des systèmes de retraites professionnelles aux exigences de mobilité salariale a été posée, au niveau communautaire de longue date.28

Elle a fait l’objet d’une Communication de la Commission en 1991.29 Il y eu ultérieurement une recommandation du Conseil en date du 27 juillet 1992. Le forum des pensions, initié par un groupe de réflexion présidé par Simone Veil a été officiellement établi par une décision de la Commission du 9 juillet 1991. Ce forum des pensions avait pour objet d’être un lieu d’échange et de bonnes pratiques ayant notamment pour finalité de faire évoluer la question délicate de la portabilité des pensions de retraite professionnelle.

Portabilité des retraites professionnelles

La nature de créance salariale des retraites professionnelles a des conséquences importantes. Il s’agit d’un engagement juridique pris par l’entreprise de verser à un âge déterminé d’accès à l’âge de la retraite une somme sous forme de rente ou sous forme de capital ayant la qualité de rémunération différée dont le montant dépend des engagements de provisions mais aussi de l’ancienneté du salarié.

Les retraites professionnelles peuvent, donc, en soi, être un mode de frein à la mobilité des travailleurs qui cherchent à éviter de changer d’emploi, afin de ne pas perdre leurs droits conventionnels de retraite.

La portabilité des droits à retraite est donc devenue un enjeu important de la politique de mobilité de la main d’œuvre.

Mais si nombre de droits nationaux ont fixé des normes de portabilité pour éviter les pertes de revenus sociaux liés à l’instabilité de l’emploi,30 la question n’est pas réglée au niveau communautaire.

La directive 98/49/CE du 29 juin 1998 relative à la sauvegarde des droits à pension complémentaire des travailleurs salariés et non salariés qui se déplacent à l’intérieur de la Communauté ne permet que de préserver les droits acquis.

La proposition de Directive du Parlement européen et du Conseil du 20 octobre 2005 n’est toujours pas adoptée31 malgré divers remaniements ayant pour objet d’édulcorer son contenu.32 Elle porte sur les conditions d’acquisitions des droits, sur la préservation des droits à pension en cas de mobilité professionnelle et sur la transférabilité des droits acquis.

La critique fondamentale des entreprises est que le système proposé par la Commission les obligerait à payer des pensions complémentaires pour les travailleurs mobiles. Les débats du Parlement européen ont été vifs en 2007, ceux-ci présentant plus de 200 amendements pour réduire la portée de la directive.

La proposition de directive est fondée sur les articles 94 et 42 du traité CE (art. 115 et 48 TFUE), lesquels portent sur le rapprochement des législations qui ont une incidence directe sur l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur (art.115 TFUE ) et sur les mesures nécessaires, dans le domaine de la sécurité sociale, pour l’établissement de la libre circulation (art.48 TFUE), en particulier pour permettre le paiement des prestations aux personnes qui résident sur le territoire des États membres. Dans le cadre de l’article 115 TFUE le Conseil statue, conformément à la procédure législative spéciale, à l’unanimité. Dans le cadre de l’article 48 TFUE, le Parlement et le Conseil statuent conformément à la procédure législative ordinaire. Mais lorsqu’un membre du Conseil déclare qu’un projet d’acte législatif risque de porter atteinte à des aspects importants de son système de sécurité sociale en affectant notamment l’équilibre financier de ce dernier, la procédure législative ordinaire est suspendue.

La mise en vigueur du traité de Lisbonne n’ouvre donc pas de nouvelles perspectives effectives d’assouplissement du processus décisionnel.

Dans cette mesure, le dossier est dans l’impasse. Pour l’instant des questions demeurent sans solution telles que celles relative à la durée de la période d’acquisition des droits. En conséquence, en 2010, la proposition est en attente de la première lecture du Conseil.

Cet état inachevé de la portabilité des droits à retraite professionnelle pèse sur le développement de ces types de mécanismes complémentaires de protection sociale. Ils ne pourront pas être un élément essentiel du management de la main d’œuvre dès lors que les salariés connaissent le caractère précaire et volatile de leurs droits s’ils exercent leur liberté de circulation.

Cet état des lieux doit aussi se conjuguer avec les interrogations des partenaires sociaux dans les États membres sur la fragilité des conventions collectives comme support de création des retraites professionnelles.33

Difficile opposabilité des conventions collectives dans les activités transfrontalières

L’exercice de la liberté de prestation de services en cas de détachement de travailleurs a suscité des décisions de la Cour de justice retentissantes.

Les arrêts Viking du 11 décembre 2007,34 Laval du 18 décembre 200735 et Rüffert du 3 avril 2008 sont, en particulier, relatifs aux conditions d’opposabilité de conventions collectives de portée locale au prestataire de service dans le cadre de la directive 96/71/CE du 16 décembre 1996.

L’arrêt Rüffert du 3 avril 200836 est sur ce sujet particulièrement éclairant puisque dans un contentieux qui concernait le Land de Basse-Saxe, la Cour de justice a considéré que la loi qui soumet l’exécution d’un marché public à l’application d’un salaire minimum conventionnel est incompatible avec le droit communautaire quand la convention n’est pas d’application générale.

Les prestataires de services ne peuvent, donc, se voir opposer un accord collectif ou une convention collective locale, ce qui leur confère un avantage économique évident par les effets d’une distorsion des règles de concurrence considérées par la Cour de justice comme totalement fondées au titre des libertés économiques.

La question qui se pose, après ces arrêts, est celle de la viabilité de la culture d’entreprise et des accords collectifs de portée locale.

Or ce sujet ne concerne pas seulement la liberté de prestation de services, mais, de façon beaucoup plus large, le maintien d’une gouvernance fondée sur le dialogue social dans l’entreprise qui est normalement la source de la mise en place des retraites professionnelles.

La nécessité économique de développer des régimes de retraites professionnelles complémentaires des régimes légaux de sécurité sociale se combine avec le besoin de mobilité de la main d’œuvre en Europe. Cette combinaison ne va-t-elle pas modifier à long terme les pratiques conventionnelles dans les États ? Les partenaires sociaux ne seront-ils pas amenés à signer des accords interprofessionnels opposables à toute entreprise sur le territoire d’un État membre plutôt que des accords de portée locale ?

Nous sommes encore loin d’une évolution générale en ce sens mais un retour en force des accords nationaux et interprofessionnels apparaîtrait comme une réponse de gouvernance sociale adaptée aux risques de dumping social pour les entreprises et au gel actuel des mécanismes de portabilité des retraites professionnelles en Europe.

L’absence de sécurité juridique des droits sociaux liés aux retraites d’entreprise risque de se traduire, aussi, par une absence de sécurité économique.

Les évolutions actuelles des mécanismes de retraites professionnelles se traduisent, en conséquence, par une tendance au transfert de risque quant à la viabilité des prestations du fournisseur de la prestation au bénéficiaire théorique qui va, en réalité, subir de plein fouet les effets des insuffisances des mécanismes actuels de protection sociale.

Les transferts de risques économiques vers le travailleur

Ces transferts de risques ont pu être clairement établis en cas d’insolvabilité de l’employeur mais aussi dans les mécanismes généraux de retraites professionnelles fondées sur la capitalisation.

Le transfert de risque en cas d’insolvabilité de l’employeur

La directive 80/987/CEE du Conseil concernant le rapprochement des législations des États membres relative à la protection des salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur (modifiée par le directive 2002/74/CE du 23 septembre 200237) a d’abord régie les créance salariales résultant des contrats de travail ou des relations de travail lorsque les employeurs se retrouvent en état d’insolvabilité. Le texte a été recodifié par la directive 2008/94/CE du 22 octobre 2008.38

L’arrêt Carol Marilyn Robins c/ Secretary of State Work and Pensions, en date du 25 janvier 200739 (C-278/05) démontre l’ampleur des questions posées par le paiement des retraites professionnelles.

A l’occasion d’un contentieux lié à la réduction des droits à prestations de vieillesse par des régimes privés de retraite à la suite de l’insolvabilité de leur employeur, des retraités ont agi en responsabilité contre l’État du Royaume Uni pour transposition incorrecte de la directive 80/987/CEE.

A la suite d’un recours préjudiciel, la question posée à la Cour de justice fut de savoir si, sur le fondement de l’article 8 de la directive qui prévoit que les États membres s’assurent que les mesures nécessaires sont prises pour protéger les intérêts des travailleurs salariés et des personnes ayant déjà quitté l’entreprise, l’État devait être tenu de se substituer à l’entrepreneur défaillant pour l’intégralité de la créance de prestation de retraite non versée.

La Cour de justice a estimé, qu’en raison de la généralité des termes de l’article 8, le texte confère aux États membres une large marge d’appréciation aux fins de déterminer le niveau de protection des droits à prestation. Mais elle a surtout jugé que l’article 8 doit être interprété en ce sens « que, en cas d’insolvabilité de l’employeur et d’insuffisance des ressources de régimes complémentaires de prévoyance professionnels ou interprofessionnels, le financement des droits acquis à des prestations de vieillesse ne doit pas obligatoirement être assuré par les États membres eux-mêmes ni être intégral ».

Le risque d’insolvabilité en cas de défaillance du système conventionnel et d’insuffisance du dispositif national est totalement reporté sur le seul salarié.

La directive 2008/94 n’améliore en rien la situation puisqu’elle permet aux États membres de prévoir que les garanties collectives « ne s’appliquent pas aux cotisations dues au titre des régimes légaux de sécurité sociale ou au titre des régimes complémentaires de prévoyance professionnels ou interprofessionnels » (art. 6).40

Dans le bout de la chaîne économique, le travailleur demeure fondamentalement vulnérable et supporte les défauts des systèmes sociaux de retraites professionnelles.

Parfois le transfert de risque n’est pas seulement la conséquence de risques conjoncturels mais le fait délibéré de faire supporter les risques structurels des systèmes mis en place pour « les bénéficiaires ».

Cet état est actuellement très présent dans le développement des régimes de retraites professionnelles par capitalisation.

Les transferts des risques du fournisseur de retraites professionnelles aux « bénéficiaires »

Le rapport du Comité de Protection sociale en 200841 relatif à la gestion privée des retraites par capitalisation et leur contribution à des retraites adéquates et viables met l’accent sur les transferts de risques du fournisseur de prestations vers le théorique bénéficiaire.

La solvabilité des retraites professionnelles, dont les frais de gestion sont particulièrement élevés, est acquise par une réduction constante des droits sociaux : allongement de la durée de cotisation, développement des mécanismes de protection sociale à cotisations définies et non à prestation définies, incertitude de la viabilité des financements… La liste est longue. 

Faut-il en conclure que les retraites professionnelles sont finalement d’une gouvernance hasardeuse et que leur gestion se retourne inévitablement contre les travailleurs eux-mêmes ?

Le vieillissement de la population en Europe42 demeure une donnée incontournable de la politique sociale européenne pour le siècle présent. La bonne gouvernance des retraites professionnelles est une condition indispensable pour maintenir la solvabilité des institutions de retraite et assurer une sécurité juridique aux travailleurs dans l’Union européenne.

La recherche de pérennité et d’adéquation des pensions dans l’Union européenne est encore loin d’être aboutie.43

Notes en bas

  1. 1.

    JOUE, 23 septembre 2003, L 235, p. 10; Les retraites professionnelles en Europe, Droit européen et comparé, S. Hennion-Moreau et O. Kaufmann (dir.), Bruxelles, éd. Bruylant, 2007, 390 p ; A. Euzéby, Pour une approche éthique de la protection sociale dans l’Union européenne, RMCUE, 2009, n° 530, p. 428.

  2. 2.

    Les régimes privés de retraite et leur apport à des régimes viables offrant des pensions adéquates, oct. 2008 : http://ec.europa.eu/employement_social/spsi/adequacy_ http://sustainability_fr.htm.

  3. 3.
  4. 4.

    COM (2009) 203 final, 30 avril 2009.

  5. 5.

    CJCE, 16 juillet 2009, Chamier-Gliszimski, aff. C-208/07, Rev. Europe, 2009, n° 364, obs. L. Driguez ; Dans cet arrêt, la Cour rappelle que l’Union européenne a fait le choix d’une coordination (art 42CE et règlement communautaire 1408/71 modifié) et non d’une harmonisation. Elle en déduit que le traité ne peut garantir une totale neutralité des déplacements des personnes. En conséquence, ce qui peut être perçu comme une inégalité de traitement s’explique par les différences de législation sociale. Toutefois, dans l’arrêt Leyman (C-3/10) du 1er octobre 2009, elle affirme que le principe de coopération loyale énoncé à l’article 10 CE oblige les autorités compétentes à mettre tous les moyens dont elles disposent pour réaliser le but de l’article 39 CE. Ce texte interdit donc à un régime de Sécurité sociale d’un État membre d’imposer à un travailleur migrant des cotisations à fonds perdus qui le désavantagerait par rapport à un travailleur sédentaire.

  6. 6.

    CJCE 17 février 1993, Poucet et Pistre, aff. C-159/91 et C 160/91, Rec. p. I-637.

  7. 7.

    CJCE, 21 septembre 1999, Albany, Bokken et Brenjen’s, aff. C-97, C-212/97, C-115 et C-117/97, Rec. p. I-5751, p. I-6121 et p. I-6025 ; 1er septembre 2000, Pavlov, aff. C-115 à C-184/98, Rec., p. I-6451.

  8. 8.

    Directive 2006/54/CE, 5 juillet 2006, JOUE, 26 juillet 2006, L 204/23, cons. 13, art. 5 à 13.

  9. 9.

    CJCE, 25 mai 1971, Defrenne I, aff. 80/70, Rec. p. 445, 17 mai 1990, Barber, aff. C-262/88, Rec. p. I-1889.

  10. 10.

    Europolitique, 9 mars 2009, n° 3709, p. 16.

  11. 11.

    Directive 2010/78/UE du Parlement européen et du Conseil du 24 novembre 2010 modifiant les directives 1998/26/CE, 2002/87/CE, 2003/6/CE, 2003/41/CE, 2003/71/CE, 2004/39/CE, 2004/109/CE, 2005/60/CE, 2006/49/CE et 2009/65/CE en ce qui concerne la compétence de l’Autorité bancaire européenne, l’Autorité européenne des assurances et des pensions professionnelles et l’Autorité européenne des marchés financiers, JOUE L 331/120 du 15 décembre 2010 p. 120.

  12. 12.

    Communication du 4 mars 2009, COM (2009) 114.

  13. 13.

    S. Hennion-Moreau, L’impact du droit communautaire sur les retraites professionnelles d’entreprise, in Les retraites professionnelles en Europe, Droit européen et comparé, prec., p. 19.

  14. 14.

    Joint Protocol between CESR, CEBS and CEIOPS, 8 déc. 2008, CESR/08-1001; CEBS 2008 242; CEOIS 3L3-20-08.

  15. 15.

    CJUE, 14 janvier 2010, Commission européenne c/ République tchèque, aff. C- 348/08 (absence d’institutions de retraites professionnelles établies sur le territoire national).

  16. 16.

    Préc.

  17. 17.

    JOUE L 331 du 15 décembre 2010, p. 1; COM (2009) 499 final. Suite à l’entrée du traité, le 1er décembre 2009, le nouveau fondement juridique du règlement CERS est l’article 127§6 du TFUE (ex-art. 105 §6 TCE).

  18. 18.

    JOUE L 331 du 15 décembre 2010, p. 84; COM (2009) 500 final ; avis CON/2009/88 du 26 octobre 2009 de la BCE, JO C 13 du 20 janvier 2010.

  19. 19.

    JOUE L 331 du 15 décembre 2010, p. 48; COM (2009) 501 final.

  20. 20.

    JOUE L 331 du 15 décembre 2010, p. 48; COM (2009) 502 final

  21. 21.

    JOUE L 331 du 15 décembre 2010, p. 12; COM (2009) 503 final.

  22. 22.

    Préc.

  23. 23.

    Etude du CECAPP (comité européen des contrôleurs des assurances et des pensions professionnelles) du 11 novembre 2008, in rapport de la Commission sur certains aspects clés à la directive 2003/41/CE concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle, 30 avril 2009, COM (2009) 203 final.

  24. 24.

    CJCE 30 janvier 2007, Com. /c Royaume de Danemark, aff. C-150/04, Rec. p. I-1163.

  25. 25.

    CJUE, 15 juillet 2010, Com. /c République fédérale d’Allemagne, aff. C-271/08, Betriebliche Altersversorgung, 2010, p. 571.

  26. 26.

    Sur la pension Riester, cf. contribution Otto Kaufmann. CJCE, 10 septembre 2009, Com. /c République fédérale d’Allemagne, aff.C-269/07, Der Betrieb, 2009, p. 931, obs. A. Risthaus ; JCP S 2009, n° 1527, obs. Ph. Coursier, JCP E 2010, n° 24, obs. O. Kaufmann.

  27. 27.

    Règlement (CE) n° 593/2008 du Parlement et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I), JOUE du 4 juillet 2008, L 177/6 ; S. Bollée, S. Lemaire, M. d’Avout, S. Azzi et O.Boskovic, Dossier, D. 2008, p. 2155.

  28. 28.

    Ph. Martin, Portabilité des retraites professionnelles et mobilité salariale, in: Les retraites professionnelles en Europe, préc., p. 132.

  29. 29.

    Les régimes complémentaires de Sécurité sociale ; la place de retraite dans la protection sociale des travailleurs et leur impact sur la libre circulation, (SEC(91) 1332 final).

  30. 30.

    Cf. les contributions ultérieures.

  31. 31.

    Quantitative Overwiew on Supplementary pension Provision, Comm., nov. 2007 ; B. Gabellieri, Le renouveau communautaire en matière de retraite professionnelle, Les Petites Affiches, 27 février 2008, n° 42, p. 24.

  32. 32.

    Proposition modificative (COM (2007) 603 final, M. Le Barbier-Le Bris, Eclairage sur la proposition de directive relative à l’amélioration de portabilité des droits à pension complémentaire, JCP E 2006, n° 2648 ; S. Hennion, Portabilité des droits à pension complémentaire, JCP E 2007, n° 2530.

  33. 33.

    Otto Kaufmann, L’accord collectif au secours de la retraite complémentaire : l’exemple de l’Allemagne, JCP E, 2006 n° 46, 2648 et 47, 2691.

  34. 34.

    CJCE, 11 décembre 2007, Viking, aff. C-438/05, Rec. p. I-10779.

  35. 35.

    CJCE, 18 décembre 2007, Laval, aff. C-341/05, Rec. p. I-11767, RDUE 2008, n° 1, p. 181, obs. S. Thomas.

  36. 36.

    CJCE, 3 avril 2008, Rüffert, aff. C-346/06, Rec. p. I-01989, RJS 2008, p. 601, obs. J-Ph. Lernould, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2008, p. 626, obs. F. Bayreuter.

  37. 37.

    JOCE, L 270/10, du 8 octobre 2002.

  38. 38.

    JOUE, L 283/36, du 28 octobre 2008.

  39. 39.

    CJCE, 25 janvier 2007, Robins, aff. C-287/05, Rec. p. I-1053, RDU 2007, n° 2, p. 465, obs. E. Dirrig.

  40. 40.

    Si les États usent de cette faculté, ils doivent cependant prendre les mesures nécessaires (sans que celles-ci soient précisées dans la directive) pour que le non paiement des cotisations n’aient pas d’effet préjudiciable sur les droits aux prestations des salariés et sur les droits acquis de ceux ayant déjà quitté l’entreprise à la date de survenance de l’insolvabilité de l’employeur (art. 8).

  41. 41.

    Privately managed funded pension provision and their contribution to adequate and sustainable pensions, 2008, p. 34

  42. 42.

    Promoting longer working lives through pensions reforms, report by the Social Protection Committee, avril 2007.

  43. 43.

    Communication de la Commission européenne, Priorités stratégiques pour 2010 (COM (2010) 135 final ; Présentation d’un livre vert (initiative stratégique n° 27) au deuxième semestre 2010 « pour examiner les options envisageables pour assurer la pérennité et l’adéquation des pensions dans le contexte du vieillissement de la population ».

Copyright information

© Springer-Verlag Berlin Heidelberg 2011

Authors and Affiliations

  1. 1.Université de Rennes 1, UMR CNRS IODEEcole doctorale des Sciences de l’Homme, des Organisations et de la Société, Faculté de droit et de science politiqueRennes CedexFrankreich

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